时间：2023-05-31 14:56:02
导语：在工会民主管理工作的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
今年以来，在市委、政府的高度重视和正确领导下，严格认真贯彻落实国家、自治区和盟、市两级政府的有关文件、会议精神，为保障农民工的合法权益，构建和谐社会，我局重点围绕建筑工程领域的欠薪问题进行管理，现将工作情况汇报如下：
一、强化管理措施，落实农民工工资管理制度
我局在建筑工程领域施行农民工工资分账管理及实名制管理并取得良好成效,今年开始我局对全部建筑工程领域推行。一是把预存农民工工资作为建设工程开工或复工的前置条件，预存不足不准开工。二是成立农民工工资专用账户，实行“监管部门、人社部门、施工企业、经办银行”四方监管，由银行工资的管理制度。并对每个开复工的企业建立监管档案。
二、主要措施
（一）加强组织领导，建立长效机制。为确保建筑领域
农民工工资管理工作的有效开展，明确各二级单位、科室责任，各科室联动检查、执法，形成齐抓共管的良好工作局面。
（二）强化监督管理，完善动态监管。对全市建筑领域工程进行监督管理。我局对目前复工项目及新出具施工许可证的42个项目的农民工工资进行分账管理，共存入工资保证金7400万元，实行实名制1915人，施工现场维权信息公示全部落实并张贴在施工现场明显位置。监督检查工作将贯穿施工期，对存在隐患的项目提早介入，预防发生大额拖欠工人工资的群体性事件。
（三）加强投入力量，加大日常巡查力度。深入了解施工企业对农民工工资支付情况进行彻底的排查和摸底，检查中坚持把企业工资支付工作作为重点，把好企业工资发放关。对于检查中发现的存在拖欠工资行为的企业，及时提出整改意见，要求其在规定时间内改正，并对拖欠工资的工程项目，实施重点监控。
（四）深入开展宣传，畅通诉求渠道。为与农民工建立畅通的联系渠道，要求企业上报的花名册中的联系方式保证为工人本人电话，每月对工人工资发放情况进行抽查。设专人对投诉举报进行接待并记录，对存在投诉举报的项目要确保工资全部解决后方可复工或竣工验收。
三、存在问题。
（一）用工不规范，工人流动性大。部分施工总承包企业管理意识不强，施工期较短的工人合同签订率低，外来务工人员施工结束后回乡导致联系不上，发生欠薪案件时取证困难。
（二）施工单位发放农民工工资未通过银行，仍采用现金支付，个别施工单位工资发放未直接发放到本人，而是通过班组长。
（三）案件处理难度大，违法分包等案件认定困难。对恶意讨薪人员、欠薪企业缺乏震慑作用。没有形成有效的处罚机制。
四、下一步工作重点。
（一）我局将加强对重点项目的检查力度，督促其进行分账管理及实名制管理。通过我局内部多科室联动，加强对项目的管理力度，针对多次警告仍不及时回复的项目进行封停。
（二）加强宣传，提高工人的维权意识，提高自我防范、自我维权意识。增强企业守法经营、依法用工的观念。
本为含条文原内容与条文解读、阅文人个人的延伸解读。延伸解读部分包括某省法院审判实践中形成的多数观点，少数为作者个人观点。红字部分经部分修改。延伸内容后续由省内相关业务庭法官会议陆续讨论、制定并印发纪要。目前仅供具体工作中参照，非强制性规定。
一 、关于民法总则适用的法律衔接
民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。
民法总则已施行，在应纳入民法典分则部分的合同法等在未完成修订前，民法总则与合同法、物权法等的关系：新的规定优于旧的规定，特别规定优于一般规定等法律适用原则，处理好民法总则与合同法（应纳入民法典分则）、公司法（不应纳入民法典分则）之间的关系。
1、民法总则与民法通则的关系及适用：（条文略）
民法总则施行暂不废止民法通则。总则与通则不一致的，适用总则规定；总则出台之前依据民法通则制定的司法解释与总则不冲突的内容和条文，仍可适用。
2、民法总则与合同法的关系及适用：（条文略）
民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通过并施行之前，原则上适用合同法有关规定；合同法总则与民法总则不一致的，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。
总则规定，第三人实施的欺诈、胁迫，属可撤销合同；欺诈、胁迫损害国家、集体和第三人利益，属可撤销合同；显失公平与乘人之危合并为显失公平，属可撤销合同，上述情况合同法总则与民法总则不一致，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。
合同法分则与民法总则不一致的，基于特别法优于普通法规定，优先适用合同法分则规定。
3、民法总则与公司法的关系及适用：
（条文未列）
两者之间为一般法与商事特别法之间的关系，原则上适用公司法规定；例外情形，（1）民法总则有意修改，公司法第32条第3款规定；（2）民法总则新增加的与公司纠纷有关的规定，民法总则第85条规定。
4、民法总则的时间效力：
根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。
在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权在被人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。
（1）原则上没有溯及力，民法总则施行前的法律事实适用当时的法律；（2）发生在总则施行前，延续至总则施行后，适用总则规定；（3）法律事实发生在施行前，但当时法律没有规定而总则有规定的，可以将总则规定作为裁判的依据；（4）总则施行前成立的合同，按当时法律规定为无效，按总则规定为有效或可撤销，应按总则规定；（5）总则施行前按当时的法律虽有规定，但不具体、不明确，而之后民法总则有明确而详实的规定的，可在裁判说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。如，无权合同，在不存在合同无效其他事由，认可其效力。
二、关于公司纠纷案件的审理
审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。
应依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与
内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。
（一）关于对赌协议的效力及履行
实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：
（1）不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；（2）既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资困难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益；（3）投资方与目标公司的股东或实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，并无争议，但投资方与目标公司对赌协议是否有效以及能否实际履行，存在争议。
5、与目标公司对赌：
投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
投资方与目标公司订立对赌协议在不存在无效事由的情况下，目标公司以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，不予支持，投资方主张实际履行，应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃注册资金”及股权回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股份，目标公司未完成减资程序，应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务，目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方损失的，应当驳回或部分支持其诉讼请求，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行起诉。
（二）关于股东出资加速到期及表决权
6、股东出资应否加速到期：
在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；
（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。
注册资本认缴下，股东依法享有期限利益。债权人请求认缴未出资到位股东对公司不能清偿债务承担补充责任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司债务生效判决确定，经执行程序无财产可供执行，已具备破产条件但不申请破产；（2）公司债务产生后，股东大会或以其他方式延长股东出资期限的。
7、表决权能否受限：
股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
股东认缴出资未届履行期间，股东是否享有、如何享有表决权，首先按照公司章程规定，没有规定按照认缴出资比例确定。股东大会作出不按认缴出资比例而按照实际出资比例或者其他标准确定表决权的决定，股东要求确认股东大会决议无效的，应审查股东大会是否符合公司法或公司章程规定的表决程序，从而决定是否支持原告诉请。
（三）股权转让
8、有限责任公司股权变更：
当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。
有限责任公司股权变更以股东名册记载为准，但法律、行政法规规定应当办理批准手续的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。至于是否影响合同本身效力，审查合同约定生效条件的约定或法律、行政法规规定相关内容。
9、侵犯优先购买权的股权转让合同效力：
审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
未征求公司其他股东意见，擅自与其他股东签订股权转让合同，在该合同无其他无效事由情况下，应认定该股权转让合同有效。其他股东行使优先购买权，一般应当支持其诉讼请求；在其他股东行使优先购买权情况下，对股权受让方当事人要求继续履行合同的主张，不予支持，但不影响其请求转让股东承担相应违约责任，但应释明要求受让方变更诉讼请求。
（四）关于公司人格否认
公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。
公司人格独立、股东有限责任是公司法基本原则。否认公司独立人格，由相关股东承担连带责任，是公司法上的例外情形：（1）公司股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益；（2）只有实施上述行为的股东才承担连带责任，其他股东不应承担责任；（3）个案中否认公司人格仅约束诉讼各方当事人，不当然适用涉该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的续存；（4）公司法20条第3款规定的滥用行为，有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。
例外情形既要审慎适用，又要当用则用。避免把握标准不严而滥用例外制度的现象，又要避免不善适用、不敢适用现象。
10、人格混同：
认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：
（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；
（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；
（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；
（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；
（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；
（6）人格混同的其他情形。
在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。
公司是否具备独立意思和独立财产，公司财产与股东财产是否混同且无法区分：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司帐簿与股东帐簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）其他情形。
11、过度支配与控制：
公司控制股东对公司过度支配和控制，操纵决策，使公司完全丧失独立性，沦为工具，严重损害公司债权人利益：（1）母子公司或子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或类似的公司，逃避原债务的；（4）先遣散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或相似的经营目的另设公司，逃避原债务的；（5）其他情形。
控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判其承担连带责任。
12、资本显著不足：
资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。
不同于股东抽逃注册资金，而是指公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。（公司注册资本是公开可查询的，交易方可以在与其发生经济交往前审慎尽调，可以不发生交易，不存在股东要风险转嫁的概念。简单来说，风险自负，预先贴上“恶意利用……”的标签的办案思路和办案方式是不恰当和有害的，这是一种“被害妄想症”式的精神疾病。）
13、诉讼地位：
人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：
（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；
（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；（为便利诉讼，似乎这种方式比较有效率，但实际上就没有必要成立公司了。因为反正要一起做被告。）
（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。
（1）解决何谓“一事不再理”原则，解决何谓第三人，本条对其他民商事案件程序上有帮助借鉴作用;（2）前有生效判决基础之下，基于实体法的连带责任规定，对生效判决未涉及的责任人另行起诉，不构成“一事不再理”，只是将前生效判决确定的责任主体列为第三人；（3）在同一诉讼中，原告将实体法规定的责任人列为共同被告，一次性主张解决全部问题，是标准的诉讼模式，原告仅告部分责任人，倡导释明追加被告，经释明坚持不追加被告的，可追加其他责任人为无独立请求权第三人；（4）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任或独立承担责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。该情况类似于一般保证。
（五）关于有限责任公司清算义务人的责任
关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：
公司法司法解释（二）第18条第2款关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：问题第14、第15、第16。
14、怠于履行清算义务的认定：
股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。
15、因果关系抗辩：
股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。
16、股东责任的诉讼时效期间：
公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，依法予以支持。诉讼时效自公司债权人知道或应当知道公司无法进行清算之日起计算。
（六）关于公司为他人提供担保
17、违反公司法第16条构成越权代表：
为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意无过失，且对外有表件外观，分别认定合同效力。债权人善意无明显过失的，合同有效；反之，合同无效。
18、善意的认定：
前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
根据公司法第16条第一款、第二款规定进行区分。第一款是为公司股东或实际控制人担保，必须通过股东大会决议。（公司为股东或实际控制人控股的其他公司担保，是否适用公司法第16条第1款之规定，个人倾向于适用）。第二款规定，公司为公司股东或实际控制人之外的人担保，内部根据公司章程规定程序或股东大会决定。对于第一款，相对人必须审查股东大会决议。对于第二款，相对人审查股东大会决议或董事会决议均可，相对人尽到审查义务，一般即构成善意。
19、无须机关决议的例外情形：
（1）以担保为业的担保公司；（2）公司为控股股东的下属公司担保；（3）相互担保等商业合作关系；（4）担保合同单独或共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意。
注意本条第4项的规定与最高院刘贵祥专委讲话不同。
20、越权担保的民事责任：
依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
越权担保无效，公司不承担担保责任，但债权人请求公司承担担保无效的赔偿责任的，视个案案情而定。如债权人明知公司法定代表人等超越权限或机关决议系伪造、变造形成的，公司不承担担保无效的赔偿责任，由实际越权盖章的责任人承担。
21、权利救济：
法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
法定代表人等的越权担保行为给公司造成损害的（如公司承担担保无效的赔偿责任），公司实际承担责任后请求法定代表人等承担赔偿的追偿责任，应予支持；公司未提起诉讼，股东依据公司法第151条规定请求法定代表人等承担公司对外赔偿后的追偿责任的，应予支持。
22、上市公司为他人提供担保：
债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
23、债务加入准用担保规则：
法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
（七）股东代表诉讼
24、何时成为股东不影响起诉：
股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。
提起诉讼所依据的行为发生时，原告尚未成为股东，不影响其原告主体资格。
25、正确适用前置规则：
根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
公司法第151条规定，股东提起代表诉讼一般有前置程序，前置程序是股东书面请求公司有关机关提起诉讼，一般情况下股东没有履行该程序，应裁定驳回股东的起诉，但经查明根本不存在上述可能的，不应裁定驳回股东起诉，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股东代表提起诉讼，公司股东均无异议等。
26、股东代表诉讼的反诉：
被告以股东提起恶意诉讼损害其合法权益为由，提起反诉，符合反诉条件，应予受理并审理；被告以公司应当承担侵权责任或违约责任为由，提起反诉，应反诉被告主体不适格，应当不予受理，受理的，裁定驳回起诉。
27、股东代表诉讼的调解：
公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。
在该类诉讼中，股东代表与被告达成的调解协议草案，只有在经过公司章程规定的决议机关（股东大会或董事会）决议通过后，法院才能确认民事调解协议效力，故民事调解书送达时才能生效。
（八）其他问题
28、实际出资人的显名条件：
实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
对实际出资人提起登记为股东的诉讼请求予以支持的条件是：有实际出资；过半的股东知道其实际出资的事实；实际行使股东权利其他股东未提出异议。
29、请求召开股东大会不可诉：
属于公司内部治理范围，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
三、关于合同纠纷案件的审理
合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。
在审理合同纠纷案件中，（1）要鼓励交易原则，充分尊重意思自治；（2）要依法审慎认定合同效力；（3）要根据诚实信用原则，合理解释合同条款，确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系；（4）审慎适用合同解除制度；（5）依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建，违约金调整不能简单以民间借贷24%为标准，对明显恶意的违约行为应适度加大违约金的惩罚性。
（一）关于合同效力
人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。
在审理合同等纠纷中，（1）对于合同属有效、无效还是可撤销、不成立、成立未生效等进行主动审查、审理，对保证合同的保证期限等应予主动审查、审理；（2）对于“不告不理”原则不能机械理解和适用，注重当事人主张与实际认定之间的隐含、包含关系。
30、强制性规定的识别：
合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
（1）强制性法律、行政法规规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般认定为效力性强制性规定。（就划拨土地的转让、抵押，国务院生效行政法规相关规定应认定为“效力性强制性规定”。就划拨土地租赁，行政法规的规定理解为效力性还是管理性规定，上级法院未有解答，全国各省法院观点不一，故不能一概而论。如将划拨土地整体出租，对行政法规相关规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定予以回避，但应认定损害了社会公共利益，根据合同法第52条第4项之规定，从该角度认定合同无效，如仅将划拨土地小部分出租，且无其他合同无效事由，原则上认定未损害社会公共利益，合同倾向于有效）；（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；（4）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。
31、违反规章的合同效力：
违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗、社会公共利益的，应当认定合同无效，并在裁判文书中进行充分说理。
在民商事案件处理中，如违反规章，且合同内容违反社会公共利益的，以违反合同法第52条第4项认定合同无效。
32、合同不成立、无效或者被撤销的法律后果：
合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用合同无效、合同被撤销的规定。
在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。
就合同签订后不成立，在合同法分则、担保法等法律中有例外规定。按合同法分则、担保法等法律，部分合同必须以标的物交付为成立要件，也就是理论上的实践合同。如，保管合同等。（自然人之间的借贷合同关系，定金合同，实际交付标的物后合同才生效，法律条文表述与保管合同条文表述不完全一致，如何区分，等待研究。）。
33、财产返还与折价补偿：
合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。
在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。
在合同不成立、无效或者被撤销后，返还财产或折价补偿情况下，要根据民法总则第157条、合同法第58条之规定，注意诚实信用原则的运用，以双方过错来分配利益，根据个案案情做出裁判，尽力改变合同无效而简单地按原物、原价返还的局面。
34、价款返还：
双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。
35、损害赔偿：
合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。
36、合同无效时的释明问题：
在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。
第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。
当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。
针对本条第一款，（1）合议庭认定的合同效力与原告、反诉原告主张不一致，应予释明；（2）原告、反诉原告主张要求确认合同无效、主张合同撤销、合同不成立，而未主张法律后果的，应予释明，要求明确合同无效、合同撤销、合同不成立的法律后果；（3）被告或反诉被告未抗辩主张同时履行、先履行抗辩权的，应向被告或反诉被告作相关释明；（4）原告或反诉原告主张合同无效及财产返还、损害赔偿等的，人民法院在判决合同无效、被告或反诉被告财产返还、损害赔偿的同时，应对被告或反诉被告基于合同无效产生的财产责任一并予以处理；（4）被告或反诉被告未主张违约金过高，但抗辩主张隐含了违约金过高的意思表示，应向被告或反诉被告释明；（5）被告或反诉被告抗辩主张属本诉抗辩或应提起反诉范畴在法律上存有争议，而被告或反诉被告坚持认为应按抗辩主张一并审理的，应结合抗辩内容形成来源等，在本诉中对抗辩主张一并审理，避免判决出现实质不公平的结果：（6）法律、司法解释明确规定人民法院不能释明的内容，坚决不能释明，如诉讼时效抗辩等；（7）法律、司法解释等未明确不能释明，但结合有利于案件实质公平审理裁判、有利于减少当事人诉累、有利于还原客观真实的情况，合议庭或主审法官原则上应行使释明义务。
针对本条第二款，是对《民事诉讼证据的若干规定》相关条文理解的扩充解释，目的是减少当事人诉累，同时兼顾法院二审直接改判存在的风险。
针对本条第三款，在经释明、当事人变更诉讼请求或提出新的抗辩后，应重新组织开庭，让当事人充分发表意见。
37、未经批准的合同效力：
实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。
合同约定的事项根据法律、行政法规规定，需经相关行政机关批准，并不属于法律、行政法规规定的须经行政机关批准生效的合同，如划拨土地的转让、抵押、出租等，而商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权转让根据法律、行政法规规定，合同本身须经相关主管部门批准，是典型的须经行政机关批准生效的合同。
38、报批义务及相关违约条款独立生效：
须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
（1）须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效；（2）一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
39、报批义务的释明：
须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。
在本案中向一方当事人履行释明义务，但该当事人拒绝变更诉讼请求，理应承担相应法律后果。但该当事人经释明后能否另诉，司法实践中有争议，但该条规定了可以另诉，对于其他民商事案件具有参考价值。经释明后原告坚持不变更诉讼请求被驳回诉讼请求后，原告另诉请求履行报批手续的，因两案诉讼请求类型不一致，不存在违背“不告不理”原则，应予准许。
在建设工程施工合同纠纷中，法院释明要求原告进行司法鉴定，但原告坚持不申请，故而法院驳回诉讼请求，该判决生效后，原告又另诉主张工程价款并要求司法鉴定，个人认为，在这种情况下，原告另案起诉主张亦是给付金钱，违背了“一事不再理”原则，不能另行起诉，只能按申诉处理，故在该种案件类型下，二审程序中原审原告即上诉人又表示同意司法鉴定的，在满足一定条件下，应发回重审，与解读的前款情形并不一致。
40、判决履行报批义务后的处理：
人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。
人民法院在判决一方履行报批义务前，应通过调查、开具调查令等方式查明确定履行报批义务不存在障碍，确定相关行政机关会同意报批，才能判决被告履行报批义务，如果不采取上述调查行为，在未征求相关行政机关意见情况下贸然做出履行报批义务的判决，事后证明该判决无法执行，导致履行报批义务的判决书存在错误。
在判决前通过调查、开具调查令、通知行政机关出庭等方式确定行政机关不能履行报批手续的，应释明原告变更诉讼请求；在判决前通过调查等方式无法查明行政机关是否能履行报批手续的，原则上应予支持。
至于判决履行报批义务后产生的新情况导致强制执行未果的，一方可另案起诉主张承担合同违约责任。
41、盖章行为的法律效力：
司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者权，从而根据代表或者的相关规则来确定合同的效力。
法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
人以被人名义签订合同，要取得合法授权。人取得合法授权后，以被人名义签订的合同，应当由被人承担责任。被人以人事后已无权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
公司有两套以上的公章在实践中是普遍现象，加盖的是否是相关机关备案的章并不是关键，关键是看加盖公章的人是否在其权限之内，是否对外足以构成代表权或权的外观表象。
注意法律对外观表见有特别规定的除外，如公司法第16条规定。
42、撤销权的行使：
撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。
（1）撤销权应当由当事人行使，人民法院不应当依职权撤销合同，与合同有效、合同无效、合同不成立、合同未生效不同。当事人是否实质主张撤销权，不能机械理解；（2）撤销权可以抗辩方式提出。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持，撤销权的行使可通过抗辩方式提出；（3）一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。当事人合同无效主张隐含包括了合同撤销主张，不能机械认定“不告不理”原则。
（二）关于合同履行与救济
在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。
（1）在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待；（2）合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理；（3）在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。
43、抵销：
（未列条文）
（1）抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭；（2）双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额；（3）行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。（具体详见最高人民法院公报刊登的厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案，于2018年公报刊登，是典型的有关于抵销的案件）
44、履行期届满后达成的以物抵债协议：
当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
债务履行期满后达成以物抵债协议，法院应甄别协议内容的效力，如以物抵债协议存在个别清偿情况的，根据合同法第52条第2项规定及个案案情，可以双方当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益而认定合同无效，对于原告主张不予支持。
本条第2款系对双方当事人达成的以物抵债协议的限制。（1）在诉讼前达成以物抵债协议，另一方不履行，一方起诉至人民法院的，人民法院在审查协议是否存在虚假诉讼、是否存在无效情形基础上，判决是否支持；（2）在一、二审诉讼中达成的以物抵债协议，法院不应出具调解书，应对基础债权债务继续审理；（3）对于二审中上诉人以达成以物抵债协议而撤回上诉，应释明告知上诉人申请撤回起诉。
45、履行期届满前达成的以物抵债协议：
当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，标的物尚未交付的，一般应认定以物抵债协议实为担保，根据民法总则164条规定，应向原告释明按照真实法律关系主张权利。
46、通知解除的条件：
审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。
本条观点实际即是对合同法司法解释（二）第24条主张不能简单适用。
47、约定解除条件：
合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
（1）双方达成约定解除条件的合同后，一方当事人表面上违反约定，另一方起诉主张解除合同，审理中应着重审查一方违反约定的原因，包括是否形成新的交易惯例、是否存在履行抗辩等问题；（2）即使查明一方当事人违反合同约定解除的条件，但情节显著轻微，不影响守约方合同目的实现的，对守约方诉讼请求，不予支持，但可让相对方承担部分或全部诉讼费用。
48、违约方起诉解除：
违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）违约方不存在恶意违约的情形；
（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；
（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
（1）本条依据实际上来源于合同法第110条规定，即非金钱债务不能要求履行的情况，法律条文列举3项，法律上或者事实上不能履行等；（2）诉讼中判定合同解除系人民法院根据合同法第110条规定依职认定合同解除，符合法律规定及精神。详见市中院民一庭法官会议纪要第三期规定。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
原告主张继续履行合同或含有继续履行合同意思的，应予释明，由原告或反诉原告变更或增加诉讼请求，经释明后坚持不变更的，对违约责任不予处理，但不影响其另案起诉。（另诉不违背“一事不再理”规则）
49、合同解除的法律后果：
合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
适用该条规定，应按照合同法、买卖合同司法解释规定的相关精神处理，在合同同时约定违约金、定金、损害赔偿计算方法的情况下，如损害赔偿计算方式计算出的金额高于违约金、定金罚则，但守约方同时主张的，应属释明，经释明后原告没有明确主张的，原则上应就高支持或对于超出定金、违约金的损害赔偿部分予以支持。
50、违约金过高标准及举证责任：
认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
（1）违约方未到庭，未作出违约金过高抗辩主张的，法院是否应主动调整，对此，有不同认识。一般情况下法院不宜主动调整违约金，是否存在例外情形，待上级法院进一步确定或市中院民二庭法官会议进一步研究；
（2）对于违约金调整，就延迟给付金钱产生的违约金，根据本条规定、违约金调整适当保守的精神以及市中院在相关会议上统一的尺度，一般应调整为11.7%，如被告或反诉被告违约恶意非常明显，拟调整标准超11.7%的，应提交法官会议讨论，但最高不得超过24%，避免在不同案件中违约金标准调整尺度过大导致不同案件利益显著失衡、市中院对外裁判尺度不统一的现象产生。市中院民二庭即将就该问题出台法官会议纪要，民一庭法官代表拟参加法官会议。对于非金钱给付违约金，按民一庭2017年法官会议讨论通过的解答予以处理；
（3）在商品房销售（预售）合同纠纷中，开发商向购房人交付房屋时并未取得合同约定的交付备案证书，交房协议中购买人并未放弃向开发商主张之后产生的违约金，后开发商取得交付备案证书，购房人起诉开发商支付实际交房之后至开发商取得交付备案证书期间的违约金，对此有不同认识。开发商实际交房不符合合同约定，在购房人未明确免除开发商违约责任情况下，开发商应承担违约金，但违约金可按合同约定或在一般逾期交付违约金调整标准基础上适当下浮。
（三）关于借款合同
人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。
自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。
法律、司法解释的利息规定以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为准的，之后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。
四、关于担保纠纷案件的审理
要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。
(1)物权法与担保法有不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定;(2)从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形;(3)要根据区分原则即物、债分离原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律;(4)要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。
（一）关于担保的一般规则
54、独立担保：
独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
一经认定为银行或非银行金融机构开出的符合司法解释第1条、第3条规定的独立保函，无论是国际商事交易还是国内商事交易，不因认定主合同无效而该保证合同无效。
55、担保责任的范围：
担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。约定的担保责任的范围大于主债务的，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。
56、混合担保中担保人之间的追偿问题：
被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
该条规定解决了司法实践中一直争议的问题，在没有合同特别约定情况下，承担了担保责任的保证人、担保人不可以向其他不同类型的担保人追偿。
57、借新还旧的担保物权：
贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
58、担保债权的范围：
以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。
抵押登记后，优先受偿的金额范围到底是以登记为准还是以主合同约定的优先受偿范围为准，该条对此予以了相对明确的解答，具体操作以相关业务庭解答为准。在涉及追偿权的纠纷中，追偿范围以生效判决、执行到位情况为准。
59、主债权诉讼时效届满的法律后果：
抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。
（二）关于不动产担保物权
60、未办理登记的不动产抵押合同的效力：
不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
（1）抵押合同一般自签订时生效，有别于担保法规定，不以办理抵押登记为生效条件；（3）抵押权的设立、取得，与抵押合同生效系两个概念，前者是物权概念，后者是债的生效概念。物权法规定应当办理抵押登记才取得抵押权，如未办理登记的，不取得抵押权，不影响合同效力，至于法律条文不能对抗善意第三人的规定，是指未登记不取得优先受偿权；（3）抵押合同的债权人起诉请求办理抵押登记的，在抵押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律规定未取得抵押权、抵押物即灭失或转让他人等，合同中的债权人要求抵押人承担责任的，抵押人在抵押物价值范围内为限承担责任，抵押物价值有约定按约定，无约定通过司法鉴定确定，司法鉴定的时间节点，由合议庭或主审法官根据个案情况确定。
61、房地分别抵押：
（未列条文）
（1）“房地一体”是原则，地上已存在房屋情况下，单独抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并认定为抵押；（2）土地抵押之时上面没有房屋，之后地上新建房屋，不纳入抵押财产范围；（3）抵押权有冲突的，按抵押担保价值范围比例确定；（4）本条对执行有非常大的意义。
62、抵押权随主债权转让：
抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
（三）关于动产担保物权
63、流动质押的设立与监管人的责任：
在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。
（1）质押合同一般于签订时生效，不以质押物交付为生效条件，不同于担保法规定；（2）质权以质押物交付为设立、取得（质权物权的取得）条件，交付不仅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本条意见是对监管人身份如何确定，根据个案判断监管人受哪一方委托或控制，从而确定质押物是否交付，以及监管人的违约责任；（3）质押物未交付，出质人的责任以质押物价值为限，可参照抵押人责任的意见。（4）质押合同的债权人起诉请求交付质押物的，在质押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持。
64、浮动抵押的效力：
企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。
65、动产抵押权与质权竞存：
同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。
本条是根据物权法第199条规定，系对担保财产优先受偿顺序的特别说明。
（四）关于非典型担保
66、担保关系的认定：
当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。
对于合同担保即债的担保，不同于物权法上规定的担保，不宜轻易否定其效力。
67、约定担保物权的效力：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。
（1）本条适用前提是担保合同的例外情形。在担保合同约定担保物权设立、取得应办理抵押登记的情况下，因无法法定机构导致无法办理抵押登记，在担保物不存在障碍情况下，可判决就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务。对其他权利人不具有对抗效力和优先性主要是指，合同约定的担保物所有权已转让他人，担保物被查封等，原则上不能判决就该担保物财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务；（2）在适用该条情况下，原告起诉前或起诉后应及时申请对不存在障碍的担保物保全。原告未申请保全的，人民法院应根据原告诉请释明原告申请财产保全。
原告主张被告履行非金钱债务（如要求被告履行过户手续等），人民法院应向未申请保全的原告释明申请保全，并告知其不申请保全的不利后果。原告不申请保全或经释明后不申请保全，导致拟判决前标的物被另案查封、抵押的，应裁定驳回起诉，但作出裁定前应向原告释明是否变更诉讼请求。
69、无真实贸易背景的保兑仓交易：
保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。
本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用：（1）在房屋买卖等交易性合同中，名为买卖实为担保，且买卖标的物并未交付，不构成有效让与担保合同，一般应认定买卖合同无效，虚伪意思表示无效，隐含的真实意思予以查明，确定真实意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真实意思表示直接体现在合同中或合同主要条款中，不存在以虚伪意思掩盖真实意思情形，双方仅存在一种法律关系，不能仅以合同抬头判断分析双方法律关系和性质，在审理该类案件中直接根据合同或合同主要条款认定双方的法律关系实质。如合同抬头名为承揽关系，但根据合同内容、特点、性质认定为雇佣关系，是典型的问题。
70、保兑仓交易的合并审理：
当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。
本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用。在同一法律关系中，各方当事人不同的主张，原则上应合并审理。如买卖合同，一方主张价款，另一方在本案中不作合同解除或质量赔偿等抗辩，而是另案起诉主张合同解除或质量赔偿等，实质上违背了“一事不再理”原则。在两个不同法院先后已立案受理情况下，后立案的法院应裁定移送先立案法院合并于前一案件审理；两个案件属同一法院受理的，后立案案件，应裁定合并于前一案件审理。
71、让与担保：
债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
（1）让与担保在狭义上不同于以物抵债协议；（2）让与担保合同属债的担保性质，故不违反物权法定原则。按我国法律、司法解释现有规定，原则上不认可其效力。名为买卖，实为担保，根据民法总则规定，买卖的虚伪意思认定无效，故对“买受人”提出的房屋买卖过户主张，因买卖合同无效，不予支持，但应行使相关释明义务；（3）让与担保合同标的物已经交付情况下，认可其效力，主要是隐含的真实意思表示是担保，对债的担保并无禁止性规定，而担保合同的效力及效果优先受偿，一方面解决了流抵禁止、对所谓“出卖人”不公的问题；另一方面也精确体现出真实意思表示和担保物的优先受偿效力。
十二、关于民刑交叉案件的程序处理
会议认为，近年来，在民间借贷、P2P等融资活动中，与涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪有关的民商事案件的数量有所增加，出现了一些新情况和新问题。在审理案件时，应当依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及民间借贷司法解释等规定，处理好民刑交叉案件之间的程序关系。
128、分别审理；
同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：
（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；
（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；
（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；
（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；
（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。
129、涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理；
2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。
当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。
130、民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件：
对策建议思考
近年来，随着社会经济市场的稳定发展，企业在获得良好发展机遇和空间的同时，也面临着更大的挑战，急需做出有效、积极的应对，以此提高企业发展的动力，促进企业健康发展。工会管理作为企业基层民主政治建设中的重要内容，需要紧跟时展的步伐，结合企业自身发展现状，强化工会民主管理，促进和谐企业的建设。基于此，文章以XX化工建设有限责任公司的工会民主管理为例，探讨了和谐企业的建设目标以及强化工会民主管理的措施，希望可以推动企业发展，促进经济增长。
工会作为企业在党的领导下形成的群众组织，对于和谐企业的建设起到了十分重要的作用，肩负着沟通群众、维护企业职工合法权益的重担，必须得到足够的重视。XX化工建设有限责任公司经营范围包括房屋建筑工程总承包、市政公用工程施工总承包等，企业需要在发展的过程中找到和谐企业建设的目标，同时要充分理解工会民主管理的重要意义，以此强化工会民主管理措施，全面提高工会民主管理的效率与质量，促进和谐企业的建设发展。
一、工会民主管理的重要意义
企业工会是为职工谋福利、解决现实困难的组织，在开展工会民主管理的过程中要及时了解企业职工的现实困难，做好人性化的管理，做到急群众之所急，想群众之所想，切实落实工会民主管理，将企业职工的问题作为企业发展与民主政治建设的重点，进而保证企业健康、和谐的发展。企业的和谐建设离不开职工的共同努力，所以，工会民主管理必须把职工的幸福放在首位，以企业职工的日常发展需求为切入点，找到企业职工发展与企业发展的平衡点，将职工的力量团结在一起转化成企业发展的持续动力，维持企业的和谐建设与健康发展。
二、和谐企业建设目标
（一）提高员工工作积极性
新经济形势下，我国的市场经济发展获得了良好的机遇，同时也面临着巨大的挑战，需要企业内外协同一致，将企业的深化改革落实到实处，对企业人事制度、绩效考核制度、工作管理制度等进行合理的优化和改革，有效提高企业员工的工作积极性，提高企业员工的责任意识和服务意识，进而全面促进企业的和谐发展。企业工会民主管理可以通过职代会或者企业内部管理会议等公开的民主管理形式，向企业员工介绍企业发展形式，以及市场竞争环境的变化等，提高企业员工对企业发展状态的理解和认识。另外，企业工会民主管理为企业基层员工提供了向上级领导部门反映工作情况的平台，有助于企业基层员工释放工作压力，减少工作阻碍，进而提高企业工作效率与质量。
（二）丰富员工业余生活
企业工会民主管理要以加强员工与企业之间的联系为核心，通过电话、工会组织QQ群以及微信群等建立企业员工有效沟通的平台，进而促进企业各级工会的互動交流，切实了解企业各个部门员工的工作状态和现实问题等，进而做出有效、积极的应对。企业的和谐发展需要得到全体员工的支持和努力，需要将所有员工的力量结合在一起形成合力，以此才能有效推动企业和谐健康发展。为此，企业工会民主管理要立足于实际，要切实了解员工的生活和工作现状，并以此为基础丰富员工的业余生活，激发企业员工的工作热情和积极性，同时也有助于企业员工之间和领导之间的相互沟通，提高工作效率。
（三）切实解决员工现实困难
企业工会民主管理的服务对象是企业员工，所以，强化企业工会民主管理，促进和谐企业建设的根本目标就是切实解决员工的现实困难，打消企业员工工作的后顾之忧，以此才能全身心的投入到工作中，推动企业的和谐发展。企业工会民主管理要充分发挥出自身的管理特点和优势，密切联系群众，将工作重心放在企业员工的发展上，尤其要加强对弱势群体和困难员工的关注和照顾，做好思想政治教育，将企业工会民主管理工作做好、做细、做实，切实解决员工的现实困难。
三、强化工会民主管理的措施
（一）丰富工会民主管理内容
员工工会是企业落实民主管理的主要形式，同时也是为企业员工提供基础服务、解决现实困难的合法组织，对于企业员工的合法权益维护起到了至关重要的作用。为此，企业工会民主管理要从企业员工的发展方向入手，不断丰富工会民主管理内容，将企业员工的现实利益落实下去，切实解决企业员工的现实困难。例如，要做好企业员工亲人过世的慰问工作，给予其足够的关怀和关心，并且在逢年过节的时候要组织人员到企业基层慰问一线工作人员，让企业基层员工感受到来自企业领导的关怀，以此提高工作积极性和热情。另外，企业工会还要做好日常的公共卫生事件预防工作，在疫情期间做好防控排控工作，保证企业员工的身心健康发展。
（二）加强工会与员工的互动交流
企业工会的民主管理工作核心就是为企业员工谋发展，切实解决企业员工的现实困难，所以，在全面落实企业工会民主管理工作的时候，要加强工会与员工的互动交流，以此帮助工会管理人员更好地了解企业员工的工作状态和在工作中遇到的问题，并且及时给予其有效的帮助和照顾，打消企业员工的工作顾虑。企业工会相关管理人员要秉承着以人为本的工作原则，充分发挥出企业全部员工的智慧，集思广益，全面促进企业的和谐发展和深化改革。企业工业在开展工作的时候要积极听取企业员工的意见，并且提案进行全面、细致的分析和研讨，最终做出准确的判断，形成科学的管理方案。
（三）创新工会民主管理方式
企业工会民主管理方式要紧跟时代的发展，要符合企业经营的发展趋势，为此，企业工会在开展民主管理活动的时候要对现有的管理方式进行有效的创新，要与企业内部的民主管理相辅相成，提高企业工会民主管理的有效性和科学性。现阶段，企业的和谐建设正处在一个高速发展的关键时期，需要获得企业员工的共同努力，所以，企业工会民主管理要注意到每一个员工的意见，同时需要要求每一个员工参与到企业的日常管理中，发挥出集体的智慧，促进企业的和谐发展。企业工会要合理利用先进的信息技术和大数据技术等，有效收集企业发展情况和员工工作情况等，并在科学的计算方法下做出准确的预估，对下一阶段的工作开展提供基本的数据支持，进而提高工会民主管理效率与质量。
（四）提高企业员工整体素质
企业员工的素质高低决定了企业发展的高度，也是和谐企业建设的根本保障。所以，企业在发展的过程中要加强对企业员工的培养，切实提高员工整体的素质，帮助企业员工树立正确的职业观和价值观，提高企业的职业化水平。企业要通过职业技能培训、工作经验交流等方式，不断优化企业员工素质教育内容和方式，为企业员工提供良好的晋升平台和机会，促进其工作积极性的提升，有效提高企业员工工作效率。同时，企业还可以通过职业技能竞赛以及先进技术参观和指导等方式，促进企业员工职业素养和服务意识的提升，更好地丰富自己的知识和提升职业技能，从而将企业工会民主管理工作更好地落实下去，提高管理效率。
目前，新华书店各基层队都建立了店务公开和民主管理相关制度，选举了店务公开和民主管理监督小组，呈现出物质文明、政治文明、精神文明健康协调发展的良好局面。现将新华书店民主管理活动月中深化店务公开民主管理工作汇报如下：
一、调查研究，制定方案，为深化店务公开和民主管理工作打好基础。自公司作出深化民主管理工作的决策以后，我们就着手进行调查研究并实践总结，基本形成了 “事前预告、事中报告、事后公告”店务公开和民主管理制度。在实际运作过程中得到了职工群众的充分认可，为改善该书店的党群、干群关系，促进企业和谐发展起到了至关重要的作用。
二、加强领导，明确职责，为深化店务公开和民主管理工作提供组织保障。书店召开党政班子成员会议，专门成立由书店支部书记为组长，经理为副组长，工会干事为协调员，销售部、业务部、财务部等部门负责人为成员的深化店务公开和民主管理工作领导小组，全权负责落实该项工作。之后，我们又召开深化店务公开和民主管理工作动员大会，对此项工作进行专题部署。同时也成立相应班子，重点是组建好店务公开和民主管理监督小组，明确规定店务公开监督和民主监督小组成员必须经职工会议选举产生。
三、认真实施，规范操作，有效推进深化店务公开和民主管理工作。重点是做到三个方面，一是注重公开内容的全面性。店务公开内容主要包括党务、店务、财务三块内容。党务栏主要是公开党支部人员分工名单，岗位职责，店务公开领导小组、民主管理监督小组成员名单以及支部、党员活动等内容。店务主要公开工资及奖金发放、人事任免及调整、重大投资、评优评先、福利发放、业务调整、经营状况等情况。财务主要公开财务收支、资金盘存、招待费用、应收款、应付款等明细公开表。二是注重公开形式的规范性。通过公司或书店的政策性文件、书店的网站、宣传黑板报、通知栏、财务报表等形式进行公开，凡是需要公开的内容必须经职工代表会议讨论审核通过后进行公布。三是注重公开质量的实效性。要求将涉及群众切身利益或群众比较关心的内容如奖金发放政策、职工疗休养政策、财务情况等及时予以公布，切忌将一些无关痛痒的内容予以重点公布或将一些实质性内容进行含糊其词、轻描淡写的公布。及时听取群众对店务公开和民主管理工作的意见、建议。对一些好的建议、意见予以采纳，同时将信息反馈群众，做好沟通工作。
做好活动的宣传动员工作，通过大量的宣传工作提高了职工民主管理意识，为书店民主管理工作的开展奠定了基础。通过会议学习、板报、网络、知识答题等形式进行了大量的宣传教育工作。
四、建章立制，强化监督，确保店务公开和民主管理工作取得实效。书店建立了店务公开民主管理工作制度，阐述了指导思想、制定了基本原则、强化了领导小组的职责及工作要求，并且监督小组采用定期检查或不定期抽查办法，对店务公开和民主管理工作情况进行督查，并广泛听取群众意见和要求,对检查中发现的问题及时进行反馈并责成限期整改,对问题较严重的发出公开工作整改通知书，使店务公开工作逐步走向规范化和制度化。
新华书店虽然在店务公开和民主管理方面做了一些有益探索，取得了一定成绩，但与兄弟单位的工作和上级要求相比还有一定差距，我们决心以这次检查为契机，认真学习兄弟单位的先进经验，全面落实公司党委精神，进一步建立健全新华书店基层各项制度，努力提高书店党建工作整体水平，全面推进书店的稳定和发展，努力构建和谐企业。
［关键词］和谐央行建设；民主管理；思考
［中图分类号］F81 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1009 — 2234（2012）03 — 0128 — 02
民主管理是基层央行加强民主政治建设、提高履职能力的需要，也是构建和谐单位、提升基层央行社会形象的重要措施。近年来，基层央行在民主管理工作中进行了大胆探索，取得了可喜的成绩。但随着社会转型、经济转轨和央行职能转换进程的不断深入，基层央行的民主管理呈现名实不符、有形无效的局限性。需要认真予以解决，否则不仅影响民主管理工作，也将直接影响基层央行履行职责。加强民主管理就要极大限度的激发职工主人翁意识和责任感。因此、工会组织要从自身优势中找好角度，选准切入点，将深化民主管理，用特有的方式和手段积极渗透到基层央行经营、行政管理等中心工作中，最大限度地调动职工在改革发展中的积极性和创造性，实现单位和职工协调发展的“双赢目标。
一、加强民主管理的重要意义和作用
通过建立健全民主管理制度，畅通民主管理渠道，全行干部职工的思想观念、精神面貌都发生了很大变化，干部职工的民主意识明显增强。密切党群干群关系，在党委（组）与职工之间架起了联系和沟通的桥梁，使党委的意图变成职工的共识，使党委的决策变为职工的行动，使党委的行为得到职工的理解和支持。增强内部管理的透明度，使职工的知情权、参与权、监督权得到落实，有效激发了干部职工积极向上，奋发工作的自觉性，增强了“创先争优”的竞争意识。
1.加强民主管理可以增强基层央行的向心力、吸引力和凝聚力
职工群众是单位的主人，他们有权参与单位的管理。单位的各项管理制度、工作计划等等都是依靠职工群众来制定、执行和实现的，并在工作实践过程中，依靠职工群众来不断补充和修改，使之日臻完善，这是我们各项工作的基础。因此，只有采取一系列有效的办法，树立全心全意依靠群众，真心实意地让职工群众知政、参政、议政，接受职工群众的批评、监督，鼓励职工群众反映真实情况，才能使广大职工热爱单位、关心单位，增强单位的向心力、吸引力和凝聚力。
2.加强民主管理可以极大增强职工的主人翁责任感
职工作为单位中的一员，有权通过其代表对单位的工作情况发表意见，评价各方面的工作。因此，尊重职工的民利，全心全意依靠职工，是单位健康协调发展的重要途径。只有尊重职工的民利，坚持民主管理，才能调动职工的积极性和创造性，使职工把自己的命运和单位的命运紧紧地联系在一起，急单位之所急，想单位之所想，增强与单位荣辱与共的意识和主人翁责任感。
3.加强民主管理能够凝聚集体智慧和力量，促进民主科学决策
在民主的基础上集中，在集中的指导下民主，这是我党的一条基本原则。单位的领导班子要在集中广大职工智慧的基础上，发挥班子集体的聪明才智，认真分析研究，最后做出决策。只有这样，决策才有基础、才能科学正确。
二、加强民主管理遵循的原则
1.效益中心原则。目前基层央行开展的工资改革与绩效挂钩，就是进一步调动员工积极性的有效措施。而加强职工民主管理也是为了促进工作质量的提高，二者追求单位效益发展的目标是一致的。所以说如果职工民主管理工作做好了,必将促进事业加快发展;而事业发展了,又为民主管理工作创造了更好的物质条件和环境氛围,职工的合法权益也能得到更好的保障。
2.科学决策原则。对于涉及单位服务经营、发展建设定位、整体规划、人事管理等方面的重大问题,工会要组织职工通过职代会的形式积极参与,并提出有利于发展的建议,促使单位的管理者集思广议,减少决策的失误,增强决策的前瞻性、科学性。
3.以人为本原则。事业的发展,包括打造核心竞争力、提升服务质量、提高工作效率等这些都离不开管理者、一线员工。所以，充分调动职工群众的积极性、创造性，对事业的发展壮大，显得尤为重要。
三、加强基层央行民主管理建设，形成有利于民主政治建设的工作机制
工会组织与行政部门是职能相异、地位平等的合作和对话关系。工会加强民主管理，行使民利的目的一方面是使行政领导更全面的听到职工群众声音，在制定计划方案时更好的反映职工的意见和要求，另一方面是把单位的管理目标和各项改革措施迅速变为职工的自觉行为。
1.克服形式主义，真正发挥职代会作用，为职工提供参政议政的平台
一是对职代会的组织形式、职权和工作内容作出明确的规定和适宜的调整。规定凡涉及单位改革、发展大局、基建投资、大额资金使用、新出台的各项管理制度和关系职工切身利益的劳动薪酬、奖金分配等事项必须召开职代会讨论通过。二是完善职工代表管理制度，更好地发挥职工代表的作用。对选出的职工代表要加强培训，使他们成为规章制度的模范遵守者和管理者，真正发挥职工代表的作用。三是改变职代会的开会方法，提高职代会质量。对行政领导的工作报告和主要决策方案，工会部门应当提前下发，多渠道多形式的广泛征求职工意见，让职工代表积极建言献策。四是改革职工提案管理制度，更好地发挥提案作用。完善提案处理的民主程序，对职工的提案要做到件件有着落，项项有落实。
2.建立健全政务公开制度，为职工提供知情的平台
要使政务公开达到职工参政议政民主管理的最佳效果，必须要做到播报快、内容全、情况真、条理清。在政务公开的内容上，必须实现由表面浅层次公开向关键领域的深层次公开，公开一些实质性的问题，真正使单位除行业秘密外的事情全部公开，这样才会使政务公开工作更具生命力和活力。
一、领导重视、制度健全
在实行厂务公开民主管理工作中,公司领导充分认识到实行厂务公开民主管理是落实“把发展作为党执政兴国的第一要务”的具体体现，是构建和谐社会和推进企业民主政治建设的重要内容，是建立健全惩治腐败体系的必然要求，是落实党的全心全意依靠工人阶级方针的有效途径。是完善公司监督机制、增强公司凝聚力和竞争力、密切干群关系、调动职工群众当家作主积极性和创造性的有效形式。它对公司的科学决策、科学管理、依法经营，维护和保证公司稳定，促进公司持续发展都有着重大的意义。
公司根据上级工会要求和生产经营实际，于年制定实施《厂务公开、民主监督实施办法》。对厂务公开的领导责任、公开内容、时间和方式都做出了规定，并成立了厂务公开工作小组。由公司党委书记担任组长，公司经理、工会主席担任副组长，公司副经理、团委书记、综合管理室（党办）、财务管理室、供应销售室、生产管理室、技术质量室等主要领导担任组员。在厂务公开民主管理过程中，公司行政定期向党委汇报工作，工会定期检查公开情况，对于项目公开不及时的单位或负责人给予批评教育，督促其改进。公司厂务公开的内容具体如下：
1、公司年度生产经营计划，年度资产经营责任书及其完成情况，奖惩兑现情况；
2、公司各项改革方案；
3、公司重要规章制度；
4、工资调整方案、奖金分配方案；
5、公司业务招待费用使用情况；
6、公司物资、设备、配件等采购情况；
7、通讯工具（办公室、住宅公务电话、手机等）的配备、管理办法，费用标准及发生费用情况；
8、公司招聘人员方案及结果；
9、公司职代会民主评议领导干部的情况；
10、其它需要公开的情况。
二、责任明确、工作规范
厂务公开民主管理工作由工作小组负责组织，具体措施由相关单位负责落实。落实单位根据公开的项目、内容和要求，从公司实际出发，坚持公开、公正、准确、真实的原则，制定具体实施方案，明确所公开项目的内容、范围、形式、时间等要求，由公司厂务公开工作小组负责人审核公布后组织实施。在工作中，公司坚持以“三个保证”来开展厂务公开民主管理工作，即：
1、保证厂务公开的时效性。在厂务公开过程中，公司以“四做到”为指导思想有计划、有部署、有组织的公开。属于常规性的工作，做到定期公开；属于阶段性、长期性的工作，做到分阶段公开；属于短期性、临时性、一事一议的工作，做到随时公开；属于事前的工作，做到提前公开。通过职工代表团组长会、公司领导干部会、下发文件及简报、厂务公开栏等形式，及时将工厂、公司的有关信息传达下去，使职工群众的知情权、参与权、监督权得到了落实和保证。
2、保证厂务公开的科学性。由于厂务公开、民主监督涉及内容较广，在具体实施过程中，必须是全过程、善始善终的公开，以保证其完整性、客观性。既要公开有关政策依据和公开工作本身的有关制度，又要公开具体标准和承办单位，做到分工明确，各司其职；既要公开办事结果，又要公开办事过程，做到公正、透明，利于职工群众监督；既要公开原始情况和基本底数，又要公开可能实现的情况和达到的目标，便于职工群众及时了解；既要公开职工群众的意见、建议，又要公开对意见、建议的受理、采纳情况，及时做好职工群众的宣传解释工作。通过科学建设公司两级厂务公开民主管理制度，做到了有实施、有结果、有反馈，用制度规范领导者行为，并逐步形成了按制度办事、靠制度管人的长效机制，使得广大职工群众参与到了公司日常管理工作中来，充分发挥了厂务公开民主管理工作在企业管理中的重要作用。
3、保证厂务公开基础工作到位。在厂务公开实施过程中，承办单位必须建立各种原始台账和管理档案，及时搜集和整理公开资料，做好基础工作，做到每个环节准确无误。只有夯实基础，才能保证所公开的事项内容真实全面、详尽可靠；才能保证所公开的事项合法有效；才能保证职工群众关注的热点、焦点问题得到及时、有效的解决。
三、公开及时、效果明显
公司厂务公开小组通过职工代表团组长会、公司领导干部会、下发文件及简报、厂务公开栏等形式对工厂奖金分配方案、公司重要规章制度、公司业务招待费使用情况、公司通讯费等厂务公开项目进行了公开，并通过召开职工座谈会搜集职工群众对所公开项目的意见和建议，在认真分析、调查核实的基础上，按程序提供给公司经理（党委）决策考虑。对职工群众不理解、持有不正确意见的事项及时给予解释宣传，保证公司经理（党委）决定的事项的贯彻落实。今年2月、6月，公司厂务公开小组分别将年度效益奖分配方案、年上半年效益奖分配方案交职工代表组长会讨论通过后，将分配办法张贴在公司厂务公开栏上予以公布；4月，公司厂务公开小组以文件的形式公布了公司制定的《吊索具管理及强制报废管理制度（试行）》及《现场督察的管理办法（试行）》两项规章制度；5月，公司厂务公开小组对于职工关心的健康疗养分配办法按照工厂文件规定以文件的形式下发至各单位，并将分配办法张贴在公司厂务公开栏上予以公布；对于公司业务招待费使用情况、中层领导干部通讯费使用情况，厂务公开小组指定专人负责，定期在公司厂务公开栏上予以公布。3年来，公司公布年度生产经营计划、重要规章制度、奖金分配方案、业务招待费使用情况、中层领导通讯费、招聘人员方案及结果等项目共计2，通过这些项目的公开，使职工群众及时了解、掌握了情况，稳定了情绪，安心于生产，保证了生产任务的顺利完成。
四、存在不足及改进措施
在开展工作的同时，我们自身也存在着不足：
关键词：露天煤业；民主管理；具体途径
一、露天煤业构建民主管理的难点
露天煤业构建民主管理存在以下三个难点：第一难点，露天煤矿长久以来存在的形式就是民营企业，露天煤矿不存在民主管理制度，不存在职代会制度，同时也不存在民情、民声渠道，露天煤矿更不存在职工参政议政的权利以及机制，而且也不存在民主管理体系，其中民主管理体系包括，队务公开和矿务公开等，也就是对于露天煤矿而言，民主管理是一个空白；第二难点，露天煤业属于民营企业，矿主也就是露天煤业企业业主早已经习惯了霸王作风，也就是说，对露天煤业企业业主而言，钱就是万能的，而这些企业工作人员必须绝对遵从其的分配，稍有失误就可能会造成失业的现象；第三难点，露天煤业中的工作人员，尤其是较为受苦受累的工作人员为了生计已经习惯听从露天煤业企业业主的每一项吩咐，在一定程度上来说委曲求全、逆来顺受已经成为其在露天煤业中生存的唯一选择。在他们的思想认识当中，更是没有参与企业管理的意识，以及行使民利的概念，即便面对自身权益受到侵害的情况，他们大多数的选择也是忍气吞声，在一定程度上来看，上述工作人员的权益受到了严重的侵害。
根据上述露天煤业构建民主管理的三个难点不难看出民主管理渗透到露天煤业的必要性、重要性以及紧迫性，露天煤业构建民主管理成为当务之急。但是仅仅构建民主管理是远远不够的，还需要将露天煤业民主管理工作做好，这样才可能实现企业的兼并融合，在很大程度上利于露天煤业自身的发展，而且还可以使职工和企业融为一体，在一定程度上实现职工与企业的相互统一，使企业可以保持和谐的发展。
二、露天煤业构建民主管理的具体途径
（一）维护职工的合法权益，坚持以职代会制度为基点。以职代会制度为基点，使职代会各项制度不断被完善、补充以及建立，坚持召开一次或者是两次次职代会，将集中培训与会前培训相互结合，并且采取集中培训与会前培训相互结合的措施，保证代表述职的活动得以积极的进行开展，使其代表参政议政的水平和能力得以不断的提升，在最大程度上保证职代会筹划的充分性，保证程序具有严格性，议题要保证充分的准备，使活动现场的氛围隆重，对代表的意愿表示充分的尊重，使代表的提案可以得到充分的落实，不断加强监督检查指导，将职代会纳入党建目标管理考核中，实施应用一票否决的制度，在最大程度上落实民主管理基础。
（二）维护职工的合法利益，坚持集体合同制度为切入点。 维护职工的合法利益过程中较为重要的一点就是坚持集体合同制度为切入点，使集体合同中的每一项条款得以落实，围绕关于员工切身利益的相关问题，比如劳动时间、劳动报酬、安全保证以及教育培训工作等开展平等的协商，应用代表巡视、坚持检查以及年终职代会报告相互结合的措施，在一定程度上保证集体合同履行情况得以及时的被了解以及及时的被掌握，对执行不好的条款而言，需要进行及时的协调解决工作；对于职工与单位之间的劳动争议而言，相关工作人员需要热情的接待，尽最大可能争取在政策允许的前提下，有效合理的解决职工与单位之间的劳动争议，使和谐稳定的劳动关系得以最大程度上的维护。
（三） 维护职工的监督权益，坚持民主评议干部制度为深入点。维护职工的监督权益，坚持民主评议干部制度为深入点，坚持将年度考核与日常监督相互结合的方式，工作重点为干部的执行力、干部的工作业绩、干部的廉洁自律以及干部的工作作风，其中一项硬性指标就是职工群众的信任度，实施基层机关交叉考核、职能科室业绩考核以及分管矿领导考评等综合考核办法，并且可以将考核之后的结果作为调整干部的一项较为重要的依据，对能力强、业务精的干部进行及时的或物质或精神上的奖励。
（四）维护职工的知情权，坚持矿务公开制度为突破点。 工会工作的一个难点就是公开工作，在一定程度上来看公开工作是职代会制度的一种延伸。为了使职工群众的知情权得到最大程度上的维护，相关工作人员需要做好公开工作。工会需要坚持矿务公开制度为突破点，这样不仅可以实现在现实意义上扩展民主管理的内涵以及空间，而且还可以促进全体干部、职工之间进行公开的交谈，进而达到促进企业改革发展的效果。可以尝试从公开事项的提出，公开事项的审查，公开事项的议政以及公开事项的整改等公开操作规程做起，也就是说提出公开事项，实施责任审查措施，确定公开的方案，将公开情况的步骤和程序进行及时的反馈。除此之外，还要注意定时间进行交流经验活动，将公开形式向各种类型的会议、简报以及公示等进行过渡，使矿务公开的内涵不断被丰富，将矿务公开延伸到经营、生产、管理以及生活后期等每一个领域中。
（五）以维护为主要内容。维护职工的政治权、参与权等可以在一定程度上表现群众文化活动、发挥民主监督作用、民主管理以及经济技术的创新等。维权的衡量标准之一就是：办实事，办成事，相关干部要注意建立扶贫帮困运行机制，采取成立职工互助储金会以及扶贫帮困基金会的措施，保证扶贫帮困活动得以很大程度上的开展。干部需要注意将工会群众安全监督检查组织的作用得以有效合理的发挥，结合全矿生产经营的关键性技术环节以及全矿生产经营中的重点、难点，鼓励职工积极参与合理化建议征集、班组劳动竞赛等活动中，在最大程度上调动职工技术创新的积极性，以及在最大程度上维护职工的经济权。在企业文化建设过程中，工会需要尽最大可能争取煤矿党政为职工建设学习图书馆以及建设文化娱乐相关场所，保证文化体育活动得以广泛的开展，进而实现维护好职工的文化利益的目的。
（六）坚持职工代表巡视制度。坚持职工代表巡视制度为创新点，坚持每年一次的职工代表巡视制度，紧抓难点问题以及热点问题，确定相对应的巡视项目，制定相关的方案，完成深入现场的任务，对基层单位行政以及相关的工作汇报进行悉心听取，还要注意悉心听取广大职工的意见以及评价，对相关的基础工作数据和原始数据进行查阅，对巡视过程中遇到的疑点和难点进行详细的询问，并及时向相关工作人员提出质询。
三、小结
民主管理是一项较为复杂的工作，不仅其构建难度较大，而且其实现难度也较大，根据以上露天煤业构建民主管理的具体途径，将其应用到实际露天煤业构建民主管理工作当中，在最大程度上实现民主管理的构建工作。本文从露天煤业构建民主管理的难点入手，进而引出对露天煤业构建民主管理具体途径的详细阐述，期望不仅可以实现露天煤业构建民主管理的目标，而且还可以逐步推进民主管理工作。
参考文献：
[1] 段文辉.围绕中心构筑堡垒模范履职――黑岱沟露天煤矿运输队创建“五好四有”党支部工作纪实[J].中国煤炭工业，2012， 13（11）：123-124.
关键词：工会；核心价值观；宣传
2015年是完成“十二五”规划的收官之年，是全面深化改革的关键之年，是加强基层工会建设的“落实年”。面对新形势、新机遇、新常态、新挑战，构皮滩发电厂（建设公司）工会紧紧围绕企业所需、职工所盼，从规划、机制、体制上思考，不断创新思路、强化载体、搭建平台，将工会工作推向纵深，紧紧围绕厂（公司）中心开展工作。
一、企业工会工作成就
（一）以核心价值观思想引领凝聚企业前行力量
厂（公司）工会切实把培育和践行社会主义核心价值观融入到企业职工思想政治教育全过程，积极运用各种手段，充分发挥了宣传橱窗、视频电视、办公OA系统、微信公众平台等各种宣传阵地广泛系统的传播先进文化、育人化人的重要作用，不断增强了广大干部职工的价值判断力和道德责任感；以选树、宣传先进劳模人物事迹为主线，感动职工、启迪职工、鼓舞职工，激发广大职工的创造活力。
（二）着力班组建设，引导全员岗位建功
根据《构皮滩发电厂（建设公司）班组建设三年规划》，结合“远程集控、少人维护”的工作特点，积极探讨班组建设新的管理机制，培养出一专多能、复合精干的骨干型人才；厂（公司）工会充分结合各班组的自身工作实际和特点进行分类指导，打造出独具特色的班组管理文化；把班组作为职工经济技术创新的新载体找出自身短板、科学分析、弥补不足，不断更新知识、更新方法和更新思路，进一步深化质量管理活动的开展。
（三）着力打造技能竞赛品牌，建设职工素质提升的新平台
从组织、经费、激励、氛围上着手，建立有效的工作机制，保障劳动竞赛的有效开展；契合人力资源培养的需求，按照企业发展对骨干型人才紧缺程度以及培养周期，制定技能竞赛的专业计划，既要体现专业培养的轻重缓急，也要实现专业培养的全覆盖；厂（公司）工会牵头组织调整创新工作室机构和办法，持续深入发挥“贵来创新工作室”的引擎作用，积极推动企业技术进步。
（四）维护职工权益，真情关爱职工
坚持开展好“暖心”工程，把“五祝贺”、“三必到”、“二必访”形成常态，积极落到实处；把心理帮扶作为关心职工的关键点，完善“厂――分工会――班组”的职工思想动态信息采集、处置等信息传递机制，定期开展职工思想动态分析和调研。
（五）进一步拓宽延展民主管理形式，为企业发展助力加油
积极开展职工代表专项巡视工作，发挥职工代表民主监督作用；将“互联网+”模式应用到民主管理工作中来，实现了两者的有机结合；探索并建立职工代表管理、考评制度充分倾听职工意见、建议和批评，有力推进民主管理工作。
（六）强化工会基础管理工作，切实增强工会组织活力
健全管理制度，优化工作流程，把行之有效的做法上升为制度，推动制度创新；加强工会干部思想建设、能力建设、作风建设，重视工会干部选拔、培养和使用；主动适应快速变化的内外部形势，创新工作思路，积极探索工会组织发挥作用的新途径，不断提升工会组织服务企业和服务职工的工作效能。
二、企业工会工作中存在的问题
（一）部分职代会制度建设还需进一步健全和完善；
（二）工会活动载体还不够丰富，关心和帮助职工还不够细致；
三、企业工会未来工作计划
（一）培育和践行社会主义核心价值观，大力弘扬劳模精神。
从联系职工的实际出发，通过务实管用的载体把社会主义核心价值观转化为生动活泼、特色鲜明、富有成效的群众性实践。引导广大职工弘扬劳模精神、劳动精神、工人阶级伟大品格，增强主人翁意识，打造健康文明、昂扬向上的职工文化。
（二）加强服务职工和维护职工合法权益工作
利用好民主管理微信等新平台，重点帮助职工解决日常工作生活的实际问题；有针对性地开展心理疏导、大病救助、婚恋交友等服务，特别是要做好对困难职工等群体的帮扶工作；继续完善职工提案和“互联网+”模式在民主管理工作中的应用。
（三）力争使劳模创新工作室创建工作制度化、规范化
建立管理制度，不断提高劳模创新工作室的学习交流、技术攻关、成果转化、人才培养等工作的制度化、规范化水平；建立台帐制度，劳模创新工作室应建立创新成果和成员发展等基本台帐；建立评估制度，让劳模创新工作室对自身建设情况定期进行自检。
（四）加强工会干部队伍建设
要将工会干部培训纳入职工教育培训总体规划，分级负责、分系统落实。要重视推动工会干部自觉加强学习，增强服务能力，提高能力素质；研究制定并实施职工代表评价机制，充分提升职工代表履职能力。
四、结论
坚持党的领导是工会组织发挥作用的根本保证；坚持融入中心、服务大局是发挥工会作用的最佳途径；坚持主动依法科学维权是工会的基本职责和神圣使命；坚持调查研究是工会干部练好内功的有效方法。工会必须认真发挥桥梁纽带作用，传达会议精神，不断增强围绕中心、履行职能、服务大局的能力，团结和激励职工真抓实干、迎难而上、甘于奉献，为推动构电发展新局面而努力奋斗。
参考文献：
关键词：二级教代会；高校基层民主管理
中图分类号：G424 文献标识码：A 文章编号：1812-2485（2012）06-016-3
教代会是我国高等教育管理体制中的重要组成部分，是党委领导下，以教师为主体的教职工行使民利，参与学校民主管理和民主监督的基本形式。二级教代会是高校教代会的重要组成部分，是二级学院实行民主管理和民主监督的基本形式，是职工行使民利的机构。二级教代会作为高校教代会的延伸，同样拥有高校教代会的四项基本职权，即审议建议权、审议通过权、审议决定权和监督评议权。
近年来，随着高校内部管理体制改革的不断深入和办学规模的逐渐扩大，高校的工作重心和管理权力逐步下移，高校民主政治建设也呈现出不断加强的趋势。作为学校教代会的发展和延伸，建立健全二级教代会制度是高校民主政治建设进一步完善和创新的重要内容。党的十七大报告提出了“人民民主是社会主义生命”的新命题，深入贯彻落实党的十七大精神，不断完善高校二级教代会制度，充分发挥二级教代会制度的作用，对于强化二级学院民主管理，确保广大教职工行使民利，推进基层民主政治建设，促进二级学院的改革与发展具有重要意义。
1 二级教代会在高校基层民主管理中的作用
1.1 有助于推进高校基层民主建设及学校民主管理
教代会制度建设经过近二十几年的实践，在学校民主参与、民主决策、民主监督等方面发挥了重要的作用，已经成为教职员工政治生活中的重要组成部分，其成绩是公认的，其形式也是大家所乐意接受的。相对于学校一级教代会来说，二级教代会显然更为贴近广大教职员工的实际。一方面它所涉及到的教师更多的是处于教学、管理、科研的一线工作者，另一方面它所谈及的问题更为关乎自身利益，更为直接，如人员使用问题、工作量的计算、课时费的分配、福利发放方案等等。作为校级教代会的延伸，二级教代会制度本身就更为直接地体现了学校民主管理的本质，体现了对广大教职员工主体地位的尊重。相对于学校的教代会来说，二级教代会更具有普遍性，教职员工有了更为直接的平台和机会来发表自己的不同见解。因此，二级教代会为进一步推进学校基层民主管理的有效实施起到了推波助澜的作用，使我们能够真正地把民主的精神深入到实践中去。
1.2 有助于高校基层管理的进一步规范化和制度化
在日常管理工作中，每个学院都曾经制定了各种管理条例或规定，但是通常情况下这些条例只是一些少数人讨论的意见，没有形成条理化、书面化的材料，也没有得到广大群众的认可，因此不免为学院管理工作带来不便。通过建立二级教代会制度，可以重新对以往的条例作出整理修改，对于学院的一些重大决策如师资规划、分配方案，在代表们积极参加多次讨论、修改补充后，最后提交到大会上加以审议通过。这样经过二级教代会的审议修正后，加以规范和制度化，在以后的工作中，一切依法治院，大大地减少了人为的因素和决策的失误。实践证明，二级教代会制度有利于加强沟通、理解，促进学校和学院的改革和发展；有利于集中教职工的智慧，促进学校决策的科学化、民主化；有利于民主监督领导干部，促进干部作风的转变；有利于教师队伍的自我管理，促进队伍的建设和稳定，已经得到了各级干部的支持和广大教职工的认可。
1.3 有助于教代会代表民主意识、法律意识和责任意识的加强
二级教代会的主要任务是讨论审议学院的发展规划、重大改革方案、学科建设、师资队伍建设等。这些都与学院的发展、教职员工各项利益密切相关，紧紧相连。这不仅增强了广大教职员工参政议事的兴趣，同时教职工的民主意识和责任意识有了明显的增强。比如说提交提案比以前更主动，提案本身所反映的内容也更加贴近院系的实际，更具有实践和可操作性。又如学院在讨论重大规划时，院系领导都会对规划的背景资料作比较全面、深刻的分析，二级教代会制度的建立使代表们能够更加明确这些规划的依据与思路，踊跃发表自己的见解，共同交流，最终有助于达成共识，而且对院系的发展表现出更多的关注、理解与支持。 同时，二级教代会不仅需要广大教职工的积极参与的意识，更为重要的是必须具有一定的议政能力，而二级教代会恰恰为广大教职工锻炼与提高这方面的能力搭建了一个平台。参加二级教代会让人有一种强烈的责任感和压力，觉得是受群众的委托来参与的，不能辜负群众的希望，因此他们会时刻关注学院的发展，发现存在的问题，并注意及时反映群众的呼声和要求。正是在直接参与了二级教代会的各项工作的全过程中，许多教职工的参政议政的能力在实践中得到了逐步的锻炼，自身素质也在潜移默化中不断地提高。而且二级教代会的涵盖面比较广，特别是青年教师的参与更加有利于院系的学科建设、科研创新和管理的现代化进程。
2 加强二级教代会建设的对策措施
二级教代会建设是一项系统工程，要进一步加强二级教代会建设，推进高校基层民主管理，目前情况下可以从如下几个方面着手思考：
2.1 要加强制度建设，完善程序化和规范化
加强二级教代会的建设离不开制度保障。制度应包括二级教代会的年会制度,院长向教代会进行工作报告、财务报告制度，重大事项提交教代会讨论表决制度，二级教代会议事规则，提案督查工作制度等。特别要注意对一些关键环节作出规定,使教代会真正按照制度化、规范化、程序化的要求运作。制度不健全，容易导致教代会程序不规范、随意性大，教职工所关心的重大问题不能纳入议程，教代会形成的决议贯彻不力，就会挫伤广大教职工的积极性。二级学院是高校的基层单位，与学校教代会要求也不相同。例如有的方面要简化，有的方面不能简化，关键是要把握好”度”。总之，二级教代会的建立最终目的是要充分调动教职员工的积极性，推动学校各项事业的发展。它既是学校民主建设的需要，也是深化学校内部管理体制改革的需要。只要坚持实事求是，一切从实际出发的思想，就一定会使二级教代会在民主管理中起到实质性的推动作用。
2.2 要通过周全计划、周密实施来规范二级教代会工作
在会议方式上，要坚持年度教代会制度。在会议程序上，制定方案、思想动员、成立会议筹备组织、选举代表、划分代表小组、征集审核提案、文件材料准备、召开预备会议、全体会议、分组讨论、主席团会议、闭幕会议等各环节要完备，一环扣一环。至于提案工作，作为教职工行使民利、参与学院管理最直接的有效方式理应得到足够的重视，各学院可以参照学校提案工作的有关规定制定，相应的二级教代会提案工作规范，以保证提案征集、审理、办理、回复等项工作纳入规范化轨道。在会议内容上，要以二级教代会职权规定为依据，对需要提交审议、讨论、决定、评议的事项一应提交教代会，尤其是教代会评议监督的权利，要努力争取学校党政领导的重视与支持，通过出台相应的政策来保障落实。
2.3 要进一步发挥工会的积极作用
工会组织要切实发挥作用，靠有效的工作推动二级教代会工作的顺利开展。校工会在二级教代会工作中的定位可以概括为“谋划，推动，协调，指导”，事实证明，在教代会工作开展的初期阶段，这一定位是完全符合校工会在学校民主政治建设中的地位和学校教代会工作机构角色的，是有利于调动各方积极性和推进二级教代会工作的。但是，随着二级教代会制度在二级学院的全面确立和工作的不断深入，校工会的工作中心应该从制度建立向不断完善转移，工作定位应调整为“规划，推动，指导，监督”更为合适。也就是说，校工会要切实加强对二级教代会工作的调查研究工作，通过调研发现、分析问题，制定解决问题的规划方案，指导和推动二级教代会工作的开展，并在学校党委的领导下，配合学校教代会相关部门强化对二级教代会工作检查、督促与考核的力度，力促学校把二级教代会工作纳入到学校教代会和校务公开工作的总体工作中去，列为学院党建工作和精神文明创建工作的一个重要考核指标，根据本校实际，制定评估标准和办法，要坚持把二级教代会的工作作为分工会年度工作考核的重要内容。
同时要努力发挥分工会的作用。各学院分工会是二级教代会工作机构。加强分工会建设是发挥教代会作用的保证。分工会是教职工的代表，是基层联系广大教职工的“桥梁”和“纽带”。分工会在组织教职工参与民主管理、民主监督及推进学院改革与发展中负有重要责任。因此要提高分工会干部的业务素质，加强对分工会干部的理论与实践的培训，转变“文体型、福利型”工会的观念，要加强对二级教代会代表的培训，提高代表的理论政策水平和参与民主管理的能力，完成教代会的工作任务。
2.4 要建立长效工作机制和考评激励机制
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