时间：2023-06-01 11:33:08
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关键词：合同；情势变更；不可抗力；商业风险
情势变更原则是债法中关于合同之债效力的重要原则。在合同因情势变更不能正常履行时，适用情势变更原则变更或解除合同常常是处理双方当事人之间法律关系的一个有效方法。目前，情势变更原则已为世界上许多国家的法律所确认。我国自改革开放以后，对情势变更原则的研究也逐步展开，不少学者在这方面发表了有价值的研究成果，在实践上也进行了有益尝试，并得到了司法解释的肯定，但我国法律对此尚无明文规定。因此，加强对情势变更原则立法问题的研究，对减少合同纠纷，促进经济社会和谐发展具有重要的现实意义。
一、情势变更原则的概念及其沿革
情势变更原则是大陆法的用语，英美法上将解决情势变更问题的原则称为“合同落空”。所谓情势变更原则是指合同依法成立后、合同关系消灭前，由于不可归责于双方当事人的事由，作为该合同基础的客观情况发生了当事人不能预见的变化，如继续维持合同的原有效力，将会产生显失公平的后果，因而允许变更或解除合同并免除责任的原则。
情势变更原则的产生和发展是一个曲折的历史过程。按照通说，自罗马法以来，并无所谓情势变更原则。传统的法律思想固执契约严守原则，坚持纯粹形式主义的合同观念，认为合同经双方当事人合意订立，在履行过程中，无论出现何种客观情况的异常变动，都不影响合同的法律效力，当事人必须恪守合同信义，严格履行合同义务。这种法律思想与情势变更原则的立法精神是格格不入的。一般认为，情势变更原则起源于12、13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》，其学说被后人称为“情势不变条款说”。按照这一学说，假定每一个合同都包含有一个默示条款，即在合同履行过程中，作为合同基础的订立合同时的客观情况应继续存在，一旦这种情况不复存在或发生重大变化，应准予变更或解除合同。至16、17世纪，“情势不变条款”得到广泛应用，在各个部门法中，凡以意思表示为要素的法律行为，均有“情势不变条款”的适用。但到18世纪后期，由于“情势不变条款”被无节制地适用，损害了法律秩序的稳定，于是受到法学家和立法者的严厉批评并被逐渐摒弃。进入19世纪，先后兴起的历史法学派和分析法学派都极力贬低“情势不变条款”理论的价值，“情势不变条款说”几乎被完全排斥了。
在大陆法系国家，情势变更原则最终得到确立，并在审判实践中被广泛适用，是上世纪20年代以后的事情。进入20世纪，人类历史经历的两次世界大战和数次严重经济危机的打击最终促成了法律思想的转变。第一次世界大战后，由于长期战争的影响，西方国家的经济遭到严重破坏，通货膨胀、货币贬值、市场情况剧烈变化导致财产关系危机，许多合同因其基础和环境的改变而无法依约履行。法院面临大批不能依现行法律或先例裁判的案件。在这种情况下，理论界和实务界主张改变立法精神，寻求一种新的理论以弥补法律不足。于是，历史上的“情势不变条款”理论又被重新提起，并在此基础上产生了情势变更原则的各种学说，有些学说逐渐被法院采为裁判理由，产生一系列运用情势变更原则变更或解除合同并免除责任的判例。为避免重蹈历史上情势变更原则被滥用的覆辙，许多国家开始结合实务中的判例，吸收相应的情势变更原则学说进行立法。如，1940年的《希腊民法典》、1942年的《意大利民法典》和1977年的《匈牙利民法典》都有情势变更原则的规定。至此，情势变更原则在大陆法系国家的地位最终得以确立。
英美法系国家起初也无情势变更原则，而是同大陆法系国家一样坚持绝对合同理论。合同一经订立即可产生当事人所追求的法律效果。随着经济发展和社会变革，“法律不足”的现实同样摆在英美法系国家面前，使传统法律观念产生动摇。英美法系国家开始逐步放弃绝对合同理论，并提出“合同落空原则”。所谓“合同落空原则”，是指合同订立后，由于发生意外情况，致使合同当事人订约目的无法实现或履约显失公平，当事人可变更或解除合同并免除责任。笔者认为，这种“合同落空原则”实际上体现了大陆法系上情势变更原则的立法精神，它与情势变更原则都是为情势变更案件的处理寻求理论依据。若仅就立法目的、适用条件、法律效力等方面来说，两者并不一致。一般认为，“合同落空原则”正式确立于1903年英国上诉法院对著名案例克雷尔诉亨利一案的判决。在此案中，被告亨利租用原告克雷尔房屋观看英王爱德华七世加冕典礼后的游行，后因英王生病，游行被取消，被告以此拒付租金余额。英国上诉法院审理认为，双方订立合同的目的是观看游行，此为合同存在的基础，既然游行被取消，合同目的即落空，合同便告终结，双方的义务应予解除，因此判决被告无须支付租金余额。此后，美国效仿英国的判例，开始采用“合同落空原则”处理案件，并进一步在立法中对这一原则进行明确规定。如，1933年的《美国合同法重述》第288条规定：“凡以任何一方应取得某种预定的目标或效力的假设的可能性作为双方订立合同的基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定会落空，则对于这种落空没有过失或受落空损害的一方，解除其履行合同的责任。”
实践证明，情势变更原则是用来处理社会经济情况剧变问题的有效制度，并已成为排除情势变更所产生的不公平后果的普遍准则。随着社会经济的发展及合同法的伦理化，情势变更原则日益显出其重要意义，尤其对经济飞速发展、社会环境瞬息万变的当代，更是一项不可或缺的重要法律制度。
二、对我国情势变更原则的立法建议
我国进行情势变更原则立法，主要涉及立法方式的选择和立法内容的设计两方面的问题。
(一)立法方式
世界各国关于情势变更原则的立法主要有四种不同方式：其一为特别民事立法方式，即在民事特别法中规定情势变更原则。这种立法方式一般只适用于特定的历史时期或特定事件。德国1924年的《第三次紧急租税命令》、1925年的《抵押权及其他请求权增额评价法》和1952年的《法官契约协助法》等法规是这种立法方式的代表。其二是将情势变更原则概括为法律条文，规定在民事基本法中，作为一条法律原则。依此立法方式，情势变更原则的适用不限于特定历史时期或特定事件。如，意大利1942年《民法典》第1467条规定：“如果长期履行、定期履行或分期履行的合同，因为某种非常的不可预知情况的出现而致一方当事人难以履行，则义务人可以终止合同。”其三为单行立法方式，即在债权债务法等单行法律中规定情势变更原则。如，前南斯拉夫1978年颁布的《债务关系法》第133条规定：“因情况发生变化致使合同目的无法实现，或合同已显然不再符合当事人愿望，按照一般人的看法认为在变化了的情况下，继续合同效力是不公平的，可以解除或变更合同。”其四为判例，主要是指英美法系国家。
现在我国进行情势变更原则立法，主要目的在于进一步健全合同法律机制，充分发挥法律为经济服务的功能，正确处理因情势变更而产生的民事纠纷，维护社会主义市场经济秩序，并不是为解决特定历史时期的特定事件，因而无须采用特定立法方式。从长远来看，应在修改《民法通则》或制定《民法典》时，增加情势变更条款，将情势变更原则法典化，使之成为一条普遍遵循的法律原则。但从现实情况看，无论是《民法通则》的修改还是《民法典》的制定都尚需一定时间，况且对情势变更原则还需要更深层次、更具体细致的研究和探讨。因此，现阶段实现情势变更原则法典化，时机尚未成熟。目前，最适宜的办法是采取单行立法方式，在修订《合同法》时，增加规定情势变更原则。此外，最高人民法院应结合实务中的典型案例，对《民法通则》中的有关原则(主要是公平、诚实信用原则)和《合同法》中的有关规定作出扩张性解释，为司法实践提供法律依据，实为权宜之计。
(二)立法内容
综观各国立法，情势变更原则的立法内容主要有三项：一是情势变更发生后，受不利影响的一方当事人有权要求变更合同。如，原民主德国《国际商事合同法》第295条第1款规定：“为达到合同目的所必不可少的，从而在当事人订立合同时形成合同的基础，并为当事人所不能控制的那些情势，如果根本上发生了变更，且如当事人知道此变更当初就不会订立此合同，则受到这种变更不利影响的当事人有权向另一方建议按照已变更的情势合理地调整合同。”二是当事人有权单方终止或解除合同。如，意大利1942年《民法典》第1467条的规定。三是赋予法院或仲裁机关干预合同关系的“公平裁量权”，规定当事人可通过法院或仲裁机关变更或解除合同。如，希腊1940年《民法典》第388条规定：“当事人之间在考虑到善意的规则和商业惯例的情况下，订立了双务合同后，如情势因不可预见的原因发生变更，而由于此种变更，使合同义务的履行变为对义务人过分艰巨，则义务人可请求法官裁量将义务酌情减少至适当程度，或者解除全部合同或其未履行部分。”
关键词：民商法；现状；展望
我国社会不断发展的进程中经济、民生也得到了飞速提高，在其对应的法律法规发展过程中不可避免会涉及民法与商法的融合发展，必须要以民商法的形式对其进行立法确认，以便于更好地保证全民利益，也是我国现代化发展的一大重要体现。在全民所有制经济不断多元化的发展影响之下，现有的民商法政策也存在一定的滞后性，许多新矛盾与新问题的产生也驱使了民商法的革新与完善，更好地推动了我国法制体系发展的科学性，更有利于实现公平、独立地解决当前民商法中的不足。
一、国内民商法的发展现状分析
（一）民法发展现状
随着《民法典》的颁布，已经标志着我国的民法发展取得了一定的进步和成就，其立法的模式形成了规范成熟的规模体系，且随着社会时代与经济的不断进步，新的法规已经能够较好地形成约束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，对原《合同法》、原《物权法》等内容的修订，充分反映出了市场经济变化的趋势，也是更适应社会需要的一种重要体现［1］。从法律体系上来说，《民法典》的出台反映出我国民法理论问题研究的深入发展，且通过学习先进国家的民法典系统优势，形成较为完善的民法体系，且从施行效果上来看民众的认知和接受能力较强，为其发展、执行提供了良好的基础条件。
（二）商法发展现状
商法是对商事行为形成约束的重要法规，在立法时参考了西方发达国家的商法内容，在我国经济发展初期有较好的适应性。但随着我国经济产业升级转型、经济模式多样化的发展，原有的商法体系逐渐呈现出了不够完善的问题，且无法直接形成统一的商法典来予以执行。在我国的市场经济体系建立与发展的过程中，商业行为和模式还会有不同的变化，必须要重视完善与发展，并从市场的角度出发引导权益主体的思路转变，确保更好地适应法规体系的向好发展，利用商法法规反向促进社会经济的稳定发展。
（三）民商合一现状
在进行商法规则的编制立法过程中，许多的原定内容都和民法之间有密不可分的联系，为更好地删繁就简，建立民商合一的法规成为必然趋势，且为了更好地保护商法中的特殊规则，会在民商法中设置单行商法使其能够更好地执行应用。在民商法中，物权、债权等方面的内容都可以和商法的特点结合在一起，形成公司法、票据法和保险法等，其背后包含的规则、理念等存在着高度同一性［2］。在市场经济活动不断繁荣丰富的影响之下，商事活动和民事活动之间的交集也越来越多，合一立法也符合我国市场经济法规建设的需要。目前在我国深圳市有设立专门的《商事条例》，这是民商分立的重要尝试，也是为探究民商法向好发展的重要过程。
二、民商法在实践中存在的不足探究
（一）制度内容不充分
从市场经济与商业经营的行为过程来看，诚信是保障主体平等和个人权益的重要基础，而由于民商法当中对于诚信的规则缺失性导致了其内容制度的不充分和不完善，在按照法律条款的内容进行民商事行为案件的处理过程中也不利于保障其公平性［3］。在将民法与商法的规则内容进行融合发展时，由于其本身的矛盾性和差异性导致出现了协调化困难的趋势，简单地进行融合和立法只能够导致原有的民商法细化规则被弱化，实际的约束和引导性效果不能得到较好的保障。在民商合一的发展进程中，对于诚实原则、连带责任等的确定还有一定的不足，特别是在形成了经济纠纷后必须要依照民商法的规则对其进行责任主体的确定，而在不同情况下的合作伙伴责任确定方式也存在一定的差异，若忽视了对于民商法内容完善性的建立则会导致司法执法不公正的情况，其他法制制度内容的不充分也会逐渐导致相关案件的频发，不利于保证民商法约束性价值的实现。
（二）法规体系不科学
在当前我国的民商法立法建设过程当中还存在着一些不足和问题，特别是其法律法规体系建立的不科学性导致了立法机制散乱，仅解决了已出现的市场经营问题，而未能从健全的法制体系角度出发形成对应的立法和引导，导致了我国的民商法体系在很长一段发展时间内都只能够依赖于现实存在的问题而形成推动和助力，对于发挥法律体系的约束性作用产生了一定的不利影响，也无法通过有效立法的方式对市场经济的发展形成科学可靠的预期。民商法体系的建立是一个较为复杂的过程，通过立法的形式建立了规则制度层面的基本保障，其体系必须要保证完善且有深度，利用规则和典志的形式使民商法的发展和现代经济体系相适应，形成具有规则化和进步化的发展模式［4］。目前我国的民商法体系还存在着单一性的特征，即由于民法和商法规则的分立化特点，导致其在形成时更倾向于行政化的方向，忽视了其实践应用的质量需求，也不利于推动我国现代化法治体系的全面化发展和法治社会建设目标的形成。
（三）实践应用不适配
民商法顾名思义是指在市场经济活动过程中产生的一种法律性约束，在我国当前经济发展十分迅猛的背景之下，许多民商法的基本规则和当前经济体系之间已经呈现出了不相适应的现状，特别是对于一些在改革开放时期为促进经济快速发展而形成的制度和当前的市场化经济之间存在着脱钩现象，与现代化的经济发展需求不相符，而呈现出了经济现状超前、法律约束作用滞后的现状，对于以法律促进市场经济的健康化发展无法起到基本的调控和约束性作用，甚至有一部分解释的内容直接导致了民商法规则价值的失去［5］。另外，在电商经济、直播经济的快速发展阶段，在这一环节当中的民商法规定存在着明显的缺失与空白，这也导致了在法无禁止的状况下存在经营行为的真空地带，许多侵害消费者权益的事件时有发生，未能真正将经营者和消费者作为平等的自然主体进行对待，也与民商法建立时对个人利益不受侵害的保护初衷相违背［6］。法律和社会的生产发展之间必须存在一定的适应性甚至超前性，在许多实践与执行活动中发现，民商法的不适配原因很多，包括了法律体系不完善、立法形式不科学等，还需要在司法部门和人大部门等共同促进之下予以完善。
三、促进民商法完善发展的有效对策
（一）完善法律体系
民商法是民法与商法的统称，在对其法律体系进行完善和发展的过程中，必须要首先明确民商法的管理对象和规则内容，即通过民商法的确立来规范社会当中的各类民事和商事活动，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。随着我国《民法典》的出台与推行，对于民法部分的规则约定形成了较好的推动，包括了原《民法总则》、原《婚姻法》、原《合同法》等在内的九项法律法规废止，形成了我国现有第一部以法典命名的民法总典。从商法的内容和特征来看，其包含了许多与《民法典》内容相重叠的部分，如《专利法》《著作权法》《保险法》和《破产法》等，都是为了保护自然人或法人的个人利益不受侵害和损失，在许多规则制定方面也有吸收和通用，这为实现我国民商法法律体系的完善性发展起到了一定的推动作用［7］。在民商法体系的建立当中，商业经营行为和市场经济之间密切的联系赋予其一定的特殊性，即须要在保护人权的同时更好地推动经济进步，使权益主体能够在平等的地位之上参与经济活动和经营发展，这也符合法律体系的社会共同性特征。
（二）重视民商立法
从民商合一的角度来看，在促进其立法与发展的过程中可以考虑结合式、分立式并行的方式来进行立法细则的完善与补充，但从民法与商法的权益本质上来说都是保护个人利益不受侵害的法规内容。首先，结合式的思路是将商法视为民法的特殊法，其中许多的商业活动行为都可以从民法现行体系当中寻找对应的规则，如公司保险、财务票据等，以民商法融合的方式进一步促进了其合一化发展，为实现民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律独立的方式予以执行，根据实际民商式的经营活动进行分离式管理，使其对应的法律法规中的对象、规则等形成的差异化，而民法与商法各自具有一套完善的执行体系。最后，在民商法立法执行的过程中，更好地体现出了我国市场经济发展的多元化特征，在对其进行立法的过程中，应当将工作的重点落在对于我国市场经济当中常见的民商事行为进行有效约束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成为推动社会经济转型与发展的保障。
（三）推进实施改革
由于民商法在执行和实践的过程中仍存在一定的不适配和滞后等问题，为更好地保证法律法规的完善、公平，在其发展的过程中必须要从实施的角度出发对其进行灵活调整，利用系统化的执行机制实现优化与改革，更好地促进我国民商法合一发展。首先，在传统的法律体系建立过程中，会伴随着社会发展而形成应急式立法模式，即在出现突发事件时利用行政系统应急处置的方式来保证其执行与落实，也使得一些突况的解决变得有法可依，体现出了我国应急体系发展和法律体系发展的重要进步［9］。但是从民商法的发展角度来看，这类突发性立法的模式无法较好地解决商业经营过程中产生的各类复杂性活动，必须要有一套更具针对性、条理性和完善性的立法方式形成适应，并和现行的其他法律法规、政策制度等形成结合，使民商法的法律体系、机制更加完善有效。其次，从民商法的执行角度来看，商法中的许多规则是从民法中归入而来的，其执行的边界性较为模糊，无法从某一案例事件中单独选择民法或商法的细则内容执行，必须要采用合一化的模式进行立法，便于实际执行时法规更加清晰明了。
四、民商法的现代化发展与展望
在互联网技术的影响之下，传统的商业模式也发生了极大的转变，而在网络中不同的销售经营活动急需要有一套完善科学的法律法规对其进行约束，更好地利用立法的方式来提升网络经营的认知水平，使民商法的实际发展和当前社会的商业趋势之间形成更好的适配，这也是民商法现代化发展进程中的重要一环。民商法的发展是为促进国内市场经济向好发展形成的法律法规，从近十年来的网络销售份额占比来看，其逐渐占据了商业市场中极为重要的版图模块，而原有民商法的细则和条款在执行过程中存在着一定的不适用性，一些主播、网店等也通过不同的手段偷税漏税和假货经营，是一种诚信崩坏的重要体现，和民商法当中的利益保护相违背，必须要通过法律的手段对其进行维护，避免由于经营模式的更新发展而形成的法规滞后问题［10］。在经济发展和个人利益关联不断密切的大环境下，促进民法与商法的融合统一成为一种必然趋势，在其中有许多原则也相互吸收，在不断发展的过程中，极大地实现了保障市场经济秩序性的作用。
五、结束语
民商法体系的完善发展在一定程度上反映出了我国社会经济、文明的向好发展，也和建设法治社会的基本理念保持一致性，更好地促进了市场经济的多元化架构，使市场稳定性得到了有效保障。在民商法制度的发展过程中，必须重视其实施与改革的适配性，充分结合当前新时代的发展特征和已有的政策，真正制定适合国内市场发展和管理需要的民商法制度体系，使市场经济的法律管理网络更密，加强对经营者、消费者的基本权益保障，推动公民经济发展。
参考文献
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内容提要: 我国《物权法》第27条允许采用占有改定的方式,以替代动产物权变动的“交付”要件。但该条却认为动产物权变动的生效时间完全由占有媒介关系的生效时间所决定,不免混淆了占有改定的形成和约定占有媒介关系的生效。本文通过分析占有改定的形成,来区分占有事实上的意思变动与占有媒介关系的效力。并以动产所有权变动为例,强调出让人占有意思在此过程中的变动,由此得出间接占有的成立在占有改定中的决定性作用。
引言
根据物权公示原则,《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)要求基于法律行为发生的动产物权变动,出让人必须交付标的物(《物权法》第23条),[1]即移转物的直接占有。[2]但若严格贯彻实际交付原则,并不符合当事人需要,甚至妨碍交易便利。[3]由此,通过占有改定的方式,承租人只要与出租人订立借用、租赁等合同,就可在避免无效率地移转直接占有的情况下,同时又使转让物的所有权发生变动。
因此,有学者认为,在卖出租回或卖出借回等“混合交易”的情况下,占有改定有其适用空间。[4]该观点虽然认识无误,但若将占有改定仅限于“混合交易”,则不免认识略有狭隘。占有改定除了具备便利交易的功能之外,还能发挥所有权功能(使用功能与担保功能)分离的作用,其典型的应用方式为动产的让与担保。[5]另外,占有改定还可采取预先转让的方式(预先的占有改定),以便出让人转让尚未获得的动产。
在以上场景的占有改定中,何时发生动产所有权变动,对于当事人利益影响重大。因为该时刻直接决定了物权变动当事人及相关利益人对于转让物的权利状态,尤其是在强制执行程序与破产程序中,更是直接影响权利人能否行使《中华人民共和国民事诉讼法》第204条的案外人异议之诉(学理上称为“第三人异议之诉”),以及《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第38条的取回权。所以,动产所有权变动的时刻在占有改定中具有重大意义。
根据《物权法》第27条,双方约定出让人继续占有动产,该约定的生效时刻为所有权变动的时间点。不过,该条对于约定内容仅表示为“出让人继续占有该动产”,未免过于简略,使得以下诸多问题无法得到解答:①出让人继续占有该动产究竟使受让人取得何种法律地位?②占有媒介关系对间接占有的成立与延续与有何影响?③作为占有媒介关系得约定生效时间时,如果出让人还未取得转让物,或者已经失去转让物,是否得以移转该物所有权?④占有改定是否必须明示约定,还是也能经由默示发生,或还存在其他发生可能?
对于以上问题,我国文献与着述论述不多。因此,本文拟整理目前国内已达成一致的理论,并总结实践中的一些案例,对于间接占有、占有媒介关系、占有改定以及相互之间的关系进行系统的论述,以期取得抛砖引玉的效果。
一、出让人、受让人的占有地位:间接占有的成立
(一)间接占有的立法缺位
我国《物权法》仅设五个条文(第241—245条)规范占有制度,其中并无关于间接占有的规定。其原因可能在于:曾有学者在《物权法》颁布之前主张,没有必要赋予所有人以间接占有人的地位。既然如此,也无必要区分直接占有和间接占有制度。[6]其依据的理由是,赋予所有人以间接占有人的地位仅仅在于物被第三人侵犯后,占有人不愿或不能主张占有的保护,或者不愿或不能接受被侵夺的占有物时,才可能具有意义。所有人可直接以所有人身份行使请求权。[7]不过,《物权法》既规定了所有物返还请求权(第34条),又规定了占有返还请求权(第245条)。当所有人也是间接占有人时,理应存在这两种请求权的竞合可能性。为何当间接占有人为所有人时,他却不能行使《物权法》第245条的占有返还请求权?这一论据纯以简化占有制度为目的,其适当性尚需加以检讨。缺乏对间接占有制度的相关规定还会导致对他主占有人相关保护制度的缺失。当间接占有人并非所有人时,如果占有物遭受他人侵夺或妨害,所有人此时又不便行使占有保护请求权,[8]此时若不承认间接占有,就剥夺了他主占有人主张占有保护请求权的可能性。
也有学者否定间接占有制度的立法必要性,却又同时认为“区分直接占有和间接占有,对于全面理解占有的概念,强化对占有的保护,仍然具有一定的意义”。[9]此间矛盾之处,值得注意。况且,我国《物权法》允许动产物权变动采取占有改定、返还请求权让与(指示交付)的方式,无疑佐证了承认间接占有制度的必要性。[10]
从比较法上来看,对我国《物权法》具有重大影响的《德国民法典》第868条规定了间接占有。因此,当第930条的占有改定替代交付要件,受让人根据所有人和受让人约定的法律关系获得间接占有时,间接占有的适用就可以直接援引《德国民法典》第868条。而间接占有在我国立法处于缺位状态,只有结合民法学说与我国现行相关法律规定,才能予以合理解释。由此,本文将以《物权法》第27条为基础,对占有改定及间接占有的构成要件予以逐一分析。
(二)“出让人继续占有”与受让人间接占有
《物权法》的各个草案几乎都规定了“出让人应当将该动产交付给受让人,但双方约定……”的语句。虽然“出让人应当将该动产交付给受让人”的前半段在《物权法》的正式文本中被删除,但《物权法》第27条“出让人继续占有动产”的表述与之前的各个草案相比,并无多少实质差别。[11]
《物权法》第27条只提到“出让人继续占有动产”,却没有直接规定“受让人取得转让物的间接占有”(《德国民法典》第930条),这一表述与我国台湾地区“民法典”第761条第2款前半段“让与动产物权者,而让与人继续占有动产者”颇为类似。不过,我国台湾地区“民法典”第761条第2款后半段还规定,让与人与受让人之间可以订立契约,使受让人获得间接占有。由此受让人取得转让物的间接占有,方能发生占有改定。尽管在论述占有改定的构成要件时,我国学者也指出受让人必须间接占有标的物,以替代实际交付(《物权法》第23条)。[12]但遗憾的是,《物权法》第27条并未规定如台湾地区“民法典”第761条第2款后半段的内容,也就是说,“受让人获得间接占有”在该条中被遗漏。由此带来的问题是,“出让人继续占有动产”是否等同于“受让人获得间接占有”?
笔者以为,“出让人继续占有动产”的表述并不等同于出让人获得间接占有。因为“出让人继续占有动产”并未直接体现出让人的占有意思变动,或者受让人取得间接占有的内容。而在所有权变动的时刻,恰恰是出让人的占有意思发生了变更。具体而言,占有改定前,出让人的占有意思为自主占有,即以所有人的意思占有该物;当该物所有权以占有改定的方式移转于受让人时,出让人的占有意思转变为他主占有,即不再以所有人的意思占有该物。此时,出让人他主占有的意思体现为占有媒介意思:行使物的事实管领力,并承认受让人的返还请求权,由此使得受让人获得间接占有。[13]不过,即使出让人继续占有转让物,他的占有意思也未必是为受让人而占有。如果他的占有意思没有发生变动,那么他就延续了自主占有;他也可能为受让人之外的第三人占有该物,此时他虽然是他主占有,但间接占有人并非受让人。所以,《物权法》第27条的文字表达得并不完整,“由出让人继续占有该动产”至少应当补充为“由出让人为受让人继续占有该动产,受让人由此获得间接占有”。
在目前的情况下,由于受让人获得间接占有在立法中被忽视,我们只能对《物权法》第27条的法律条文“物权自该约定生效时发生变动”予以考察,希望明确受让人是否居于间接占有人的地位。通过《物权法》法律条文的表述不难看出:转让物的所有权在双方当事人约定生效时,就移转于受让人。如此一来,继续占有动产的出让人由于移转所有权于受让人,就不再以自主占有的意思,而是以非所有人的意思,即以他主占有的意思对该物行使管领力。同时,根据双方当事人约定的关系,出让人又承认了受让人的返还请求权,出让人的他主占有意思表现的是:为了受让人占有该物的占有媒介意思。同时,受让人也藉由出让人承认他对转让物所享有的返还请求权,从而间接地支配该物,获得转让物的间接占有。由此可知,尽管《物权法》第27条只提到出让人继续占有动产,但结合该条所反映的动产物权变动,仍可得出出让人占有意思变动的结论。
根据以上的分析,在占有改定的动产所有权变动中,不仅需要出让人继续占有转让物的事实,而且要具备出让人的占有媒介意思,由此受让人才能取得间接占有。如果间接占有在《物权法》中未被明文规定,又没有在占有改定中被提及,那么只有结合《物权法》第27条法律效果的解释,才能得出受让人在所有权变动后取得间接占有的结论。
二、占有媒介关系与间接占有
(一)间接占有的成立
我国学者通常将间接占有定义为本人并不享有对物的事实管领力,只是基于一定的法律关系,对于直接占有该物之人享有返还请求权,因而对于该物有间接的支配力。[14]由此定义,可以得出间接占有的构成一般需要具备占有媒介关系、他主占有的意思,间接占有人对直接占有人的返还请求权三项要件。[15]其中,出让人的他主占有意思,在“出让人继续占有”的分析中已被讨论,此处不再赘述。
占有改定中当事人约定的法律关系,藉此使得出让人保持直接占有,受让人取得间接占有,在学理上被称为占有媒介关系。[16]它的内容表现为,占有媒介人通常只是暂时占有转让物;在将来的某个时刻,间接占有人可以行使返还请求权,重新获得该物的直接占有。占有媒介关系不同于引起所有权变动的原因关系,例如买卖、赠与、互易合同,它包括租赁、借用、保管、行纪等合同关系,还涵盖质押等物权法上的法律关系。[17]举凡合同一方负有义务暂时地占有转让物,并在将来的某个时刻须向间接占有人返还该物,都可成立占有媒介关系。所以,占有媒介关系并不限于上述有名合同。
为使受让人获得间接占有,出让人必须承认受让人的返还请求权,由此今后返还该物,而非永久占有。因此,受让人享有返还请求权是间接占有不可或缺的要件之一。[18]不过,间接占有毕竟是事实关系,而非发生返还请求权的债务关系。即使发生返还请求权的租赁、保管等占有媒介关系无效,受让人仍然可以基于无效之后的清算关系,如所有物返还请求权、不得当利请求权要求出让人返还转让物。[19]由此,占有媒介关系的效力并非间接占有成立的前提要件。
(二)间接占有的终止
内容提要:在现有的经济社会背景下,以过错为核心的传统侵权法逐渐暴露了其不足。可救济性损害理论的引入,有效地弥补了过错这一侵权法理论工具的缺陷,顺应了损害救济理念的发展趋势,给侵权法理论带来了巨大的冲击。可救济性损害理论的运用,宜采取“一般条款+类型化”模式,并应处理好与过错责任的衔接关系。
一、引论
物权法起草尘埃落定后,制定侵权法成为了当前我国立法工作的热点。目前,关于侵权法起草的争论多集中在侵权法的立法模式、归责原则和具体侵权行为类型方面。然而,这些讨论都未能摆脱过错这个侵权法传统的理论分析工具的桎梏,学者们的分歧仅仅在于如何界定和判断过错,以及如何编排过错责任和无过错责任。[1]在他们看来,以过错责任为代表的归责原则在整个侵权法中处于核心地位,是构建整个侵权法的内容和体系的关键。正因为这种根深蒂固的观念,以过错责任为基础的侵权法在面对新类型侵权的挑战时,显得有些力不从心。即便意识到了过错侵权责任的不足,在引入了过错推定和无过错责任后,侵权法的发展依然步履维艰。应当指出,在社会经济生活不断发展和科技日新月异的今天,侵权法所崇尚和追求的充分保护社会合法权益的目标并未如我们所愿而顺利实现,立法者无法对侵权法的体系和结构作出根本改变,侵权法在保护现有合法权益和新型法益时,运行仍不顺畅。究其原因,是由于传统侵权法理论分析架构限制了立法者的视野,关于过错责任、过错推定责任和无过错责任等归责原则的争论始终困扰着人们。或许,寻找新立法的思路,建构全新、科学的归责体系才是一劳永逸的解决问题的方法。
所谓归责,是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责。[2]台湾学者邱聪智指出:“在法律规范原理上,使遭受损害之权益,与促使损害发生之原因者结合,将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素,即为‘归责’意义之核心。”[3]可见,可归责性是法律借以确定侵权责任归属的根据或曰考虑要素,是侵权法价值判断的核心,其体系的科学性和合理性程度决定了整个侵权法的立法结构和生命力。[4]然而,在相当长的一段时间里,学者们习惯将侵权法的可归责性简单地理解为归责原则,并将过错作为侵权法最基本的理论工具。这种分析工具的单一性限制了侵权法的开放性,造成了侵权法的僵化和守旧。随着侵权损害救济理念的发展,各国都在竭力寻求比过错更具开放性和包容性的理论工具,以此达到通过救济实现正义的公共政策目的。以《荷兰民法典》和《欧洲侵权法草案》为代表的新时期立法或立法草案,逐步引入了“可救济性损害”这种全新的侵权理论。可救济性损害理论将鲜活的社会生活与立法者的意志紧密结合在一起,既灵活地体现了公共政策,又不失法律的逻辑性与严密性,其出现和广泛应用势必对围绕过错为核心建构的传统侵权理论体系造成极大的冲击,并将促使人们更新侵权法的理念。
本文将通过考察各国侵权法的立法和实践,揭示过错作为传统侵权法理论分析工具的特征及其制度缺陷,阐明可救济性损害理论产生的背景和根据,并对其含义、特征、类型等进行初步分析,进而对可救济性损害理论的制度构想提出若干建议。
二、侵权法理念的发展及其制度需求
(一)侵权法理念的发展
1.损害救济理念的凸显
关于侵权责任的功能,素来有预防性、惩罚性和补偿性三种学说之争。但随着责任保险和社会保障制度的引入,侵权法的预防性和惩罚性的功效在不断减退,而补偿性渐强。在新的经济社会思潮的影响下,侵权法的哲学基础正在发生变化,近代侵权法的抽象个人主义基础受到根本的动摇,侵权责任的道德正当性不断受到冲击,法律开始转向关心具体的个人,注重对每个具体个人合法利益的保护。有学者评价:“这种对具体个人关怀的理念在侵权法中的体现就是损害救济理念的发展,即确定是否构成侵权责任的核心因素不再是侵害人是否有过错和是否侵权,而是受害人应否得到救济,如果衡诸受害人方面有进行法律救济的必要,则往往就会通过各种途径去认定侵权责任的存在。如此,法律关注的重心不再是加害人的道德上可责难性,也不是个人的主观权利受到侵害,而是对受害人进行必要的填补,使其得以在物质和精神上获得必要的满足,以维护其人格的完善,维持基本正常的生活。”[5]德国学者福克斯也表达了同样的看法:“一百多年后的今天,可以肯定,侵权行为法所倾向的重点已随着时间的推移而发生了变化。若探求责任法律制度领域最新的发展至当前的形态的动力,则我们不能回避公民对安全的要求以及由此产生的对社会安定的需求。人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存,并以此建立相应的社会化国家机制。事实上,正是在这种期待中,我们才能探察到侵权和损失赔偿法律制度发展至今的决定性动力。就此,法律所强调的重点已从承担过错转移到了补偿损失。”[6]这种转变体现了侵权责任向补偿的回归。“私法责任之本意主要不是谈论要不要由加害人承担责任,更不是如何制裁和消灭侵权和违约行为,而是怎样合理分担受害人的损失。”[7]因此,注重对受害人损害的填补和救济,已经成为了各国侵权法发展的共识。[8]
2.侵权法由行为人本位走向受害人本位
过错责任是以个人主义和自由主义为基础,强调从行为人的角度思考和认识问题,认为人作为独立自由的理性人,可对自己的行为做出理性的选择,亦应对自己的错误行为负责,由此产生的归宿点是有过错即有责任,无过错即无责任,此谓之行为人本位。其最大的价值在于尊重和保障了行为人的行动自由,但却忽略了对权利的救济和受害人的补偿。正如我们所知,在现代私法体系中,合同法是鼓励人们创造财富的法律,而侵权法是保护人们财富的法律。从立法的目的和宗旨来看,鼓励创造、保障自由是合同法的任务,保护权益、损害救济才是侵权法的根本任务。行为人本位偏离了现代私法责任的原意,也与损害赔偿理念的思潮格格不入。现代侵权法由行为人本位走向受害人本位,已是大势所趋。所谓受害人本位,是指填补受害人的损害为基本宗旨,强调从受害人的角度思考和认识问题,对行为人行为的评价不再是侵权法关注的重点,什么样的损害属于法律可予以救济的损害、如何进行救济才是侵权法的基本命题。
当然,所谓受害人本位也仅仅指的是立法目的的倾向性,而不是完全不顾行为人的利益。因为在损害赔偿法律关系中,受害人和行为人都是重要的元素,缺一不可。因此,在损害救济和行为自由之间,侵权法总是要保持一定的平衡的。诚如我们先前所言:“在当前,既要坚持侵权行为法的一般规则,又要增强侵权行为法的补偿功能,是侵权行为法建设的重要环节。”[9]
3.侵权责任理念由主观主义走向客观主义
近代民法强调意识自觉和自己责任,这在侵权法中的体现是主观主义,具体表现为:在侵权责任的构成要件中,以主观要件即过错为核心;过错的判断多采用主观标准,注重考察行为人的主观心理状态;计算损害赔偿数额时,以受害人的实际损失为准等。到了现代,随着经济交往和社会分工的深入,社会成员间的相互依存和相互信赖不断加强,人们对社会行为表象的信赖程度不断加大,社会对提高效率和统一行为标准的呼声也在不断高涨。在这种形势下,法律对社会变化做出了迅速的回应,呈现出行为标准外观化的趋势,侵权法中的主观主义开始逐步让位于客观主义,主要表现在:第一,过错概念的客观化,其判断标准采用了“理性人”、“善良家父”、“事实本身证明过错”、“一般注意义务”、“汉德公式”等客观标准;第二,侵权构成要件核心的客观化,即作为主观要件的过错的地位减弱,作为客观要件的损害的地位不断上升;第三,损害赔偿标准的客观化,即损害数额不再一味以受害人的实际损失为准,社会公众的标准被纳入了考虑的范围,例如,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将上一年度城镇或农村居民人均可支配收入这一客观标准作为了计算赔偿数额的标准。
(二)制度需求
侵权法是权利的保护法,是现代社会最富有生命力和活力的法律。侵权法与经济社会发展休戚相关,它反映和回应着变化中的经济社会思潮和法学理念,注定是要肩负着多重使命的。在现有的以过错为核心的理论架构下,侵权法应对新形势和新发展的能力已经有所下降,传统的侵权法律体系的正当性和合理性产生动摇。在这种情况下,侵权法需要进行自我更新,引入新的理论工具,回应理念发展带来的制度需求。新的理论工具必须具备以下特点:
其一,充分体现侵权法的发展趋势,有利于弥补过错责任的不足。新的理论工具应当首先从受害人的角度考虑侵权责任的构成,从损害救济的理念确定是否存在侵权责任,将客观要件损害置于侵权责任构成要件的核心地位,更多地采用客观的认定标准,并建立多元化的归责体系。
其二,富有包容性和开放性,有利于把更多的人身权益和财产权益纳入到侵权法的保护中来。新的理论工具应当具有相当的弹性,以便在应对各种新类型权益时没有任何理论难题,实现对侵权法逻辑自足性的超越。
其三,便于科学化和体系化,有利于侵权法的法典化。在私法体系中,侵权法的规则大多是技术性的规则,不像物权法、婚姻法等法律那样具有强烈的固有性和本土色彩。正因为如此,随着经济一体化的深入,各国侵权法的相互融合和逐渐统一的趋势已经势不可挡。融合和统一的最终形态就是实现侵权法的法典化。在我国,一部法典化程度较高的侵权法将对我国侵权法理论的发展起到极大的推动作用。因此,新的理论工具应当具有严密的体系和严谨的逻辑,能够在发挥一般条款的抽象性规范功能和列举的具体性规范功能之间保持适度的平衡,从而在实现法典化的同时保持相当的活力。
在这种情况下,可救济性损害理论应运而生,充当起了侵权法新的理论工具的角色。
三、可救济性损害理论及其评价
(一)可救济性损害概述
在侵权责任的构成要件中,损害事实作为损害救济的基本前提,具有无可替代的作用。损害是一个发展的概念。在当代社会,侵权法的保护范围不断扩张,各种受到侵害的权益,无论是否形成权利,均可获得救济。损害赔偿制度的适用范围不断扩大,损害的内涵也随之发生变化。
侵权法中的损害,具有事实和法律两个属性。事实损害是指侵权行为所造成的受害人在人身或财产方面的事实上的不利益,法律损害则是指被法律所认可的能够获得赔偿的事实损害。“一般而言,万物相连,一个行为可以牵扯起无数后果,事实损害的边界可以蔓延无际,而法律损害则必须止于当止之处。”[10]为防止损害的概念过于宽泛,避免行为人承担“过分苛严的责任”,同时也为了涵摄法律政策的判断,给受害人寻求法律救济以明确的依据,有学者建议引入一个具有政策导向性的限制措施作为损害“当止”的标准。纵观当今最新立法例,各国都不约而同地对损害作出了限制,并以此作为体现公共目的的政策手段。例如,《荷兰民法典》第6·95条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害,后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”[11]这明确了损害必须在法律认可的范围之内。正在起草中的《欧洲民法典·侵权行为法草案》则主张应在损害之前加上“具有法律上的相关性”的限定。对于上述论及的法律认可的损害,我们可以归纳为“可救济性损害”。
所谓可救济性损害,是指客观存在的、且法律认可的能够予以救济的损害。可救济性损害,有以下两层基本涵义:第一,依据一般情形属于法律所明确规定的可予以救济的损害范围;第二,依据案件特别情形可归责于行为人的损害后果。对于前者,法律依据当时经济社会发展水平,按照“一般条款+列举”的立法模式,对可救济性损害的体系进行科学设计,将亟需加以保护的利益类型通过列举方式固定下来,并以一般条款的高度抽象性保证损害概念的周延性,为将来吸纳新类型的损害提供制度空间。对于后者,法律丰富了法官的归责手段,通过多种诸如因果关系、过错、公共政策、合理期待等相对模糊的工具对个案的特别情形进行考量,以此确定某一特定损害结果是否能够获得救济。总之,任何一项损害要属于可救济性损害,必须同时满足上述两个条件,缺一不可。在现代侵权法中,可救济性损害理论对侵权责任界限的探寻,主要有两个方向。第一个方向是通过对损害概念的辨析,确立含义明确而又具有开放性的损害定义,并认真细致地归纳和总结各类损害的共同特征,将各类损害确认为应当或者不应获得赔偿的损失类型;第二个方向是通过多元化归责体系的确定,[12]向法官提供便于利益衡平的工具,在个案中实现对受害人损害的救济以及对那些过于遥远的损害的过滤。这两个方向在本质上是损害类型化和归责因素体系化的努力。
(二)可救济性损害理论的基本特征
相对于传统责任构成要件损害事实而言,可救济性损害从理念到制度都表现出了显着的特点。同时,这也是可救济性损害理论替代或补充传统过错责任理论作为侵权法重要法律技术工具的优势所在。这些基本特征集中表现在:
从支持的理念上看,可救济性损害理论体现了受害人本位和兼顾行为人自由的精神。与过错责任奉行行为人本位、以保障行为人自由为第一要旨不同,可救济性损害理论将填补受害人损害为首要目的,强调损害救济的正当性和价值优位性,注重考察损害事实的可赔偿性和赔偿方式,其核心是如何为应当予以救济的损害事实寻找正当的法律依据。仔细观察可以发现,这种理论在很大程度上体现了价值判断先行的法律规制方式,即先综合案件各种情况判断受害人应否得到救济,如果认为有救济的必要,则会通过各种途径去认定行为人的可归责性。同时,也正是由于“可救济性”这一具有相当弹性的概念,可救济性损害理论得以在受害人和行为人之间达成一定的平衡,不致于使行为人承担“过分苛严的责任”。
从内部的结构上看,可救济性损害理论是概念清晰、范围明确的理论体系。过错一直因为其概念的模糊性和判断标准的不确定性而颇受争议;而与传统的损害概念相比,可救济性损害的范围更为明确,且因为其类型化形成的完整体系而实现了质的飞跃。如果单纯将“可救济性”理解为“具有法律的相关性”,显然不能令人满意。可救济性损害理论最为出色的工作就是通过类型化实现了“可救济性”的具体化。否则,可救济性理论也只是替代过错的另外一个模糊不清的概念而已。各种损害的类型化,一方面明确了“可救济性”的具体内涵,另一方面也为受害人请求损害赔偿和法官判案提供了明确的法律依据,成为了侵权法法典化的重要基础。
从衡平的工具来看,可救济性损害理论采用了多元化的可归责性体系。可归责性是行为人与损害结果、赔偿责任之间重要的联系纽带。过错责任一直将归责原则等同于可归责性,把过错视为归责的最终要件和基本因素,其他的构成要件如损害、因果关系都置于过错之下,目的都是为过错要件服务的。“任何一个法律制度都需要一个过滤器,以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。而这一过滤器本身,则因其特征的多样性和数量之多很难一言以蔽之。”[13]从本质上说,现代侵权法的归责手段应该是多元的,这是由侵权行为的复杂性和多样性所决定的。可救济性损害理论从一开始就采用了多元的可归责性体系,并没有对归责手段进行预先的限制,而是保持了开放的态度,乐于吸纳新的技术手段,像过错、因果关系、行为人承担的注意义务、受害人的合理期待等,都被运用到这一理论中来。
从概念的性质来看,可救济性损害是以客观概念为外观的主客观统一体。尽管近年来过错有呈客观化的发展趋势,但在侵权诸构成要件中,过错仍然首先是作为主观要件存在的。要主观要件过错承载侵权责任标准客观化的使命,似乎总有些勉为其难。而可救济性损害,虽然与传统的损害事实有所差异,但其首先是客观的概念,是侵权构成中的客观要件。这无疑与侵权法的客观主义发展趋势极度吻合。可救济性损害理论无论是在责任认定方面,还是在赔偿计算方面,都采纳了客观标准,这对实现受害人的及时救济和提高司法的效率都有着积极的作用。
同时,“可救济性”这一约束性词汇的使用,也使法官在认定侵权责任时有了更大的政策考量的空间,便于对双方当事人的利益进行衡量,充分体现个案的公平。
(三)可救济性损害理论的评价
第一,体现了侵权法的政策目的,实现了损害救济和行为自由的平衡。“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时,才能成为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。……无论是从单个侵权行为人的利益出发,还是为了自身生存的愿望,侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。”[14]给予救济和责任豁免之间的互动是侵权法永恒的主题。可救济性损害理论对损害类型的列举,既是对受害人利益的保护,也是对行为人承担的侵权责任的限制。救济还是豁免,取决于法官对侵权法公共政策的考量。可救济性损害理论,给法官提供了明确的裁判标准的同时,也提供了各种极具政策性的归责工具供法官选择。
第二,丰富了侵权法的理论工具,更新了侵权法的司法观念。可救济性损害理论的引入,给侵权法注入了新的元素,特别是多元化的归责体系,极大地丰富了侵权法的政策手段。以公平理念和救济理念为基础,一种新的裁判观也开始被接纳。以往先找法律依据后进行价值判断的裁判观念不再一枝独秀。可救济性损害理论强调对受害人进行补偿,在裁判中往往采取先进行价值判断后找法律依据的方式,即先综合判断受害人应否得到救济,如果认为有救济的必要,则会通过各种归责手段去认定行为人的可归责性。这种做法,必将对侵权法的司法观念产生重大深远影响。
第三,充实和完善了侵权法的逻辑体系。侵权法有两个基本的规制对象:侵权行为和损害结果。传统侵权法以过错为核心,注重对侵权行为的评价和限制,行为合法性与违法性的界限是其研究的重点。可救济性损害理论迎合了当今侵权法损害救济理念的发展潮流,将注意力重点转向损害结果,不再关心对行为的评价,而是着重考察损害结果的可赔偿性和不可赔偿性之间的界限,损害在侵权法中的地位大大提高了。可救济性损害理论的出现,扭转了侵权法失重的框架,实现了侵权法逻辑体系的平衡。
四、可救济性损害理论的制度构想
理论的力量需要制度的承载来体现。寻求法律规范的弹性和确定性的平衡是侵权法起草孜孜追求目标之一。实现这一目标需要借助“一般条款+列举”的立法模式。[15]可救济性损害理论在侵权法中的应用,也是通过这一模式来完成的。这一模式很好地发挥了一般条款的抽象性规范功能和列举类型的具体性规范功能,使可救济性损害成为既有规范性和全面性的政策工具,又具有相当操作性的责任认定标准。参考各国最新立法例、立法草案以及我国相关的司法解释的规定,可救济性损害理论的制度设计可按照以下思路进行:
(一)关于可救济性损害的一般条款
侵权法立法和实践的历史经验告诉我们,为保持侵权法的开放性和生命力而对核心概念赋予文义上的过分广泛性是不明智的。《法国民法典》第1382条没有对过错的概念进行明确界定,而是赋予了法官广泛的自由裁量权,因此才有了学者们担心的“司法肆意”。荷兰着名法学家Meijers曾经这样评论:“在教条上不能学习法国,但应借鉴其司法实践。”[16]实践中,法国的法官根据一定的社会历史条件和个案情况,通过不同的案例形成了一系列关于是否存在过错、是否构成侵权的判断,具体地实现着第1382条的规定。以此为鉴,在拟定可救济性损害的一般条款时,应特别注意对什么是可救济性损害做出文义明确的定义,对这一概念进行基本的阐述,确定可救济性损害的大致范围。
《欧洲民法典·侵权行为法草案》(2002年3月19日第4稿)第2:101条(具有法律上相关性损害的含义)规定:“(1)如果符合以下条件,无论是经济损失或非经济损害,抑或人身损害均构成具有法律上相关性的损害;(c)本章中的条文对此做出规定的;(d)损失或者损害是侵犯权利或者违背法律所致;或者(e)损失或者损害是侵犯值得法律所保护的利益所致。(2)在任何情况下,本条第1款第(b)项和第(c)项所涵盖的损害只有在依据本法第1:101条之规定,救济的权利或者得到保护被认为是公平、正义和合理时,才认为属于具有法律上相关性的损害。(3)在确定救济的权利或者得到保护是否公平、正义和合理时,被告承担责任的基础、损害的性质与近因、受害人的合理期待以及公共政策应当予以考虑。”[17]这一规定有几个特点:
第一,对损害进行了基本的分类:经济损失、非经济损害和人身损害,明确了可救济性损害的基本内容;第二,上述损害的分类在逻辑上是周延的,既涵盖了目前可知的所有类型的损害,也为将来吸纳新的损害类型留有余地;第三,确定属于可救济性损害的可归责性因素是多样化的,包括了传统侵权法规定的行为人过错、因果关系等,也包括了一些新的可归责性因素,如公共政策、合理期待等。而倍受学者青睐的1992年《荷兰民法典》在可救济性损害的规定方面也呈现出与《欧洲民法典·侵权行为法草原因从本质上讲应该是多样化的,包括行为、因果关系、过错、义务的违反、公共政策、受害人的期待等众多因素。
[5]姜战军:《侵以构成的非限定性与限定性及其价值》,《法学研究》2006年第5期。
[6]前引马克西米利安?福克斯书,第4-5页。
[7]彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社2005年版,第280页。
[8]1940年德国侵权法修正草案在法律名词的使用上,提出扬弃传统的“侵权行为”概念,而改称“损害赔偿法”,以表明其强调“损害分担”之精神。参见邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年版,第94页。最近推出的由中国人民大学杨立新教授主持的《侵权责任法草案专家建议稿》在用语上亦采用了“侵权责任法”而非传统的“侵权行为法”,体现了同样的立法宗旨。
[9]杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第111页。
[10]张新宝、张小义:《作为法律技术工具的纯粹经济损失》,《法学杂志》2007年第4期。
[11]王卫国主译:《荷兰民法典》,中国政法大学出版社2006年版,第182页。
[12]针对侵权法可归责性因素的多样性,冯?巴尔教授的观点颇具代表性:“……在许多案件中,非法典上的关于损害之可归责性的考量也起着重要作用。鉴于这种情况,我们既不能期待结果的同一性,即使在某些情况下结果一致,也不能期待这一结果总是借助同一论据获得的。”参见前引克雷斯蒂安?冯?巴尔书,第3页。
[13][德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004年版,第31-32页.
[14][德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004年版,第1页。
[15]关于这一立法模式的讨论,详见杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[16][德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004年版,第32页。
[17]梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编?继承编)》,法律出版社2004年版,第10页。
[18]前引王卫国书,第182-183页。
[19]参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,《中国法学》2006年第2期。
[20]也有将损害分为财产损失、人身损害和精神损害的做法,最高人民法院近年来关于精神损害赔偿和人身损害赔偿的司法解释就有沿着可救济性损害进行分类的思路。从严格意义上讲,人身损害并不是一类独立于财产损害和非财产损害的损害类型,只是法律为了强调人身权益的重要性而将其单列。
[21]例如,《欧洲侵权法基本原则》第10:301条第(1)款规定:“非财产损害赔偿同样可以适用于与遭受致命或严重非致命伤害的受害人有亲近关系的人。”参见欧洲侵权法专家小组:《欧洲侵权法基本原则》,于敏译,《环球法律评论》2006年第5期。
[22]参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,《中国法学》2006年第2期。
关键词：物权 物权法定 缓和法定
随着社会、经济的发展，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之症状：（1）由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完全的状态。（2）由于体系上的缺陷，使现行法应有的功能不能很好地发挥作用，使得物权法的实际作用大打了折扣。（3）使现行物权法的运行违背立法意图，违反了立法者希望通过制定法来调整社会的目的。所以该原则必须做出相应的调整，以更好地发挥其作用。
物权法定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。物权法定包括四个方面的内容，即物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权公示方法法定。
著名法学家苏永钦先生认为我们所说的法定物权，则是从物权的"发生"来界定，凡非经交易，也就是非经由自由的意思表示，单方或多方合致而依其意思发生变动效力，经依法律规定即可发生的物权变动，就称为法定物权，相对于此的可称意定物权。由此可见物权法定与法定物权是两个不同的概念。
我国民法并未将典权纳入法定类型之内，最高人民法院的关于典权方面的司法解释、答复、函等就可以认为是对物权法定原则的突破。"交通银行哈尔滨州于汇通支行诉富利达公共设施有限公司案"，在该案中，对于当事人设定的以某地下商贸城长期管理权、出租权为标的的非法定类型的"抵押权"，黑龙江省高级法院认为：这种长期管理权和出租权，是能够给熟人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止。明确承认了这种抵押权。后者为"桂林同德房地产开发有限公司申请执行重庆金山酒店有限公司等经营权案。"重庆市高级法院强制执行了用作抵押担保的酒店经营权，这种以酒店经营权为标的的抵押权，我国民法并没有明文规定。这个案子表明了最高法院对物权法定原则的态度--一种个案解决的务实的态度。
所以有的国家开始通过试图修改物权法来达到使得无权调整更合理的目的。[5]然而在法律得以修改之前一些国家和地区还通过将物权法定当中的"法"进行广义解释的方式，使其包括习惯法。[6]如日本法例第2条规定关于法令未规定的事项，习惯与法律有同等的效力，据此规定，学者认为，此等习惯应解为由日本民法典第175条"物权法定"之"法"所包含。"即凡是习惯法上生成且具备一定公示方法的"物权"，在解释上认为并未逾越物权法定原则，从而使物权法定原则在适用上呈现出缓和的趋势"。
物权法定原则缓和的要旨乃通过法律解释的方法，将为了适应社会需要而产生的物权纳入现行法的体系。它坚持用物权法定原则在现行法的范围内解决问题，在保证法之稳定的同时又应合了社会发展的需要，兼顾了法的规则性和法实施的灵活性，具有很强的合理性和可操作性。
物权法定原则的缓和较好地解决了物权种类立法不足和物权法定原则之间的矛盾，而如何实行缓和法定又成为摆在我们面前的一个问题。许多法律工作者以及民法学者在实践中总结了有效的对策，提出了建设性的理论，为缓和法定的发展、整个物权法体系的完善指明了清晰的道路、描绘了美好的蓝图。
第一，民法学者应对非法定物权（即缓和法定之物权）进行深入的理论研究，描述非法定物权的法律特征，研究非法定物权的应用规则，提出扬长避短的对策，形成完善的非法定物权的理论体系。第二，各级司法机关在民事审判活动中，应注意积累审判经验和典型案例，将理论研究与司法实践相结合，总结处理非法定物权纠纷的实践经验，为最高人民法院作出有效的司法解释奠定基础。第三，最高人民法院应以民法学界研究非法定物权的理论作为参考，对各地法院审理非法定物权纠纷案件的审判经验进行总结和提高，对新出现的物权规则进行探索和研究，确定这些物权行使的具体规则，以及对这些物权进行保护的方法，适时地作出有效的司法解释，指导全国法院的非法定物权纠纷的审判工作，防止在非法定物权纠纷处理上出现大的偏差。第四，立法机关应当不断进行研究和总结，对非法定物权的体系进行梳理和总结，在时机成熟的时候，将发展成熟的非法定物权规定为成文法，使之成为法定物权，在社会生活中普遍适用以适应时代的发展。
随着社会的跨步前进，经济现象日新月异，如果还顽固地坚守传统的物权法定，肯定会无限制地加大法律与社会之间的缺口，影响到整个社会的稳定与正常运转。物权法定是基础，是轮廓，不能丢弃，没有了物权法定，也就没有了物权存在的基础，失去了物权与债权的划分标准，必须正确面对物权法定的弱化，用这种弱化去克服传统的物权法定所带来的种种漏洞和缺陷，以弱化去解决去弥补，这不失为一条弹性的始终不离主旨的完善法律之路。
参考文献：
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[6]梁慧星主编：中国物权法研究下册 [M] 北京：法律出版社1998；
哈佛大学法学院的Harper教授在论及国际私法中的识别问题时，曾将其喻为“包含有天使也不敢探索的领域的巨大课题”。
作为选择涉外事件应适用法律的准据法选择规则，在涉外事件不多的时代，国际私法通常被作为没有实用性的理论法、学说法划入抽象的、迂腐的法学领域。但是，时至今日，由于国际社会的急剧变化，复杂多样的涉外事件数量一路飞升。与此同时，国际私法在经历方法论上革命性巨变的同时，作为国际化时代所有法律问题的基本法，也开始具有实际有效性，并发挥了核心作用.
国际私法这门学问是在100年前我国引入近代私法制度、开设法官养成所的同时，随着对西洋法的继受而首次传入我国的。
旧韩末开化时期，曾任法官养成所教官的刘文焕作为公费留学生赴日留学归来之后，于1905年左右出版了我国历史上国第一部国际私法教科书。从内容上看，该书主要涉及法律的抵触和民法中的准据法选择，是传统的、基本的国际私法。
后来，因韩日合邦，韩国法律制度和学术研究逐步沦为日本的附属。在此后36年间，韩国进入了适用日本法的时代，韩国法学也因而丧失了独立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混乱时期，韩国法学在相当长时间内仍处于日本法的影响之下，因而在国际私法研究方面也不可能取得什么发展。
解放后我国国际私法的开拓者是黄山德教授。1948年，受俞镇午教授之邀，黄山德教授开始在高丽大学校政法大学担纲讲授国际私法，并在1949年出版了《国际私法》（工业文化社——法庭丛书）。虽然从内容上看，该书只是对传统国际私法基础理论要点进行整理的讲义笔记，但作为解放后唯一的国际私法教科书（1956年出第三版、1964年出第四版），该书为解放后我国国际私法的发展奠定了基础，功不可没。特别需要指出的是，黄教授很早就洞察到了国际化时代的到来，并在该教科书中进行了大胆的理论探索，比如把自由民主主义的意识形态作为公序问题的标准等。此外，黄山德教授还在1949年翻译出版美国国际私法典（Restatement，ConflictofLaws1934，法务资料15辑），开在韩国介绍美国国际私法之先河；在1949年8月发表题为《国际私法的本质论和政策论》的论文等，如此种种，为初创期韩国国际私法的发展做出了巨大贡献。（法曹第1卷第5号）后因“6？25动乱”，高丽大学校避难大邱设置分校，汉城大学校也避难釜山设立分校，黄山德教授开始在汉城大学校法律大学担纲讲授国际私法，并在1952年被任命为汉城法大助教授。除国际私法讲座之外，黄教授还另外担纲讲授法哲学和刑法。作为理论性的学说法，国际私法只能是一门抽象的学问，但由于黄山德教授的讲义内容浅显易懂，国际私法开始受到欢迎。作为当时高等考试的备选科目，国际私法因其内容十分简单而被视为高得分率科目，成为许多考生的热选科目.
此后，1958年在美国耶鲁大学以“韩国国际私法中法律关系的性质决定和反致”为题获得法学博士（J.S.D）学位后回国的金辰教授，从1959年开始在汉城大学讲授国际私法。1960年，金辰教授出版教科书《国际私法》（法文社）。该书不仅对美国涉外私法的定义和高层次的美国国际私法实践的进行了介绍，而且还含有许多颇有学术深度的内容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美国加利福尼亚州威斯敦法大讲授比较法学，并担任美国比较法杂志（AJC.L）编委，在世界比较法学领域也享有盛誉。
其次，对我国初创期的国际私法做出贡献的还有建国大学校的金容汉教授和梨花大学校的徐希源教授。从1957年发表“国际私法的前进道路”（1957年5月15日政大）开始到1986年发表“外国判决的承认”，金容汉教授共计发表国际私法论文30余篇。1962年出版的金容汉和黄山德教授的合著《新国际私法》（博英社）也被认为是金容汉教授的著作。此后，一直到1980年，韩国再也没有出版过一本新国际私法教科书。在此期间，金容汉教授的著作和徐希源教授1962年出版的新国际私法教科书作为当时仅有的国际私法教科书，共同发挥了重要作用。
在我国涉外私法从1962年开始施行后长达18年的时间里，韩国国际私法学界再也没有出版过一本新教科书，沦为一片不毛之地。一直到1980年汉城法大的李好珽教授挣脱先前的传统框架，出版具有德国风格的新教科书《国际私法》（经文社），韩国国际私法学界才迎来了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《国际私法讲义》（法文社），作为传统的日本风格的国际私法教科书，内容简洁、现代，也深受好评。
二、作为基本法的《涉外私法》的制定
韩国成文法意义上的国际私法是在1910年韩日合邦之后，根据1912年3月敕令第21号“在朝鲜施行法例的件”开始在韩国实施的以德国民法施行法为基础的日本法例。即使是在解放后，根据美军政法令，韩国仍然继续适用日本法例。1948年大韩民国政府成立之后，根据宪法第10条，韩国继续适用日本法例。
美国开始在韩国实施军政的同时，曾在军政厅法务局内部成立法典编撰部。1948年，大韩民国政府在成立之后马上设立了直属总统的法典编撰委员会，开始着手新法典的起草工作。尽管由于“6？25动乱”，法典编撰事业一度被迫推迟，但还是从基本法领域开始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影响，其他法律都制订地都十分草率。国际私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黄山德，《应以严肃的态度立法》，思想界1958年12月号）。
新制定的涉外私法共计3章47条，除收入先前规定在民法典商法篇中的有关商事规定之外，还在第1条规定“涉外私法以指定准据法为目的”，指明了作为准据法选择规定的涉外私法的目的，明确了涉外私法的性质。
三、国际私法的实证主义研究
（一）司法大学院的比较国际私法讲座
在5·16革命后法律一元化政策的推动下，为充实法律人教育，汉城大学校设立了司法大学院。在这一过程中，当时的大法院院长赵辰晚、汉城法大学长柳基天、徐敦阁教授、金辰教授等做出了积极贡献。
在初创期的司法大学院讲座中，美国式法学教育居主导地位，并且新设了由两名教授共同参与的判例研究式讲座。在1962年4月1日司法大学院成立时入学的第1期学生总计41名（第14次高等考试），全部都寄宿学校。他们抱着接受全才教育的目的，接受了共同的法律教育.
比较国际私法讲座由金辰教授和杨准模辩护士共同主持，内容主要集中在英美国际私法而非先前传统的大陆法系国际私法，并注重实证性判例研究.实际上，由于法律界对涉外案件认识不足，当时的涉外事件判例几乎没有从涉外私法角度来考察民事案件的，因此，当时好象只找到了两个有关契约案件
的案例。与此相反，对于家事案件中韩国人与外国人之间的离婚诉讼，当时却无一例外地是从国际私法角度进行考察的。因此，国际私法事件似乎变成了以国际离婚案件为中心，而且在20世纪50年代的案件中还出现了许多有相当理论深度的关于国际裁判管辖权的判决。
无论如何，司法大学院的比较国际私法研究一直坚持到金辰教授1966年赴美，并在实证性、现实性研究方面做出了很大贡献。
（二）美国国际私法新方法论的引入
被称为美国国际私法革命的新方法论源于1930年左右的实用主义的法现实主义，但美国国际私法革命直到1963年纽约大法院的Babcock判决和第二次冲突法重述公布时才真正达到顶峰.然后，在韩国国内却无人对美国国际国际私法的这一新潮流予以介绍。
我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好，已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。
知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在 十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。
传统民法的大多数原则，适用于知识产权。
知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的Trips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均主要适用民事诉讼法的原则。
知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。
不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。如果走相反的路子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误 。
例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这些常识，往往又被有些民法学家遗忘。
所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权[1]。注意，史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“ 取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等[2]。不研究不了解知识产权的特殊性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。
由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有 人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家 也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。
又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类 汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数 据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。
除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权(其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。
虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知识产权，而由专门法去规范。
在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样的。
最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民二、民三、民四等)，是完全正确的，从总体上理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。
知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点(例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。
不仅主要国家均是这样做，而且在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)，效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。“一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。
最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院；商标法的修订也准备作同样的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、商业秘密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。
我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞“一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的因名废实!也与WTO难以接轨。
在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来 。
这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等[3]。好在以往十多年里传统民法理论在法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并不大。
另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志1996年第4期、《专利法研究》1999年年刊，等等。)。人们发现：专利管理机关、工商行政管理机关在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所 有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。
这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害 赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问题解决，反而让人越听越糊涂了。
首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。而且，有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权”，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”；需要作损害赔偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。
第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题。
实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。
把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是一种财产这个比较好理解，说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民法学家讲的“泛财产”不一样。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。
合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区别?你可能以侵害财产权告他。
第一起因服务引起的而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在 英国的Lumley V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻译得不太准确。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分属于我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在你把这个东西拿走了，与抢走我的财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。
所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务 有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是卖的盘，那个盘并不值钱。
事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。
无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。
此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一个令人为难的要求。
进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按 部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉 中包含的返还孳息物的情况。
第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的——它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。
例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类判例，是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所作的判决(案例见parliament.the-stationery-office.co.uk.)。
说到这里，可能还需要讲几句与本题密切相关的题外话，亦即所谓“泛财产论”。
在论及债权与物权的关系时，我们现有的不少论述是值得商榷的。
例如：在讲民法一般原理时，告诉人们：“财产权”包括“物权、债权、知识产权”等。在讲物权原理时，又告诉人们：“财产权”包括规范财产归属的物权法与规范财产流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产问题不大；说财产的“流转”(即“债”)也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从语法语序及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是否也规范债的流转呢?
而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际上，把债权(obligation)不加分析地一概入“财产”范畴，因而导致的逻辑上的难以自拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正(注：参看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了合同法中规范的“合同”，这是规范的是什么样的“财产流转”?其次，还忽略了侵权法(即“债法”的一部分)中无需经济赔偿的那部分人身侵害。
在上文讲到禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则这一适用于民法的“帝王条款”。既然是“帝王”，则“率土之滨，莫非王臣”。但至少“公平”与“公共利益”(还有其他一些原则)似乎不愿称臣，而是与“诚实信用”原则平起 平坐地各自覆盖着不同的领域(当然有时会有交叉)。
例如，公共利益原则在知识产权保护中，有时也让人感到是一个“至高无上”的原则，也可以说是又一个“帝王”吧(当然，都是帝王，也就无所谓帝王了)。依照公共利益原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可以发展实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛应用。这些，似乎均与“诚实信用”关系不大(注：参看世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》的前言、第7条、第8条、第31条等。)。
又如，公平原则有时也让人感到是“至高无上”的。“公平”与“诚实信用”有时的确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。
至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(实际与我国民法学者一直推崇的“情势变更”制度极相近)，是个很好的说明。
就普通法而言，禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述的”情况，同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况，而且主要适用于后者。专门适用于“不真实陈述”的，是另一个法则，称为misrepresentation。禁止反悔法则在适用时有个前提条件，即：对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合同的要约人在要约条件中讲明自己有船，对方若将货物运抵港口，要约人就将承担装船的责任；如果后来要约人表明“我没有船，不负责装船”，否认原来的陈述，法院就将以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送，要约人后来的声明有可能被法院判为“补充陈述”，而不被视为“反悔”(虽然它实质上是推翻了原有陈述)。到这里为止，适用的是“诚实信用”原则。
与普通法的禁止反悔法则(estoppel in common law)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻译出来，应当是：“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步发挥。丹宁在判决中指出：只要形势或环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上最重要的判例之一。后来人们每讲起普通法的“禁止反悔法则”时，总要同时介绍衡平法的“可以翻供法则”(至少英国现有的各种合同法教 科书都是如此)。在这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是实 实在在地适用了。
可见，“诚实信用”固然是民法中极其重要的一个原则，但不宜将其抬到“帝王”高度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为法律语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时，实践了自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者管理国家的“公”行为，也须讲“诚实信用”。所以，总的讲起来，在肯定“诚实信用”原则的重要地位的前提下，我同意一些学者对“帝王条款”提出的质疑(注：参看武汉大学《法学评论》2000年第2期。)，这里不过是增加几个知识产权领域及其他民商领域的例子。
最后，随着数字技术的应用，盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题，又值得我们再度研究了。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。正如在物理学领域，人们不能否认亚里士多德是伟大的。但人们同样不能在伽利略已经把自由落体运动定律更新了四百年后，仍旧去重复亚里士多德的定律。
20世纪末，数字技术的普遍应用，使我们又在法哲学领域间或听到历史上曾有过的两种议论。在知识产权法学领域，有些胆小的“哲学家”感到版权制度已经走到了尽头，其专有性要被淡化。有胆大些的“哲学家”则感到不仅版权，包括专利在内的知识产权保护几乎都失去了意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式( 发明专利也不例外)；从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在呢?
与当初一部分人认为版权是保护“形式”，不保护“内容”一样，今天，也有些人把 知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内 容”二分法相混淆。实际上他们并不知道自己在说什么。Dietz当初以版权既保护作品 的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。今天，我们也应告诉 将知识产权归结为只能创作“形式”者：当人们创作出有形无体的信息时，在专利领域 ，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别， 方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”之形来说的 。只有形式而无内容的专利是无用的花架子，没有人愿意去实施，也没有人可能去实施。
好在当代数字技术应用中的这种副产品，远不及历史上那两种无意义的议论影响广泛。主要原因是，另一种声音几乎把这种无意义的议论完全淹没了。真正乘上数字之驹，而没有反过来被它骑在头上的更多的人们，开始在研究的阔野上驰骋。一大批脚踏实地的研究成果开始涌现。这些成果中，固然不乏幼稚之作，但它们终归是向上的、欣欣向荣的。的确，现代的信息传播方式，已使历史不能重演了。国际上已开展起几年的对于数字技术、互联网络给社会(不仅仅是给法学界或知识产权法学界)带来的巨大冲击的研究，不可能不反映到中国来。国际上多年前已被丢弃的“理论”，即使在中国被独立地再度翻写出来，也仅仅在版权角度有点意义(它不是抄袭或沿用，而可能确是“再创的”，或称“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多数了解国际知识产权研究的历史与现状者误认为“新”东西。
到这里，又要讲几句题外话。沈达明教授在其《衡平法初论》中介绍过，在当代社会，缺少了信托制度，则动产、不动产、资金中的相当一部分，均难以得到有效的利用。于是原先一直坚持“一物一权”信条的法国、日本等等，均先后从英美法系引进了这一制度。沈达明教授的书中曾形象地借德国人的话表达出德国法中的“形而上学”在面临 信托制度时遇到的困难：“你认为应该把信托列入《德国民法典》的‘债权篇’还是‘物权篇’?”
真的，如果遇到任何法律问题，都只愿走一概念、二定位、三法律体系、四法律关系的思路，那就有不少路走不通，问题解决不了。欧陆法系国家在20世纪一再引入英美法系的“预期违约”、“即发侵权”、“反向假冒”等初看起来在法理上说不通的概念及原则，已向学习欧陆法系法理的学生们指出：老师都在发展变化，学生决不可再墨守陈规了。
【参考文献】
[1]史尚宽.物权法论[M].台湾：荣泰印书馆，1979.547-549.
[2]中国物权法草案建议稿[M].北京：中国社会科学文献出版社，2000.237.
一、法律文化的概念
1.国外学者观点
国外学者中对法律文化的界定，以法律文化研究的先驱，弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的观点最具有影响力。他认为，“法律文化一词泛指一些有关的现象。首先，它是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。这种态度各人不同，但是我们可以谈一个国家或集团法律文化是法律专业人员的法律文化，即律师、法官和其他在法律制度的神奇圈子里的工作者的价值观念、思想意识和原则。”可见弗里德曼把法律文化限定在主观意识范畴。“态度”和“观念”是其法律文化概念的核心。他描述了美国法律文化的两大特点：一是权力的分散，二是美国人有强烈的“要求意识”。
2.国内学者观点
在中国，将法律文化作为一个新的概念和新的研究课题开始于20世纪80年代中期。但是关于法律文化概念的问题，见解各有不同。
武树臣先生从研究对象和方法两个联合的层面去研究法律文化的概念。“所谓法律文化，简言之，就是指支配人类法律实践活动（立法、司法和思维活动）的价值基础和这个价值基础社会化的过程或方式。前者即法律实践活动的总体精神，它来源于其民族的历史文化传统和民族心理，带有极强的民族性和稳定性；后者即法律实践活动的宏观样式，它是国家出于确定或维持某种社会秩序的目的，创制和实现法律规范的工作程序或方法。从某种角度而言，法律文化又是一种研究方法的代名词，它把人类法律实践活动视为统一的整体，着眼于人类法律实践活动表现在地域上和时间上的多样性和统一性及其社会历史原因，从而探索人类法律实践活动的内在规律，并为实现法律文化建设提供宏观的策略性意见。”根据此观点，法律文化划分为“法统”和“法体”两个方面。然而，倪正茂先生认为法律文化是社会性的与法律直接相关的文化。因此，法律文化逻辑地涵盖了社会性的与法律直接相关的制度文化、行为文化、心态文化、物质文化、主体文化以及政治文化、经济文化，等等。笔者在文章里所依据的制度法律文化就来源倪正茂的法律文化概念。
二、美国法对英国法的继承
美国法在法律概念、术语、制度等方面来说，吸收了英国法的基本内容。他们都没有明确地提出大陆法系中的 “民法”这一概念。同时，他们共同拥有许多有特色的概念和原则。本文主要简单地叙述两点：崇尚程序和类推推理原则。
1.崇尚程序
在英美法系中，一个最大的特点是崇尚程序，也就是所谓的“程序优于权利原则”。它指一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护。这与英国的传统有关。英国的普通法是由当事人依据一定的令状向法院，由法院以判例的形式发展起来的。由每一种令状开始的诉讼都有它固定的程序，每一种诉讼程序都有一套专门的术语，不得在另一种诉讼程序中使用。在亨利二世时已基本形成“无令状即无救济方法”这一原则。同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱，但是也有其自己特有的诉讼程序。
美国法吸收了崇尚程序这一特点。在1780年马萨诸塞州的州宪中就有：“未经正当法律程序，任何人生命、财产不得剥夺”。美国第14条宪法修正案中明确规定：“任何州不得制定或执行剥夺美国公民之特权或豁免权之法律。亦不得未经正当法律程序剥夺任何人之生命、自由、财产。在其管辖区内，亦不得拒绝给予法律上之平等保护。”
2.类推推理原则
类推推理与遵循先例原则在实质上是一样的，都是用来决定怎样判断新的案例。
在类推推理中，法院通常是以一项在先例中宣告的规则为开端，而且这条规则明确不能适用于手头的案件之中，然后（法院）就可以因为理由不充分而决定不给予手头的案件以不同的处理（结果）。这样，法院就可以用相同的处理方式来重新阐述这项已宣告的规则（或阐述一项新规则）。这种推理方式是以一个权威性的基点或判例开始的，不同于逻辑性的演绎推理。它是从一个具体的案例到一个具体的案例的推理。类推推理模式与现代刑法中的禁止类推是不相冲突的，因为它所依据的是一条有了法律效果的案例。美国法官在处理上也应用这一方式。如在传统的规则上只有丈夫才能对通奸提讼，而妻子是没有这样的权利的。在奥本海诉克雷迪尔案中，是这样说的：“在普通法上给予对与妻子通奸的行为的权利，无论这种授权是基于何种理由，那么就今日而言，妇女可基于同样的理由对与其丈夫进行通奸的类似不法行为提讼。”
三、美国法在英国法基础上的发展
美国法主要接受的是英国在美洲进行殖民统治时代的英国现行法。美国独立之后，各州开始制定成文宪法，特别是十九世纪的美国编撰运动对各州都产生了很大的影响。由此可见，美国法律的发展必然呈现出其不同的特色。
（一）法律渊源方面
美国继承了英国的法律渊源形式，主要有普通法、衡平法和制定法。但由于美国的联邦体制，美国的法律渊源更加的多元化。
1.普通法
普通法指发轫于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方性习惯，或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同事情的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。作为法律渊源，普通法区别于由立法机构制定颁布的成文法规，实际由法院即法官创造，故实际上又称“判例法”。由此可见，普通法是全国意义上的统一法。而美国的普通法却由于其联邦制度而呈现出多样性、复杂性。因为在1938年的“埃里铁路公司诉汤普金斯”案中明确提出不存在联邦普遍适用的普通法。所以，从某种意义上来说，美国有五十个州，就有五十个不同的普通法。当然，在属于联邦当局立法管辖的某些事项上还是可以有联邦普通法的。
2.衡平法
衡平法是一种对普通法的补充和救济手段。如14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可作依据，而无法在普通法法院提讼。同时普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决的当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。因此1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官秉着“公平、正义和善良”的原则，在疑难案件上提供补救。美国也一直采用衡平法，但在1798年的《司法条例》中取消了联邦衡平法院与普通法院的区别。到现在，只有少数几个州保持着这种区别。
3.制定法
制定法作为美国的法律渊源，包括联邦制定法和州制定法。联邦制定法包括联邦宪法以及最高法院的具有约束力的宪法判例法、联邦行政机构的执行规章以及联邦条约。各州制定法包括州宪法、州法律和郡、城市法律规章。这是美国的一大特色。美国独立后就制定了一系列的成文宪法，如1781年《联邦条例》、1787年《联邦宪法》等。在19世纪的法典编撰的大背景下，英国明确地提出法典编撰的主张，鼓吹美国实行法典化。在这种情况下，州制定了刑法典、民法典和诉讼法典。十九世纪末以来，制定法在美国的作用越来越重要。在经济领域，有以1890年的《谢尔曼反托拉斯法》为首的反垄断法；在劳工关系和社会福利方面，也有一系列的成文法典，如1933年《国家工业复兴法》等。但值得注意的是，这些意义上的制定法要经过司法判决的解释和发展才能正式生效。
（二）方面
美国是一个具有浓厚的文化的国家。相比于英国，具有两个主要特点：一是成文宪法保障美国的联邦和州双层体制；二是彻底的三权分立原则。
1.联邦主义
1781年《联邦条例》的第二条规定：“各州保留其、自由和独立，以及其他一切非由本联邦条例所明文规定授予合众国国会的权力、司法权和权利。”由此可见，美国联邦政府和各州政府为两个互相对等的权力，两者处于平等地位。宪法明确规定联邦的管辖权，《权利法案》中第十条规定：“本宪法所为授予中央或未禁止各州行使之权限，皆保留于各州或人民。”由于联邦主义，不可避免地存在联邦和州的司法管辖权。1787年《美国联邦宪法》第三条第一项规定“美国之司法权，属于最高法院及国会随时所设置之下级法院”。紧接着，第二项就规定了联邦问题案件以及不同州公民为当事人的案件。通过马丁诉亨特案，联邦最高法院获得了对州最高法院判决的审查、撤销权。通过麦卡洛克诉马里兰州案获得了联邦“默示权”。
2.三权分立原则
由于英国实行的是君主立宪制，立法机关――议会产生行政机关，行政职位的保持和权力都要靠立法机关。英国长期以来是一个封建主义国家，司法权只是王权下面的一个部分。这可以根据上文所叙的普通法和衡平法的由来得到认证。当十七世纪司法权与行政权分离的时候，司法独立也只相对于行政部门。而美国一独立就走上了治国的道路，洛克和孟德斯鸠的三权分立的思想影响比较深。作为美国权力机构的政府包括立法、行政、司法三个系统，每个系统起着各自的作用，同时又相互制约，它们是最直接的政策制定者。
总的来说，美国法是在继承改造英国法的基础上创立起来的。通过上面文章的论述，可见美国法与英国法一样接受遵循先例、崇尚程序等原则，一样有着一些基本的法学概念。然而虽然英国的普通法被广泛地采纳了，但是法院在决定普通法和制定法中的哪些部分应当得到沿用方面，环境的变化必然要求在某种情况下否定结论，所以英国法的某些规则被采用了，有些则被舍弃了。由于两国的社会历史自然环境不同，也产生了不同的法律制度。美国的法律更具有灵活性、复杂性；美国具有浓厚的文化，崇尚于诉讼。同时，英国法律中多少带有一点封建主义的特点；而美国法律多少带有一些种族歧视的特点。总而言之，美国虽然属于普通法体系，但是它具有其独特的法律文化。
参考文献：
关键词：赃物、善意取得、限制条件
一、引司考案例:提赃物是否适用善意取得论文
甲市A有古画一幅非常珍惜,藏于家中。某天B潜入A家中将古画盗走,A发现古画不见后便向公安机关报了案。B将该幅古画委托乙市某拍卖公司公开拍卖。丙市C是一个酷爱珍藏古画的行家,在拍卖会竞买到该幅古画视若珍宝,并常向来家中拜访的友人展示。后来A听朋友说C有一幅古画,便欣然前往鉴赏,发现该古画正是自己被盗的那副古画。于是A要求公安机关向C追回古画。C不同意将古画给A。
我国《物权法》第106条规定了无权处分人处分动产或者不动产,受让人取得受让物必须同时满足的条件是:1.受让人受让时是善意的;2.以合理的价格转让;3.依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。我国《刑法》第64条规定了赃物的追缴与退赔制度。上述盗赃物归属案例中,古画作为动产是以占有为公示原则的,C经拍卖市场公开竞买古画,支付了合理对价,已经合法占有古画,符合善意取得的构成要件。司法实践中便出现了刑事法律对于赃物的追缴与民事法律对于物权归属规定的冲突。本文案例中的C能否依善意取得古画的所有权呢?
二、分析问题:比较域内外法律赃物适用善意取得的规定
(一)域外法律对赃物适用善意取得的规定
域外法律对善意取得通常都有设置特别规定,主要有二种立法观点。
1.否定+例外说。该说原则上禁止赃物的善意取得,同时规定例外适用的情形。立法采纳这一观点的代表国为德国。《德国民法典》第935条规定了丢失物不适用善意取得,这里的丢失物是指盗赃物、遗失物或者因其他原因丢失之物。即使所有权人为间接占有的情形下,因某种原因丢失物,对该丢失物也同样不适用善意取得。但该条同时规定了金钱、无记名债券以及通过拍卖市场转让的物,适用善意取得。
2.肯定+限制说。该说对赃物适用善意取得,同时作出限制性规定。立法采纳该学说观点的代表国家有瑞士、法国、日本。《日本民法典》第193条规定了对于盗赃物及遗失物,受害人或者遗失人可以在法定的2年期限内向占有人要求返还原物。但该法第194条对赃物的善意取得作出了限制规定,即对于在公开市场、拍卖市场、出卖同类物品的商人处善意受让的盗赃物、遗失物,受害人及遗失人只有在支付了买受人受让该物时的代价,才能取回该物。
(二)域内法律对赃物适用善意取得的规定
域内对赃物是否适用善意取得制度有三种学说观点。对应理论界的这三种观点,我国立法对赃物善意取得制度可分为三个阶段。
1.折中说。该说认为对于善意购买赃物的第三人,应当适用善意取得制度为原则,辅以公平原则补充原所有权人利益。与该学说相对应的是我国折中适用善意取得的立法阶段。这一阶段的主要立法规范有:1958年7月14日最高人民法院回复广东省及河北省高级人民法院作出的《关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》,以及1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》。
这一学说观点在肯定善意第三人取得受让物所有权时,必须支付原物权所有人一定的补偿金,或者二者通过调解进行妥善处理。这不仅体现了保护交易安全的立法价值取向,同时体现了司法实践中对原物权所有人与善意第三人利益的有效平衡。
2.否定说。该说认为赃物不能适用善意取得,并认为从目前来看,实践中赃物适用善意取得弊大于利。与该学说观点相对应的是我国否定善意取得的立法阶段。这一阶段主要的立法规范是:1992年8月最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》。
这一学说观点倾向于保护静态的所有关系,对赃物施行“一追到底”的作法:有利的一面是强调维护原物权所有人的利益,严格规范了物的所有关系;不利的一面是在市场交易中让买受人承担了过大的注意义务,即使购买动产买受人也要审查处分人是否有处分权,不利于市场交易的便利进行,妨害了物的正常流通。
3.肯定说。该说认为我国《物权法》没有在第107条规定对于赃物善意取得的限制,那么对于赃物而言,就将依第106条的规定,不受限制地适用善意取得的规则。与该学说相对应的是我国无条件肯定善意取得的立法阶段。这一阶段的主要的立法规范有:1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的规定》,以及1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》。
这一学说观点无条件肯定赃物适用善意取得,充分体现了维护市场交易安全的立法价值取向,却没有考虑赃物与一般委托物的不同性质,失之于宽。
三、结论:我国赃物适用“例外+限制”善意取得
(一)我国赃物例外适用善意取得
通过对域内外赃物善意取得的立法比较可知,赃物适用善意取得已为各国立法所公认,然而我国《物权法》却采取了回避的做法。《物权法》第107条规定了遗失物例外适用善意取得制度。赃物是与遗失物极为相似性的另一类动产,比较法上的通常作法是,将其与遗失物并列规定,排除适用善意取得。依照中国立法机关的主张,《物权法》之所以不规定赃物的善意取得,立法考虑是,对被盗、被抢的财物,所有权人主要通过司法机关依照刑事类法律的规定追缴后退回。然而,司法实践中,原所有权人因犯罪行为丧失对动产的占有时,善意第三人支付对价购买赃物,被告人往往根本不知道自己将赃物卖给了谁,或者即使记得卖给了谁,但因赃物在市场中经多次交易已经无法追查其下落,因而在此种情形下对于赃物的原物追缴与退赔根本无法进行。换言之,即使物权法不规定赃物善意取得制度,实践中已经被迫对赃物适用了善意取得制度,善意第三人实际取得了赃物的所有权。
(二)赃物例外适用善意取得时应限条件
法律规定善意第三人取得赃物所有权的同时,可以规定其向原所有权人支付适当补偿;或者通过善意第三人与原所有权人协商,由原所有权人支付合理价格取回物权。赃物作为动产系以占有为公示原则的,买受人有理由相信处分人是所有权人,基于动产物权的公信原则,则不论处分的动产是否为赃物,都应保护信赖第三人的利益,亦即保护交易安全承认买受人的善意取得。笔者认为,不问缘由一律对赃物一追到底,不利于保护交易安全,也违背了物权公示、公信原则之法的价值取向。但如果赃物无条件适用善意取得,这样虽充分保护了买受人的利益,但对于赃物原所有权人的利益就有保护不力之虞。因为司法实践中向被告人追赔赃物的可能性往往不大,赃物无条件适用善意取得对原所有权人就显得不公平了。试图在赃物的追缴、退赔与善意取得之间求得平衡,最大限度的维护社会稳定,这才是研究赃物善意取得制度的目的所在。
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