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导语：在国际贸易适用的法律的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：国际贸易惯例 公共秩序 公共秩序保留 冲突规范 内国法 外国法
中图分类号：D922.294 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2010）12-080-02
在经济全球化发展的当今世界中，任何一个国家都不可能脱离世界市场来发展本国经济，其经济发展的着眼点必然在世界市场，必然在对外贸易。而在长期的对外经济事务交往中，国际组织、国家和法人之间逐步形成的一些较为明确和固定的内容，并具有广泛影响力的通用习惯和一般做法，我们即称之为国际贸易惯例。
一、国际贸易惯例的特征和适用性分析
国际贸易惯例形成和发展已有100多年的时间，对于国际贸易的繁荣与发展起到了重要的作用。在这100多年间，其主要特征有以下方面：
1.国际贸易惯例是经过当事人的反复贸易实践自发形成的。偶然的贸易实践不可能构成惯例，必须是在长期的国际贸易过程中，多次、重复、并且验证合理的贸易实践才可能形成惯例。
2.国际贸易惯例是明确和固定的规则。国际贸易惯例在形成过程中，已经抛却了内容模糊的部分，不再是过分空泛和凭空想象。现行的主要条例和规则都已经归纳成文，给予明确的解释和定义。
3.国际贸易惯例具有普遍性和跨国性。国际贸易惯例调整的是整个世界范围内的贸易关系，跨越了国界，而且其内容是为大多数国家的贸易相关方所普遍认同和采用的。
但国际贸易惯例毕竟不是法律规范，不是由立法机关制定的，或是在国际贸易实践中逐渐自发形成的惯常做法，或是由国际民间商业团体将商业习惯整理、编纂而成的规范文件，因此其不具有强制的约束性。
国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，只有当事人在合同中明示约定适用某一国际贸易惯例时，国际贸易惯例才对合同当事人起约束作用。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人”。如《2000年国际贸易术语解释通则》（以下简称INCOTERMS2000）规定：“希望使用INCOTERMS2000的商人，应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS2000约束。”由此可见，当事人的选择是国际贸易惯例产生约束力的前提条件。当事人选择某一国际贸易惯例后，该国际贸易惯例确定的权利和义务便直接对双方当事人起约束作用。国际贸易惯例的特定约束力一经双方当事人选择成为合同具体条款的组成部分时，就基于当事人的意思自治，而与法律的强制力直接结合起来。
因此，一般而言，国际贸易惯例经当事人双方选择适用后，就会无条件地对其产生约束力。但由于国际贸易的复杂性，国际贸易惯例的适用还要受到种种限制，此处我们就对限制因素之一的公共秩序保留来进行分析。
二、公共秩序保留制度的特征
公共秩序保留，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序保留是国际私法上的一项基本制度，对于维护法院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要的作用。
首先，公共秩序保留制度是随着冲突规范的产生而产生的，只要有冲突规范，该制度就会存在。其次，在国际私法中，并非所有问题都可以识别为程序问题，或者是通过识别制度来适用内国法。这样在一旦适用外国法发生危害内国利益的情况下，公共秩序保留制度就会起到至关重要的作用。最后，由于公共秩序的含义不明确，因此在实际运用中具有很大的灵活性。对于法官而言，可以充分发挥其自由裁量权，方便地决定外国法的适用是否违背了国内的公共秩序。
但公共秩序保留制度的顺利实施在很大程度上是赋予了法官广泛的自由裁量权。如果排除法官在具体案件中因时因地的主观判断，公共秩序保留制度将难以发挥其特有的功能。但是与此同时，自由裁量权的适用通常也会导致公共秩序保留制度的滥用，法官会借助这一工具任意排除外国法的适用，从而妨碍了国际贸易的稳定和安全，并对全球经济一体化带来一定的负面影响。
三、公共秩序保留是否可排除国际贸易惯例适用
从国际贸易惯例的特性和公共秩序保留制度的价值功能出发，笔者认为用公共秩序保留制度来排除国际贸易惯例的适用有很大的局限性：
1.从国际贸易惯例的特征来看。国际贸易惯例不是针对某个国家产生的，而是在长期国际贸易实践中逐渐形成的。国际贸易惯例的普遍性说明，它反映的是国际贸易实践的需要而不是一国的利益，它不是仅仅有利于某个国家而不利于另一个国家，它的实施不具有“个性”。正因为如此，国际贸易惯例的适用一般不存在违反公共秩序的问题。
2.从国际贸易惯例的性质来看。国际贸易惯例的适用有两种情形。一种是当事人双方自愿作出的一致选择，只要当事人的选择未违背本国强行法的规定，这种选择是允许的。即使双方约定存在一定偏差，体现了不太合理的国际贸易惯例，也可通过不予采用或在适用中加以变更的做法予以摒弃，而不需动用公共秩序保留制度。另一种是当一国国内法和一国参加的国际条约没有规定时，可以适用国际惯例。此时，是否适用的决定权在法院。法院不适用国际贸易惯例并不违法，因此不必动用公共秩序保留制度。
3.从公共秩序保留制度的特性来看。公共秩序保留作为国际私法中的一项基本制度，如果其目的仅仅是为了排除外国法的适用，则未免有退回到封建“属地主义”之嫌，并且与现代民商事关系的发展要求格格不入。现代国际私法以平等互利、促进国际民商事关系的正常发展、保障当事人合法权益、合理解决国际民商事争议等原则为宗旨，而适用公共秩序，必须以此为出发点。
4.从公共秩序保留制度的发展趋势来看。随着经济全球化的进一步发展，国际社会已经逐步认识到国际私法应该更加注重公平合理，注重民商事法律关系稳定。公共秩序保留制度开始受到严格限制，被谨慎使用。国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会普遍的要求。目前，各国立法和国际条约均在不同程度上对公共秩序保留的范围进行了限制性规定，如《联合国国际货物销售合同公约》中规定，“凡以本公约规定所适用的任何国家的法律，只要在其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用”，以此来减少国际贸易实施过程中法律方面的阻碍，以进一步促进经济全球化的发展。
但我们必须看到，国际贸易惯例是在经济贸易长期发展的基础上形成的，是西方发达国家国际贸易实践中矛盾调和的产物，带有明显的贸易保护倾向，有些条款如果使用可能会损害当事人国家的权益。实际上，西方国家也从未放弃公共秩序保留的权利。所以适用公共秩序保留来排斥那些损害国家公共利益的国际贸易惯例的适用，也是理所当然的。
因此，笔者认为，公共秩序保留制度在绝大多数情况下不应排斥国际贸易惯例的适用，但在以下情况应提出例外：（1）违反根据国际条约应该承担的义务或国际上公认的一些原则如公平、正义；（2）外国的立法属于歧视性的条款；（3）与法院地国的强制性规范相抵触的强制性义务，如宪法确定的基本原则、制度，部门法的基本原则等；（4）违反法院地国禁止性的规定如涉及国家和安全的事项。
归根结底，伴随着经济全球化进程的进一步加快和国际贸易领域制度的不断健全，任何国家在公共秩序方面的立法，既不能忽视本国国情和法律制度的差异，损害国家和社会公共利益，也不能动辄以公共秩序保留为借口来否定既存的民商事法律关系，要从“优位”观念向追求“平位协调”转化，顺应国际社会关于公共秩序保留制度改革的趋势，积极参与国际合作，完善公共秩序保留制度，以促进国际贸易的更好更快发展。
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论文摘要:国际贾易惯例的产生和发展历程决定了国际贸易惯例是任意性规范，它的效力具有既存性和间断性等特殊性。一旦当事人选择国际贫易惯例便对其产生拘束力，法院不应具有主动适用国际贫易惯例的权力。国际贸易惯例的效力受国内法的强制性规范和公共秩序保留的限制。
国际贸易惯例是指在长期的国际贸易实践中逐渐形成并发展起来的，在世界范围内广泛适用的、具有确定内容的贸易规则和行为习惯。由于早期的国际贸易只是货物买卖，早期的国际贸易惯例也主要是国际货物买卖惯例，因此，国际贸易惯例又被称为国际货物买卖惯例。现代意义上的国际贸易惯例也主要是货物买卖惯例。
全球经济一体化的发展，使任何国家想谋求本国经济发展，都脱离不了国际市场，都离不开对外贸易。我国加人WTO后，对外贸易交往呈现出更加繁荣的局面。在对外贸易活动中，国际贸易惯例起着非常重要的作用，因此，认真研究国际贸易惯例，尤其是研究国际贸易惯例的效力，对于我国对外贸易的发展具有十分重要的作用。
一、国际贸易惯例的特点
国际惯例可分为国际公法上的惯例和国际经贸惯例。国际公法上的惯例应称国际习惯，它具有不同于国际经贸惯例的强制拘束力。国际贸易惯例属于国际经贸惯例的内容’，有别于国际公法上的惯侧international custom )。国际贸易惯例为国际贸易交往当事人提供约束手段，可以事前确定当事人之间的权利义务关系，使他们在确立经济交往关系时，就可以对各自的行为后果有所预见，在履行各自的合同义务时有章可循，出现争端时，国际贸易惯例也可以成为解决争端的依据。
(一)产生方式的自发性和编幕主体的民间性
长期的贸易实践是国际贸易惯例赖以存在和发展的基础，因此，国际贸易惯例并不是因为社会现实对某种规范的社会需要才促使特定的机关来创制或认可该规范。它往往以一定事实存在于贸易实践中，并且有着长期的实用性，这种实用性也有广泛的普遍性。正是基于这一点，在其自发产生发展的基础上，它才被一些行业性专业组织或机构整理而成系统的规范群体。这些行业性专业组织或机构多是民间团体，如国际商会。它的决议不具有任何强制执行力，所以从产生方式上看，国际贸易惯例并不是通过严格意义上的立法程序产生的。这一特点决定了国际贸易惯例的效力主要取决于当事人的自愿选择。
(二)国际贸易惯例的内容具有多样性和不完全统一性
国际交往中形成的国际贸易惯例，因其产生的历史背景和当事人利害关系的冲突，其表现并不是惟一的，针对同一行为存在着不同的惯例。如同为国际贸易术语，就有国际商会《2000年国际贸易术语解释通则》、国际法协会的《1932年华沙一牛津规则》和美国《1941年对外贸易定义》，其中对同一种贸易术语(如FOB， CIF等)的解释并不完全一致。国际上较有影响的组织，如国际商会，虽一直致力于国际贸易惯例的统一工作，但由于它们各自产生的历史条件的差异，其工作虽有成绩，但效果不太显著。
(三)国际贸易惯例表现形式是成文和不成文并存
国际贸易惯例既有以不成文的形式出现的，也有以成文形式出现的。不成文的国际贸易惯例一般散见于国际组织决议、政府声明和宣言，一些公司拟定的标准合同以及实务中的通常做法;而成文的国际贸易惯例是由国际民间组织专门制定的明确规范当事人权利义务关系的准则。大量的国际贸易惯例是以不成文形式存在的。国际贸易实践中具有广泛影响，且被国际贸易当事人经常适用的惯例往往都已成文。目前国际贸易惯例的发展趋势是成文化。
二、国际贸易惯例效力的特殊性
国际贸易惯例已被普遍认为是国际经济法的渊源之一，在国际经济贸易中发挥着极其重要的作用，但国际贸易惯例毕竟不是法律规范，不是由国家立法机关或立法机关授权的其他机关制定和认可的，因此，它对当事人不具有法定的约束力，表现为任意性规范，只有当事人在合同中约定适用某一些国际贸易惯例时，该国际贸易惯例才约束当事人。国际贸易惯例的效力体现出以下特殊性:
(一)国际贸易惯例的约束力兼具既存性和间断性
国际贸易惯例的既存性是指国际贸易惯例一经特定当事人选用，其效力即溯及到惯例规范汇编时，国际贸易惯例就在实践中约束着普遍性的贸易实践。只不过针对具体的当事人，其效力处于“休眠”状态，一旦选择适用它，其拘束力就被激活。也就是说针对特定当事人时它需要重新选择才具有拘束力。因此，它并不像普通法系国家法院先例的既存力具有连续性，而是表现为间断性。
(二)国际贸易惯例的效力具有间接的强制性
这是根源于国际贸易惯例并不是由权威性或有强制力的机关创制、认可或保证实施的特性，它与国家强制力并不具有天然的联系，完全依靠当事人自觉地遵守。当事人选择适用国际贸易惯例时，必须凭借中介—国内法或国际条约对当事人意思自治的保护—实现其规范内容，即国际贸易惯例的实际需要凭借当事人选择的中介获得强制力的保障。
(三)国际贸易惯例效力具有非规范的普遍性
不同于有权机关创制或认可的规范性文件适用于一定范围的人或事，国际贸易惯例的普遍性拘束力是以当事人普遍的自愿选择为基础的，这种普遍性是任意的实然的普遍性，而不是应然的普遍性。
三、国际贸易惯例效力的实现方式
(一)当事人自愿选择适用国际贸易惯例
国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，当事人一旦选择，便对双方当事人均有拘束力。正是基于国际贸易惯例效力的特殊性，人们通常认为国际贸易惯例对当事人的拘束力只能基于当事人的同意。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人。诸多富有影响的国际贸易汇编，。也有肯定这种观点的倾向，如《2000年国际贸易术语解释通则》规定:“希望使用INCOTERMS2000的商人，应在合同中明确规定该合同受INC07’ERMSZ(l00约束。”《跟单信用证统一惯例》(UCP500)也规定:“国际商会第500号出版物应适用于所有在正文中表明按本惯例办理的跟单信用证(包括在其适用范围内的备用信用证)，除非在信用证中另有明确规定，本统一惯例的条文对有关各方都有约束力。”
当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件。由于国际贸易惯例效力的特殊性，特定当事人是否选择某一国际惯例，并不损害该国际贸易惯例的存在和其潜在的拘束力，相反正是肯定了其约束力的独特性，但特定当事人的选择会影响到该惯例是否约束这特定的当事人。当事人的选择至关重要，如何选择呢?·有的认为只能是明示的同意，言外之意是默示和行为均不能视作选择适用。笔者以为从国际贸易惯例的目的、鼓励交易的原则出发，明示选择自然适用，那么如果能从当事人长期的贸易往来、交易习惯中推知虽然当事人没有明确选择适用某一(些)国际贸易惯例，实际上是按某一(些)国际贸易惯例来确立自己、对方的权利义务，那么该国际惯例当然应对其当事人有拘束力。或者双方当事人用各自的贸易行为表示同意选择某一(些)国际贸易惯例，那么该国际贸易惯例也应该对当事人有拘束力。这样理解既与国际贸易实践相一致，又符合意思表示的法理内涵。明示选择仅仅是意思表示的一种方式。
当事人选择适用某一(些)国际贸易惯例后，该国际贸易惯例确定的权利和.义务便直接约束双方当事人。由于国际贸易惯例是任意性规范，当事人在适用国际贸易惯例时，当然可以在合同中明确排除某部分的适用或改变其中部分的规定。当事人一旦选择某一(些)国际贸易惯例，该国际贸易惯例全部内容的效力便对当事人产生拘束力，当然，当事人选择的国际贸易惯例，并不是代表当事人全部的权利和义务，而只是为了简化合同文本。当事人也可以完全改变国际贸易惯例的内容，但应当指出的是国际贸易惯例一经当事人自行变更，就不再属于严格意义上的国际贸易惯例了，而是转化成为当事人之间任意的自行约定。“这种自行约定明显不同于国际贸易惯例，国际贸易惯例的意图是为了尽最大限度统一国际经济交往，自行约定只是为了满足当事人的特殊需要。
当事人选择适用国际贸易惯例，国际贸易惯例则成为合同的具体条款。国际贸.易惯例的特定的约束力一经当事人选择而被“激活”，就基于当事人的意思自治，而与法律的强制力直接结合起来。
(二)国际贸易惯例能否自动适用于当事人
在国际贸易实践中，是否存在不经当事人选择即具有“强行法”意义的国际贸易惯例?笔者认为虽然国际法中有“强行法”的提法，国内法中也有“强制性规范”，但由于国际贸易惯例本来就没与权威性的意志连接起来，而且其拘束力也具有间接的普遍性，各国法院和国际商事仲裁机构也未提出国际贸易惯例的特别强制性，因此，不宜提倡在国际贸易惯例中也发展出一种“强制性的规则”。况且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。
当事人明示或默示选择某一(些)国际贸易惯例，当然适用该国际贸易惯例;当事人没有选择，则表明当事人不愿意受该惯例的拘束，国际贸易惯例不应该具有主动适用于当事人的属性。至于“我国政府缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”的观点是极不恰当的。其一，把适用与否的决定权赋予法院，是对当事人自由意志的剥夺，尤其是在一方或双方当事人不主张适用的情况下，对个人自由的剥夺更是显而易见。其二，在经贸迅速发展的今天，当事人在贸易往来中，对自己的权利、义务了解得非常清楚，对于适用或不适用国际贸易惯例，适用哪一个国际贸易惯例，他们比法院更明白，也更关心，不会不做出协商和选择。其三，在法制建设日益完备的现代社会，一个国家完全可以通过法定程序将某一国际惯例转化为国内法，从而赋予法定的拘束力。没有赋予国际贸易惯例法定的拘束力，也就意味着国家将是否适用的选择权赋予了当事人，又怎能以法院的自由裁量权予以剥夺呢?
综上所述，笔者认为国际贸易惯例对当事人的效力在于当事人的选择。当事人选择，是国际贸易惯例对其发生拘束力的惟一方式。当事人没有选择，国际贸易惯例的效力处于“休眠”状态，即使在国内法、国际条约均未有规定的情况下，法院也无权主动适用国际贸易惯例来确定双方当事人的权利和义务。
四、国际贸易愤例效力的限制
国际贸易惯例并不是一经当事人选择适用，就无条件地对其发生拘束力。国际贸易惯例还要受到其他方面限制，主要表现在不能违背国内法的强制性规定和公共秩序保留。具体而言:
(一)当事人明示反时
主权国家明确表示反对某一(些)国际贸易惯例或其中的部分条款，则该国际惯例或其中部分条款即使被当事人选择了，也不能约束当事人。因为一般来说“国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家和当事人”。这也是国际贸易惯例是非强制性规范的体现。
(二)违背国内强制性规范
国际贸易惯例的内容有可能违背国内法的强制性规范。根据国家主权神圣原则，国际贸易惯例的适用不能凌驾于国内法律的强制性的规定之一，借口适用国际贸易惯例而排斥国内法律中的强制性规定肯定是错误的。国际贸易惯例如果与国内法律的强制性规范相矛盾，则国内法律的强制性规定排斥国际贸易惯例的适用。
关键词：国际贸易WTO国际贸易行政法院
1建立中国国际贸易行政法院的必要性
1.1履行我国入世承诺的需要
我国在加人WTO的法律文件中承诺:“中国应设立或指定并维持审查庭，联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》("GATT1994")第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，井独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“审查程序应包括给予须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉受到处罚。如初始上诉权需要向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对该决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”
1.2当前我国国际贸易发展的需要
中国现在在世界贸易进出口总额中位列第三，对世界贸易的影响举足轻重。随着中国贸易实力的增强，中国和别国的贸易摩擦也随之增加。针对中国的贸易保护措施从传统的反倾销发展到反补贴、安全标准等技术贸易壁垒以及卫生、防疫等其他非关税壁垒。对于进口贸易摩擦，我国国际贸易救济立法与实践成绩斐然。现在基本上建立了以《外贸法》为核心，以《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》为基础的国际贸易救济法律体系。这对维护我国公平的贸易秩序，保护本国产业安全等方面发挥了积极的作用。然而，这些法律法规都是国际贸易行政救济措施，但司法救济措施却只有2003年实施的最高院的三个司法解释:《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》为我国法院开展反倾销、反补贴案件的司法审查提供了法律依据。这远远不能满足我国司法审查的需要。
1.3我国现行的法院体制不能充分满足变化了的涉外行政诉讼需要
人世以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂而严峻，主要表现有:
(1)人民法院受案范围的不断扩大。根据我国的人世承诺，凡是与国际贸易有关的抽象行政行为、行政终局等原来不属于司法审查的行政行为最后都要纳人到司法审查的范畴。
(2)涉外行政诉讼的增多。人世后，进出口贸易额大增，大量的外国企业、公民涌人国内市场进行经济贸易活动。国际贸易数量和范围的扩大，这使得涉外行政诉讼案件数量日趋增多，案件类型五花八门，诉讼当事人更为复杂，涉及的法律法规更加复杂。
(3)涉外行政诉讼的法律适用复杂化。我国承诺国内法律要与WTO规则保持一致，所以大量的法律、法规、规章将被清理、修改、废除，如果是由于法制工作的相对滞后，将造成人民法院在审理行政诉讼案件时法律适用上的模糊和混乱，由此也必然造成我国行政诉讼的错综复杂。
2中国国际贸易行政法院之管辖权
中国建立国际贸易行政法院是出于中国国际贸易的发展的需要，因此，将来建立的中国国际贸易法院的受案范围应以中国在国际贸易过程中所产生的贸易争议为限，但并非一切的贸易争议均由中国国际贸易行政法院所管辖。具体来说，就是在国际贸易过程中，由于政府行政行为所引起的贸易争议交由国际贸易行政法院所管辖，而把因合同争议所引起的纠纷排除在国际贸易行政法院管辖之外。这是因为第一，我国2007年的进口贸易总额达到21738亿美元，同时我国也成为全球与别国贸易摩擦最多的国家之一。如果将外贸合同案件也交由国际贸易法院管辖，那么国际贸易法院就会因案件过多而无法承受;第二，我国已实行统一的合同法制度，若将内贸合同案件与外贸合同案件交由不同的法院去审理判决，可能会影响合同法的统一贯彻执行。因此，由外贸合同争议所产生的纠纷仍应归由普通法院所管辖，而应把在国际贸易过程中由于政府行政行为所产生的案件归由国际贸易行政法院管辖。具体来说，人世以来，虽然中国努力把命令干预型政府转变为服务引导型政府，但是在国际贸易过程中，政府干预的痕迹依然很明显，这显然与中国的人世承诺不符。如果单靠政府自身意识之转变来兑现人世承诺，没有外在的监督力量，这个转变的过程将会是非常漫长而且缺乏效率的。因此，通过建立国际贸易行政法院，对政府行政行为行使司法监督权将会极大的促进这一转变的过程。
内容摘要
WTO规则作为一部庞大的"法典"，是由多边、诸边和双边条约所组成的；中国作为WTO的一员，这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。在近一年来，有关WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的讨论非常激烈，在讨论的同时产生了一些争议。
本文从我国国内法和国际法律制度两个角度，就WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的问题进行分析和探讨，并提出自己的观点。
通过讨论和分析，笔者认为，讨论WTO规则在我国的适用问题，首先要分析WTO本身的性质和WTO规则的特点，也要考虑条约在我国适用的真正含义，而不能够将WTO规则在我国的适用简单地等同于法院依照WTO规则处理具体的国际贸易纠纷案件，从而简单地否定了WTO规则在国内的可适用性。
对于WTO规则在我国的适用应当从广义上进行解释，其本质就是我国履行WTO相关条约下的义务和责任；WTO规则在我国的适用，包括政府部门的适用、司法部门(法院)的适用和其他部门和机构的适用等多个层次，应当根据不同情况和不同层次区别对待和分析。
关键词
世界贸易组织(WTO)WTO规则条约在我国的适用司法部门(法院)的适用
目录
引言4
一、WTO规则及其特征4
二、条约在国内适用的国际法理论5
三、条约在国内适用的国际实践6
四、WTO规则在我国的适用问题7
我国关于条约适用的规定7
WTO规则在我国的适用问题8
结论10
主要参考资料10
引言
2001年11月，我国经过漫长的谈判，终于加入了世界贸易组织（WTO）。中国加入WTO一方面意味着我国可以享受到更多的权利和优惠，同时也意味着我们作为WTO的成员国之一要履行WTO众多条约下的国际义务，需要通过履行条约的义务而承担更多的责任。所以，我国加入WTO以后，我们既要严格履行WTO框架下的义务，又要善于利用WTO规则来保护自己。
WTO规则作为一部庞大的"法典"，是由多边、诸边和双边条约所组成的，中国作为WTO的一员，这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。在最近一年来，有关WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的讨论非常激烈，在讨论的同时产生了一些争议。
为此，本文在分析WTO规则本身具有的特征的基础上，从中国国内法和国际法律制度两个角度，就WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的问题进行分析和探讨，并提出自己的观点。
一、WTO规则及其特征
在讨论WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在我国适用等问题之前，有必要首先对WTO规则及其特点进行分析。
WTO法律文件共包括29个协议、协定，还有20多个部长宣言、决定，其内容涵盖货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施，内容相当广泛。这50多个法律文件确立了WTO一套规则，其目的在于通过确定各成员的权利和义务、活动规范和行业准则，并且通过建立一套机制（主要是贸易政策审议机制和争端解决机制），监督各成员有关贸易的法律、法规、规章和政策措施的制定与实施，力求为世界提供一个开放、公平、统一的多边贸易体制框架。
总体来看，WTO规则有以下几个特征：
其一，WTO规则作为国际条约的一部分，根据“条约必须遵守”的国际法原则，就成员国而言，具有强制性和权威性。为了保证WTO规则的实施，确保WTO规则能够有效地调整成员间错综复杂的经济关系，迅速、有效地解决成员间的贸易争端，WTO规则确立了WTO框架下的贸易政策审议机制和争端解决机制，这些机制具有准"司法"机制的特点，其目的在于确保WTO规则在成员国范围的有效实施。
其二，WTO规则在于规范和约束成员的政府行为，旨在消除或者限制各成员政府对跨国（境）贸易的干预。一些国际贸易方面的条约和国际惯例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》和《2000贸易术语通则》等的内容主要是规定国际货物贸易相对人在国际贸易方面的具体的权利义务，主要属于“私法”的范围，而并不规范缔约国政府的行为；与此不同，WTO法律文件的主要内容都是围绕消除和限制成员国对跨国（境）贸易的干预而展开的，确立和体现非歧视、市场开放和公平竞争三大原则，而并不规范国际货物相对人在交付货物、支付货款和所有权及风险的转移等方面的问题，属于“公法”的范围，WTO规则下的义务和责任属于一国政府而非公民和企业，所以国外有的学者把WTO规则称之为"国际行政法典"。
其三，WTO规则在要求各成员一体遵守共同规则的前提下，又适应不同成员的不同情况，为其履行WTO框架下的义务留下一定的灵活性，特别是发展中国家和区域同盟。为了在实现贸易自由化这一全局、长远目标的过程中，兼顾不同成员在不同方面的局部利益，使WTO法律文件有关促进贸易自由化的条款在实践中能够行得通，它们确定的原则和为成员规定的义务都不是绝对的，而是设立了若干例外，并为发展中成员作了一些过渡性的灵活安排。因此，WTO规则在一定程度上可以说是协调世界贸易自由与各成员正当利益、协调法定规则与各成员贸易政策的杠杆。
二、条约在国内适用的国际法理论
[关键词] 合同法国际统一化国际统一合同法国际贸易惯例
正如经济全球化的发展势不可挡一样，合同法国际统一化的发展也是合同法发展的必然趋势。合同法国际统一化经过几十年的发展，取得了丰硕的成果，并且这些成果在全球经济各领域的发展均发挥了作用。而未来合同法国际统一化要想更好地为经济全球化服务，必须重视如下几个方面的发展。
一、修订和更新现有国际统一合同法
合同法国际统一化运动发展到今天所取得的成果可谓数不胜数，而且这些成果已成为今天世界各国，国际经济组织推动经济全球化发展的宝贵法律财富。然而，目前已有的国际统一合同法并非都能满足现代经济全球化发展的需要，而是存在着内容过于陈旧或过时的规定，存在着自诞生之日起就不够严密、不够合理的规定。所以有志于推动合同法国际统一化的国际组织、法学专家不能只是简单地追求国际统一合同法的数量，同时也应重视国际统一合同法的质量。
如国际商会制订的《国际贸易术语解释通则》之所以能够得到各国的广泛承认并被从事国际贸易的商人们普遍采用，一个重要的原因是它的制订者总是能够根据国际贸易实务的发展变化，不断对其内容和形式进行修订更新，使其较好地适应各个时期国际贸易实践发展的需要，从而成为当今影响最大、使用最为普遍的国际贸易惯例。《国际贸易术语解释通则》自1936公布以来，国际商会分别于1953年、1967年、1976年、1980年和1990年对其进行了不同程度的修订和补充。
我们从国际商会对《国际贸易术语解释通则》的频繁修改以及《国际贸易术语解释通则》所取得的巨大成功中可以领悟到对现有国际统一合同法做及时修订和更新的重要性。
实际上，目前已有的国际统一合同法还是存在不少问题的，而且有的已影响了国际商事交易。下面我们以1980年《联合国国际货物销售合同公约》为例，来说明其中存在的问题。
1.关于书面形式的规定。《联合国国际货物销售合同公约》的第十三条仅指出书面形式“包括电报和电传。”并未对“书面”含义加以界定。我们知道，随着科技的发展，在国际贸易领域中出现了电子数据交换这种新的贸易手段，而《联合国国际货物销售合同公约》的“书面”并未包括电子数据这种形式在内。因此《联合国国际货物销售合同公约》关于“书面”的规定毫无疑问有过时的倾向。
2.关于适用对象的规定。《联合国国际货物销售合同公约》规定其仅适用于国际贸易中有形贸易合同。而随着经济的发展，国际贸易的内涵已突破传统理论范畴，已将无形贸易包括在内。《联合国国际货物销售合同公约》的这项规定不可必免地使一些很重要的交易类型，如服务贸易、知识产权转让等被排除在该公约之外，从而限制了自己的适用范围。
3.公约中含有含糊的用语，同样易留下日后争议的隐患。如公约以营业地为标准来决定销售合同是否具有国际性，遗憾的是公约没有给营业地下定义，尽管公约起草过程中表示永久性的企业是必须的，货栈和卖方所都不算营业地。由于各国代表对营业地有不同的理解，最后的意见是由裁判机关考虑可以界定营业地的相关因素（如组织权限、营业活动情况），在个案的基础上确定营业地。但是，当国际货物买卖合同一方或双方都有一个以上的营业地时，这个营业地标准就会引起麻烦。公约第十条第1款规定：“如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地……以此表明哪一个营业地应被用来确定一项交易的国际性。但即使这样也可能会含糊不清，“营业地指与合同和履行合同关系最密切的那个营业地”。这样，在有一个营业地与合同的签订关系比较密切而另一个营业地则与履行合同义务关系比较密切，关于哪个营业地是相应的营业地，还是个悬而未决的问题。然而，第十条第1款的后一句“但书”又限定了在从多个营业地进行选择时可用的事实，范围定在当事方都了解的事实基础上，才能签订有约束力的合同。这就要求谨慎的当事人在合同内明确说明他们认为各方的哪一个营业地与合同有最密切的关系，以解决可能的指代不明问题。
这是《联合国国际货物销售合同公约》所存在的几处问题，像这样的问题如果能够及时加以修订或更新，那么1980年《联合国国际货物销售合同公约》在国际社会的实践无疑会大大地加强。
二、统一实体法与统一冲突法并重、多元化形式并存
未来合同法国际统一化发展将是一个统一实体法与统一冲突法并重、多元化形式并存的过程。
1.未来合同法国际统一化形式仍然需要走多元化形式并存的道路。从以往合同法国际统一化的进程中，我们不难发现合同法国际统一化基本上采用多元化的形式。这些多元化的形式包括:（1）通过国际条约进行统一与协调。这是合同法国际统一化进程中用得最多的一种形式。（2）通过制定统一法、示范法，引导各国合同法立法采用统一的标准。（3）通过形成国际贸易惯例使商法规范获得国际统一。（4）通过法院判决和仲裁裁决实现合同法国际统一化。（5）通过适用一般法律原则实现合同法国际统一化。（6）通过各国国内民商法立法的趋同化来达到合同法国际统一化。实践证明，这种多元化的形式均程度不同地起到了合同法国际统一化的作用。因此，在未来合同法国际统一化进程中，应该继续坚持多元化形式并存来推动合同法国际统一化的发展。既然“经济全球化是资源打破国家之间的界限在全球市场上自由流动。经济全球化的本质不是一元化，而是多元化。”因此合同法国际统一化也不应是一元化的，而是多元化的制度选择过程，通过多元化的制度选择可以保证国际统一合同法的质量，从而使国际统一合同法更好地为经济全球化服务。
2.未来合同法国际统一化是一个统一实体法与统一冲突法并重的过程。“冲突法的主要作用就是解决法律冲突，确定涉外民商事关系应予适用的准据法，这也是冲突法所要解决的首要和核心问题。”传统上因各国合同法律制度不同而解决国际商事交易的办法是：各国的合同法原则上都贯彻意思自治原则，允许国际商事合同的当事人协议选择确定调整彼此间合同的权利义务关系的准据法。如果合同当事人各方未就合同的准据法作出协议选择，则由受理合同争议的法院或仲裁庭根据有关冲突法规则来决定合同应适用的准据法为何国法律。但是由于各国冲突法同样存在着多样性，因此使得订立国际商事合同当事人的权利和义务具有不确定性，从而无法保证交易当事人所希望的“彼此间的交易合同关系确立在一种统一明确的法律基础之上，并能够相对清楚、准确地预见各自履行合同过程中的行为可能产生的法律后果。”因此，为了很好地解决这个问题，除了统一各国合同法之外，在合同法国际统一化进程中还需对各国多样性的冲突法加以统一。因为一旦统一了各国的冲突法，就会无论发生国际商事争议的当事人在哪个国家提讼或仲裁，都可以保证所指引解决该商事合同争议的准据法是相同的，这样就可以保证国际商事合同当事人权利和义务的确定性。
三、重视国际贸易惯例的形成及在合同法国际统一化中的作用
国际贸易惯例，又称为国际商务惯例、国际经贸惯例，是指在长期的国际贸易实践中逐渐自发形成的、为某一地区（甚至是世界范围的）、某一行业的人们所普遍遵守，并由此产生相应的义务感与合理期望的任意规范。
国际贸易惯例之所以能够起到合同法国际统一化的作用，其根本原因在于国际贸易惯例本身所具有的普遍适用性特点。这种普遍适用性特点的形成，一是来自于国际贸易惯例本身所具有的特征；二是来自于各国民商法对国际贸易惯例的态度。
1.国际贸易惯例普遍适用性的特点来源于国际贸易惯例本身所具有的特征。
(1)国际贸易惯例是在长期的国际贸易实践中自发形成的，其形成的过程不受政府机关的控制和制约，它的成文化一般也是由商业自治团体自发地编纂而成的，这使它有别于依靠国家立法机关制定的国内法以及依靠各国之间的相互谈判、妥协而达成的国际条约。也正是这种非性大大增强了国际贸易惯例的普遍适用性。
(2)国际贸易惯例是为某一地区、某一行业的人们所普遍遵守和接受的，偶然的实践不能成为国际贸易惯例，这是国际贸易惯例的客观特征。这里的普遍遵守和接受并不要求人人都已经理解和接受，而只要从事这一行业的大多数人都已经知道和接受即可，就可以推定其他人理应知道这种惯例的存在。
(3)国际贸易惯例必须能使人们产生必须遵照此惯例办理的义务感和责任感，这是国际贸易惯例的主观特征。“心理因素对于判断惯例的存在与否是至关重要的，单纯的经常性做法而没有相应的心理确信是不能构成国际贸易惯例的。
(4)国际贸易惯例具有任意性，没有强制适用力。只有在当事人明示或者默示同意采用时，才对当事人具有法律效力。如果当事人明示或者默示地加以排除，则不能将国际贸易惯例强加给当事人。
2.国际贸易惯例普遍适用性的特点来源于各国民商法对国际贸易惯例的态度。通常各国民商法基于契约自由原则均确认商事合同当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦由当事人在合同中约定适用某项惯例，该项惯例内容对合同双方就具有法律约束力。而且，根据一些国家的国内法和有关国际条约的规定，即使当事人在合同中未明确规定适用某项国际贸易惯例，法院或仲裁庭有权按照有关的贸易惯例来解释当事人之间的合同内容和处理有关合同争议。
由于国际贸易惯例具有普遍适用性的特点，因此国际贸易惯例形成后，往往会被世界上许多国家所接受、会被国际社会所普遍适用，使国际贸易惯例在实践中起到了合同法国际统一化的作用。正因如此，所以在未来合同法国际统一化进程中要多注意国际贸易惯例的形成，利用国际贸易惯例在实践中具有合同法国际统一化作用的效果来推动合同法国际统一化的发展。
四、充分利用区域经济一体化对合同法国际统一化的促进与发展
所谓区域经济一体化是指两个或两个以上邻近国家实行经济联合，程度不同地采取共同的经济方针、政策和措施，促使各成员国的经济活动逐步走向一体化，在一定范围内实施自由贸易。经过20世纪80年代中期以后、尤其是90年代，第二次区域经济一体化浪潮的洗礼，可以说世界上任何一个国家几乎都与大小不等的区域经济一体化组织有关。
有人认为区域经济一体化对合同法国际统一化的发展只会起阻碍作用。持此种观点的人以欧洲一体化为例，认为欧洲一体化作为一种区域性的现象，到目前为止，已经形成了一种自给自足的小生态，小气候，他们可以跟美国抗衡，可以跟美国搞贸易制裁，按前面所说的，他们现在没有发现太多的自己无法解决的问题，所以这个区域仍是相对封闭的，对经济全球化是一种阻碍，因此对合同法的国际统一化也必然是一种阻碍。其实不然，区域经济一体化不仅有助于全球经济一体化的发展，而且也有助于合同法国际统一化的发展。
1.区域经济一体化本身对合同法国际统一化的发展就是一个促进作用。因为区域经济一体化，意味着各成员国之间实行经济联合，并且程度不同地采取共同的经济方针、政策和措施，遵守相同的贸易法规，从而使区域经济一体化成员国内部实现合同法统一化。
2.区域经济一体化又会通过促进全球经济一体化的发展来促进合同法国际统一化的发展。
(1)从区域经济一体化的动因上可以说明其对合同法国际统一化的发展有促进作用。“认为区域经济一体化阻碍全球经济一体化的观点，一般都把区域经济一体化组织产生的根源和动机归结为与外部对抗或与外部竞争。”的确，历史上曾先后出现过一些以与外部对抗为目标的区域集团，这类区域一体化组织的确损害全球市场统一性，阻碍经济法律全球化。但自20世纪80年代末以来，区域经济一体化的动因却日益多样化。在许多情况下，建立区域一体化是全球市场开放无法取得进展的产物。另有一些国家是试图通过一体化协定来消除主要贸易伙伴对自己的贸易壁垒。还有一些国家试图通过一体化协定来提高国际多边谈判的交涉能力，从而影响国际经济规则的制定。总之，促成战后区域经济一体化的原因是多方面的，我们不能简单地以“与外部对抗”或“与外部竞争”来归纳其动因。相反，区域经济一体化各成员国由于在区域经济一体化中体验到贸易自由化和市场开放的好处，更会积极促进经济由区域一体化向全球一体化的方向发展，这种发展必然会进一步推进合同法国际统一化的进程。
(2)从区域经济一体化与全球经济一体化目标的一致性上来说明其对合同法国际统一化的促进作用。区域经济一体化与全球经济一体化的目标是一致的，都是实现规模经济，提高经济效率。区域经济一体化要求商品和生产各要素在区域里自由流动，这种贸易自由化有助于经济全球化的实现。因为经济全球化要求资源跨国流动和配置，从这个角度说，区域经济一体化是经济全球化的先行阶段，区域经济一体化必然发展为全球经济一体化。区域经济一体化的这种发展必然会推动合同法国际统一化的发展。
(3)从区域经济一体化与非区域经济一体化国家之间的关系上来说明其对合同法国际统一化的促进作用。区域经济一体化与非区域经济一体化国家之间的关系对合同法国际统一化的促进作用可以从如下两个方面有所体现。
一方面，任何一个地区经济组织，不论其规模多大，其内部各成员国之间的优势互补性和资源配置的有效性，都是有局限性的。任何区域性经济组织，都不可能做到自给自足，都必须从地区外寻找必要的资源和市场作补充，否则就不能发展。区域性经济组织的内部合作，都不可能完全代替与地区外的交往，因此决定了它们必须是开放性的，会不断争取新成员的加入，有意识、有计划地将区域内自由化成果多边化。这是区域性经济组织对外进行多边谈判的动力和必然性所在。所以区域经济一体化并不会阻碍多边协议的达成，同理，区域经济一体化也不会阻碍合同法国际统一化发展，相反会促进。
另一方面，区域经济一体化对区域外国家合同法的统一化也具有促进作用。为尽可能降低区域一体化组织的对外贸易壁垒效应，许多非一体化组织成员国积极推动多边关税减让和市场开放谈判。例如，“西欧区域经济一体化每前进一步，都促使美国等非西欧国家积极发起一轮新的多边贸易谈判。”这种情况表明，区域经济一体化的发展对非区域组织的国家的多边贸易谈判不断产生新的需求并注入动力，其中就包括这些非区域国家间合同法的统一化进程。
论文关键词 承诺 电子商务合同 EDI
20世纪末至今，伴随着计算机网络的普及发展，人类生活方式发生了深刻变革，企业的国际贸易模式也随之优化进步，利用计算机和网络技术实现市场交换的全过程已成为现实。电子商务作为国际贸易不断深化与科学技术飞速发展相结合的产物，随着全球贸易竞争的日趋激烈，在国际贸易中所具有的重要地位将愈趋明显。同时，电子商务的应用也为国际贸易中法律规制提出挑战，电子数据交换（EDI）利用计算机网络进行自动、及时的信息交流、数据交换和处理，开创了“无纸贸易”的新时代，使传统理论中要约承诺的形式、生效时间地点、安全性、能否撤销等规定受到质疑，值得探究。
一、传统承诺理论的规定
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示，在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。被要约人一旦表示承诺，则表明要约人、被要约人之间以达成协议，合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效，但须当适地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。”传统理论中，关于承诺生效的时间，存在投邮主义和到达主义两种不同理论。
英美法系采用投邮主义，即在以书信、电报作出承诺时，承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效，合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失，风险仍由要约人承担，而与受要约人无关，且不影响合同的成立。英美法系采用“投邮主义”的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间，从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时，以“投邮主义”而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。
与之不同，大陆法系采用到达主义，如《德国民法典》第130条规定：“对于相对人所做的意思表示，于意思表示到达相对人发生效力。”我国亦采用到达主义，即遵循《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
关于承诺的撤回，除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外，采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条，“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发价人。”我国《合同法》规定与之相同。
二、E时代国际贸易的新形势及问题
E时代，最初用来指电子（electronic）时代，电脑网络出现后Email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同，是指以数据电文形式订立的合同，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。
传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹，以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在EDI合同中，手书签章被电子签名所代替，即由符号及代码组成，经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。
在电子商务合同的签订过程中，要约与承诺的意思表示由当事人通过计算机互联网以电子方式实现瞬间传递的，因而由其所依赖的技术和其运作方式的独特性，产生许多新问题。
如：数字形式的电子签名很容易被他人模仿、破译或篡改，服务器故障导致延迟而产生生效时间争议及撤销争议等问题，这些新形势下的新问题亟待解决。
三、新形势下“承诺”的法律问题探究
（一）“承诺”表达新形式问题
在电子商务中，虽然采用EDI取代了传统口头或书面的意思表示形式，但承诺仍具有在电子商务合同当事人间意思传递的重任，因而电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。在EDI环境下的承诺，因法律并未具体规定表达方式，又是当事人约定的结果，故以数据电文新形式表达的承诺也当具有法律效力。联合国贸易和发展会议制定的《电子贸易示范法》第11条规定：“除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示，并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性和可执行性。”
（二）“承诺”的撤回与撤销问题
承诺的撤回，是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取投邮主义作为承诺生效原则的英美法系国家，不承认承诺可以撤回，但大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则，认为承诺可以撤回。E时代随着计算机网络的应用，承诺开始以电子形式表达。从法律规定上，撤回需要在承诺尚未送达要约人之前追回并终止其效力，然而计算机一旦发出承诺，几乎不可能再找到一种方式，将撤回的通知先于或同时于承诺送达。因而，此种意义上承诺撤回是不可能的。
承诺的撤销在传统合同中并不多见，因为要约一经承诺，就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销，因此进入到违约制度规范的范畴。但是，鉴于网络交易的快捷和特殊性，法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇：承诺到达相对人时暂不生效，在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下，也可以由法律直接规定一个合理宽限期限。
（三）“承诺”生效的时间、地点问题
传统意义上承诺的生效时间，英美法采取投邮生效原则，但需要的是，根据英美法学者的解释，投邮主义的承诺只适用于邮寄承诺及以电报承诺两种方式。倘双方以电话、传真等即时同步传递要约或承诺时，则承诺人之承诺必须清楚地传到要约人的手中，否则不生承诺之效。 大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”，承诺的通知必须于其到达相对人时才生效，合同亦于此时才成立。因而综合两种学派观点，最为科学的电子承诺生效的时间点，应以“到达主义”为主。
电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的，但由于电子数据可在任何地点发出，如果采用英美法系的“邮箱规则”，会使合同成立的地点具有很大的不确定性，不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。
（四）电子商务合同的缔约过失责任问题
随着计算机网络的普及应用，商务合同的缔约过失责任也出现了新问题。传统理论中规定了缔约过失责任的损害赔偿问题，如我国《合同法》第42、43条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
但电子商务活动中的缔约责任有其特殊性。这种特殊性表现在：一是由于合同订立过程必须由第三人（网络经营者）的介入，二是网络安全与商业秘密的泄露问题。故合同缔约无效或不成立，可能由当事人违背诚实信用原则、通讯失误或网络安全等问题造成。
此外，在电子数据的传输过程中，当事人的有关信息也可能被窃取、泄露或者删除、篡改等。但由于这些原因造成的合同无效或撤销，尚无专门的网络安全立法规定，故在加强技术手段保障的同时，也应当弥补这一领域的立法缺陷。
四、相关立法比较及应对建议
对于承诺的生效时间，我国采纳的是大陆法系的做法。由于利用EDI的方式仍然有一定间隔，如到达文件箱后的保存需要一定时间，因此必须设定“到达主义”的例外。 如韩国《贸易处理促进法》第15条第2项规定，受要约方的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后，“度过通常运行时所需的时间后”，被推定已到达。此即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险，均由信息发送人负担。
对于承诺撤销的规定，建议通过立法规定，在意思自治的基础上，当事人约定对电子承诺给予特别期限的宽恕，或这直接由法律规定合理的宽限期限，但应注意此期限应当比较短暂，有利于保障交易的安全性。
对于承诺表达新形式下的安全性问题，可赋予电子签名与手书签名同等的法律效力。如新加坡《电子交易法》规定：“如果一项法律规则要求签名，或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果，则采用电子签名的形式满足该法律规则。”同时，也可借助指纹、声纹、DNA比对辨认等技术，加强电子签名的安全性，确认当事人的身份。
对于电子商务合同缔结过程中数据泄漏、删除、篡改等问题，一方面可采取技术措施，如防火墙保护、口令输入、生物码指纹输入技术等进行监管，另一方面从法律角度，可借鉴国际商会制订的《电传交换贸易数据统一行为守则》的规定：“传送电文的中介人保证，对中转传递的电文不得作未经授权的改动，并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人。”
关键词：国际贸易术语解释通则；Incoterms？2010；合理选用
国际贸易术语由国际商会于1936年首次制定，先后经过6次补充修订，使之与国际贸易实践保持同步。2010年9月，国际商会正式推出刚刚完成修订的Incoterms？2010，已于2011年1月1日正式生效。实际上，目前在国际上有较大影响的贸易术语相关惯例尚有其二：1932年华沙-牛津规则及1941年美国对外贸易定义修订本。但国际贸易术语解释通则由于适用性强、操作便利等优点成为国际贸易的基石。
一、通则2010的主要变化内容
（一）贸易术语名称和数量的调整
由于多式联运发展迅速，集装箱运输在国际物流中的作用日渐显著；DEQ、DAF、DES、DDU四个术语划分过细，使用频率过低；码头处理费纠纷亟待解决等原因，新通则删除了D组四个贸易术语，同时新增了DAT和DAP，并将其扩展适用于一切运输方式。
其中DAT意为终点交货，卖方在指定目的地或目的港的集散站将货物交给买方处置即完成交货，卖方承担将货物运至指定的目的地或目的港的集散站的一切风险。DAP意为指定地点交货，指卖方应在指定的目的地交货，卖方只需做好卸货准备而无需卸货即完成交货，卖方承担将货物运至指定的目的地的一切风险和费用[1]。两者的差别在于卖方是否承担在指定地点将货物从运输工具上卸下的费用。
（二）贸易术语分类标准的调整
新通则将十一个贸易术语按照所适用的运输方式分为两大类，即适用于任何运输方式的七个贸易术语（EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP）和仅适用于海上和内陆水上运输方式的四个贸易术语（FOB、FAS、CFR、CIF），改变了2000版中将贸易术语根据开头字母划分为E、F、C、D四组，并按照卖方对买方的责任大小依次排列的分类结构，意在提醒使用者勿将仅适用于水上运输方式的术语用于非水运方式。
（三）删除船舷概念
以"船舷"作为划分买卖双方关于货物风险转移的界限一直饱受争议，目前随着滚装/滚卸船和集装箱货物运输及多式联运的发展，以越过"船舷"作为交付和风险转移的界限在很多情况下并不适宜，造成了风险界限在一条假想垂直线上摇摆不定的情形[2]。新通则删除了"船舷"概念，将FOB、CFR、CIF这三个术语的交货标准修改为"将货物装运上船"，买卖双方以货物装上船为界限转移一切风险和费用。
（四）贸易术语义务内容的相关调整
1、电子通信
新通则的A1/B1条款确定了电子通信与纸质通讯具有同等效力，顺应了时展的潮流，能够更加迅速准确地传递单证，使整个贸易活动更加便利快捷，从而促进国际贸易活动的蓬勃发展。
2、增加连环销售（String Sales）
新通则在几种适用水上运输的术语的通则指引中，首次提及"String Sales"，同时在CPT和CIP的A3条款中也有所涉及。在货物贸易，尤其大宗货物买卖中，货物从供应商到最终用户的运输过程常常会经过多次销售。因此，处于货物周转环节中间的销售商并不负责货物装运，而是由该环节的首位销售商完成货物装运。此时，处于该环节的中间销售商对其相应买方所承担的义务不再是装运货物，而是"设法获取"已装船货物[3]。
（五）贸易术语使用范围的扩大
传统意义上的贸易术语仅仅应用于国际贸易活动中，然而由于区域经济一体化的趋势，区域经济组织内部国家之间的边界通关手续逐渐失去意义。因此，国际商会将贸易术语由传统的国际销售合同领域扩展到国际、国内销售合同中。这也是因为在实践中，通则被买卖双方普遍适用于纯粹的国内销售合同中。
（六）生效规则
新通则设有一个新的条款，被称作"Entry into Force rule"，译为生效规则。说的是，2011年1月1日起运输的货物自动适用新通则，除非当事方明确指出了适用的贸易术语的版本。
（七）注册商标
国际商会在颁布Incoterms？2010的同时，将INCOTERMS注册为商标，并且规定了该商标的使用要求。这是自1936年国际商会起草制定贸易术语解释通则以来，首次将INCOTERMS注册为商标。
二、新通则使用的注意事项
（一）明确适用的通则版本
虽然新通则已正式生效，但并不意味着旧版本就自动作废。在过去的十多年里，通则2000为国内外广大企业所接受并广泛运用。新通则虽然设置了生效规则，但并未排除旧版通则的适用。另外由于国际贸易术语解释通则属于国际贸易惯例，其本身不是法律，不具有强制性的约束力。
经过7次修改，《国际贸易术语解释通则》的不同版本所涉及的贸易术语的具体内容有所差别，为避免不必要的争端，当事人在订立国际货物买卖合同时应当在合同中明确规定其所引用的贸易术语的版本。
（二）合理选用贸易术语
在国际货物买卖实践中，人们应当根据运输方式、商品特点和运费因素等各种条件选择贸易术语。例如在适用集装箱运输时，卖方通常在集装箱码头将货物移交给承运人，而不是在船边。实践中使用率较高的FOB、CIF、CFR这三个术语均以"将货物装运上船"为风险转移界限，若在此情形下适用则会使卖方承担不该承担的风险，即从堆场至船边的风险。此时应分别适用FCA、CPT和CIP术语方可规避不必要的风险。
（三）忌轻易做出有悖于通则的修改
通则作为一种国际贸易惯例，其本身不具备法律强制力，买卖双方当事人可以自由选择是否适用，适用其中的哪些术语，还可以自由变更术语规定的内容。实践中，买卖双方有时会通过修改贸易术语来变通各自承担的费用，或者改变风险的转移点。如果双方当事人在货物买卖合同中作出了与通则不同的规定，应以双方当事人合意的约定为准进行解释。
但是需要注意的是，日后双方一旦发生争议诉诸法院，法院在解决类似纠纷时，非常尊重国际惯例的完整性和稳定性，如果当事人在买卖合同中不能清晰、明确地表述他们希望通过修改达到的效果，则法院会宣判相关修改条款无效[4]。因此，买卖双方可以在合同中合意明确通则中尚不清楚的内容，但做出与通则相悖的更改还应当慎之又慎，即便非改不可，也应清晰表明修改的具体内容，以免日后发生争端时难以解释。
（四）通则并不是一套完整的合同条款
新通则只能成为国际货物买卖合同的一部分，并不包含一整套合同条款。因为其仅仅对贸易术语作了规定，比如买卖双方的费用分担、进出口手续承担等，并未涉及诸如货物价格和所有权问题，或者违反合同规定的后果和救济等内容，这些问题通常交由合同中的相关明示条款或者有关法律规定来解决[5]。
参考文献：
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[3] 刘亚玲.试述《国际贸易术语解释通则》2010版对2000版的修订[J].黑龙江对外经贸，2011（7）：44.
[4] 王晓辉.《Incoterms？2010》的变化及使用[J].嘉兴学院学报，2012（1）：70.
【关键词】 国际货物贸易 合同 陷阱
Abstract ： The paper mainly discuses the common pitfalls in the international goods trade contract， and puts forward some measures.
引言
货物贸易也称为有形（商品）贸易（Tangible Goods Trade），其用于交换的商品主要是以实物形态表现的各种实物性商品，是有形贸易。国际贸易中的货物种类繁多，为便于统计，联合国秘书处起草了1950年版的《联合国国际贸易标准分类》（United Nations Standard International Trade Classification， SITC），分别在1960年和1974年进行了修订。在1974年的修订本里，把国际货物贸易共分为10大类、63章、233组、786个分组和1924个基本项目。在国际贸易统计中，一般把0-4类商品称为初级产品，把5-8类商品称为制成品。有形贸易的进出口必须办理海关手续，能够在海关统计中反映出来，是贸易国家国际收支经常项目的重要内容。
但是因为种种国际货物贸易的种种陷阱，而使许多企业处于危险之中，对企业，对国家经济的发展都有一定的阻碍作用，所以，为了企业和国家经济的可持续发展，必须识破这些陷阱，对此有深刻的认识才能真正的避开。本文基于此对国际货物贸易中的合同陷阱予以总结，并以某企业的案例为分析点。
1.国际货物贸易合同中的陷阱
1.1法律适用条款陷阱
准据法的选择在国际货物贸易中每个合同所适用的法律互有差异。归纳起来有三种：一是适用合同当事人所在国的法律；二是适用国际条约或公约；三是适用国际惯例。其法律适用条款陷阱主要集中在第一种情况。为解决这种法律冲突一般都是通过在国内法中规定冲突规范的办法。我国合同法规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。根据此规定在我国对外进出口合同中交易双方可以协商约定处理合同适用的准据法，其中，既可以选择买方或卖方所在国的法律，也可以选择每三国的法律。但是在实际中， 我国公司为了尽快促成交易的达成往往迁就国外公司在法律选择方面不合理的要求。而国外公司一般会选择对自己有利的本国法律甚至限定在本国法院诉讼。若这样如果有欺诈存在，要想寻求法律的保护将会变得非常的困难。
1.2品质条款陷阱
对一种商品同时采用几种表示品质要审慎凡能用一种方法表示品质时，一般不宜同时采用两种或两种以上的表示方法，特别是同时采用凭规格和凭样品成交时，会给履约造成困难。有时在进出口合同履行中外方要求我们在明确写明了规格之后又要求提供样品，如果我们答应寄出样品后，这将导致合同的变更，即凭规格交货变为了凭样品交货，在今后的履行中将处于被动的局面。
1.3运输条款陷阱
装运期的选择为了便于卖方在装运或交货之后有时间缮制有关交易单据和向银行办理结汇手续，装运期或交货期与信用证结汇有效期限之间应留有合理的间隔时间。一般地说，信用证结汇有效期应比装运期或交货期长半个月至一个月，应当指出，在实际业务中，有的信用证的结汇有效期与装运期或交货期在同一天到期，即出现所谓的“双到期P的情况”，这是不利于卖方安全收汇的。
1.4保险条款陷阱
战争险的保险费负担问题，按惯例，卖方没有加保战争险的义务，如果买方要求加保战争险，卖方可代为办理，但加保战争险的保险费，应由买方承担。此笔费用是加到货价中，还是由买方承担由买卖双方约定。另外还要注意的是在出售货物时，若国外买方要求投保战争险，并负担加保战争险的费用时，为了避免卖方加保战争险的保险费可能上涨的风险。可在出口合同中约定H“货物出运时如保险公司增加战争险的费率，其增加部分的保险费，应由买方负担。
1.5贸易术语条款陷阱
贸易术语并不是决定合同性质的惟一因素贸易术语一般虽确定买卖合同的性质，但它并不是决定买卖合同性质惟一的因素。例如，交易买卖合同中规定使用贸易术语，但同时又规定“以货到约定的目的港作为买方支付货款的前提& 货不到不付款7；又如交易双方在买卖合同中规定使用，但同时又规定“卖方限某年某月将货运抵约定目的港，否则有权拒收货物。显然按上述条件买卖合同尽管使用了，但都不是装运合同而属到达合同的类别。在这里支付时间和到货时间决定了合同的类别。由此可见决定合同的性质，不能单纯看采用何种贸易术语，还应看买卖合同中的其他条件是如何规定的。
1.6检验条款陷阱
对商品检验权的约定应公平合理商品检验权的归属直接涉及买卖双方的切身利益，因此合同当事人对商品检验权的约定应十分慎重。一般来说，以卖方的检验为准，& 对买方不利而以买方的检验为准，又对卖方不利。比较公平合理的做法应当是出口国检验证明作为卖方收取凭证，但货物到达后买方享有复验权。检验机构的选择应有合意在我方与外方公司的一次履行买卖合同过程中，买方认为卖方交货品质存在严重缺陷，便通告卖方拟聘请国际检验机构，并建议选择希腊某机构对到货进行检测，在卖方未表示同意的情况下，买方便擅自聘请该检验机构进行检测。该机构最后出证指明了该批货物全部为不可议付之货物。后来引起了争端，虽然最后我卖方获胜，但使我方遭受损失。而现实中因我方外贸业务人员对此不熟悉，认为是自己的品质出了问题，对方当然可以自己进行检验，从而上了对方的圈套。
总之，外贸人员只要不断总结经验教训， 以掌握在国际贸易中可能出现的一般欺诈手段和陷阱， 一定能有效防范贸易风险。
2.国际货物贸易合同陷阱案例解析
中国某进出口公司与某国某公司签订了1亿条沙包袋出口合同，交货期限为合同成立后的3个月内，价格条款为1美元CIF香港，违约金条款为：如合同一方在合同履行期内未能履行合同规定的义务，则必须向另一方支付合同总价3.5%的违约金。中方公司急于扩大出口，赚取外汇，只看到合同利润优厚，未实际估计自己是否有能力履行合同，便与外商订立了合同。而实际上中方公司并无在3个月内加工1亿条该类沙包袋的能力。合同期满，能够向外方交付的沙包袋数量距1亿条还相差很远。中方无奈，只有将已有的沙包袋向外方交付并与之交涉合同延期。外方态度强硬，以数量不符合同规定拒收，并以中方公司违约而要求按合同支付违约金。双方协商未果，最后中方某进出口公司只得向对方支付违约金300多万美元，损失巨大。
这是一起以合法手段隐盖非法目的，利用合同违约金条款欺诈的较为典型的案例。
防范违约金条款欺诈，主要措施在于对自己的实际履约能力做到心中有数，在签订合同时能够从自己的实际能力出发，实事求是，不要被表面的优厚利润所迷惑，丧失判断事物的理性，毫无欺诈防范意识。卖方应逐项分析己方履约能力的构成因素，诸环节落实，确保能够在合同规定的履约期内完全履行自己的义务。
一般说来，中方作为出口方时，其履约能力的构成因素主要包括：
2.1货源，货源是出口方履行合同的最根本的基础。虽然并非一定要在备妥货源之后，卖方才能与买方订立出口合同，但合同标的物起码可以基本有保障或是在国内市场有把握购买、购足的商品。在签订农副产品、矿产品以及本地没有生产基地需要到外地组织货源的商品出口合同时，尤其要考虑到货源供应情况
2.2生产加工能力。参与国际贸易及国际经济交往，参与人必须根据自身的科技发展水平和商品的生产加工能力相宜行事。具体地说，作为出口方与对方当事人签约时，一定要综合考虑自己的实际生产能力。比如在洽签服装出口合同时，既要考虑国内生产的面料质量是否能达到对方的要求，还要考虑厂家做工能否达到要求等。凡受科技水平和生产能力限制，自己甚至国内厂家目前都不能生产加工，或者能够生产加工但质量难以达到要求的，一定不能盲目成交，否则一旦履约困难，合同中又订有违约金条款，买方将适用违约金条款要求卖方赔偿损失，卖方将陷入极为不利的被动局面。
2.3原材料供应。签订出口合同，考虑自己的出口履约能力时，有时需要把原材料供应是否落实考虑进去。因为有些出口商品，虽然卖方有生产加工能力，货源供应渠道也顺畅，但由于生产加工该商品的原材料比较紧俏，难以充足供应。在这种情况下，卖方能否按时按量履约，最终决定于原材料的供应。此外，出口深加工产品还要考虑到生产有关中间产品的初级原料供应问题。
2.4收购资金。外贸企业出口商品货源的取得主要采取买断方式，即由外贸企业向生产加工企业收购。而一般的外贸企业自有资金并不雄厚，主要靠银行信贷解决流动资金问题。所以，外贸企业在对外签订出口合同时，要考虑国内金融市场的走向，银根是否吃紧，收购货源的资金是否落实。缺乏收购资金或不能及时取得收购资金，就无法备货或按时备货出运，造成对外违约，给对方适用违约金条款以口实。
2.5出口许可。很多国家，包括我国在内，都实行进出口许可制度。对某些商品，国家实行出口许可证管理，对实行主动配额或被动配额的商品，实行配额加许可证管理。因而，如果我方作为卖方对外签订出口合同时，如果合同标的物属于国家实行许可证管理的商品，则出品方必须有把握能够及时取得所需的出口配额和许可证。关于许可证制度，还有一个值得加以注意的问题是，国家有时可能会对实行许可证制度的商品和实行主动配额管理的出口商品范围适时作出调整，所以出口合同中应将国家有可能作出的这种调整作为政府行为列入不可抗力范围，以便在合同订立后，因国家调整配额和许可证管理商品范围而不能履行或不能按时履行合同时，出口方能够援用不可抗力条款，有效地维护自己的合法权益。
2.6履约期限。履约即双方具体实施合同义务，各自实现合同目标的行为过程。国际贸易合同的履行环节很多，涉及面广。有些工作由交易双方完成即可，有些则需双方当事人所在国（地区）的商检部门、运输部门、银行、海关、保险公司等各有关方面分工合作，共同完成。所以在合同中规定装运期、信用证结汇期等期限时，一定要结合实际情况周密测算，留有余地，确保有足够的时间完成应由己方负责完成的各项工作，否则任何一个环节上的延误，都有可能形成违约，造成损失。
在本案中，中方进出口公司如果在合同签订之初，能理性地分析自己的履约能力，并充分考虑对方的违约金条款，加强防范意识，就不至于遭受那么大的经济损失
参考文献：
[1]唐芸，海上货物运输合同与国际货物贸易合同法律衔接问题研究，大连海事大学 2008-03-01.
[2]郑丽珍，国际贸易合同中的违约救济及损害赔偿，企业改革与管理 2010-04-15.
摘要：《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）1988年1月1日正式对我国生效。出于对当时国内经济环境刚从计划经济转型，处于起步阶段的考虑，以及从保护国际贸易的安全性等相关因素出发，我国政府交存核准书中对《公约》中规定的因为国际私法规则导致适用公约做出了保留。这项保留在当时来说是比较合理和必要的，但是随着国内市场经济的发展成熟、国内法律制度的充分完善，国际私法规则导致适用另一缔约国法而适用《公约》的情况不会对当事人产生较大的影响，因此可以撤销此项保留。
关键词 ：公约；保留；撤销
一、我国对第1 条第（1）款（b）项保留的内容
《公约》第1条第1款规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：a如果这些国家是缔约国；b如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”理论界习惯把这一保留简称“国际私法规则保留”。第一种情况通常被称为是对《公约》的直接适用。当合同双方当事人均为缔约国,并且没有排除公约的适用，那么在双方当事人产生纠纷时就可以直接适用《公约》。第二种情况被称为《公约》的间接适用。它的目的是为了使一方或者双方营业地不在缔约国的当事人之间的合同也能适用公约，只要根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，那么《公约》就可以适用，而不是适用缔约国的国内法。从这个角度上说，《公约》第1条第（1）款b项的规定，扩大了公约的适用范围，体现了《公约》为了建立新的国际经济秩序，减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易飞速发展的宗旨。在讨论通过该项时，有的国家代表提出删掉此项，但是此种意见没有被接受。为了考虑到这种意见确实存在，公约增加了第95条：任何国家在交存其批准书、接受书、核准书或加入书时，可声明它不受本公约第1 条第（1）款（b）项的约束。即允许对公约第1条第（1）款（b）项的内容做出保留。
我国在加入该公约时根据公约第95条的声明也对公约第1条第（1）款（b）项声明保留。因此，对我国法院而言，只有符合第1条第（1）款（a）项的适用条件，即仅对当事人营业地均在《公约》缔约国并且在《公约》调整范围内的国际货物买卖合同才可以适用《公约》。
二、中国提出保留的背景和原因
中国政府1986年12月5日正式向联合国递交了核准书，提出了保留并对保留的原因做了阐述，即“第1条第（1）款（b）项是欲扩大公约的适用范围，对我国外贸公司恐不方便”。我国原外贸部法司司长张玉卿做了进一步的解释：“对第1款（b）项做出保留的国家，其本意是不扩大公约的适用范围，从而使本国的有关法律有机会得以适用。许多社会主义国家，由于经济体制的原因，在经济贸易方面都制定了两套法律，即一套适用于国内商业，另一套适用于国际经济贸易。如果这些国家不保留第1款（b）项，则他们的涉外贸易立法就不会得到适用。而保留这一项，公约就只有在第1款（a）项的情况下——货物销售合同的当事人在不同的缔约国内设有营业所才得以适用。我国政府在1986年12月正式核准参见公约时，对第1款b项提出保留。”
当时国家有专门调整涉外经济关系的法律《中华人民共和国涉外经济合同法》。正是出于对当时国内经济环境刚从计划经济转型处于起步阶段的考虑，特别是当时国内处于改革开放初期，国内的立法还不完善，因此中国对此做出了保留声明。目的在于保护相对稚嫩的国内经济合同关系，特别是在当时的历史前提和环境下提供一个由计划经济到市场经济的适应期。
首先，第1 款（b）项的规定使得公约在适用中的标准变得模糊且难以把握。各国在适用各自的冲突规范指引的合同准据法往往不一致，因此公约是否因国际私法规则的引导而适用要受诉讼地法律的限制和法官的左右，造成公约适用的不确定性。况且当时我国法官在处理有关国际法的相关制度的能力普遍都不高，并且地区差异很大，即使是相同的案例也会因为法院的不同而产生不同的结果。
其次，根据“条约必须遵守”的原则，当合同因国际私法规则适用我国合同法时，公约将代替我国合同法的适用，这就导致我国合同法在处理国际货物销售合同中可能没有用武之地。
最后，根据原《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》的规定，当事人协议选择或人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律是指现行的实体法，不包括冲突法和程序法。3 如果争议适用的法律包括冲突法，那必然会发生反致，而我国到目前为止，不承认反致制度。因此，如果我国不做出保留，那么法院在审理案件时，依冲突法指向某个缔约国的法律，基于国际条约与国内法的立场，则必然会发生适用公约而不适用缔约国法的转致，而转致正是反致的情形之一。
三、该保留在实践中的法律效果
1.《公约》的保留使其在中国的适用更加复杂化
正如美国政府所认为的，缔约国对第1条第（1）款（b）项做出保留，简化了公约的适用范围，公约只能在第1条第（1）款（a）项适用。我国政府1986 年12 月5 日正式向联合国提交核准书，说明做出保留原因时也表明，保留可以使公约的适用范围不至于被扩大适用，在具体的实践中，使得适用公约更加方便。然而事实上并非如此，在做出保留后，纠纷产生时，法律的适用变得更加复杂和不确定。
一个具体的国际货物买卖合同纠纷处理中，一般会涉及到以下因素：当事人的营业地所在国是否是《公约》的缔约国；法院地国是否是《公约》的缔约国；法院地国的国际私法规则所指向的国家是否是《公约》的缔约国。Winship 教授据此归纳了《公约》第1条第（1）款（b）项适用后会产生54种可能的结果。如图所示4 ：
从图所知，在这54种可能的结果中，绝大部分是可以清楚看出要么适用《公约》，要么不能适用。但有9种在理论和实践中将会引起分歧，这9种情形都属于一方或者双方当事人营业地位于非缔约国的情形。例如，法院地国是对《公约》提出保留的缔约国，准据法国家是未对《公约》提出保留的缔约国。如果双方当事人的营业地分别位于法院地国和非缔约国，那么这保留将会使《公约》的适用变得不确定。
2.我国的保留阻碍了当事人之间选择对《公约》的间接适用
根据《公约》第1条第（1）款（b）项，如果当事人根据意思自治想要在纠纷中适用《公约》，然后到我国法院起诉请求解决他们之间的争端，那么由于我国做出的保留，必然会导致他们的选择得不到支持。为了《公约》能够得以适用，为了维护自己的利益，他们可能会选择到其他地方去解决纠纷，阻碍了当事人之间选择对《公约》的间接适用。中国经济在世界经济体系中扮演越来越重要的角色，如果中国法院经常被排除作为纠纷的解决地，这将不利于中国国际贸易的健康发展，也不利于中国法律的发展。
四、目前我国应该撤回该保留
一些学者支持保留，认为《公约》第1条第（1）款（b）项扩大了其适用范围，但很有可能与合同当事人的意思有违，因而赞成保留。但本人认为就目前来说，我国没有必要坚持该保留，理由如下：
1.我国提出保留的最大的目的已经丧失了前提基础
当时为了保护相对稚嫩的国内经济关系，也为了提供一个从计划经济过渡到市场经济的适应期，我国分别对涉外与非涉外经济合同立法进行了规范。在1981年，我国通过了第一部只适用于国内经济合同的《中华人民共和国经济合同法》，1985年通过了第一部仅适用于涉外经济合同的《中华人民共和国涉外经济合同法》，为了使《涉外经济合同法》能得以适用，我国才做出保留。但是随着《涉外经济合同法》已经被废除和《中华人民共和国合同法》的实施，保留就失去了现实的基础和前提。
2.从条约与国内法关系上看，我国对条约的适用采取的方式既有并入也有转化方式
我国一旦签署了某个条约，都或多或少地将条约纳入我国的国内法体系中，这样在解决纠纷时是适用《公约》还是国内法就无本质上的差别。况且从我国法院的角度来看，查明《公约》要比查明另一缔约国的国内法相对容易得多，可以减轻我国法院的负担。
3.从与《合同法》的对比来看保留的非必要性
《合同法》于1999年1月1日起施行，经过市场经济的不断完善和发展，它的制定必然会摒弃与时代脱节的旧观念、旧制度，吸收各国先进的立法经验，与国际接轨。《合同法》与《公约》都追求平等、自由、公平、诚实信用的价值原则，《合同法》总体上沿袭了《公约》的规定，可以说是对《公约》与我国具体国情相适应的一种转化。因此对于当事人的实体权利和义务不会有太大的影响。
综上所述，在涉及到因国际私法导致适用某一缔约国法律的情况，适用《公约》并不会有实际的损害，因此也就不需要做出保留。撤销对此项的保留，将会使现实中的纠纷更容易解决，国内法律将达到很好的衔接，从而促进国际贸易的发展。
引文注释
1 参见外经贸部、外交部《关于核准〈联合国国际货物销售合同公约〉的请示》，转引自张玉卿.国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义[M].北京：中国对外经济贸易出版社，1998（9）：7.
2 张玉卿.国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义[M].北京：中国对外经济贸易出版社，1998（9）：15.
3 董金鑫.试论中国对《联合国国际货物销售合同公约》中的国际私法规则之保留[J].时代经贸，2007（1）：150.
4 蒋彩云.论中国对国际货物贸易销售合同公约第1条第1款b项的保留[D].硕士，暨南大学，2011-6-20：9-10.
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