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关键词:施工合同风险纠纷问题分析
中图分类号:TU71文献标识码: A
1.前言
合同管理作为建设工程项目管理的重要组成部分,已成为与质量管理、进度管理、成本管理并列的一大管理职能。合同管理有失误即会导致工程亏本,承包商如何保证工程施工的顺利完成,争取更大的经济效益,变得越来越具有挑战性。现以新建锦州至赤峰铁路工程综合六标建设施工合同为例浅谈建设施工合同应注意的问题。
2.合同权利与风险
建设工程(施工)合同是我国《合同法》规范的有名合同之一,与《合同法》一般法理和原则的买卖合同有着重要的区别,当然更不是一种简单的商品买卖合同。建设工程施工合同区别于简单的商品买卖合同的本质特征就是工程中的变更是原则而不是例外:依法成立的合同,对当事人具有法律拘束力,当事人不得擅自变更合同,这是简单的商品买卖合同的特征,但对建设工程施工合同却基本不能适用,在那里工程变更是业主的权利,业主单方就可以发出工程变更令,承包商根据工程变更令进行施工是自己的义务,这是一个协调机制而不是一个协商机制,当然承包商有权利要求经济补偿。锦赤铁路施工合同15.2 规定:在履行合同过程中,经业主同意,监理工程师可按相关约定的变更程序向承包商作出变更指示,承包商应遵照执行。没有监理工程师的变更指示,承包商不得擅自变更。显然,工程变更就是业主的自主的权利。
建设工程施工合同的另一个本质特征是风险的不确定性:由于建设工程通常工期较长(锦赤铁路施工工期为3年),工程较复杂并常常涉及变更,期间通货膨胀、物价变动、政府法令等市场或非市场不可控因素都可能发生,对业主或承包商来讲,都可能引发不确定的风险,这种风险有可能大到无论是业主或承包商或者二者共同都无法承受的地步。因此,不同于简单的商品买卖合同,建设施工合同不仅仅是在规范业主与承包商之间的权利与义务,更重要的是考虑工程技术的特点,透过法律将工程管理和经济融入其中,背后体现的是一种如何分配风险的哲学。
3.合同总价的调整
锦赤铁路施工合同实行的是总价承包。总价合同,俗称“一口价合同”、“包死价合同”,是指这种合同价款一经约定,除双方合同约定风险范围以外的,在专用条款内约定调整外,一律不调整。固定总价是工程中业主与承包商的确定合同价格的三种合同价格方式之一,而固定总价合同也是目前建设工程施工中常见的一种施工承包合同形式。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定:“合同价可以采用以下方式:㈠固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。”;在实践中业主主要想通过签订固定总价合同将合同履行过程的一切风险转移给承包商或者业主作为投资商想事先锁定建设工程的投资收益,基于此再加上建设工程施工合同中业主的优势地位,签订固定总价合同承包商所要承担的风险比业主要大得多,因此,承包商应将可能影响固定总价合同的价款市场环境和生产要素价格变化等风险因素予以仔细考虑并规定在合同范本的专用条款中。例如,锦赤施工合同专业条款16.1规定:本项目实行总价承包,合同签订后任何一方不得擅自调整合同价格,但有下列情况之一的可作调整:(1)由业主引起的Ⅰ类变更设计;(2)由业主提出增加桥涵、平交道口引起的Ⅱ类变更设计;(3)保险范围之外,由于不可抗力造成的损失按通用条款第21.3.1项办理;(4)经审核的施工图纸与初步设计招标的量差(不含大临工程及临时用地),单价不变;(5) 材料价差按照本合同专用条款16.2条执行;(6)坑洞、岩溶处理工程以中标单价和经监理审核、业主同意的数量据实计价,并以此调整合同总价。有了这些可调整的条款,施工企业就可以将部分风险规避,争取更多的经济效益。
4.物资、材料价格变动因素对合同总价的影响
物资、材料价格涨跌受市场供需等因素的影响,业主和承包商签约时均无法预知合同履行过程中它们的涨跌。承包商将正常范围以外的波动包括在合同总价,遇价格平稳时会获得可观的收益,但承包商可能由于此而不具有竞争力,业主选择低价中标的承包商,而不考虑对承包商在价格正常波动进行价格调整,承包商无疑承担了巨大风险,遇价格上涨时承包商可能血本无归无法或不愿完成工程,最后业主的利益也受影响,两败俱伤。因此双方将材料价差约定在一定风险包干范围能保障承发包双方利益,亦是《合同法》公平原则具体体现。总价合同并不是价格根本不容调整,承包商依自己的经验和驾驭建设工程施工的能力在承担了一定风险后,将正常范围以外的风险在业主与自己之间合理分摊,理性的业主是会接受的,当然这需要承包商与业主在合同中预先就允许调整物资、材料的种类、价格标准、调整幅度等作出明确约定。锦赤铁路施工合同专业条款16.2对材料价差规定:物价波动引起的材料价差,均已包括在合同价格中,不另行调整。这无疑是将材料价格波动的风险全部推给了承包商。锦赤铁路建设期间2009年至2012年钢材、地材和燃油等材料价格上涨浮动达到30%左右,项目施工成本增加近一亿,这是一般施工企业根本无法承受的范围。后经与业主多次沟通,建设单位初步决定给予2000万的补偿。
5.工程承包范围引发的争议
固定总价合同的固定价格是建立在工程合同承包范围和内容固定基础上的,若发生合同承包范围外的额外工程则可以追加合同价款。固定总价合同工程承包范围引发的争议,一般的解释原则从宽,因此,对合同承包范围的明确界定对承包商就显得尤为重要。 承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及说明,以免遗漏报价项目及内容,还要对拟建工程可能发生的一切项目和费用作通盘考虑,对项目清单所列项内容不妥或遗漏之处,及时通过质疑方式提出,以避免日后产生纠纷。锦赤铁路综合六标项目在施工过程中就先后增加了元宝山工业园区部分管道管线迁改、平煤集团管道迁改、京能电厂给排水管道等10处迁改项目和防护栅栏项目,这都不是原施工合同的承包范围,后与建设单位协商签订了补充合同,共追加合同价款4381万元。
6.工程量的变更
总价合同业主为防止承包商故意漏算、错算工程量,往往事先在合同中约定允许调增的工程量范围,调增工程量时单价的确定方式,以及超出此范围的处理方法;对于承包商来讲,工程招标实践中,根据业主提供施工图纸和说明,由于投标时间比较短,承包商往往来不及根据施工图精确计算工程量,更多的是凭借经验结合图纸估算,因此漏算、错算几乎难以避免,但应注意尽到一定谨慎义务,否则业主会坚持属于设计中的工程量范围,不予变更。锦赤铁路施工合同中老哈河特大桥钻孔桩因施工现场地质成分发生变化,导致施工成本增加,而业主强调此部分为施工单位报价考虑范围之内而不给予调整钻孔桩单价(单价是根据钻孔桩的不同地质工程量计算出的综合单价),造成施工单位亏损。
7.结束语
建设施工合同管理工作是建筑施工企业在生产经营过程中的一个重要环节,企业各级管理者要正确认识合同管理工作的重要性,以人为本,用科学发展观指导企业经济管理工作,加大合同管理工作的投入,规范合同工作程序,提高合同管理人员综合素质,充分发挥合同管理工作在经济管理中的积极作用,使合同管理走向制度化、规范化,为企业带来更多经济效益。
参考文献
[1]住房城乡建设部、工商总局 《建设工程施工合同示范文本》GF-2013-0201
[2]《建设工程项目合同与风险管理》中国计划出版社
关键词:公路工程建设;施工管理;合同管理
中图分类号:U41 文献标识码:A
公路工程施工的投资往往都比较大,并且有着非常长的周期和特别广泛的涉及面,这样管理起来就非常的困难。因为公路工程的施工是建设项目的最后实施阶段,它关系发包人、建设单位和承包人以及施工单位的利益,所以需要做好公路施工合同的管理工作。但是在目前的公路工程施工合同管理中还存在着一系列的问题,本文针对这些问题,提出了一些解决办法。
1 目前公路工程施工合同管理中存在的一些问题
公路工程合同发包人对合同单价随意调整或者是对公路验收的标准进行随意的提高:这些行为都是违反合同约定的;比如在某个地方的路网工程中,公路行政主管部门是业主,而公路行政主管部门下属的一些单位则是施工单位,这样就会出现过多的行政干预,在施工合同签订之后,行政主管部门就会随意的抬高合同中的单价,并且对公路验收的标准也进行了提高,比如将合同中规定的三级标准的公路替换成二级公路标准,这样就会增加建设单位的工程造价和工程投资。
市场中经常会出现一些阴阳合同:阴阳合同是分开的,阳合同指的是发包人在选择承包人的时候是按照正常的招标程序来进行的,在签订施工合同的时候根据招标文件和中标通知书的要求与中标承包人进行签订;但是在有形建筑市场之外,和承包人签订了一份补充协议,这份协议是双方承受的,虽然没有经过相关部门的备案,但是依然存在着法律效力,就被人称为阴合同;阴阳合同在表现形式方面存在着很多的差异,最明显的差异就是发包人不正当的利用建设工程中的有利地位,将自身的风险转嫁到承包人的身上。
施工企业的合同意识有待加强,并且专业的合同管理人才十分的缺乏:主要表现是在施工中不依照合同,或者是在施工中出现问题之后也不按照合同的规定进行解决,他们采取的方法往往是找领导,这样就不能正确的解决问题。有很多的施工企业都没有设置专门的合同管理部门,并且有着一定水平的合同管理人才也是十分的缺乏;没有一套行之有效的动态合同管理制度和科学合理的操作流程,自然就会影响到动态合同的跟踪和管理工作。合同管理并不是一项简单的工作,它需要很强的专业性和技术性,并且需要对公路工程建设的全局进行综合的考虑,所以就需要非常高素质的人才来担任这项工作。
合同索赔工作的难以进行:公路工程建设因为会受到很多因素的影响,比如政策社会、自然环境等等,所以就容易出现一些合同索赔的事情。索赔是受损者正当的权利诉求,是法律和合同明确规定的,从本质上来讲,其实就是重新分配承发包双方承担工程方向的比例。所以索赔对于承包人来讲,其实就是在对自己的正当权益进行保护,但是目前因为行政过多的干预着公路市场,这样就会影响到索赔工作,增加合同索赔的难度。
2 公路工程的施工合同管理工作
要加强合同管理知识的培训力度:因为公路工程项目管理中十分重要的一个部分就是合同管理,并且合同管理在建设的全过程中都有体现,比如工程的招投标、履行合同的过程、变更和索赔以及处理一些争议等等,所以就需要建立起专门的合同管理机构。要想做好施工合同的管理工作,就需要一些具有较高专业水平和综合素质的人才,施工企业可以定期经常的对企业的员工进行培训,可以根据具体工程的特点,选择合适的培训方式,培训的内容主要包括企业职工的施工技术、工程的造价以及财税法等相关的法律法规,还应该对一些有着较高政策观念和合同管理理论并且有着很多实践经验的合同管理人员进行培训,努力提高他们的综合素质,还应该对合同管理的工作进行严格的规范和把握,从而有序高效的进行合同管理工作。
对招标文件进行认真的审核,对合同中重要的条款进行仔细的分析:这主要指的是公路工程投标签约阶段应该做的事情,合同的相关管理人员应该对招标文件和合同条款进行认真的分析和研究,要特别注意一些将重大风险转移给承包商的条款,要对此提出修改的要求,如果达成了修改的协议,就需要将其作为谈判纪要加入到合同条件中去。如果是一些不公平的条款,比如加重了施工企业的责任,但是却减掉了一些必要的权利,那么就需要在投标阶段就进行协商,从而对其进行必要的调整;如果没有协商成功,那么施工企业可以采取一些措施来降低合同的风险,比如增加投标报价的费用等等。在签订合同的时候,还应该特别注意一些开脱业主责任的条款,比如没有将索赔条款列进合同中、没有一个拖期付款的时限、没有利息,以及业主如果不满意部分工程,就可以扣减工程款等等内容。如果合同中的条款存在着一定的模糊,就可以要求业主进行澄清,这些澄清的文件要将其作为合同文件的补充部分。公路的施工合同应该在一般条款的基础上,比如工作范围、工期、质量、造价等等内容,还应该包括其他的一些必要因素,比如保险、税收、文物和专利等等。在签订合同的时候,应该对这些方面综合考虑,因为在任何一个环节出现问题,都会对合同的履行产生很重大的影响。要最大限度的明确合同中的条款,不能存在着含糊其辞等情况,因为这样会对工程的施工以及交工产生重大的不利影响,甚至会埋下一些隐患。
在合同谈判的时候,施工企业应该挑选一些具有较好应变能力的工作人员,还将谈判的原则和主要的目标牢牢记在心中,如果是一些特别重要的问题,比如工期、质量、造价等方面,应该制定出必要的谈判策略,对一些有些风险和苛刻的条款应该积极的争取,从而签订出双方权利和义务都比较平等的合同。施工企业应该给按照程序化和合法化的原则来进行合同的签订工作,要想减少施工过程以及交工中的纠纷,就需要保证签订的施工承包合同是严密科学的。
复核工程量清单,认真履行合同:公路工程招标阶段所制定的工程量清单往往只是简单的依据设计的图纸,这样就会与施工阶段的设计图纸存在着很大差异。而且公路工程往往有着十分复杂的地质条件,并且因为某些情况还需要变更工程,这样招标工程量清单就会在很多方面和竣工工程量清单存在着不同;但是,如果在公路施工的过程中,业主只要发现单项工程量累计量大于了招标清单工程量,就会停止支付工程款;复查清单之后才继续支付增加工作量的工程款,这样就会出现很多的问题,比如出现一些资金积压等状况;因此,施工企业就需要对工程量清单进行及时的符合,如果工程量出现了变更,应该及时的向有关部门申报,这样就可以有效的缓解施工企业的资金压力。
公路工程的工期往往比较长,这样长的时间跨度就会产生非常多的清单项目;合同管理人员和施工人员并不能有效地沟通和交流,所以难以避免的会出现一些漏计工程量的状况,这样就需要做好计量台账的工作,从而有效的指导复核清单工程量。公路工程施工合同对施工企业规定了一定的义务,比如,施工企业在施工的时候应该遵守合同要求的进度,还应该按时移交工程,工程的质量应该符合要求;需要变更工程的时候,应该及时的通知业主,从而获得相应的经济补偿等等。
对索赔资料进行及时的收集和整理,及时进行索赔:公路工程合同管理中十分重要的一个环节就是公路工程的施工索赔,这是法律赋予施工企业的权利,从而保证施工企业能够有效的维护自身的合法权益,大大降低工程的损失。目前的公路建筑市场中,施工企业仍然是弱势群体,这是因为竞争太过激烈,所以为了获得机会,就可能采取一些低价中标的策略。这时,施工企业合同管理成功与否的关键就在于变更与索赔等条款是否能成立,这对企业的亏损和盈利也有着十分重要的影响。合同管理人员应该在公路工程施工的过程中,经常的到施工现场中收集施工的相关资料,在对现场施工动态及时把握和了解的基础上,帮助业主对因为种种原因所产生的费用进行审核,比如设计的变更以及现场签证等等,从而保证工程总结算的顺利进行。
对经验进行总结,不断的提高合同管理的水平。每一个公路工程完工后,合同管理人员都应该对合同的执行情况进行认真的分析和研究,对合同管理成功的经验进行总结,并且进行推广,对于一些失败的教训应该进行深刻的反思,比如一些不严谨的条款等等,应该进行及时的修正,从而不断的提高公路工程建设的施工合同管理水平。
结语
随着时代的发展,公路工程的数量越来越多;公路工程的施工合同管理是公路工程管理十分重要的一个方面,应该引起人们足够的重视;本文简单介绍了目前在公路工程建设的施工合同管理中存在的一些问题和不足,然后针对这些问题,提出了相应的解决措施和方法,希望可以提供一些有价值的参考意见。
参考文献
[1]王洪彪.公路工程施工合同管理存在的问题及对策[J].中国新技术新产品,2012,2(12):123-125.
[2]张微.浅谈公路工程施工的合同管理及存在的问题[J].城市建设理论研究,2012,2(02):67-70.
关键词:监理 施工合同 常规管理
一、现行项目监理过程中存在的问题
1、目前实际工作中存在的问题
在过去一些工程项目的监理实践中,由于对建设监理缺乏理解和经验不足,存在着下述几种不正常的情况:
(1)业主与监理单位为委托与被委托的关系,非雇佣关系,法律地位平等。
(2)业主对承包方的各种具体要求并非都经过监理方这个统一的出口,因而降低了监理方应有的作用,而且使承包方在执行过程中受到多头管理,左右为难,无所适从,反而影响了工作的正常进行。
(3)业主虽然也授予了监理方必要的权力,但在工程项目实施过程中,往往不能很好地支持和信任监理工作,结果监理方在对业主向承包方的付款方面无任何制约力,因此在制约施工方的环节上监理方常处于尴尬、被动状态。
2、对存在问题的处理
(1)监理工程师本着一切为业主服务的意识,充分发挥自己的优势。
①主动处理好与业主的关系。监理方的一切监理活动应向业主负责,定期向业主报告工程施工情况,未经业主授权监理工程师无权变更工程施工承包合同。
②由于不可预见、不可抗拒或其他因素需要变更工程施工承包合同时,监理工程师可以向业主提供建议,积极协助业主与承包方协商合同变更事宜。
③对业主提出的要求以及检查中存在的问题,监理方的现场监理人员也要随时做好记录,及时改进和解决。当监理工程师正确的建议被业主否决时,应阐明自己的观点,书面通知业主,并说明可能给业主带来的不良后果。
(2)业主应大力支持监理工作,为监理方的工作提供合理、平等的平台。
要尊重监理方独立公正的第三者立场,授予监理方必要的权力,如技术上的审定权、工程质量的评定权、进度与工期的确认权、工程款支付与结算上的确认权与否决权、组织协调上的主持权,应大胆放手,将付款签发权交给监理方等。
总之,业主委托监理方对工程项目进行监督管理,就必须对监理方给予充分信任,对各自的职责、权限有明确的划分。而且为完成一致的任务目标,达到预期的目的,两者间仅分工明确是不够的,业主与监理方还必须默契配合,无保留地合作。业主应大力支持监理工作,尊重监理方独立公正的第三者立场,授予监理方必要的权力,如前文所述的技术上的审定权、工程质量的评定权、进度与工期的确认权、工程款支付与结算上的确认权与否决权、组织协调上的主持权,应大胆放手,将付款签发权交给监理方等等。只有这样,才能保证工程项目目标的顺利实现。
二、工程变更管理中注意的事项
1、任何工程变更都会引起工程费用的变更。某一工程局部或工程材料变更单项虽少,但也可能使工程费用大幅度增加,甚至使工程费用失控,总投资突破工程概算。如变更结构物的回填料,虽然单项费用变化不大,但全部工程构造物数量很多;又如沥青混合料中天然砂改用机制砂和沥青改用改性沥青等,这些单项材料虽然差价不多,但工程量很大,单项累计费用总额就会很大。
2、工程变更虽然计划方案先进、可行,但工程变更决策时间、设计周期的要求,可能使工程进度受到影响,无法按预定工期完工。
3、防止非指令性变更发生。如在没有监理工程师向承包人下达变更指令的情况下,而业主某些人员提出变更工程标准、技术规范、修正设计差错,以及某些监理人员提出超合同规定提高工程质量和工程材料质量控制标准等,造成实质上的工程变更,从而引起工程费用的增加,此种变更带有随意性,缺乏根据,应予避免。
三、总结
本文通过对施工合同管理中工期管理和不可抗力管理的分析认为,在监理工程师对施工合同充分理解的基础上,业主要给予监理工程师充分的信任,发挥监理工程师独立公正的第三者立场。总之,监理工程师在合同管理中必须以合同约定为依据,以业主满意为准则,以不损害承包人合同权益为前提,在授权的范围内代表业主行使监督检查权力,并根据合同条件的变化,实事求是地、公平公正地处理合同事件,从而较好地实现三大目标控制,保证工程项目目标的顺利实现。
参考文献
[1]李英杰 浅析工程监理与施工合同管理[J].甘肃水利水电技术,2004(3)。
关键词:建筑工程 合同管理 问题
中图分类号:TU 文献标识码:A 文章编号:1009-914x(2014)08-01-01
一、建设工程合同管理存在的主要问题
(一)建设工程合同管理在诚信方面存在的缺陷
造成诚信缺失的成因主要有外部环境和自身内部的原因。外部环境原因主要包括经济体制转型、道德秩序失衡、政府行为不规范、法律制度不健全等因素;自身内部的原因包括经营者有不诚信的动机、企业内部信用管理薄弱、重视短期利益,忽视长期利益等因素,具体体现在建设工程合同管理方面主要体现在下面两点:
1.信用管理体系先天不足
一些企业高级管理和财务主管人员信用意识薄弱,对现代企业必须具备的信用管理缺乏足够的了解和认识,出现授信不当和对合同履行计划缺乏管理工作等现象,使企业在经营过程中埋下了一定的信用风险。
2.合同管理跟不上时代步伐
近年来,随着建筑市场的发展和改制的推进,加之投资体系的市场化,工程项目竞争日趋激烈。网络和电子时代的到来,对仍停留在传统管理模式上的企业而言,无论是业主还是承包人,都将无法生存下去。工程项目的招标投标,表面看已经完全市场化而且公平、公开和公正,如专家库的建立,公开招标信息,但更深层次的问题是,专家们对工程的了解、对企业的了解、评标时间的影响以及专家责任心都会对选择的中标单位造成影响;施工企业中标后,若由于资金问题导致其无法正常运转,业主的责任如何落实施工企业在工程管理方面存在的漏洞,客观而言,诚信谈不上,合同管理基本上就是没有管理。
(二)阴阳合同扰乱市场秩序
所谓阴阳合同,是指承包人按照招标条件及建设工程施工合同示范文本与业主签订正式的施工合同后,根据业主的附加条件及其他不合理要求被迫与业主另行签订补充协议。这种补充协议通常表现在工程进度不合理压缩、要求承包人垫资施工、指定建筑材料及设备供应商、肢解中标工程指定分包等方面。
(三)建设工程合同履约程度低、索赔难
目前,工程建设过程中合同违约现象时有发生,主要表现为:在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建筑市场严重拖欠工程款的顽症;目前建筑市场运行尚不规范,承包商不按期依法组织施工,相互扯皮,形成延期工程,影响了建筑市场的环境。
建筑业是一个索赔多发的行业。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多于扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商。
(四)建设工程合同不规范不统一
国家工商局和建设部为加强和规范建筑市场的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面体现双方的责任、权利和风险。但有些业主和承包商不能完全按照合同示范文本签订合同,采用一些自制的、不规范的文本进行签约。对于业主主要是通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。
(五)建设工程合同中承包双方权利义务不对等
在买方市场中施工企业所谓的适应市场要求基本上可等同于满足建设单位的要求,而建设单位本着追求自身利益最大化的原则,普遍存在着违背客观规律、随意压报价和减工期的现象,将本应由建设单位分担的风险全部或部分强加给施工企业。甚至有的建设单位强行要求施工企业垫资承包,并以此作为对外发包工程的前提条件。这样便搅乱了建筑工程市场的正常秩序,最终导致工程经济纠纷的发生。
二、国内建设工程合同管理所存在主要问题的解决措施
(一)建立工程进度控制计划的合同立项预警系统
工程项目管理应以合同为核心、以进度为主线,两者之间有着密切的联系,进度控制计划为合同管理系统的工作启动提出时间约束。如果缺乏相应的提示机制指导管理者应及时地进行合同立项,否则可能导致工作瓶颈出现。
合同立项预警系统是指系统通过科学的决策机制,在信息共享的基础上,从进度控制系统中获取工程关键线路信息,形成合同启动报告,按设定的时间给出立项提示,并将项目金额、工期信息进行综合分析,如果各部门工作安排影响了工程关键线路,则用户需要调整合同计划信息以满足工程要求。
(二)解决措施
1.改革承包商的资质管理办法,维持建筑市场的供求平衡通过严把建筑承包商资质管理关,
从总量上控制建筑施工队伍的规模,解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争的问题,从根本上杜绝压级压价,消除“阴阳合同”。
2.推行国际通行的FIDIC合同条件示范文本
随着全球经济的一体化,FIDIC合同条件会得到越来越多的应用。在国际工程承包市场上,FIDIC合同条件是国际建设工程合同示范文本,建设工程施工合同管理人员应该学会应用
FIDIC合同条件。FIDIC合同条件是在总结各个国家、各个地区的业主、咨询工程师和承包商各方经验基础上编制出来的,也是在长期的国际工程实践中形成并逐渐发展成熟起来的,是目前国际上广泛采用的高水平的、规范的合同条件。这些条件具有国际性、通用性和权威性。其合同条款公正合理,职责分明,程序严谨,易于操作。它的优点是对参加投标与招标的各方具有公平性,标价合理,风险责任分担:合同条件条理清楚,逻辑性强,使用灵活,可操作性强,也便于与国际惯例接轨。
3.严密制订合同主要条款,保证合同履行的规范化对招标文件的编制不能仅仅满足于重大偏差条款的审慎,同时对合同的主要条款,要结合工程的实际细化工程计价规则严密制订。
4.增强合同法律意识
各级政府建设行政主管部门应抓住时机,积极组织宣传经济合同方面的法律、法规和方针政策,使建筑业从业人员的法律意识普遍得到加强。此外,还应通过各种途径和方式,包括用一些合同订立不规范、合同违约等案例,从正反两方面进行宣传教育。
5.建立国际化的总分包合同管理制度
应改进企业的资质管理办法,调控行业总量,优化行业结构逐步发展智力密集型和资金密集型的施工企业,形成工程总承包企业、施工承包企业和专业承包、劳务承包三个层次的组织结构。借鉴国际上通行的标准分包合同条件,制订适合于我国实际情况的分包合同文本,建立和完善专业分包和劳务分包的管理体制,制订相关的法规和管理办法,规范专业分包和劳务分包市场,健全工程总分包管理体制,建立一套符合国际惯例的总分包合同管理制度。
6.加强施工合同索赔管理工作
【关键词】建设工程;合同管理;有效措施
1.加强建设工程合同管理的重要意义
1.1加强合同管理是规范建设各方行为的需要
目前,从建筑市场经济活动及交易行为来看,工程建设的参与各方缺乏市场经济所必需的法制观念和诚信意识,不正当竞争行为时有发生,承发包双方合同自律行为较差,一定程度上导致了建筑市场经济秩序的混乱。因此,加强建设工程施工合同的管理,对规范市场主体的交易行为、促进建筑市场的健康稳定发展十分必要。
1.2加强合同管理是社会主义市场经济的要求
使用合同来引导和管理建筑市场,顺应了政府转变职能,应用法律、法规和经济手段调节和管理市场的大趋势。而各建筑市场主体也必须依据市场规律要求,健全各项内部管理制度,其中非常重要的一项就是合同管理。
1.3合同管理是建设项目管理的核心
加强合同管理是进行有效项目管理所必不可缺的。任何建筑工程项目的实施前提都是签订系列承发包合同,一旦忽视了合同管理,就无法有效控制工程质量、工程进度、工程费用,更不需要说对人力资源、工作沟通、工程风险等进行综合管理。
1.4加强合同管理是建筑业迎接国际性竞争的需要。
自从我国加入WTO后,建筑市场将全面开放。如果业主不以平等市场主体进行交易,仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款,就会被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。另外,由于我国的一些建筑企业不能及时适应国际市场规则,特别是对FIDIC条款的认识不深和和理解不透,将丧失大量参与国际竞争的机会。
2.当前合同管理工作中的主要问题
2.1合同管理意识淡薄,合同执行力度不够
一方面合同双方当事人不习惯按合同办事,且又不进行及时、必要的经济技术签证,造成双方均违约,致使工程不能按期完工,工程款不能按时拨付。由此,对于承包商来讲,即使是正当的索赔也不能理直气壮地提出;另一方面大多数项目管理机构都未设立合同管理部门,缺乏可行、有效的合同管理体系和具体的操作流程,不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理,致使合同管理流于形式。
2.2缺乏有效的分包合同管理
目前,我国缺乏统一的分包合同示范文本。总承包商和各专业分包商之间及各分包商之间因合同界定不清,责、权、利不明确,而互相推诿,影响工程建设的顺利进行。特别是土建和水电、设备安装之间的交叉施工,扯皮现象时有发生。
2.3合同签订缺乏规范性
合同是规定承包方和发包方双方权利和义务,具有法律效力的文件,据我国现行的建筑法律规定,建筑工程的发包单位和承包单位应依法订立书面合同,将承包方和发包方双发的权利和义务明确的规定下来,进而促进工程建设的规范性,避免造成诸多矛盾。但是,在我国现阶段,很多施工单位的法律意识比较薄弱,在施工合同签订过程中,没有对工程的具体实际情况作出深刻的了解,对工程特点和合同范本没有清晰的认识,在合同签订过程中,没有遵守相关法律法规规定,在施工过程中,经常发生各种各经济矛盾,承包方和发包方双方权责不明确,相互扯皮,推诿责任。
2.4专业的合同管理人才匮乏
合同管理涉及诸多法律问题,专业性、技术性较强,同时也是涉及全局、极为复杂的管理工作。但由于建筑行业对合同管理人才缺乏足够的吸引力,极大地影响了我国合同管理水平的提高。
3.加强合同管理的对策
3.1做好工程合同签订前的准备工作
首先,签订合同前,应根据工程特点,选择恰当的发包方式和价款调整条件(指工程设计变更或工程签证导致工程增减的结算条件和结算方法),因为不同的发包方式和价款调整条件,直接关系到工程造价的控制效果。其次,应尽可能选用国家颁发的通用性合同文本,再根据拟建工程的特点、招标文件以及承发包双方谈判的结果来起草合同。合同文本必须准确表达双方真实的意思,做到条款不漏项,文字表达严谨。最后,在合同正式签订前,应严格审查:合同是否合法,是否需要公证和批准;是否完整无误,包括合同文件的完备和合同条款的完备;合同是否采取了示范文本,与其对照有无差异;合同双方责任和权利是否失衡,如何制约;合同实施会带来什么后果,完不成的法律责任以及如何补救;双方合同的理解是否一致,发生歧义应及时沟通等等。
3.2做好合同实施管理,合同管理的事中控制
合同管理的事中控制就是对合同履行过程监督和管理,合同签约的目的主要是保障合同的及时有效履行,防止违约行为的发生。工程合同一经签订,确定了合同价款和结算方式之后,要深入理解合同的每一个条款,切实加强日常管理,使管理行为正规化、规范化,作好处理合同纠纷的各种准备,特别是索赔与反索赔的研究也是非常重要的。索赔与反索赔是合同管理的一个重要内容,是合同双方攻与守的关系,是矛与盾的关系。
3.3严格管理工程合同的执行工作
合同一经签订,确定了合同价款和结算方式之后,要深入理解合同的条款,认真进行合同交底,使合同管理行为正规化、规范化。要做好处理合同纠纷的各种准备,特别是对索赔与反索赔条款的研究,是非常重要的。索赔与反索赔是合同管理的一个重要内容,是合同双方攻与守的关系,是矛与盾的关系。
3.4加强合同履行管理,使合同索赔程序化
加强合同管理,分析不可避免的风险,如果不能及时、透彻地发现风险,就不可能对风险有充分的准备,则在合同履行中很难进行有效地控制,特别是对风险大的工程,更要强化合同风险分析工作。在合同履行中,推行索赔制度是相互转移风险的有效方法。我国工程承发包双方在合同履行中对工程索赔认识普遍不足,缺乏推行工程索赔所需的意识和动力,因此,提高索赔意识是合同管理亟待解决的问题。合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续。
3.5重视工程合同管理的后评估和总结
合同后评估是合同管理的总结阶段,主要是总结合同执行情况,对好的合同管理经验加以总结推广,对过时的、不符合现行法律法规的、不严谨的、容易被对方索赔的条款要加以改正。合同后评估工作往往不为人所重视,事实上合同的后评估工作很重要,它既是对先期合同管理得失的评估,总结经验,吸取教训;又可为下一工程项目的合同管理和造价控制提供可借鉴的经验,避免不必要的损失。
3.6促进工程合同管理人员的专业化发展
设置专业的合同管理人员从事合同管理工作,并重视对合同管理人员的职业道德素养和专业技术素养的培训。要做到在合同管理工作实践中不断总结经验与教训,并据此提前预见未来工程建设过程中可能出现的各种情况,在合同的签订阶段就做出有利于工程造价控制的对策。
4.结语
总之,建筑工程项目的合同管理是一个动态的过程,不能陷入僵硬的程式化,为了促使参建各方自觉履行合同约定的条款,应该在管理实践中探索及归纳建筑工程项目合同管理的技巧,寻找新方法,解决新问题,从而降低建筑市场风险,切实维护建筑市场的秩序,确保建筑工程项目顺利进行。
参考文献:
关键词:合同管理施工企业;成本控制
引言
企业经营的目的是为了赢得利润,施工企业也一样。项目的经济活动与成本之间有着千丝万缕的关系,两者之间通过合同发生联系。合同的履约过程也是成本的发生过程。因此,若想获得更多的利润,加强施工企业内部合同管理水平来控制施工成本是必不可少的方法之一。
1.合同管理对项目成本控制的影响
1.1合同管理是维护企业利益的重要保障措施
在实际的建设过程中,因各种原因引起的合同纠纷常有发生,进而引起项目成本失控或者亏空。在工程项目建设中,离不开合同的签订,签订的合同具有法律效力,是维护双方维护自身权益和履行义务的依据和重要保障。
1.2合同管理是实施索赔的重要前提
利用合同管理来控制建设施工成本往往被忽略。施工项目建设是一个长期的过程,牵扯到方方面面,存在着诸多变数,牵涉到自身的权益和成本,所以在签订施工合同后要加强合同管理。要及时处理好施工索赔和工程变更准备工作。从双方开始洽谈开始到合同的签订、解除履行,每一个环节都要慎重。项目实施后,要结合施工进度时时对合同进行咬文嚼字从而规避风险,最大限度的降低成本,所以合同管理是实施索赔的重要前提和依据。
1.3合同管理能够强化责任成本管理
合同应明确的规定了双方的权力与义务,使得双方明确了自身的责任,在维护自身的利益时有了法律的依据,减少了责任成本,进而降低了项目成本,提高了利润。
2.子项目合同体系在成本控制中的应用
子项目合同体系是为了保证主合同目标的实现,将各项目标予以分解,并与各方签定的子合同所组成的体系。子项目合同目标的实现是主合同目标实现的前提。主要有以下几类合同:材料采购合同、劳务承包合同、机械设备租赁合同、项目经理部各部门目标责任合同、分包合同。在项目建设施工程中,通过子项目合同管理,明确各方责任、确定各项费用控制方法方式等有关成本控制事宜,从而使成本得到有效控制。将成本控制的措施与子项目合同体系结合,形成了子项目合同成本控制的体系,进而可以有效的控制成本。如图所示。
2.1人工费用的控制
人工费用的控制管理主要从两方面进行:(1)以内部劳务承包合同进行控制:通过劳务承包合同的方式将职工的积极性调动起来,让职工带领农民工分组以计件的方式对分部分项工程进行承包,其中单价不明确的采用劳务费总包方式,多老多得,少劳少得,不劳不得,以此来调动内部职工和农民工的劳动积极性,并且在工资的方放发放时候,要进行直接发放到具体的职工和农民工手里,避免出现克扣酬劳等不良现象。(2)以外部劳务承包合同进行控制:通过正规的招投标程序来进行外部劳务队伍的选择,并且中标者要按比例提交履约保证金,并对工程量的计量、变更、索赔制定严格的程序。
2.2材料费用的控制
在建设施工成本构成中,材料是最重要的一部分,所以想要进行施工成本的控制就必须对材料费进行控制。主要从以下几方面进行开展。(1)在进行采购计划的制订时,采购合同中的采购量的确定必须由技术部门根据施工图、施工合同中的约定以及其他各项相关资料来进行确定,必须有依据可查而不能模糊不清。制订的采购计划如果不合适宜就要对制订者追究其相应的责任。总之,通过方方面面的工作,尽可能的使得采购量与实际用量相符合,避免不必要的浪费。(2)在采购价格的确定上,要对市场进行深入调查、要对价格的波动波动状态及趋势进行了解、要广泛的搜集供货信息、编制一个动态的实用性强的材料价格动态报价表,对于各个供货商进行全方位的细致的考察,除了着重考察产品质量外,也不能忽视供货商的信誉问题。在实际采购时,除了进行性价比的衡量外,不要也不忽略运输费用的问题,本着费用最低化质量最大化的最优原则,在严格履行合同手续和程序、主管领导批准之后才能进行采购。对于需要中长期供货的材料要根据具体的情况以及可能存在的市场变动情况最后决定是一次性采购还是分批多次进行采购。(3)在材料损耗的控制方面,小型耗材可以由签订劳务承包合同的专业施工组包干采购,中型、大型耗材由项目经理部提供给专业施工组包干。材料有节余的按节余材料价值双方分成,材料超量按超量材料价值从专业施工班组劳务费中扣除。另外,通过签订部门目标责任合同来明确责任避免推诿现象出现,根据具体工程来确定材料目标责任成本。推行限额领取制度,物资的收发领退以及内部转移等要有审批手续,要凭证领取,不能口头随意下达指令办理,除了划分具体责任范围之外还要有相应的奖惩措施以进行激励或者告诫。同时,在施工中要严格按照施工流程进行,不能为了赶工期而随意施工,从而导致工程质量的问题。只有严格要求才能尽可能的避免返工的材料费用损耗。
2.3机械费用方面的控制
(1)在机械租赁合同方面,进行合同签订之前,要先对整个施工的全局有一个全面的清晰的地了解,然后进行综合考虑方方面面的因素,如施工的具体客观环境地想地貌等、工程自身的难易程度、合同中规定的具体的工期等,然后进行统筹安排选择最优的机械,与此同时,不要忽视了机械的配套组合。总之,就要要以最低的成本获得尽可能好的机械设备,为工程的顺利施工提供更好的保障。(2)在自有机械的使用费用方面,要从不变费用和可变费用上进行控制。对于不变的费用除定期提取折旧费外,同时与项目经理部机务管理部门签定目标责任合同,下达各类指标,对燃料、辅油、修理费等指标均按定额制定,并按指标严格执行。(3)在外租机械方面,进行机械租赁时要多方收集信息,多方进行对比,在保证机械正常使用的前提下,尽量降低机械租赁价格。另外,在租赁费用的计算上,可以进行改变,原来都是以日、月等时间单位来进行租赁费用的计算,如果能够推行工作量计价法也就是按照工作量的多少来确定租赁费用的方式来确定,将会在一定程度上减少机械的租赁费用,在机械使用的过程中,也要对燃油的供应进行限额领用,以减少浪费或者他用的情况发生。
2.4其他直接费、现场经费和间接费的控制
其他直接费包括冬季施工增加费、雨季施工增加费、夜间施工增加费等,如果由于部署失误而不得不将工程排在了产生直接费用的冬天、雨天和晚上进行施工,必须执行问责制追究相应部门的责任。为了避免此类情况的出现,项目经理部必须做好施工的组织计划,尽可能的不在冬天、雨天和晚上施工以减少由此产生的直接费用。同时,加强各部门间接费用的控制、减少现场经费的使用。
2.5以分包合同控制分包费用
我国建筑法规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的一部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成。在进行分包时,必须选择具备资质条件的单位来参与项目的建设,不具备资质的不可以分包。在进行分包商的选择时一定要慎重细致。签订分包合同时,必须要对每一条条款咬文嚼字,考虑各种可能出现的变动情况以及由此带来的不利结果,以分包合同控制分包费用。承包商要对分包工程做好质量以及安全检查,及时发现存在的问题并及时进行处理,做好预控,把好质量和安全这一关,质量和安全是分包费用控制的根本。另外,承包商还要通过建立健全自身的项目财务管理制度来加强对分包费用的控制力度。最后,把分包工程费用控制与分包商的奖惩进行连结,从而增强分包商的费用意识和控制能力。
3.结语
在工程项目建设施工的每一个环节中都涉及到施工合同的管理,合同管理对每一个经济行为的都起着指导和保障作用。通过合同管理来加强施工建设项目的成本的控制,在保证质量和工期的前提下,尽可能的降低成本,从而赢得更多利润,同时也提了升企业自身的管理水平和竞争力。
参考文献:
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关键词:水电工程;合同变更;措施
中图分类号:TV文献标识码: A
一、水电工程建设合同变更相关规定
水电工程合同变更是指已签订的合同在尚未履行或履行完毕之前,出现的合同内容发生改变,主要包括设计对工程设计方案所进行的调整、补充和优化,以及进度计划、施工条件、施工方案变化等情形。
(一)施工合同约定情况
依据GF-2000-0208水电水电工程施工合同示范文本(2000版)合同条款约定,变更必须由监理人发出指示,没有监理人的指示,承包人不得擅自变更。承包人收到监理人发出的变更指示后即可开始变更工作,任何一项变更引起合同工程或部分工程施工组织和进度计划发生实质性变动,以致影响到合同价格时,承包人应在收到变更指示的28天内,向监理人提交一份变更报价书,监理人收到承包人变更报价书后28天内完成审核并确定变更价格。2010年版合同范本,对变更的约定与以上描述基本一致。
二、水电工程建设中工程变更存在的主要问题及原因分析
(一)处理时间过长的主要原因分析
(1)设计分期供图制约。由于设计周期及设计习惯原因,施工所需图纸,设计单位往往根据施工进度分期提供。不少工程项目在施工蓝图不完整情况下,难以及时对比并发现设计蓝图与招标图纸(合同清单工程量)的变化(变更),当发现存在变更时,往往已部分或全部实施。
(2)设计变更文件滞后。根据施工实施揭示的地质情况,需要调整设计参数(如边坡及隧洞支护),经常出现变更后再继续变更的情况,设计单位往往在经现场几方共同商议后,先给出非正式电子版图纸(尤其是可能存在继续调整的情形),以满足现场连续施工的需要,同时再按程序完善内部程序后提供正式的设计变更文件,如此,变更申报所需要的设计文件具备了,可变更项目已经实施或部分实施。
(3)设计图纸审核不及时。设计单位提供的图纸经监理人转发给承包人用于施工,通常发包人在监理合同中要求监理人在转发图纸前要组织审核,合同也要求承包人在收到监理人发出的图纸后,要检查其中是否存在变更,若存在变更,应在开始实施前通知监理人。由于一些原因,目前各方对图纸的审核工作不够重视,基本上未及时审核,当发现设计蓝图与招标图纸有差异和变化,往往项目已实施或部分实施。
(4)审查环节多、流程长。目前很多在建工程合同变更处理程序一致,审批过程均设置了多个环节,不同的项目业主之间仅因管理模式不同而略有不同。业主内部还需要多个环节审查,每一环节均需一定的时间。
(5)现场管理力量不足。现场合同管理力量总体偏弱,人员总体偏少、经验不足,尤其是施工单位更是如此,变更发生时不能及时发现,过程支撑材料缺失,申报材料不符合要求,存在多次补充和修改,变更申报占用时间长。
(6)原因分析和责任划分制约。承包人因为变更发生而要求调整合同价格是有条件的,最基本的原则是其要免责,否则存在责任划分和责任分担。尤其是对施工进度计划、施工条件和施工方案变化引起的变更,导致发生变更的原因复杂,往往是既有客观原因,也有主观原因,既有发包人原因,也有承包人原因,需要一定的时间和多方求证,才能形成满足合同及管理制度要求的变更申报和审批文件。
(7)变更价格分歧。部分变更存在新增单价项目,且在合同中又找不到与其相同或相近的单价项目,承包人的申报单价与项目业主的审核单价差距较大,部分变更因此影响到分级审批的审批权限界定,实践中项目业主采取与承包人多次协商,初步达成一致意见后再按审批权限申报处理,导致处理时间延长、申报不及时。
(8)承包人申报态度影响。基于对合同关于变更处理的相关约定、变更的动态变化以及可能的原因分析和责任划分的不同研判,承包人事实上对变更申报的积极性和时机把握有所不同,尤其是当他认为事后处理更有利时,往往在过程中申报不积极、不及时。
(二)处理程序不符合制度规定
1.处理程序不符合业主管理制度要求
按照合同约定,施工中,监理人可根据工程建设需要指示承包人进行变更,实践中监理指示均由现场参建几方共同研究同意后发出。变更指示发出后,承包人随即开始施工,随后才根据要求,启动业主内部管理审批程序。因此较多的合同变更在审批程序完成前已开始施工,甚至已施工完成,不符合“先审批,后实施”的要求的。
2.原因分析
(1)客观因素的制约。前面分析中所说的设计分期供图制约、设计变更文件滞后、设计图纸审核不及时、原因分析和责任划分制约等多方面的原因,致使发现变更或申报变更时,变更项目已实施或部分实施。部分变更即使在实施前已发现并确定,由于时间相距较短,基于施工的连续性要求,往往也是“边实施、边履行制度管理要求的审批程序”。这些变更,由于客观因素的制约,难以满足业主现行管理制度要求,从另外一方面外反应出现行管理制度规定与实际有一定的脱节。
(2)过程管理不到位。由于现场参建各方合同管理力量总体偏弱,人员总体偏少、经验不足,对变更管理重视不够,实施前对施工图纸审核不及时等原因,重工程实体施工,轻资料收集分析整理,变更材料申报、审核处理等各环节都存在问题,过程跟踪、指导、协调、督促不到位,致使原本能做到“先审批、后实施的”的变更项目也没有做到。
三、加强合同变更管理的主要措施及建议
(一)加强和改进管理
1.加强和改进设计管理。要督促设计单位按照合同和年度供图计划及时提供施工图纸;要根据招标设计成果和招标文件开展施工图设计,努力控制并减少变更;要加强现场设代力量并及时复核设计成果,根据需要,及时提交设计修改(变更)通知。对于设计不能及时出具设计修改(变更)通知的,可考虑采用四方现场联系单、现场会议纪要等作为变更申报依据,尽量提前申报时间。
2.加强现场管理力量。针对管理力量薄弱情况,要加强与承包人和监理人的沟通,督促其增加或调换相应的管理人员,重点把握相关人员的素质和业务能力。项目业主需要增加或合理调配合同管理人员。业主相关部门要加强并改进指导、协调、监督与考核。要进一步重视相关人员的业务培训和交流,增强责任心。
3.重视施工图纸审核。要重视施工图纸审核工作,增加必要的专业人员,明确责任,及时组织审查。采取必要的措施督促监理和承包人认真对照合同检查施工图纸是否存在变更,对发现的变更及时研究,或要求设计修改,拒绝或尽量减少变更,或按合同及管理制度规定及时申报处理。
4.加强和改进审查方法。合同变更审查的重点要放在变更的必要性、方案的合理性上,而不是变更工程量和价格上。如此,则不少变更就不需要承包人先提出申请,且双方对变更价格基本上都达成一致后才正式履行业主内部管理审批程序,可大大缩短审批时间。对合理化建议,有利于提高质量、加快进度同时能减少投资的,应尽量采纳;对可变可不变的,尽量不变;对不得不变的,要高度重视变更方案的技术可行性与经济合理性比较。
5、改进变更管理流程。鉴于目前变更审核环节多、流程长,宜进一步研究根据不同的变更类型、变更金额等,采取适当合并和压缩审批环节、适时召开审批决策会议等多项措施。
6、完善变更管理机制。针对变更处理实际进展情况,定期和不定期组织召开工作例会、专题会、咨询会等,对变更项目进行清理分析,协调存在的问题,督促各环节加快变更处理。
(二)完善管理制度
各区、县规划局、财政局:
为贯彻执行北京市人民政府的《北京市城市建设临时用地和临时建设工程管理暂行规定》(京政发〔1988〕22号),现就有关的财务处理作如下规定:
一、按照《北京市城市建设临时用地和临时建设工程管理暂行规定》,市、区(县)规划管理局收取的临时用地费和临时建设工程费按季上缴同级财政。然后,财政根据实际需要拨给市、区(县)规划管理局一部分经费。
二、财政拨给的经费主要用于补充业务经费,改善办公条件等。
三、市、区(县)规划管理局要对收费、上缴加强管理,健全财务制度,应上缴财政的要按规定按时上缴。
关键词:施工合同;纠纷;产生及预防
建设工程施工合同与其他合同相比较,强制性规定较多,这是建筑业的特殊性决定的。建筑业的工作成果是不动产,其存在和发挥效用时间较长,具有公共性质,关系到国计民生。为此,中国现行的《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等都对建设工程施工合同作了详细具体的强制性规定。如何将这些法律规范与实际工作有效地结合起来,认清建设工程施工合同纠纷产生的成因,并且加以预防,已日益成为建筑施工企业关心和研究的重点。
1 建设工程施工合同的概念及特征
1.1建设工程施工合同的概念
建设工程施工合同的概念在中国的《合同法》和《建筑法》中都有明文规定。《建筑法》第十五条规定:“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务,不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任”。《合同法》第二百六十五条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”从这些法律规定我们可以清晰地看出,建设工程施工合同是建设工程合同的一种,是指承包人按照发包人的要求,依据勘察、设计的有关资料、要求,进行施工建设、安装的合同;是承发包双方为实现建设工程目标,明确相互权利、义务关系的协议;是承包人进行工程建设、发包人支付价款,控制工程项目质量、进度、投资,进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。
1.2建设工程施工合同的特征
1.2.1国家计划与管理的特殊性
建设工程项目必须列入国家计划,建设工程施工合同从签订到履行,从资金的投放到最终的成果验收,都受到国家严格的管理和监督。特别是对一些大型基础设施建设,必须通过招投标方式,确定施工承包方并签订施工合同。
1.2.2合同主体的特定性
合同双方当事人必须具有法人资格并且具有履约能力。发包人只能是经过主管部门批准建设工程的法人。承包人只能是法人,同时必须具有一定的从业资格或资质。
1.2.3合同履行的程序性
建设工程施工周期长、质量要求高,涉及的方面广,各阶段的工作之间有一定的严密程序,建设工程施工合同的实施必须按照既定的设计施工流程进行。
1.2.4建设工程施工合同为要式合同
建设工程施工合同必须采用书面形式。中国《合同法》第二百七十条明文规定:“建设工程合同应当采用书面形式”。作为建设工程合同的一种,建设工程施工合同当然应当如此。2建设工程施工合同纠纷产生的主要原因
(1)建设工程施工合同有失公正,合同双方权利、义务不对等。从目前实施的建设工程施工合同文本看,施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的,其中大多强调了承包方的义务,对发包方的制约条款偏少,特别是对发包方违约、赔偿等方面的约定不具体,也缺少行之有效的处罚方法。同时,由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理,大量的施工队伍与建设规模严重失衡,致使发包方在建设工程承发包中占据主导地位,提出一些苛刻和不平等的条件,将自身的风险转移到承包商身上。承包商为了获得工程也只好接受。只能在实施这样的施工合同时,为了使自己的利益不受损失,采取偷工减料或非法分包甚至违法转包,给工程建设带来隐患,同时,也不可避免地导致了纠纷的发生。
(2)合同文本不规范。国家工商总局和建设部为规范建筑市场的合同文本制定了《建设工程施工合同示范文本》,以全面体现承发包双方的责任、权利和风险。但有些发包人为了回避自己的风险在签订合同时,不采用标准的合同文本,而是采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。有的甚至采用口头委托和政府命令的方式下达任务,待工程完工后,再补签合同,这样的合同根本起不到任何约束作用。
(3)“阴阳合同”充斥市场,严重扰乱了建筑市场秩序。有些业主以种种理由和借口,在和承包商按照招标文件签订“阳合同”,供建设行政主管部门审查备案外,另私下再与承包商签订一份在施工活动中实际履行的“阴合同”,其内容与原合同相违背,形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”,违反了国家有关法律法规,严重损害了承包商利益,为合同履行埋下了隐患,并将直接影响工程建没目标的实现,进而给承发包双方都带来不可避免的损失。
(4)建设工程施工合同履约程度低,违约现象严重。有些工程施工合同的签约双方都不认真履行合同,违约现象时有发生,特别是发包方。如:业主暗中以垫资为条件,违法发包;在施工过程中业主不按照合同约定支付工程款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症。承包商不按约定组织施工,致使工程延期、质量低劣,也是违约行为的主要表现。
(5)合同索赔工作难以实现。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识淡薄,导致合同索赔难以进行。
(6)租借他人资质或承包与自身资质不相适应的建设工程的现象普遍存在。有些不法承包商在自己不具有或不具备相应建设项目施工资质的情况下,为了达到承包工程的目的,非法借用他人资质参加工程投标,并以不法手段获得承包资格,签订无效合同。同时,一些不法建筑企业利用不法手段获得承包资质,专门从事资质证件租用业务,非法谋取私利。这些行为,不仅严重破坏了建筑市场的秩序,同时也增加了施工合同纠纷的产生机会。
(7)签订转包和违法分包合同的情况屡禁不止。一些承包商为了获得建设项目承包资格,不惜以低价中标,在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍,这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段,进而对工程进度、质量造成严重影响,最终形成与业主及转包者的矛盾和纠纷。
3 建设工程施工合同纠纷的预防
3.1坚决抵制和杜绝不平等合同的出现
随着中国市场经济的逐渐完善,权利意识的强弱已经成为一个企业是否走向法治化的重要表现,而平等观念更是深入民心。当前建筑市场虽为买方市场,发包方占据主导地位,在招投标过程中也占有明显优势。但是,作为施工企业,在经营活动中要树立一种权利意识,不能无原则地满足发包方的所有要求,甚至以牺牲自身的正当权益为代价。这样做,只能是饮鸠止渴,或使企业陷入泥潭无法自拔,最终产生纠纷,使大家两败俱伤。因此,作为施工企业,在工程建设项目谈判中,一定要以平等为前提,充分维护自身的权利,与对方签订合法、有效、不失公正的施工合同,消除纠纷产生的根源。
3.2坚持推行和使用建设工程施工合同的示范文本
合同是合同当事人确定权利义务的基础,建设工程施工合同一经成立生效,双方的权利义务就将确定。因此,订立合法、规范的建设工程施工合同也就成为我们预防纠纷产生的重要手段和对策。首先,应当订立书面的建设工程施工合同。建设工程施工合同是要式合同,同时也是《合同法》第二百七十条的强制性规定。建设工程施工合同中涉及的建设工程周期长、涉及面广、内容复杂、质量要求高,在合同履行中对双方权利义务和责任要求应当有具体明确的约定。只有采取书面形式订立,才能保证合同内容的确定性和合同的顺利履行。其次,要积极推广使用国家工商总局和建设部制定的《建筑工程施工合同示范文本》,该文本从工程项目、工程款支付、双方权利义务、违约责任等多角度多层次地对发包方、承包方的权利义务予以均衡、合理的约定,同时很大程度地参考了FIDIC文本格式,使之有了很大的进步,较之以往的一些示范文本也更加公正、更加合理、更加完善。所以要在实际工作中积极地去使用示范文本,以提高合同文本水平。第三,合同用语要规范,力求简洁明了,杜绝含糊其辞或模棱两可,使双方对合同的理解不易产生偏差和争议,从而降低纠纷发生的机率。
3.3坚决抵制“阴阳台同”
中国《招标投标法》第四十三条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。同时第五十九条还规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。由此我们可以看出,合法的建设工程施工合同只能是按照招投标文件订立。当施工企业面临业主提出“阴阳合同”这种无理要求时,必须坚持依法办事这一基本原则,坚决抵制“阴阳合同”这种不合理现象,从而避免和预防不必要的合同纠纷。
3.4增强诚信,提高合同履约程度
诚信原则是市场经济的主要原则,是企业进行建设工程施工,履行合同的基本准则。针对当前建设工程合同履约不全面或不适当的现状,我们必须唤醒大家的诚信意识,在履行合同过程中,以诚信为重。同时,我们还要认识到,合法有效的建设工程施工合同就是进行项目建设的法律依据。合同中的每一条约定都具有其法律约束力,谁违反,谁将承担相应的违约责任。为了预防和避免纠纷的发生,我们必须建立诚信,努力提高建设工程施工合同的履约程度,将建筑市场逐步引向规范的轨道健康发展。
3.5加强建设工程施工合同索赔工作
加强合同索赔,进行科学合法有效的索赔工作是预防和避免合同纠纷产生的又一有效途径。在施工合同履行过程中,可以提起索赔的原因诸多,但由于工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足,缺乏推行工程索赔所需的意识和动力,同时也造成了纠纷的时常发生。为了索赔能够顺利进行,减少双方的分歧,就需要不断提高索赔意识。建设工程施工合同是索赔的依据,索赔则是合同的延续。要进行有效的索赔,就要求施工企业在签订合同时充分考虑各种不利因素,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同索赔策略。在合同履行过程中要及时索取和保存有效签证和相关的索赔资料,在索赔时提出有说服力的索赔请求,以得到对方的认可,从而避免纠纷。
3.6确保建设工程施工合同主体符合国家有关规定
建设工程施工合同主体,合同法并没有直接规定,但是国家对工程建设的主体实行许可制度,要求从事建设工程的主体必须具备相应的资质。根据建筑法的规定,从事建筑活动的施工企业必须是法人,同时还应具备相应的条件,即有符合国家规定的注册资本;有与从事的建筑活动相适用的法定执业资格和专业技术人员:有从事相关建筑活动所应有的技术装备,以及法律法规规定的其他条件,这些规定对于保证建设工程的顺利完成和确保工程质量是必要的。实践证明,建设工程施工合同主体不符合上述要求,就不能顺利完成建设工程任务并保证工程质量。许多“豆腐渣”工程都是由于施工企业主体不具备相应资质而造成的。因此,建设工程施工合同主体合法是预防合同纠纷的重要方面。
3.7建设工程的发包和分包必须依法进行,坚决杜绝转包和非法分包