时间：2023-06-13 16:08:22
导语：在企业法律形态案例的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
[论文关键词]法律风险；防范机制；有效防范
企业法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。法律风险不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。也就是说，企业法律风险的发生并不是一定实施了违法行为，但因为该行为的不规范性或不完整性，使得企业遭受损失。
一、法治思维是企业法律风险防范的基本理念
什么是法治思维？法治思维是以合法性为判断起点而以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式。企业在作出决策、解决问题时，如果以法治思维作为理念指导，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所涉事项进行综合分析和推理判断，形成对所涉事项合法性判断以及如何达到合乎法律规定的目的和效果，对于企业法律风险防范具有事前防范、消除隐患的重要作用。
运用法治思维防范企业法律风险至少应注意三大程序：
（一）审批程序
企业的设立、增减资本、产权变动、重大投资、企业并购等事项需要按照规定履行行为立项、审计评估、清产核资、审批备案等手续，不能为企业发展埋下重大法律隐患。
（二）内部决策程序
我国公司的法人治理结构，将决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。这就需要各机关按规定程序在职责范围内行使职权，各司其职又相互制约。
（三）利益相关者告知程序
企业的利益相关者包含了股东、债权人、员工、政府、客户等等，企业的重大决策、重大事项在有些情况下有告知义务，如果不按规定履行相关程序，可能给企业带来不利影响甚至诉讼风险。
企业在经营管理活动中，既不要侵权也不要被侵权。在创造利润、创造价值的同时，应承担对员工、消费者、社会和环境的责任，不能违反法律规定和法律精神，以危害社会、侵害他人利益为代价换取自身利润。
二、企业法律风险源的辨识
企业法律风险可能造成企业经营损失，其根源和状态表现为一定的风险载体和潜在隐患。一般而言，评价法律风险的大小及确定风险是否可容许，可以从风险发生的可能性、经受风险的频繁程度及产生的负面后果三个维度来综合判断，并以此对法律风险实施分级排序管理（比如对高度风险采取制度控制、监督检查、应急预案等多重措施），必要时，评审企业控制措施是否可使风险降低到可接受的程度。笔者建议下列法律风险应充分辨识并重点防控：
（一）公司设立中的法律风险
在公司创立过程中，发起人是否对拟设立的公司进行了充分的法律设计，是否对设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了所设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立公司能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。
（二）合同法律风险
在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益有可能遭到损害。
（三）企业并购法律风险
重组并购涉及《公司法》、《合同法 》、《反垄断法 》、《企业国有资产法 》以及税收、知识产权等方面的法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。
（四）重大经营决策行为的法律风险
企业的重大投资、战略转型、资本运作、重大购销、担保等重大经营决策行为，由于涉及的企业利益重大，法律关系复杂，且很多领域专业性很强，对企业而言潜在很大的法律风险。
（五）知识产权法律风险
知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。许多国企没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人侵权比事后索赔更为经济。
（六）劳动用工风险
在我国，与劳动用工有关的主要是 《劳动法 》、《劳动合同法》和相关行政法规及部门规章。人力资源管理，从招聘、面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关劳动法律法规的约束，国企如有不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，造成不良影响。
（七）国企税收法律风险
国企的涉税行为因为未能正确有效遵守税收法规而导致国企未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为国企涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是国企多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。
三、建立企业法律风险防范机制
（一）法律风险防范机制的模式选择
1.纵向集中模式。也叫派驻制，在此模式下，企业法律风险防范由企业班子成员、企业法律顾问、全体员工共同参与。公司总部总法律顾问全面负责公司的法律风险防范工作，领导公司法律事务机构工作。其分、子公司法律机构由总公司总部统一设立，法律机构负责人员由总部委派。分、子公司法律事务机构直接向总公司法律事务机构报告工作并对其负责。
2.横向分散模式。在此模式下，由于具体业务流程和管理方式不同，法律风险防范机制建设因地制宜，突出特色，讲求实效。企业的每一业务领域以及分、子公司都分别配有法律顾问，法律顾问直接受分管业务的副总经理或分、子公司总经理领导，而不是受总法律顾问或总部法律事务机构的直接领导。
3.纵横结合模式或 “网络 ”模式。在此模式下，公司总部和其分、子公司各自设立独立的法律部门，分、子公司法律部门既对分、子公司总裁负责，同时也对公司总部负责。目前，省属监管企业大都采取这种模式。
（二）建立企业法律风险防范机制的重点
法律风险成因复杂，应坚持“以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅”，将法律风险防范贯穿于企业经营管理工作的全过程。企业管理者要牢固树立法治理念，自觉运用法治思维来提升企业管理水平、保障企业健康发展，做到 “决策先问法，违法不决策 ”，具体可采取以下重点措施：
1.完善企业法律风险防范的制度体系
建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，使人们有所遵循，工作有程序，办事有标准，从人治走向法治，建立重大决策法律论证制度。企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度， 强制推行重大决策法律论证程序， 避免重大决策失误。同时，一个企业制度的出台， 必须严格按照一定的程序来进行， 确保企业规章制度的规范性、实用性。
2.健全企业法律风险防范的组织体系
企业建立完善的法律风险组织体系是搞好企业法制工作，保证企业依法经营管理的组织保障。建立诉讼风险管理组织， 确立诉讼风险预警体系。企业应逐步建立由企业主要负责人领导、总法律顾问牵头、法律部门与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制，从而保证企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展、劳动用工等各项活动都能严格依法运作。
3.把依法治企作为企业文化的核心内容
依法治企是加强企业法制建设的重要基础、也是培育企业合规文化的核心内容。企业法治文化建设，能进一步促进企业树立诚信守法、依法经营、依法办事的观念，进一步提高依法经营管理的水平和依法维护权益的能力；进一步增强企业法律风险防范的能力。这方面，我们的企业有成功的案例。
4.建立企业法律风险防范的工作流程。企业可根据法律风险防范的基本环节，建立快捷、有效的工作流程。定期评估法律风险，并根据内外部环境的变化，及时调整法律风险防范工作方案，实行动态管理：第一，广泛收集相关法律风险信息；第二，清理排查法律风险点；第三，对法律风险定期进行评估；第四，分类处理法律风险；第五，总结效果。
5.加强重大法律纠纷案件的管理工作
（1）建立企业重大法律纠纷案件的预警机制，实行动态监控，定期对企业系统内发生的重大法律纠纷案件进行会诊，分析发案原因和趋势，提出有效应对措施。
（2）加快解决历史遗留的重大法律纠纷案件，深入分析案件发生的政策历史背景，加强与司法机关和有关政府部门的沟通与协调，共同探索案件解决的有效途径。
（3）落实重大法律纠纷案件的责任追究制度，对疏于法律风险防范、发生重大法律纠纷案件、造成重大经济损失的，必须按照相关法规追究相关人员的责任。
6.加强企业法律人才队伍建设。企业管理应蓄积一批优秀的法律人才，尤其全球经济的开放性、复杂性，对国际化企业提出了更多挑战。有志于法律事务工作的人员要有所作为，自觉提高素质，既要敢于说“不”，更要善于说 “是”，充分发挥企业决策的智囊、参谋作用。
关键词：法律意识；依法治企；合法经营；法律风险
随着改革开放步子不断加快，加上整个经济社会飞速发展，如今我国各类企业如雨后春笋一般飞快成长，更多的参与到社会活动当中，茶叶企业也是中小企业的一个组成部分，其在社会活动中的作用也愈加突出，但是茶叶企业的发展历史大部分都较短，在发展过程中，对法律风险的防控也较为淡漠。
1大部分茶叶企业法律意识淡漠的原因
1.1茶叶企业对法律的作用认识不到位
事实上，多数茶叶对法律的作用认知，存在局限性或者是认识错误。尽管我国已经建国近70年，但是，法律的作用长期以来一直都停留在执政、统治领域，经济领域的法律并不成熟。且在经济活动中运用的不多，特别是茶叶企业，由于其经营方式、产品种类比较单一，一般都是凭信任来进行业务往来，在正常的经营活动中，很少用到法律。所以，茶叶企业对法律和政策的理解，往往认为是统治者的事情，而非企业维权的工具。所以，大部分茶叶企业并不关心法律的、实施及法条的变化等等，对法律和企业的关系上漠不关心。
1.2相当数量的茶叶企业不懂法律，不会运用法律
然而，当法律问题发生后，或者其权益受到侵犯时，大部分茶叶企业更愿意采取上访等方式来解决问题而不愿意采取法律武器来保护自己。这是一种很大的心理误区，这就造成了茶叶企业很多时候明明有理，明明可以通过法律来追回损失，但是，由于其不愿意通过诉讼来解决，致使其错失维权良机，造成合法权益受到损害。
1.3潜意识里不愿意通过法律武器来维护权益
中国有句古话叫做“屈死不告状”，对于茶叶企业来说，由于其客户源比较固定，彼此间的依赖心理极强，特别是在买方市场当中，由于怕诉诸法律后，影响自身在客户心中的形象，甚至怕得罪下游客户，而更加不愿意通过法律途径来解决纠纷，在这种心理作用下，茶叶企业更加不愿意诉诸法院，而被迫忍气吞声，缺乏真正属于自己的保护其合法权益的自我保护组织，长此以往，茶叶企业无法形成较强的法律意识。
2茶叶企业法律观念淡漠的表现及危害
目前，大部分茶叶企业都存在较大程度的法律意识淡漠现象，这是由于其内部组织结构或法人治理结构所造成的，由于茶叶企业的形成往往来自于茶农或者茶商，很少有从事法律的专业人士或者有较强法律意识的专业人士，企业的法人或者管理团队的法律意识也就决定了茶叶企业的法律意识。这不是一朝一夕就能形成的，而是由众多的外部条件所决定的，同时，由于茶叶企业在遭遇法律纠纷时，由于立法不够完备，或者执法存在偏差等问题的存在，更进一步加剧了茶叶企业法律意识淡漠现象。茶叶企业法律意识淡漠的主要表现形式有以下几点：
2.1企业创立阶段就缺乏法律意识
多数茶叶企业受自身经营规模的影响，无法对企业的创立进行完整的法律设计。再则，由于合作初期，大部分发起人都高度信任，再加上自身法律意识不强，没有充分的认识，因此，在企业的初期设计上就出现了法律盲区，导致企业在创立阶段就存在很多的法律问题。企业创立之后，又因为实际控制人往往有些私心杂念，往往做出侵犯其他发起人权益的事情，这样的例子屡见不鲜。再比如有些发起人不能履行发起人义务，使得其他发起人面临着法律风险。
2.2茶叶企业缺乏法律应用经验
茶叶企业在合同签订、条款设置、技术规范、履约保障等方面较多地存在法律观念淡漠现象。商务合同的签署一般是在地位相等的两个当事人或多个当事人之间订立的一种契约，是双方或者各方设立、变更、终止法律关系的纸质文书。合同签订后，对于各方来讲就有了很强的法律效力，但是，由于个别茶叶企业当事人的法律意识不强，在合同约定的时候，或者由于当事人处于较为弱势的一方时，或者为急于达到某种目的的时候，就会模糊法律概念。在合同商谈、条款设置等方面就不可能处于公平、冷静的立场，不可能作到完美无缺，就会被他人所利用，然后就会使得合同变成一种危险的陷阱，这样就会由于一份合同而将整个企业置于非常不利的状态，甚至会成为企业倒闭破产的诱因。所以，在合同条文的约定时，茶叶企业应当具有冷静、清醒的头脑，避免这样的法律风险发生。曾经有过这样的案例：一个规模较小的茶叶企业与另一个商家签订了一份价值几百万元的合同之后，这份合同对于这家茶叶企业来讲，具有决定生死的作用，一旦正常履约，那么这家茶叶企业可以从中得到一笔可观的利润。然而，合同签订之后，在履行的过程中，另一家企业没有切实的履行合同义务，造成这个茶叶企业很大的亏损，被迫到法院，然而，在审理过程中才发现，与这个茶叶企业签约的是一家没有履约能力的公司，其资产总额根本无法与造成的损失相对应，同时，由于合同的条款设置有着较大的漏洞，造成这份合同基本没有履行的可能，因而，这个茶叶企业尽管在情理上占理，但是在法律上却无法得到保护。
2.3茶叶企业缺乏必要的市场意识
茶叶企业在合并重组、企业融资、银行信贷甚至在民间供货过程中法律意识淡漠。当前，企业为做大做强，普遍存在着兼并、重组，合作融资等需求，而茶叶企业也在相互重组，同时，为了补充企业的资金，茶叶企业也会大量的采取融资、借贷等手段来获得资金，但是，在企业的重组过程中，由于涉及到的公司法、税收法、知识产权法等法律和相关的国家政策，特别是国企与民企之间的重组并购，则更为复杂，而茶叶企业由于规模较小，对上述复杂的操作程序往往不很了解，因此，在操作过程中，难免会落入某一方设置的法律陷阱当中，这对于茶叶企业来讲，可能其风险是致命的。同时，由于茶叶企业规模一般来讲较小，资金相对不足的问题可能一直都比较突出，需要不断的来通过各种渠道来进行融资，可有时又往往难以达到资本市场融资的资格，那么，在缺乏正规的融资渠道的情况下，被迫通过民间借贷、集资等方式来补充资金，甚至要借高利贷，这种情况下，一旦出现资金周转困难时，就可能将企业推入绝境，有时候有的茶叶企业为了获得贷款，甚至编造假的文件等，而茶叶企业的经营者可能认为这只是一份文件而已，但是在不知不觉中已经触犯了法律，成了金融诈骗罪犯，这仍是法律意识淡漠的危害。如果不能引起重视，就会把企业推向犯罪。
2.4茶叶企业在人力资源、劳动保护等方面也存在法律风险
《劳动法》实施以来，从法律层面对劳动者进行了有效的保护，这是我国法制进步的主要象征之一。然而，从整个劳动保护法的层面上来看，突出的是对劳动者的保护，而对用人单位的保护力度相对较弱，这也是目前颇有争议的一项内容。作为茶叶企业来讲，劳动者的权益需要保护，而企业的权益也同样不能忽视。目前，很多茶叶企业并没有意识到《劳动法》对企业造成的潜在风险。由于不懂得法律风险，在操作中不可避免的要有不遵守法律的行为发生，这些都会给茶叶企业带来劳动纠纷，例如随意承诺、滥用权利、薪酬制度不合理等，一是容易受到劳动部门的行政处罚，二是容易被劳动者索赔，三是容易被不法分子利用，这些风险都是客观存在的，特别要引起茶叶企业的高度重视。
3茶叶企业法律困境的解决途径
3.1强化企业相关人员的法律意识，加强企业上下的法制观念
企业的法律风险，往往取决于经营者本身，同时，公司上下容易步入法律误区的相关人员，都应该具备一定的法律知识，这样才能使企业形成一种有效的法律保护土壤之中，避免在决策、商务、融资等相关事项中进入法律盲区，减少企业的经济损失。
3.2建立和完善依法治企的管理体系
以修订相应的规章制度为重要内容。企业的法律事务，较多的是合同的签订、修订、补充、履行等，在合同当中，应当对很多法律问题进行涵盖，同时，茶叶企业也应当针对自身的知识产权、无形资产等加入整理，纳入自身的知识产权保护体系，并对企业的规章制度加以修订完善，使企业能够合法经营和发展。
3.3完善法律机制建设和实际应用
依据相关法律法规，完善公司的劳动人事制度，避免进入劳动者保护的一些误区之中。在员工招聘、使用当中，要依照法律规定，完善相关的劳动合同、劳动保护等手续，建立相关的保密制度，签订保密合同，由于用工事实的存在，如果没有劳动合同，就会被人利用，造成追偿损失，这对企业来讲是很危险。只有完善手续，才能避免处于被动局面。
3.4建立自身的法律人员队伍，或者充分利用相关的法律资源
目前，很多企业都有了自身的法律人员，而茶叶企业由于规模较小，从成本的角度考虑，大部分并没有设置法律人士，因此，对于有条件的，要建立法律人员队伍，没有条件的，也要想办法聘请相关的法律顾问，从而为企业保驾护航。
4结语
综上，对于茶叶企业，和法律打交道已经成为一种必然，在运营中如果没有法律意识，就会步入法律困境，只有真正的建立法制意识，才能让法律成为企业的保护神，企业才能走上健康的发展道路。随着其在经济活动中更多的参与法律事务，更多的发生企民关系、合同签订、合同履约、金融往来等业务的同时，其法律风险、困境等已经严重制约了茶叶企业自身的发展。
参考文献
[1]张庆麟.我国社会企业发展面临的法律困境及其对策[J].成都行政学院学报(哲学社会科学),2014(3):123-126.
[2]李居彩.中国国有企业管理层收购遭遇的法律困境与对策[J].财经问题研究,2014(19):214-218.
[3]杜惟毅.公司法视野下的外商投资企业法律适用问题研究[J].法律适用(国家法官学院学报),2015(2):189-191.
[4]朱作鑫．我国风险投资企业法律形态的困境与对策[J].国际经贸探索，2015(15):228-232.
[ABSTRACT] By investigating the present status of KOCEL litigation legal affairs, the paper analyzed the reasons of all kinds of litigation legal affairs happened these years and gave measures to solve these issues, put forward suggestion for improving KOCEL litigation legal affairs management, for prevention legal risks. It suggests to realize digital management for company legal affairs to make sure KOCEL to realize speedy development.
【关键词】涉诉法律事务、数字化管理
[Key Words] litigation legal affairs digital management
中图分类号：G633.26文献标识码：A文章编号：
一、前言
近年来，随着社会法治大环境的变化以及企业社会形态的快速转变，企业法律事务管理逐渐成为企业发展的新课题之一。科技领域：世界经济快速发展导致企业竞争的日益激烈，新科技、新知识的快速更迭更加突出知识产权对企业至关重要性，商业秘密成为企业立足激烈市场竞争的秘密武器；人力资源领域：新《劳动合同法》的出台，劳动者维权意识的不断提高，构建和谐社会的风潮，给企业的发展带来了更多的冲击和挑战，随之而来的就是企业法律事务的不断增多。共享集团在经过改制之后，企业成功渡过金融危机，已迈上了高速发展的行车道，在实践工作中，公司高度重视企业法律工作，建立法律顾问制度，完善组织机构设置，把依法治企与建立现代企业制度、加强企业管理、提高企业竞争力和维护自身合法权益有机结合起来，实现涉诉法律事务规范管理，保证企业持续健康快速发展。
二、涉诉法律事务规范管理的重要意义
（一）预防法律风险，保证企业平稳有序发展
影响企业的健康发展的因素包括科学技术发展、人才队伍建设、质量品质保障、风险控制等，任何一个因素的缺失或者落后都会导致企业发展停滞不前。风险控制是检验一个成熟企业健康发展的标准之一，其中法律风险控制是其中的重点，法律风险隐藏在企业运营的每一个环节，技术、人员、质量任何一环出现问题都可能产生相应法律问题，预防法律风险的产生是保证企业平稳有序发展的前提。实现公司涉诉法律事务的规范管理，将有效完善公司法律风险控制体系，实现公司法律资源的整合，稳定企业人员思想动态，保护企业知识产权，维护企业以及职工的利益，从源头上控制涉诉法律案件的发生，保证企业平稳有序的发展。
（二）对外树立企业良好形象，增强企业社会责任感
企业拥有的资源优势来自于国家所有企业组织的集合规模和优势，因此，在构建和谐社会的过程中，企业具有其他社会成员所无法比拟的地位和作用。法律调整的对象在于解决社会各种关系存在的矛盾，企业在生产运营过程中，会产生各种各样的矛盾，矛盾的激化就会产生相应的法律问题，从而影响企业正常的生产秩序，不利于社会良好形象的塑造。对于法律事务的规范管理，将有利于企业内部良好发展氛围的营造，同时企业的良好外部形象也会得到树立，企业的社会责任感也会不断的增强。
三、公司涉诉法律事务管理难度增大
（一）诉讼存在原告和被告与审判机关之间的关系。首先从企业角度出发，随着共享集团公司的不断壮大，子公司数量逐渐增多，目前集团公司下属子公司已达14家，公司的增加必然会导致人员以及其他的社会关系的增加，如企业实习用工、劳务派遣用工等，矛盾产生的概率也在提高，法律案件自然也会随之增多。从集团公司改制至今，法律案件逐年增多（表一），其中涉诉案件类型也呈现多样化：商业秘密保护、竞业限制，劳动争议纠纷、历史遗留经济纠纷等。
从劳动者或者相对方角度来讲，近年来，随着相关法律条款以及政策对于诉讼成本的不断调整，诉讼成本由以前的按标的收取诉讼费改为劳动争议案件零诉讼成本、一审劳动争议诉讼成本10元，这样必然会导致个体的诉讼随意性提高，企业一次次的坐上被告席，诉讼成本自然也在不断攀升。
审判机关理应是依法判案，但出于中国的国情考虑以及人为因素的干涉，审判机关在个案中会考虑种种原因而将企业作为承担责任的首选方，在很多人看来，个体劳动者是弱者，企业是强者，但是如今的现实却是：企业与劳动者同样成为弱者。
表一：2005年至2010年 共享集团涉诉法律案件增长图
（二）企业法治环境不断变化，在构建和谐社会要求以及法律本身所负有的特征大背景下，政府出台的一系列法律法规政策导向性明显，部分政策更加倾向于对于劳动者的保护，企业对于法规政策的理解和执行与司法机关存在的偏差为企业增加了一定的法律负担。
（三）信息化加快促生新观念，随着时代信息化突飞猛进，网络的普及，劳动者会从更多的渠道去维护自身权益，全民法制意识不断提高。同时，80后90后成为新时期劳动者的主体，新主体的思想变化以及职业道德下降不断冲击着企业人力资源管理。城镇化速度加快、人员流动性大、就业观念转变等一系列社会问题导致企业法律成本不断的增加。
（四）新事物的出现要求我们必须重新转变认识，去理解适应后执行，如果学习和认识滞后就会对管理带来了很大的挑战。共享集团信息中心下设法律顾问室全面协调集团及各子公司法律事务的推进，各子公司人力资源专管员、公司外聘法律顾问、工会人民调解委员会配合开展相关工作。虽然公司人员组织机构已比较成熟，但具体办事人员人手不足、业务素质不高、法律关键节点认识不足、办事方法不到位直接影响到法律事务的办理效率和效果。在实践工作中，具体办案人员由于对于诉讼时效把握的不到位给后续工作开展带来了很多的问题，类似的问题给法律事务规范管理也增加了难度。
（五）管理难度不断的增大，导致公司涉诉法律事务不断的增多，对公司正常生产运行产生了很大的影响：1、具体办案人员更多的时间负责应付各类诉讼，没有足够的时间创新管理完成工作，更多工作时间在疲于应付；2、管理不到位出现恶性循环，由于一起案件的败诉引发更多的诉讼；3、公司人员离职率增高，员工思想状态不稳定，影响正常工作开展；4、公司内外部环境遭到破坏，影响公司人才引进，市场拓展等，企业社会形象也无法得到提高。
四、公司涉诉法律规范管理采取措施
08年至今，公司通过教育培训、规范工作流程、加强内外部沟通等方式对涉诉法律事务进行规范管理，集团及各子公司新增涉诉案件明显下降，管理水平也有一定提高。
（一）教育培训：首先，通过对共享企业文化的宣贯，使更多的员工认同集团公司价值观念、经营理念、行为准则和企业精神。在培训方面，公司每年定期组织各类法律培训以及各类专业知识培训，培训人员从管理层到短期合同工，使得员工的法律意识不断提高。在日常的生产经营过程中，也形成了很多企业内部规章制度以及作业指导书，很好的规范了企业各类经营活动。同时，组织法律事务人员参加各类外部专业培训，不断提高具体人员的业务素质。
（二）规范工作流程：通过在实践工作中的不断经验总结和探索，形成了企业内部一套较为完善的规范管理制度，包括人力资源管理制度、人员入职离职流程、商业秘密保护制度、员工各类证明出具格式、工厂内部规范操作制度等，通过制度指导工作，逐步规范了涉诉法律事务办理的工作流程，提高了工作效率，确保工作的正常有序开展。
（兰州大学 法学院，甘肃 兰州730100）
[摘要] PE，是指向特定对象非公开募资，投资非公开交易股权，并在适时退出实现资本增值的基金，包括股权和创业投资。PE商主体一直为理论和实务界所热议，其核心即有限合伙制是否将取代公司制成为PE主流组织形态。本文立足于我国合伙制PE的实践，从决策权责配置、激励和约束机制、穿透税制的视角对这一问题做出回应。
[
关键词 ]有限合伙制；PE；组织形态
1有限合伙制PE的市场情况
在我国PE市场中，公司制占绝对比重，有限合伙制次之，其他形态发展缓慢，占据市场份额非常少。但自2008年产生，有限合伙制PE快速发展，五年间数量和资产上分别增加了4775%和6550%，相当于同期公司制PE增速的22倍和25倍，或其他形态PE的60倍和52倍。一般而言，企业形态发展趋势是合伙到公司，然而在美国PE领域有限合伙却成为了最佳企业形态，著名的CVC、KKR都是有限合伙。结合我国实践，有人认为逆向演变正在我国发生，有限合伙逐渐成为我国PE主流形态。但从收益上看合伙制PE似乎并不具备优势，例如2013年，合伙制PE税前ROTA、ROE为5.47%和5.73%，而公司制PE为5.17%和5.84%。
2决策权责配置
在有限合伙的制度安排中，投资者即LP以让渡决策权为代价换取有限责任，GP以无限责任为代价换取决策权。这一权利对冲与责任置换既抑制了公司制PE中常见的信息不对称下人道德风险逆向选择和信托制PE中常见的管理人怠行职责问题，又保障了GP商业判断的独立和效率。
这种权责配置在我国受制于市场成熟程度、GP信义义务阙如等因素，产生了很多富于本土特色的实践，最显著者即由GP、LP和外聘法律、财会专家组成的进行终决的决委会，如东方富海Ⅰ期由2名GP、1名LP和1名专家组成决委会，嘉富诚由2名GP、3名LP和2名专家组成组成决委会。决委会客观上削弱了GP的决策权，专家引入有助于抑制恣意决策，同时又促进了信息的有效沟通，通过各方制约与配合，很大程度上保护了各方权益，反映了本土有限合伙制PE融合公司治理内核的需求。但这一实践首先背离了人资两合的理念；其次存在权责失衡，不享有终决权的GP却要承担无限责任；最后还使LP面临突破避风港原则而承担无限责任的法律风险。
伴随PE的发展，决委会逐渐改变，如永宣由3名GP、2名LP组成，决策3票通过；东方富海Ⅲ期决委会完全由GP组成，LP相仿海外组成咨委会制约决委会。这些变化反映了PE市场日渐成熟，决策权责配置日渐趋近合伙的制度理念。
3激励和约束机制
3.1避风港原则
《合伙企业法》76条规定了排除LP实质参与合伙事务执行、保障GP的效率、独立与安全的避风港原则，但“未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易”和“给有限合伙企业或其他合伙人造成损失”的行为与结果要件，使原则的适用未能达到立法预期：行为要件上，对LP通过间接决策实质参与合伙事务执行难以援引原则；结果要件上，危险现实化后再据此分担责任无疑是一种负和博弈。
3.2利润分配条款
3.2.1By Deal
By Deal是指退出即分配，国际惯例为先扣除20%的收益给GP，剩余按 LPA分配。因By Deal下亏损时由GP、LP按LPA分担，安全回收投资无保障，LP常就亏损或GP超约定回报要求回拨单位项目GP回报20%至共管账户，若其后盈利则GP原留存的20%划转GP名下，再按此项目GP回报的20%留存；若其后亏损则以GP原留存的20%为限弥补损失。
3.2.2By Fund
By Fund是指将PE存续期内退出集合计算，首先满足LP回收投资，有余再计算PE的IRR：IRR≤8%，按LPA分配；8%＜IRR≤10%，8%按LPA分配，剩余归GP；IRR＞10%，回报80%按LPA分配，20%归GP。
3.3对GP的激励和约束
除了上述诸条款，实践中还针对GP特别树立了一系列激励和约束措施，包括规定LP查印财务资料和获取项目估值报告的权利与GP提交年度报告的义务；禁止关联交易、再募资；限制借贷、杠杆负债、为被投企业担保；设定GP跟投比例，在利益捆绑的同时防止GP在个别项目上投入过多精力或不能适时退出；限制权益转让等等。
4穿透税制
公司制PE最显著的缺陷在于双重税负，即须在公司层面和股东层面先后缴纳企业所得税和个人所得税，而作为非法律实体的有限合伙则免于企业所得税，这就是所谓的穿透税制。
为了解决双重税负对公司制PE发展造成的阻碍，2007年，《关于促进创业投资企业发展的有关税收政策的通知》颁布，建立了应纳税所得额抵扣、应纳税所得额可逐年延续抵扣、所得税不重复征收、股息和红利无须纳税等制度。但严苛的条件使这些税收红利实际不可得，并打击了实际享用抵扣的积极性，2007-2013年可享用抵扣额占应纳税所得额比例、实际享用抵扣占应纳税所得额比例分别只有30.73%和10.98%，实际享用抵扣占应纳税所得额与可享用抵扣额占应纳税所得额比例亦从79.85%下降到26.13%。
根据《企业所得税法》，公司制PE承担的企业所得税税率为25%，综合近七年税收配套制度，实际承担税率为18.47%；股东层面，考虑到PE性质，基本上适用45%的个人所得税税率。综上，公司制PE收益中只有44.84%可以实际分配到股东手上。
相比之下，合伙制PE无须缴纳企业所得税；在个人层面，税收规制虽未统一，但一般而言，GP和LP分别承担5%-35%累进税率和20%个税，加之地方留存税收返还，LP税负最低可降至13.6%。值得注意的是，2015年初深圳地税局《关于合伙制股权投资基金企业停止执行地方性所得税优惠政策的温馨提示》，LP必须严格按照个体工商户的生产经营所得项目征税，适用5%-35%的五级超额累进税率计征个人所得税，且此次改革是对国务院《关于清理规范税收等优惠政策的通知》的执行，亦即在短期内全国都将进行相同的改革。但即便如此，合伙制PE中可以分配到合伙人手上的收益仍比公司制PE高45%。
5基本结论
无论是有限合伙制还是公司制，组织形态仅仅是PE的形式，PE的盈利能力取决于这些形式下具体的决策权责配置、激励和约束机制、税负等核心制度，只有当这些实质方面契合了PE的内在属性，才或实现投资人和管理人的利益诉求以及PE的健康发展，否则只能惨淡出局①。但作为形式的组织形态与相应的核心制度在逻辑和经验上具有很强的关联性，这便是有限合伙制PE迅速发展的根本原因。但亦应正视GP信义义务阙如、无限责任实现路径模糊、软约束机制未健全等问题，而公司制PE税收配套制度与实质课税标准改革，以及各类资管计划等契约制PE新模式对项目和盈利空间的抢夺与压缩则对有限合伙制PE提出了新的挑战。在这一竞争中，PE将日趋成熟，对此监管部门应当积极引导其自由、平等竞争。
参考文献：
[1]国家发改委财政金融司，中国投资协会股权和创业投资专业委员会.中国创业投资行业发展报告2014[M].北京：中国计划出版社，2014.
[2]刘龙飞.私募股权基金运作法律实务[M].北京：中国法制出版社，2012.
[3]赵玉.我国私募股权投资基金法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013.
一、确立混合制经济组织财物作为贪污罪对象的法律分析我国1997年刑法并没有将所有贪污罪对象都限定为公共财物，而是将贪污罪的对象归纳为三种，即公共财物、国内外公务活动中接受的应当交公的礼物，其他含有公共财物成分的混合制经济组织的财物。所谓混合制经济组织的财物，具体包括刑法第183条第2款的非国有保险公司的保险金和第271条第2款中的非国有单位财物.即国有、集体所有、或者其他公共财产与其他所有制或个人财产或其他组织形式融合而成的一种财产形态。它已经模糊了原来的所有制界限，不能按所有制形式区分其成份。这种财产中的公共财产的投资主体有可能是被委任、委派、委托在这种经济组织中进行管理工作。上述立法格局，是立法者面对当前的含有公共财产的混合制经济组织中企业财产属性难以按所有制区分，而又要规范这类组织中的国家工作人员的职务行为而采取的立法对策。按主体身份定罪，不再区分公共财产和非公共财产，即国家工作人员利用职务之便非法占有单位财产的行为，就定贪污罪；非国家工作人员利用职务之便占有本单位财物，就定职务侵占罪。如此规定的用意在于：
（1）有利于保护公共财产不受侵犯。混合制经济组织财产是由多个投资主体形成的企业法人财产，投资主体仅享有该混合经济组织利润的收益权，而企业法人是独立享有民事权利和独立承担民事义务的经济主体，对企业财产享有占有、使用、收益和处分的权利。在有公有资本投入的情况下，公有资本是保值还是亏损，完全取决于法人财产权的行使。因此，必须对公有资本的法人财产以特殊的保护。当法人财产被贪污、侵占、挪用时，应全额认定为公共财产，从而对上述行为的国家工作人员适用较重的罪与罚。这不仅是保护公共财产的需要，也是保护国有集体企业改革成果的需要。
（2）从定罪角度而言，将混合经济组织财产作为贪污罪对象有以下理论优势：第一，便于区分贪污罪与职务侵占罪。混合制经济组织财产成分混合后难以精确区分，而混合经济组织中人的身份却是稳定的，以稳定的构成要件作为定罪界限，易于司法操作，避免对国家工作人员占有同一单位财产既是贪污罪又定职务侵占罪。第二，与新刑法国家工作人员职务犯罪重于非国家工作人员职务犯罪的方法思路完全协调，如对国家工作人员占有混合经济财产，不定贪污定职务侵占罪，则破坏了刑法协调性，不利于打击国家工作人员职务犯罪。这就要求，无论司法实务工作者还是刑法理论工作者，都应当敢于面对这一立法现实，改变传统的认定贪污对象只能是公共财物的思维模式。
转贴于
二、拓宽对贪污罪中几种特殊性的犯罪对象的法律认识1997年刑法在总结司法实践经验的基础上对贪污犯罪作了较大的修改，进一步拓宽了公共财产即贪污罪对象的范围。虽然如此，司法实践中关于贪污罪的对象仍不时出现种种特殊性，并引起定性上的分歧，因此有必要对其中的几种特殊性做出法律上的认知。
1、不动产能否成为贪污罪的犯罪对象问题人们关于贪污罪对象的认识通常仅仅停留在动产（如金钱等），但在司法实践中，国家工作人员利用职务便利非法占有公共财物中的不动产的案例虽然很少，但毕竟存在。不动产是否属于贪污罪的对象目前还没有统一的认识。笔者认为：公共财物中的不动产也是贪污罪侵害的对象。动产与不动产是各种财物在客观上的物质表现形态，刑法第91条规定的公共财物并没有限制为动产。第382条规定的国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪这一罪状也没有将不动产排除在贪污罪侵害的对象之外，重点在于只要用不合法的手段占有了公共财物，而不用考虑这种财物是否可移动。在我国，虽然不动产的所有权关系必须通过严格的法律手续才可能将其固定下来。如房屋，若不提交有关财产证明经房地产主管部门审查确认后是无法领取房屋产权证的，从而也就难以达到非法占有的目的。但通过采取伪造、涂改、假冒有关证明文件的手段，瞒骗产权登记机关而达到变非法为合法占有不动产的目的也并非不可做到。对这种行为，如果是国家工作人员利用职务之便所为，显然应以贪污罪处罚。
我国民族高等院校的办学宗旨和其生源的特殊性,决定其本科生培养目标和要求不同于一般普通高等院校,而民族高等院校法学专业本科的定位及学生特点,决定了法学教师的教学理念和教学方法有其特殊性。法理学课程的特点表现为理论性、抽象性强,不易理解和掌握,传统法理学的教学方法存在着不足,必须进行不断的探索和改革。
1 民族高等院校法学专业本科的定位及学生特点
民族高等院校是我国实施高等教育的重要组成部分,是发展民族地区政治、经济、文化的重要的人才培养基地,肩负着为民族地区和少数民族培养高级专门人才的重任。我国现有普通全日制本科民族高等院校15所,其中除新成立的四川民族学院和呼和浩特民族学院外,包括中央民族大学、大连民族学院等13所院校本科生均开设有法学专业。
教育部编写的《普通高等学校本科专业目录和法学专业介绍》中规定,法学专业本科的培养目标为:培养系统掌握法学知识,熟悉我国法律和党的相关政策,能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是能在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的高级专门人才。基本培养要求为:法学专业学生主要学习法学的基本理论和基本知识,受到法学思维和法律实务的基本训练,具有运用法学理论和方法分析问题和运用法律管理事务与解决问题的基本能力。
各个民族高等院校根据国家教育部的要求和自己办学的规模和特点,对法学专业本科的培养目标进行了定位。比如,中央民族大学法学院在教学中历来强调与法律实践紧密结合,以培养应用型法律人才为基本办学目标,要求法学专业本科生的培养工作要达到“使毕业生成为掌握较高层次的法学理论研究和立法、司法、行政等工作的能力,具有成为法官、检察官、政府官员、律师以及企业法律顾问的专业素质”。 西南民族大学法学院法学本科培养目标确定为:“根据党的教育方针和我国经济发展、法制建设的需要,本专业培养系统掌握法学知识,熟悉我国法律和党的相关政策,能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是能在立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和各种法律服务机构以及法学教学与研究等部门从事法律、法学工作的高级专门人才。”西北民族大学法学院法学本科培养目标为:“本专业培养德、智、体全面发展,掌握法学的基本理论和依法治国基本方略,通晓我国社会主义法律及其体系结构、基本原则制度和诉讼程序,了解国外法学研究及法律制度创新动态,掌握有关WTO法律制度及其规则,能在各级司法机关、企业事业单位和社会中介机构从事检察、审判、法律顾问、律师事务和仲裁等法律业务和法学研究的高级专门人才。”大连民族学院法学专业本科培养目标确定为:“本专业培养系统掌握法学知识与基本技能,熟悉国家现行的法律法规和党的相关政策,了解我国的司法实践,能够在民族地区的司法部门、党政机关、科研机构及大中型企事业单位,从事法律实务工作或法学研究工作的基础宽厚、实践能力强的应用型、复合型人才。”
总的来看,民族高等院校法学专业本科培养目标的定位注重了民族高等院校及其学生的特点,坚持面向民族地区和少数民族服务方向,以民族平等和民族团结为教育重点,突出民族地区法治建设的需要,注重实践教学,致力于学生创新能力和实践能力培养。
民族高等院校学生的特点主要表现为生源主要来源于少数民族和民族地区,其中少数民族学生所占比例高于一般普通高等院校,一般都高达60%以上。生源的多民族性决定了民族高等院校具有不同于其他普通高等院校的特点。比如大连民族学院,学校面向全国28个省区市招生,多年来少数民族学生比例始终保持在65%,来自少数民族和民族地区、西部地区的学生占80%以上,学生的民族成分达到56个。有些西部地区来的学生入学分数很低,还有些民族地区的学生是“民考民”入学的(即少数民族学生在参加全国普通高等学校统一招生考试时,使用本民族文字答卷),造成学生接受教师授课的能力和效果均有很大差异。各专业教师针对学生特点也在不断改进教育教学方法。法学专业的教学有不同于其他专业的特点,即法学专业的教学更加注重学生法律思维能力和法律职业素养的培养。
2 法理学课程的特点及传统教学方法的不足
2.1 法理学课程特点
法理学是教育部确定的全国高等院校法学专业16门核心课程之一,在法学本科教学体系和课程设置中,法理学是专业基础课程,是专业必修课和主干课程。法理学教学目的是培养学生法律人的素养,使学生形成法律人的思维方式;培养学生形成能够准确阐述法理学的基本概念和基本理论,能够运用法理学的基本原理解决社会生活中发生的法律问题的能力。
法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和法学的价值意识形态。法理学主要内容,包括法的本体论(法的概念、法的渊源、法的要素、法律体系、权利义务、法律行为等)、法的起源和发展(法的历史、法律演进与法律发展等)、法的运行(法的制定、法的实施等)、法的价值(包括法与秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等)、法与其他社会现象的关系等,内容多且理论性强。以张文显教授主编的《法理学》教材为例(高等教育出版社、北京大学出版社2007版),内容涉及三十章近60万字。
法理学不同于其他法学学科之处在于,法理学研究从宏观的、整体的角度来研究法律现象,而不是从微观的、局域的角度研究法律现象;法理学研究法律现象的一般性、普遍性问题。法理学提供的是法的抽象的、基础的理论,法理学的理论是一定时代的法的精神、理念的表达,法理学又是法律世界观和法学法方论的统一。“法理学作为法学的意识形态,它从根本上来说是对法律经验的凝练和升华,体现了一个社会的法学的世界观、思维方法、价值观念、理想信念和社会选择意向等根基性、本源性内涵和洞悉”。[1](p63)
因而,法理学课程特点表现为理论性、抽象性、思辨性强,不易理解和掌握。而且,大多数民族高等院校《法理学》课程通常安排在大学第一学年第一学期讲授,作为法学入门课程,没有其它部门法知识作为支撑,使学生普遍感觉这门课程深奥难懂,对法学的基本概念、基本知识和基本原理的理解和掌握有一定的难度,对于“民考民”入学的少数民族学生来说更是难上加难。由此,对教师的法理学教学模式和教学方法提出了更高的要求,必须进行不断的探索和改革。
2.2 传统教学方法的不足
法理学的教学目的是要培养学生掌握基本的法学概念和原理,能够运用相关理论分析法律问题和社会现象,形成法学方法论,为学习法学其他学科打好基础。“根据我国法律体系的特点,传统讲授法仍然是法理学教学中的主要教学方法。特别是针对刚入学的高中毕业生而言,讲授法能在最短的时间内让他们掌握基本的法学原理和规则,其作用是其它方法不可替代的。讲授教学法能够有效地结合法律传统与法理学教学内容,教师的讲授注重对抽象的概念、原理加以阐述和分类,直接地传播知识,有助于学生建立起法学的基本理论框架。”[2]
但是,传统法理学的教学方法也存在着不足,“就法理学传统教学手段来说,教师不注重现代教学手段的运用;从教学方法来说,大多数学校都仍然采用讲授式的教学方法,教师着重对教材上的概念、术语、原则等进行分析和讲授,而忽略了法理学培养人才中重要的一点,即应从教学的角度对学生整体法律素质进行培养与提高,并通过教学锻炼和提升学生理论思维能力和法律分析能力的培养即通常我们所指的法理学的思辨能力的培养。”[3]
对于民族高等院校的大一新生来说,单纯采用传统讲授式的教学方法进行法理学的教学更是不妥。一如前述,民族高等院校的本科生大多来自少数民族和民族地区,有些学生甚至从小学到高中使用的是本民族语言,因而汉语言掌握的不是很好,学生的课堂接受能力有很大差异。加之法理学课程理论性、抽象性、思辨性强,有些少数民族学生不能很好掌握法理学的概念、术语、原则等基本知识和基本理论,并且会造成学生思维的被动,因而授课教师应当在采用讲授式教学方法基础上运用部门法的知识,采用列举案例等多种教学方法。
3 对法理学教学方法的探索
针对法理学课程的特点,根据教育部的有关规定并借鉴其他高等院校法学专业本科生《法理学》课程设置的有益经验,大连民族学院由最初给大一新生开设《法理学》课程(64学时),改为将《法理学》课程分为两部分讲授,即在法学专业新生入学后的第一学年第一学期开设第一部分《法学导论》(48学时),重点讲授法的本体论、法的起源和发展等内容。给大三学生开设《法理学》(48学时),重点讲授法的运行、法的价值、法与其他社会现象的关系等内容。教学方法上,针对大一学生和大三学生的不同特点,在讲授式教学方法基础上,充分利用多媒体教学手段,分别采用相应的教学方法。
3.1 列举案例教学法
列举案例教学法,是指教师在运用讲授式教学法对法理学的基本概念、原理、原则讲解的同时,利用精选的一些与课程进度一致的简明扼要小案例作为讲授法的补充,当堂讲授给学生,以深化学生对法理学一些基本概念、原理、原则的理解和掌握。例如,关于权利义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等。使学生紧跟教师的思路,形成良好的课堂氛围。
针对大一新生而言这是比较有效的教学方法,因为教学时间有限,而且大一新生还不具备部门法知识,对法律的理解处于感性的层面,尚未形成法律思维,因而,“教师的引导作用是非常重要的,要让学生清楚:刚一入校学习法理学,表面上看,法理学没有直接的功用,但随着各部门法的开设和学习,会深深觉得法理学实际上是内化于法律人的理性、思维、精神、追求之中的,是展现在各种法律及其实践之中的。法理学的理论虽然不是解决一切问题的灵丹妙药,但是确实是一种方法、一种方向指引、一种精神和价值指引。”[4]
3.2 案例分析教学法
案例分析教学法,是指将案例分析的方法运用到课堂教学活动中,教师在法理学课程的某一章全部内容讲授结束后,根据授课内容选取适当的案例做成幻灯片,由教师为学生讲评分析案例,达到复习本章内容的目的。也可以选取适当审判视频资料或影视资料,运用多媒体放映给学生,之后由教师进行系统讲评和分析,加强学生对授课内容的理解和掌握。
运用案例分析教学法,“从单纯适用某一规则的典型案例,到附加有特殊情形、需要结合其他规范或司法解释才能解决的案件,再到法律规范无法解决、必须借助普遍原则和学理观念才能充分说明的案例。这样层层深入的引导,既能够让学生全面了解规范和学理体系,又可以鼓励学生主动地寻找能够帮助解决案件的其他素材,培养其自主学习的意识。”[5]
3.3 案例讨论教学法
对大三学生可以采用案例讨论教学法,因为大三学生已经掌握一定的部门法知识,已初步形成法律思维模式。案例讨论教学法是从个案出发,进而对抽象的法理学问题进行研究,注重培养学生逻辑思维能力和理论联系实际的能力,突出表征了法学的实践性特点。
【关键词】中国 美国 法律教育 异同 启示
【中图分类号】G53/57 【文献标识码】A 【文章编号】1006－9682（2011）09－0043－03
【Abstract】Legal education is the national higher education basic teaching content, is the realization of rule of law is important assure. After years of legal education reform, China’s legal education system is gradually perfect and is perfect, but still existed some problems. This article from the American legal education of the same and different aspects of our current legal education in the existing problems, and puts forward corresponding countermeasures.
【Key words】China The United States Legal education Similarities and differences Enlightenment
中国的法学专业是朝阳学科，从法学毕业生就业现状来看，主要在检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构、行政机关、企业事业单位和社会团体等行业从事法律服务工作。就业前景广泛，主要从事检察官、法官、律师、行政机关公务员、大公司主管法律事务人员、高校法学教师、法学研究者等职业，从社会需要来看大有发展前景。因此，法律职业教育值得我们关注和探讨。而美国作为西方法律职业教育的先进国家，有值得我们学习和借鉴之处。
一、中美法律教育的共同点
1．法律教育的承担者相同
目前，中美两国的法律教育的承担者主要是各大学的法学院。美国耶鲁大学和哈佛大学先后于1800年和1817年设立法学院，自19世纪后期开始，法律教育主要任务由各大学法学院承担。中国的法律教育也是以大学教育为主。主要有两类：一类是综合大学中的法律院系，一类是单科性高等政法学校。自1979以来，中国法律教育发展迅速。另外中国还有大专、中专层次的各种法律职业学校，还有各种业余教育中的法律专业。但在各种法律职业学校和成人教育的法学教学中，存在的问题较多，如师资力量不强、教学管理松弛、教学效果较差、毕业生质量不高，因此中国的法律教育主要以各大学法学院的普通教育和单科性高等政法学校为主。
2．法律教育与科研任务并重
中美两国高等法学院系除以教学任务为主外，还承担法学的科学研究任务。与欧洲大陆一些国家不同，中国的专门研究机构较少，因而法学研究方面的力量主要集中于高等学校的法学院系中，教师既是法学教育的承担者，也是法学研究的主力军，这与美国法学院承担的任务类似。
二、中美法律教育的不同点
当代中国法律教育在社会制度、意识形态以及本国历史、文化传统方面，都不同于任何西方国家的法律教育。就法律教育的形式、技术方面而论，中国较接近民法法系国家法律教育。与普通法系国家相比，尤其是美国，有很大差别。近几十年来，两国间的法律教育方面的交流日益加强，美国的法律教育方法与模式被积极引进中国，有关美国的法律、法学及法律教育方面的知识，对中国的法律教育产生了一定的影响。
1．入学资格不同
中国法学院的入学资格主要是高考毕业生，通过每年一度的高考选取法学专业，达到高考成绩的，批准入学。以高中学习成绩和高考成绩为基础。另外也有少数学生通过成人教育方式学习法学，主要包括自学考试和成人函授考试等方式实现学习法律，入学资格也是高考毕业生，但可以招收往年毕业学生，因此成人法学教育的学生较普通大学的法学学生年龄偏大，社会经验较为丰富，但这种入学的学生数量少，教学质量问题较大，因此，中国法律教育招录的学生是以基本没有社会经验的高考毕业生为主体。这种入学资格和美国法学院的入学资格有较大不同。美国法律教育的一大特点是入学资格之一是已是大学本科毕业生，即已取得文科或理科学士学位（B.A.，B.S.）。要求申请入学者要参加全国性的“法学院入学考试”（LSAT），以大学本科成绩和LSAT成绩为入学的基础，合格者被批准入学。因此，法学院的学生年龄要比一般大学生大，所具备的基本知识也较为扎实与广泛，有一定的社会经验和文理知识。
2．教学目标不同
中国各大学法学院的教学目标旨在为学生提供较为广泛的法律理论和知识方面的基础，而不单纯是职业训练。中国法学教育的对象主要是高中毕业生，在法学院系学习四年，符合条件的毕业生被授予法学学位。在校四年学习期间，主要学习法学专业课程，但也要学习很多一般人文学科课程，如外语、哲学、政治、历史学。这种教学对学生的基本要求是，毕业后不仅可以从事律师、法官等职业，还能从事公务员、一般工作人员等职业，律师在主要的职业取向中不占主导地位。中国的法学本科学位不同于美国法学院所授予的法学博士（J.D.）学位。美国这种教学对学生的基本要求：毕业后立即参加律师考试，能从事以开业律师为主的实际工作。这种方针的一个前提就是：法学院的学生在入学前已具备必要的人文学科知识。［1］据统计，目前全美共有200多所法学院，其中184所是经美国律师协会American Bar Association（简称ABA）认可的。所有被ABA认可的学校，每年大约招收3万6千多名的全时法律学生及接近七千名的选读法律学生，可以参加美国各州的律师考试。他们中80%以上的人都以律师为主要就业方向，约10%以上的毕业生则进入司法体系或担任其他公职。因此，在ABA这个“法律职场代表”的外部引导下，各法学院为美国每年造就数以万计的律师（美国律师人数比全球其他所有地区律师的总和还多，迄今已突破100万人），从而形成一条“产、供、销一条龙”的法律职业教育之路。因此，中国法学院的教学目标更侧重于知识性的训练，而美国法学院的教学目标更侧重于职业训练，以培养“未来的律师人才”为教育目标，这也可以从两国的教学课堂设置得出结论。
3．课堂设置不同
中国的法律教育，是统一由国家管理，其课程设置原则上按国家统一规定的教学计划，但各院系分别结合本单位实际情况制定各自的教学计划。以北京大学法学院多年的教学计划而论，首先，就本科生的专业和课程设置来说：1979年，根据当时的需要在全国率先增设了国际法学专业，1980年又率先增设了经济法学专业，1993年再增设国际经济法学专业。这就形成一个包括法律学专业、经济法学专业、国际法学专业、国际经济法学专业在内的在国内属于尤为完整的法学专业体系。在发展专业体系的同时，法律学系的课程设置体系不断发展。经多次调整，从1993年开始，本科生进校后任选专业，学满两个专业学分的可取得双专业毕业文凭。与此同时，近年来再次修订教学计划，贯彻“加强基础，淡化专业”的精神，加强了基础课比重。全系所开本科生专业课程已逾70门。其中全系各专业必修课17门：法理学、中国法律思想史、中国法制史、西方法律思想史、外国法制史、宪法学、行政法学、民法概论、合同法、刑法学、国际法、国际私法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、法律文书、律师实务与律师道德；法律学专业必修课6门：知识产权法、婚姻家庭法与继承法、企业法/公司法、司法鉴定学、犯罪学、劳改法；经济法学专业必修课9门：经济法总论、企业法/公司法、反不正当竞争法、计划法与投资法、财政法与税法、金融法/银行法、会计法与审计法、劳动法与社会保障法、环境法；国际法学专业必修课8门：中国外交史、国际环境法、国际经济法、国际组织、海洋法、航空航天法、国际司法判例、专业外语；国际经济法专业必修课8门：国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法、海商法、国际技术转让法、国际经济组织、专业外语；全系各专业限制性选修课23门：现代西方法律哲学、立法学、当代西方法律思潮、中国司法制度、中国法律文化、香港特别行政区基本法、外国宪法、公务员法、罗马法、外国民商法、实用刑法学、青少年法学、外国刑法、刑事侦察学、刑事技术概论、法医学、保险法、中国经济立法史、司法精神病学、外国婚姻法、票据法、国际税法、国际法与国际组织专题。除专业课程外，还有若干门全校性公共课程。［2］除学习课程外，还要求学生在学习期间有固定时间在司法机关、律师事务所或其他单位实习；并要求在教员指导下，撰写毕业论文。
美国的法律教育较为注重职业训练，其课程设置明显地反映了职业教育的特色。各法学院课程设置有所区别，但基本上是相同的。以法律专业本科教育为例，其基础课程包括：宪法、合同、侵权、财产、、民事责任、刑法、民事诉讼法以及法律推理和司法文书、商法、公司法、知识产权法、WTO等。客观地说，普通本科三年的法律课程之中第一年是最难的。上课时间往往不是很多（哥大法学院每周五天约上二十个小时），但每上一次课，学生必须花三四个小时甚至一整夜的时间做课前准备工作（包括阅读讲义、检索案例、寻找案例争点issue、尝试回答布置的问题等）。而临近期末考试时，那就更要加倍努力了。选修课程基本设置在第三年，开设课程五花八门，包括法律与社会科学、法经济学、法律与全球化、收购与兼并、谈判理论等。由于不同类别的学生选修课可以交叉，因此像哈佛等名校常年提供100多门课程供学生选择。鼓励学生自选的课程包括比较法、法制史、法律哲学、法律与经济等课程。［3］
4．教学模式不同
中国的教学模式较为传统，一般以教员系统讲授为主，一般课程也有专门课堂讨论。就国内各部门法课程而论，讲授内容主要围绕该部门法的有关法律、法规的理论和实践。即通常的老师讲授知识，学生作笔记，间或有师生互动提问、释疑环节的授课方式。无论中外，它都是讲授基本理论课或学科基础课的唯一之选。但由于相对忽视学生在教学中的主体性，有着被动接受的弊端，因此这种教学模式在中国通常也被称作“填鸭式”教学，成为学者批评和教学改革的对象。中国没有判例法制度，在讲授或讨论部门时，也研究少数有关判例，但这仅仅是为了贯彻“理论与实际相结合”的原则，更好地理解有关法律规定，而不是像美国法学院所推行的“判例教学法”。目前中国的一些法学院已经注意到此类问题，不但加大了给各类学生安排法律实务类课程的数量，而且通过暑期社会实践、毕业实习、组织模拟法庭和组建法律社团、提供免费法律援助等方式不断加强学生们的实践能力。
美国教学力求发挥学生的学习主动性和积极性。一种是讨论课的方式。在课堂上，教师与学生从施教者和受教者的模式中脱离出来，进而演变为合作者的关系。它强调学生主动性的最大发挥，每一个学生在课前预习（通篇阅读教师预留的参考文章以及选定案例）的基础上，在课堂上畅所欲言，发表个人见解。教师往往扮演一个引导者、提问者以及思路转换者的角色。更多时候，教师的身份被完全淡化而彻底融入到课堂讨论之中。这种教学方式中教师的主导性实际上增强了，因为他需要在课前针对本门课程，安排最能说明问题的案例和参考文章供大家阅读，并预先就每次将要讨论哪些题目、从哪几个角度进行深入分析等问题通过电子邮件发给大家提前准备。因此，教师组织讨论课的方式付出的精力反而比一般的“填鸭式”授课方式大的多。另一种是判例教学法，这种方式在中国法学教学中的影响越来越大，但其局限性也日益凸显，美国随着社会的需求，其Clinic（诊所式）教学模式逐渐成为美国各大法学院青睐的一种方式，此种模式在美国法学院推行已有30多年的历史。它是以培养学生处理法律实务问题的各种技巧为主要内容，把课堂假设为一个法律“诊所”，教师的任务就是要引导和训练学生对一个个法律疑难杂症做出“诊断”，并提出解决问题的办法――开出“处方”，从而锻炼出“医术高超”的法律实务人才。目前Clinic教学的主体内容是公益诉讼（Public Interest Law Initiative，简称PILI），其范围包括对穷人、妇女、儿童、残疾人被侵权提供法律援助，以及环境问题诉讼、移民案件诉讼、公平住房诉讼等。具体做法就是对法学院一二年级的学生志愿者进行Clinic培训，有针对性地讲授各式各样的实践案例、可能遇到的情况、可用的法律对策等，最终以培养出一批能在某个地区开展短期或中期公益诉讼的法律工作者为目标。
三、启 示
1．重新确立法学教育目标，注重职业培养的教学模式。
法律人要走向实践，以经世致用为本。法学教育是面向市场经济和法律职业实务的主战场，应树立新的教学思想和教学目标，为此要增加实践教学的方法，强化“全国统一司法考试”的教学权重。目前课程改革已有成效（如“方法”课和“案例”课），但还需进一步改进。在老师配备上，应强调有适当比例的实务人士聘为客座或兼职教授；聘请法律实务中的资深律师定期来校开课（如专门的律师实务，或者特定法域的选修课）；强化毕业前实习课程的教学和考评，开展相对固定的用人单位的学校招聘会。有一定数量的实习基地和调研地（如法院、检察院、律师事务所、法律服务所、监狱等）；加强模拟法庭、法律诊所、法律社团以及自办刊物、网站的建设。强化“全国统一司法考试”在法学教育教学中的权重，鼓励教师结合法律实务进行教学。目前，我国的法律教育对以上教学目标已有较好定位，以我国较小的法学院――江苏淮阴师范学院法学院为例，学院在教学目标的设定、教师师资的聘请、实践基础的建设及司法考试的重视上，都做到了以上的要求，教学效果显著，以司法考试过关率来说，近三年来，每年大三学生过关率在30%以上，这可以说明，我国法学教育教学目标的重新定位有着极大的希望。但从整体上看，我国的大学法学院的职业教育定位还不够，法学毕业生的就业选择还不能准确定位，这在极大程度上影响了法学毕业生整体就业质量。
2．建设实践性较强的专业课程群，鼓励跨专业、跨院系选修课程的设置。
在法学院开设的课程中，每组的课程结构分为公共必修课、方向必修课和选修课（含推荐选修课和自选课）三类。公共必修课应包括传统法学的基础课，如宪法学专题、法史学专题、法理学专题、民法学专题、刑法学专题等；方向选修课应包括：司法法务方向，可选民事诉讼法、刑事诉讼法、法官学等；政务法务方向，可选行政法、行政诉讼法、立法学等；商事法务方向，可选公司法、金融法、担保法、劳动法等。另外，我国应面向未来，尽快开设国家和社会以后愈益重要的新专业科目和相关课程，如可以单独设置人权法、公益诉讼、非诉讼纠纷解决机制、环境保护法律等课程。
同时为培养跨学科的复合型人才，鼓励跨专业、跨院系选修课程的设置，主要措施有：增加财税法、知识产权法和新型交叉学科选修课的设置；鼓励校内不同学院联合开设跨学科课程，如财税金融与财税金融法、法律和经济学、公司并购和公司法学等。
目前，中国各高校法学院基本都能根据自身情况，制订较为完善的课程，但关键问题是部分选修课实践性较差，课程的设置可有可无，再者学生对一些实践性较强的选修课的认识不足，造成实践性的选修课没有实践作用。这还有待我们在教学实践中逐渐积累教学经验。
3．切实提高本科生和研究生的学术水平
学生的科研水平是在实践基础上不断提升的，法律教育虽然以职业性与实用性为主要教学目标，但缺少理论研究，法律教育也就成了无本之木、无源之水，为此，我们要在注重实践教学的基础上，同时加强对学生科研水平的提升。为此我们可以注重以下途径：①常设教授沙龙、主题研讨会、学生社团学术研讨会、实现学生期刊的正规化。②加强对硕士、博士的日常管理。规定学生定期向指导教师做研究报告或案例调研报告，认真准备，提高学术水平，为此要做出常设性的硬性规定。③坚持在硕士、博士课程中开设各类“法学前沿课”，增强学生的理论和学术水平。
四、结 论
总的看来，美国法学教育特别强调职业性和实用性，很少进行单纯的书本教育，反对刻板教条、反对不结合实际案例空谈法律理论的教育思想。法学院就是职业教育学院，其法律教学的各个环节，包括入学资格、教学模式、课程设计、考试方式以及毕业要求都紧紧围绕学生就业和法律实用的根本宗旨进行设计与运作。教师教育学生从案例中总结归纳法律原则，帮助学生阅读和了解具体问题的全部相关材料，分析和评判某项法案和司法裁决的优劣得失，教师的任务就是要引导和训练学生对一个个法律疑难杂症做出“诊断”，并提出解决问题的办法，从而锻炼出法律实务人才。这种教育定位与教学模式使美国的法学教育在全球化的背景下，始终居于强大地位和有力影响。这对于我国目前的法律教育有着积极的启示意义。
参考文献
1 沈宗灵.比较法研究［M］.北京：北京大学出版社，2006：235
关键词：SYB；创业培训；参与性培训方法；教学方法
中图分类号：G710 文献标识码：A 文章编号：1672-5727（2012）11-0081-02
SYB创业培训项目介绍
SYB（Start Your Business，即创办你的企业）是由联合国国际劳工组织开发，与中国劳动与社会保障部合作推出的，为有愿望开办中小企业者量身定做的一个培训项目，是SIYB系列培训教程的一个重要组成部分。
SIYB（Start and Improve Your Business，即创办和改善你的企业）培训项目最早起源于瑞典，20世纪70年代称为“看管你的企业”（Watch Your Business）。1977年，瑞典与国际劳工组织合作将培训教材改编为IYB（Improve Your Business，即改善你的企业）。但是在实践中发现，有些想创业、想拥有企业的人没有企业，还谈不上改善企业，为满足这些创业者的需求，对教材又进行了改编。90年代初期，国际劳工组织在斐济做培训时开发出SIYB的新成员SYB。SYB创业培训项目主要涉及如何创办、拥有自己的企业。但在培训中又发现，创办一个成功的企业，首先有一个好的企业构思是极为重要的。所以，1998年在SIYB中又衍生了GYB（Generate Your Business，产生你的创业想法）；2003年，国际劳工组织在斯里兰卡又开发了EYB（Expand Your Business，扩大你的企业）。这样就形成了完整的SIYB培训体系。虽然在产品开发中并不是按照创办一个企业先有构思，然后是创办、改善和扩大企业的逻辑顺序展开的，但是有一点是非常值得我们学习、借鉴及肯定的，即这一项目的开发和运用是建立在充分的实践需求基础之上的，包括在2000年引入中国的项目SYB也是根据中国就业、创业的实际情况，在原有教材内容的基础之上进行修改，为中国创业培训量身定做的。他们还将GYB与SYB有机结合，形成了内容简明、通俗、易懂、实用的专用教材。SYB采用参与性培训方法，注重创造性思维、创造力的培养与提升，课堂教学生动活泼、系列教学案例跟踪教学环节，课后练习操作性强，是一个“教材实用、教学方法独特、教学效果显著、社会实践价值极强”的培训项目。
SYB创业培训项目的运行及参与性培训方法
（一）培训项目体系完善，融课堂培训与质量监控、后续服务于一体，有较强的实用性
SYB创业培训教材针对失业人员、进城务工农民和大学生分为失业版、农民版和大学生版。针对不同人群，对创业的不同需求，教学内容有所不同，但整体内容都安排为两大部分十步内容。两大部分即创业意识培训部分和创业计划培训部分。
创业意识培训是衡量学员是否适合创办企业并有实际的创业想法。SYB创业培训项目主要是国家为提升创业者自身素质，解决就业压力，由国家出资扶持的、以创业带动就业的培训项目。虽然该项目在筛选学员资格方面有严格的条件限制，但想创业、有兴趣创业的学员通过了筛选并不一定说明他们都具备创业的能力与素质。所以，在培训手册中第一部分的前两步是对创业构思、创业意识的培训，指导他们产生一个实际的创业想法，这一部分内容即为GYB项目内容。通过教学，要使学员知道什么是创业、创业需要具备的条件及素质，并采用SWOT分析方法帮助学员验证企业构思从而产生实际的创办企业想法，结合一系列创业故事参与到教学过程中，体验创业过程的快乐与风险。当学员有了创业构思之后，就进入了完成创业要经历的各个环节和步骤，通过评估市场、人员组织结构、企业法律形态、企业法律环境及责任、预测启动资金、制定利润计划、判断你的企业能否生存、开办企业等八步完成创办企业。在这八步中，利用书中“黄亮李燕”的创业故事，分析书中主人公创业所具备的优势、劣势、机会和威胁等各方面条件，对照自己做出判断，最后得出结论，作为一个创业者，最终企业能否生存。如果不能生存，分析原因，是构思问题，人、财、物资源问题，还是其他问题，要一一分析。分析还包括目前正在创业的人员，其企业存在什么问题、如何解决，是技术上、资金上、管理上、市场运作上还是政策上的问题，这些都是培训项目要求解决的，而更为突出的特点还在于，创业培训是一个全程培训与指导的过程。
SYB是SIYB的一员。而SIYB创业培训是一个包括市场营销、学员选择、培训需求分析、实施培训、后续支持服务和质量监控，不断循环周转的持续发展过程，其中质量监控环节是针对其他步骤的全方位评估和监督，六个步骤在第六步的监控下延伸和发展。这样的教学培训周期，不仅保证了教学培训的效果，更可以使企业在培训中得到不断的完善与发展，真正实现国家“以创业带动就业”的目标，保证培训项目在中国的良性发展与运行。
（二）SYB培训教材通俗易懂，内容设计模块化，理论与实践案例有机结合，有较强的操作性
SYB培训教材是国际劳工组织专门为中国设计的教材，内容安排逻辑性、实践性、实用性较强，将具有中国特色的实践案例融入教学内容，通俗易懂，简单易学，并充分考虑到了创业者的文化素质与水平。由于参加培训的学员大多数是下岗失业者、进城务工农民及一部分正在创业的“小老板”，文化层次普遍较低，教材在语言文字使用、案例选择方面基本符合学员的学习特点。
2010年，针对大学生就业问题，又在原有教材的基础上推出专门针对大学生创业培训的大学生版SYB教材，教学内容、案例编写等方面充分结合大学生的教育背景及专业特点有了一定的深度与广度。
针对不同的人群采用不同的教材，不仅是创业培训项目的突出特点，同时也增强了培训项目在中国市场经济条件下推广的价值与实用性。为增强学员创业的真实感受，教材内容采用模块教学设计，配有相应的教学游戏模块。SIYB项目由四个培训产品和四个游戏模块组成，四个产品模块按照创业规律分别为GYB、SYB、IYB、EYB，结合内容开发出四个游戏模块（基本企业周期、供给和需求、赢得顾客、应对多元化顾客）。游戏模块作为一种培训工具，具有通用性、灵活性、适用性、模块化等特点，时间安排灵活、寓教于乐。其中，前两个为SYB游戏模块，通过游戏模块的教学，在理论学习的基础上，使学员在课堂上感受企业的真实状况，并在游戏中增强团队精神、市场宏观意识及创业风险意识，提高学员创业的兴趣及创业的能力素质。
（三）采用参与性培训方法，注重从实践中学习，学员能够在学习中体验到创业真实感受
有关统计资料显示，我国从引进创业培训项目至今，参加培训人员达17万人之多。其中，成功创业人数达到12万人，带动就业50万人。从这一数据可以看出创业培训在中国的推广力度和推广效果，也可以看出其吸引如此之多的人参加培训的魅力所在。除以上两方面的原因外，其成功还归功于采用了先进的教学方法——参与性培训方法。
参与性培训方法最早由英国一些社会学家用于国家援项目的理论研究，20世纪六七十年代被引入巴西，应用于成人教育理论和实践，并由巴西成人教育家保罗·弗莱雷（Paulo Friere）推广使用，后随着国际项目的开展，参与性培训方法传入中国。1995年，英国救助儿童会最早在我国进行了参与式教师培训，后推广应用到其他各个领域，教学效果显著。
创业培训最大的特点就是运用参与性培训方法和从实践中学习，调动学员学习的积极性，激发学员学习的灵感，加深学员对教材的理解。创业培训中所用的参与性培训方法主要有五种，讨论法、“头脑风暴”法、练习法、角色扮演法和案例分析法。这些方法可以使学员在学习中受到启发，相互学习，共同提高。这些方法在使用中可以充分实现“做中学”、“学中做”的互动式学习，发挥学员的集体智慧，回避传统教学的不足与缺陷。但每种教学方法各有利弊，教师在选择应用过程中一定要注意发挥优势，克服缺点，把握好教学内容与教学进程。（1）案例分析法通过分析教材中的案例，向学员示范在创办企业的过程中怎样应用创业技巧，以及可能会遇到的问题及其解决办法，并要求学员对案例做出分析和诊断，提出一两个问题加以解决。此方法可以帮助学员在没有实际问题和事件压力的情况下，了解问题的实质并获得身临其境的感受。还提供机会让学员相互交流思想，找出创办企业过程中可能面临的问题及其解决办法，激发学员了解更多问题的动机和愿望。但在使用中一定要避免理论与实际生活脱节的现象，否则会使学员产生案例与实际情况不符的感觉，使得教师无法控制课堂或无法实现教学目的。（2）讨论法是在教师控制下的、多渠道的师生交流方法。通过讨论，教师可以得到学员对所学知识的反馈信息，学员通过交流改变自己的态度与观点，使得学到的知识在讨论中消化、辩证地吸收。但在实践中教师一定要做好充分的准备，准备大量的资料与信息，避免讨论偏离主题、辩论失控或学员坚持自己的观点而使讨论没有结果或出现学员不作任何改变的结果。（3）练习法要求学员通过练习来检验各自对知识的掌握程度，是在学员已经获得了专门知识以后进行的。在每一部分教学内容后面均有相应的练习题用于学员巩固所学知识。通过练习可以使学员应用所学知识，发现问题，解决问题，帮助教师了解学员对所讲授知识的掌握程度。教师在指导时，对有困难完成练习的学员可以做适当提示，但要避免直接说出答案，否则就难以达到教学应有的效果。相对以上三种方法，角色扮演和“头脑风暴”法更具互动性、游戏性与娱乐性。（4）角色扮演法是将现实生活中可能出现的情况写成剧本，要求学员在剧中扮演特定角色，比如模拟企业招聘、商务谈判、顾客讨价还价等情节。其目的是通过扮演角色，让学员演练如何处理实际问题，使学员在不受威胁的模拟情境中学会应付接近真实生活的情况，在相互提出建议和善意批评中学会采用别人的建设性意见及建议，提高自己对现实生活问题的判断与处理能力。在运用中，教师要对所模拟的情境做具体描述，并制定较为详细的教学计划，编写剧本，描述每个角色的扮演情况，并选出模拟角色的学员，对学员进行简单的指导与排练，设定好时间，避免在扮演中偏离角色，拖延时间，因为如果学员扮演跑题而使得表演出笑话，就会达不到学习的目的。（5）“头脑风暴”法是由美国学者阿历克斯·奥斯本（Alex Osborne）于1938年首先提出的，原指精神病患者头脑中短时间出现的思维紊乱现象，病人会出现大量的胡思乱想。奥斯本借用这个概念来比喻思维高度活跃，打破常规的思维方式而产生大量创造性设想的状况，后被“英国英特尔未来培训”作为一种教学方法提出来用于培训实践中，通过集中学员自发自由状态下提出的观点，产生一个新的观点，进而使学员之间能够互相帮助，思维互相撞击、集思广益、取长补短，求得新创意、新构思，进而达到共同进步。通过“头脑风暴”，不仅可以使学员依靠他们的经验进行学习，也可以产生高度的参与性，提高学员参与学习的兴趣与热情，提高注意力，刺激创造性思维。“头脑风暴”法采用与以往不同的评价方式，规定严禁批判、延缓评价，避免了参与者因害怕而出现心理负担。参与者可以充分发挥想象力，摆脱外部的价值判断压力，答案没有对错，从而使学员在自由安全的环境里互提设想、思维撞击，真正实现创造性思维。在培训中结合其他教学方法，合理使用“头脑风暴”法，共同推动创造性思维发展，能使培训课程更加活泼生动，使学员爱学、会学、善学。
参与性培训方法较传统教学方法有许多不同之处，更加注重学习者的主动性、积极性、参与性、互动性、创造性、实践性，能充分调动学习者学习的热情、求知的欲望及在实践中验证的驱动力。教学方法各有利弊，只有教师在教学中做好充足的准备，制定完备、完善的教学计划，具备驾驭课堂教学的技能与丰富的教学经验，爱岗敬业，把教学当做自己的一项事业而不仅仅是职业，认真、用心地去教、去完成各项教学任务，才能在繁忙中创造快乐，在平淡中实现价值，在敬业中快乐生活。
参考文献：
[1]费黎艳.SYB项目介绍及在高等院校实施的探索[J].嘉兴学院学报，2007（4）.
[2]涂凌智.SYB创业情景剧的编、导与演[J].当代教育论坛（教学版），2010（5）.
[3]刘康.创业培训：中国的实践与趋势[J].职业技术教育，2004（15）.
[4]付晓红.搞好SYB创业培训 拓宽就业渠道[J].职业技术，2005（2）.
劳务合作业务发展的过程中，也出现了一些亟待解决的问题，尤其是关系到劳务合同方面的纠纷和诉讼逐渐增多。近几年来，特别是2008年开始贯彻实施《劳动合同法》后，由于对法律理解的不同，外派劳务以《劳动合同法》为依据对外劳务输出公司的案例大量增加。尽管相当多的案例都能得以调解或是依法处理，但也有一些涉案方不顾国家形象，在海外鼓动工人怠工、罢工、静坐、游行，甚至围堵我驻外机构，造成了恶劣的社会影响和国际影响，不仅给解决实际问题造成被动，也在一定程度上损害了中国对外开放的形象。
对外劳务输出行业纠纷多发且利润微薄，导致一些对外劳务输出公司不愿意积极开拓对外劳务输出业务甚至转行，一些地方政府为了避免麻烦也不再鼓励和支持本地对外劳务输出业务的发展。社会的巨大需求和正规的对外劳务输出渠道不足的矛盾日益突出，导致许多非法的
黑中介死灰复燃。山东省2009年发生的11起劳务纠纷案件中，10起属于非法外派性质。类似情况严重影响了我国对外劳务输出行业的健康发展。因此，正确区分两种不同的法律关系，清楚界定外派劳务人员、对外劳务输出单位的义务和责任，依法准确处理劳务人员与对外劳务输出单位和国外用工单位的纠纷非常迫切。
本文结合具体的对外劳务输出纠纷案件，试图对劳务派遣和对外劳务输出的法律适用作一简要分析，以期对保护外派劳务和对外劳务输出公司的合法权益，促进我国对外劳务输出行业的健康发展有所助益。
一、对外劳务输出案件引发的问题
2007年4月，某地国际经济合作公司(下称“劳务输出公司”)与原告(下称“外派劳务”)签订了外派劳务合同即国际劳务输出合同(下称“外派劳务合同”)，外派劳务合同约定外派劳务参加某中国公司在海外参股(49％，当地股东占51％)的独立法人公司(下称“用工单位”)在当地所承建的工程项目的施工建设，约定用工期限为24个月。在出国前，劳务输出公司对外派劳务进行了培训，并告知其当地气候条件等情况，外派劳务签字认可。
2008年4月，外派劳务以有病为由强烈
要求回国。但是，经当地医院检查，没有发现任何疾病症状。据了解，实际原因是外派劳务认为当地气候条件差，不愿意继续履行外派劳务合同。用工单位为安全考虑同意其回国并为其办理了归国手续。
2008年11月，外派劳务回国后以劳动纠纷为由在对外劳务输出企业所在地劳动争议仲裁委员会，对劳务输出公司和用工单位的国内参股公司提起仲裁，要求各种费用索赔20万元，仲裁委员会认为该案不属于劳动关系范畴不予受理，外派劳务遂向仲裁机构所在地人民法院提讼。
法院受理了该讼。在诉讼过程中，原告(外派劳务)认为，当事人之间的关系是劳务派遣关系，应适用我国《劳动法》和《劳动合同法》，要求劳务输出公司和用工单位参股公司支付索赔费用。被告(劳务输出公司和用工单位参股公司)认为当事人之间的关系是对外劳务输出关系，该法律关系的性质是国际服务贸易合同，适用《合同法》，应驳回其诉讼请求，同时，不应将案外人用工单位的参股公司列为被告。
本案争议的焦点是对于外派劳务法律关系的定性，即该法律关系是对外劳务输出关系还是劳务派遣关系，应当适用《合同法》还是适用《劳动合同法》。
一审法院审理后，驳回原告诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。二审法院审理认为，被上诉人(原审被告对外劳务输出公司)是国家商务部授予《对外劳务输出经营资格证书》并专门经营对外劳务输出的公司。被上诉人与外方公司(用工单位)签订了《劳务合作合同》，约定双方建立劳务输出合作关系。上诉人与被上诉人签订了《对外劳务输出合同》并填写了《劳务人员出国保证书》，上诉人与被上诉人之间形成了对外劳务输出法律关系，上诉人与外方公司之间形成雇佣劳务法律关系。在履约过程中，上诉人自己主动申请回国，且双方已就工资费用结算事宜达成协议，视为合同自行终止，依法判决驳回上诉，维持原判。
我们认为，对外劳务输出和劳务派遣是两种不同的法律关系，不能混为一谈，本文案例中一、二审法院适用法律得当，判决结果正确。但是，由于行业的特殊性和封闭性，再加上我国对外劳务输出的详细立法主要集中在行政规章领域，对这一领域有透彻了解的人并不多，因此，在实务界和理论界有着不同甚至相反的看法。一些人认为对外劳务输出无法可依，或者认为对外劳务输出是劳动关系，应适用劳动法。特别是在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，因为该法对劳务派遣作了专门规定，很多人包括一些法律专业人员认为，《劳动合同法》关于劳务派遣的规定实际上包含了对外劳务输出的用工方式，认为对外劳务输出是境内劳务派遣的一种特殊形式，只不过派遣地不是境内企业而是境外企业，因此，对外劳务输出应当适用《劳动合同法》，一些法院和仲裁机构据此做出了与上述案例判决结果不同甚至相反的裁决。
我国并非案例法国家，尽管前述案件已经终审，但是，该案件对于其他案件和其他法院案件的审理只能起到参考作用，不能作为先例。因此，我们有必要在此进行深入分析，以期准确地区分两类不同性质的法律关系，正确把握对外劳务输出与劳务派遣的法律适用。
二、对外劳务输出和劳务派遣的概念界定与我国法律的相关规定
(一)对外劳务输出与劳务派遣的概念
《对外劳务输出经营资格管理办法》(商务部、国家工商总局令2004年第三号)第三条规定，“对外劳务输出是指符合本办法规定的境内企业法人与国(境)外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。”显然，此处所述的对外劳务输出不包括国内派遣企业将劳务人员派遣到国内用工企业，然后由国内用工企业再将劳务人员派往国外工程项目或海外机构工作的情况。我国《劳动合同法》在第五章第二节专门对劳务派遣进行了规定，但是没有明确界定劳务派遣的概念。根据本
节规定的含义和相关法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位提供劳务，其报酬由用工单位向劳务派遣单位支付或以劳务费形式向劳务人员的一种用工方式。
(二)我国法律关于对外劳务输出的规定
从行业管理的角度来讲，从事对外劳务输出业务的单位应当遵守国家对于该行业的法律，接受国务院行政主管部门的行政管理，因此，对于该行业进行行政管理适用的法律是《对外贸易法》及国务院行政主管部门即商务部(原对外贸易经济合作部)和其他相关部门的行政规章。《对外贸易法》第十条规定，“国际服务贸易企业和组织的设立及其经营活动，应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。”多年来，我国除了1994年颁布的《对外贸易法》以外，原对外经济贸易部、原对外贸易经济合作部和后来的商务部等部门从行业管理角度出发，制定了一系列有关对外劳务输出的行政规章，如，1993年对外贸易经济合作部颁发的《对外劳务合作管理暂行办法》，2002年劳动和社会保障部、公安部与国家工商总局颁布的《境外就业中介管理规定》、2004年商务部与国家工商总局颁布的《对外劳务合作经营资格管理办法》等。
对外劳务输出行为本身实质上是对外贸易的一种形式即国际服务贸易。1994年7月1日起实施的《对外贸易法》第二条规定，“本法所称对外贸易，是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。”在我国立法和司法实践中国际服务贸易包括对外劳务输出，这与国际通行的规定相一致。《WTO服务贸易总协定》第一条第二款列举了国际服务贸易的四种形式，“为本协定之目的，服务贸易定义为：(a)从一成员境内向任何其他成员境内提供服务；(b)在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务；(c)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务；(d)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然的存在提供服务。”上述(d)项的规定明确将对外劳务输出列为国际服务贸易的一个部分。对外劳务输出作为国际服务贸易的一种形式，在外派劳务和对外劳务输出单位之间形成的是平等主体间的法律关系，因而属于民事法律关系而不是劳动合同关系，适用的法律应当是《合同法》。《合同法》第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
(三)我国关于劳务派遣的法律规定
劳务派遣涉及劳动者与用人单位、用工单位的关系，实际上属于以劳动关系为主的关系，因此，应当适用《劳动法》、《劳动合同法》和国务院劳动行政主管部门即劳动与社会保障部的行政规章。前些年劳务派遣问题并不突出，所以在我国原来的劳动立法中，对此没有明确的规定，随着劳务派遣的增多和对劳动者权益保护的增强，立法开始对劳务派遣进行明确的规定。《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”但是，必须注意，该规定只适用于用工单位为境内单位的情况，该法第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此，对于为境外雇主介绍外派劳工即对外劳务输出不能适用《劳动合同法》关于劳务派遣的规定。因为法律规定的不同，对外劳务输出与劳务派遣两种法律关系具有截然不同的区别。
三、对外劳务输出与劳务派遣法律关系的区别
对外劳务输出的法律性质是国际服务贸易，其中主要法律关系即外派劳务与劳务输出单位的关系是平等主体间的民事合同法律关系；而劳务派遣的性质是劳务派遣企业雇佣劳动者，然后再派出到用工单位提供劳务，其中的主要法律关系即被派遣劳动者与派遣单位之间的关系是劳动关系。这两种法律关系貌似相同，一个是派往国内单位，一个是派往境外单位，但是，实际上两种法律关系有着各自不同的法律特点，存在着截然不同的区别。下面我们结合相关法律规定进行较为详细的分析。
(一)境内劳务派遣
1 劳务派遣中的法律关系
《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定，结束了我国劳务派遣长期无法可依的历史，第一次从立法上明确了劳务派遣机构的市场主体地位，对派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系作出了较为明确的规定。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇佣和使用相分离，形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。
《劳动合同法》规定的劳务派遣包括三方主体、两种契约和三种法律关系，形成了被派遣劳动者、派遣机构与实际用工单位之间复杂的三角关系，具体如图1表示：
如上图所示，劳务派遣中虽然与两方单位存在法律关系，但是，被派遣劳动者只与一个单位即派遣单位形成劳动关系。
2 境内劳务派遣的常见类型
(1)用人单位为了管理上的需要而派出自己的雇员到作为独立法人的子公司工作。
(2)用人单位为了避免大量解雇职工引起诸多麻烦(比如，经济补偿金数额巨大或影响社会稳定等)而将富余劳动力派往其他单位工作。
(3)由专门的劳务派遣组织长期聘用某些特殊工种的劳动者，来满足不特定第三方的特殊用工需求。其用工需求的特殊性，有的表现为用工时间是临时性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名钟点工在同一时期为多个家庭服务；有的表现为相关工种性质的特殊性，比如保安公司派遣保安人员为其他单位服务。
(二)对外劳务输出
对外劳务输出属于国际服务贸易的一种形式，开展对外劳务输出既有利于缓解劳务输入国个别行业劳动力不足的困难，提高其产业竞争力，也有利于中国与劳务输入国通过优势互补实现相互合作。它不只是单纯的劳动力输出，所以过去也称为“国际劳务合作”。
1 对外劳务输出中的法律关系
对外劳务输出中的法律关系内容比较复杂，包括了三方主体、三种契约和三种法律关系，从而在对外劳务输出内部形成了对外劳务输出公司、境外雇主与劳务人员之间复杂的三角关系。具体如图2表示：
2004年9月2日，商务部“关于执行《对外劳务输出经营资格管理办法》有关问题的通知”的第二条第七项规定：劳务人员出境前，对外劳务输出公司不但要根
据与境外雇主签订的《对外劳务输出合同》与劳务人员签订《对外劳务输出合同》，而且要劳务人员与雇主签订《雇佣合同》，并承担境外管理责任，及时妥善处理劳务纠纷或突发事件。该办法明确了三方的法律关系和签订的合同名称，对处理此类案件具有指导意义。
因此，我国对外劳务输出是通过对外劳务输出企业、境外雇主和劳务人员三方签约实现的。在实施对外劳务输出项目时，对外劳务输出企业、境外雇主和劳务人员应分别签订合同，明确各自的责任和义务。三份合同的主要条款和内容必须一致。
(三)对外劳务输出与境内劳务派遣的区别
通过以上分析，由于对外劳务输出意义下的对外劳务输出的劳务义务履行地在境外，对外劳务输出人员的权利义务就不只受到国内法的调整。它与我国境内的劳务派遣有着本质的区别：
1 法律关系不同
对外劳务输出业务中，对外劳务输出公司和劳务人员之间并不直接形成劳动关系；而境内劳务派遣，派遣单位和劳动者之间形成劳动关系。
2 法律适用不同
对外劳务输出适用外贸法、合同法、双边条约等法律法规，还涉及到国际经济法和国际私法以及国际法的适用；而境内劳务派遣，只适用我国的劳动法律法规。
3 主体资格要求不同
对外劳务输出实行行政许可制，从事对外劳务输出的企业(对外劳务输出公司)应当取得对外劳务输出经营资格，雇主必须是在境外合法注册成立的公司，也就是一方主体必须涉外。而《劳动合同法》对境内劳务派遣企业的要求只是注册资金50万以上，无经营资格的限制，并且规定劳务接收企业(雇主)为境内企业。
4 合同内容不同
对外劳务输出合同的三个合同都会受到国外法律制度的影响，而境内劳务派遣，只受我国的劳动法律法规管制。
5 收取费用不同
对外劳务输出公司可以按与外方雇主签订的外派人员合同工资的一定比例收取管理费和手续费；而境内劳务派遣，劳动法规定是免费的。
6 责任承担不同
对外劳务输出中，对外劳务输出公司处于服务和管理的地位，其性质属于中介，法律规定只是协助维护劳务人员合法权益，而境内劳务派遣，劳动合同法规定可以用人单位和用工单位承担连带责任。
7 诉讼地位不同
对外劳务输出纠纷中，如果不是因为对外劳务输出公司对外派劳务违约原因发生的纠纷，外派劳务不能直接将对外劳务输出公司列为被告人；而境内劳务派遣用人单位和用工单位都可以列为被告。
8 诉讼程序不同
外派劳务与对外劳务输出公司的纠纷是民事合同纠纷，直接向有管辖权的法院；而境内被派遣劳动者与派遣单位的纠纷属于劳动纠纷，应该先经过劳动仲裁。
四、案件的启发与思考
购物车(0)