时间：2023-06-16 16:38:13
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根据相关法律规定，赠与合同应当包含以下内容：1、赠与人和受赠人的基本身份信息，主要包括姓名、性别、出生日期、身份证号码、联系方式等；2、赠与人所要赠与的财产的基本情况，如果涉及房产的，要写明该房产所在地区、占地面积等信息，还要注明该房产是否单独赠与受赠人，如果当事人双方约定了赠与条件的，还可以注明受赠人的责任与义务；3、赠与人将财产赠与受赠人的意愿，即是否自愿赠与，因受欺诈、胁迫而订立的赠与协议是可以撤销的；4、受赠人同意接受赠与的情况；5、赠与人和受赠人双方签字并按手印。
法律依据
《中华人民共和国民法总则》第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
（来源：文章屋网 ）
关键词意思表示 民事法律行为 重大误解 可撤销
中图分类号：D920.5文献标识码：A
Shallow Analyse on the Effectiveness of the Meaning
――On Misrepresentations Case
YE Huihua
(Nanhai Campus of South China Normal University, Foshan, Guangdong 528225)
AbstractCivil juristic act is core as meaning, is a behaviour that for the purpose of producing, alterating and destroying the civil legal relationship. Mean expression is the key point of if the judgment has an effect. In reality, people usually be leaded to that his behavior is not his real effect meaning due to the subjective understanding mistakes, the directly egal consequence is that the people 's civil behavior can be revoked.
Key wordsmean expression; civil law action; misrepresentations; be revoked
案例：某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品，房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误以为是酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒，结账时酒店按洋酒上面的标价收费而遭到关某的拒付。
分析这个消费合同纠纷：某酒店在客房内备有零食和酒水，这是一个对房客所作出的要约，当房客关某饮用该洋酒时，就是对酒店所作出的承诺，至此，酒店和关某之间就成立合同关系，至于合同是否有效，则取决于关某在饮用该瓶洋酒时的意思表示是否真实，即关某所作出的承诺（行为）是否有效，关某的意思表示真实与否对整个合同行为的效力起着决定性的影响。如果关某的意思表示是真实的，当然这个合同有效，但如果这个意思表示不是真实的，那么这个合同是否有效，关某是否还要承担相应的责任呢？本文接下来将详细阐述关于意思表示的效力问题。
1 意思表示与民事法律行为的关系
1.1 意思表示的概念
意思表示作为一个法律术语，是18世纪沃尔夫在《自然法》一书中所创，①包括《德国民法典》在内的很多大陆法系国家并没有对“意思表示”作出明确的定义。我国有学者一般将之解释为：向外表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为，②是欲达到某种特定法律效果意思的表达。通说认为，意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果，以一定的方式表达于外部的行为。③
1.2 意思表示的构成要件
对意思表示的构成要件，国内主要有两种不同学说观点。一种观点是以梁慧星先生为代表的“三要素”学说，该说认为，意思表示的构成要件有：效果意思、表示意思和表示行为。④王利明教授也赞同此观点，他把目的意思和效果意思归为主观要件，而表示行为则属于客观要件。⑤另一种观点是“四要素”说，该说认为意思表示除“三要素”所包括的三个要件外，在效果意思和表示行为之间还存在一个行为意思，即行为人决定发表效果意思的意思，李开国先生赞同此观点，⑥但依照国内通说观点一般都认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。⑦因此，本文采“三要素”说，即意思表示由效果意思、表示意思和表示行为三者构成，目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础，效果意思是指意思表示人使其表示内容一起法律上效果的意思要素，具有设立、变更和终止民事法律关系的意图，表示行为是行为人将内心意思以一定方式表现欲外部，并足以为外界客观理解的行为要素。⑧
1.3 意思表示与民事法律行为的关系
我国对民事法律行为的概念界定为生效的民事行为，⑨即民事法律行为在效力上是有效的，无效的民事行为不属于民事法律行为。现代民法理论认为意思表示是民事行为的核心，民事法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有民事法律行为，或者说意思表示无效也当然不产生民事法律行为，只有意思表示有效才会产生民事法律行为，龙卫球教授认为意思表示是法律行为制度的精华。⑩判断民事法律行为成立的标准，通常是看“表示”，也应该考虑内心的“意思”。意思表示概念出现较晚，直到18世纪才出现“法律行为”和“意思表示”的概念。人们经常将二者作为同义词来加以使用。法律行为必须以意思表示为要素，如果某一民事行为不以意思表示为要素，就不能认为是法律行为。应当承认，意思表示与法律行为的关系很难区分。有不少学者甚至认为，法律行为与意思表示是不能分开的，意思表示就是法律行为。但王利明教授显然不同意这种观点，他认为二者还是有所区别的：第一，意思表示只能是一方的意思表示，法律行为则可能包括一个或者多个意思表示；第二，法律行为与意思表示的成立要件不同；第三，法律行为与意思表示的成立时间不同；第四，法律行为与意思表示的效力不同；第五，法律行为的解释与意思表示的解释也不同。民事行为是民法领域的法律行为，而生效的民事行为则成立民事法律行为，概言之，意思表示是民事法律行为的基础和核心，意思表示的效力直接决定民事法律行为。
2 意思表示的效力
意思表示要发生效力，条件就是行为人主观意思和客观表示行为要一致，传统民法理论将意思表示发生效力的条件归纳为以下几个方面：第一，意思表示主体的有效要件，即主体应有权利能力、行为能力和处分能力；第二，意思表示方法的有效要件，欠缺法定方式的意思表示则无效；第三，意思表示的内心效力意思的有效条件，即意思和表示要一致；第四，意思决定的有效要件，即意思决定自由；第五，相对人的有效条件。意思表示的效力在正面意义上被概括为“意思表示真实自愿”，是法律行为有效要件之一，在反面意义上则将不符合内在品质要求的意思表示称为“意思的瑕疵”。
意思表示生效要求行为人主观意思和客观表示行为要一致，即“意思”和“表示”二者之间要相互一致。如果二者之间不相一致，则认为是意思表示存在瑕疵，即意思表示不真实。那么，该意思表示的效力将如何？历史上有过三种学说：意思主义、表示主义和折中主义。意思主义认为，法律对于意思表示给予法律效力，是基于当事人的意思，表示不过是为了知道其意思的方法而已，因此，非基于内心效果意思的表示是无效的；表示主义认为，表意人主观的意思很难被得知，只有通过表示行为才能为外部人所知，因此，应当以已经作出的表示为标准来判断其法律效力；折中主义认为，该主张从利益平衡的角度出发来考虑保护表意人和相对人的利益，以确定意思表示的内容和效力。通说认为，在发生意思表示不真实的情况下，该意思表示不发生效力。意思表示不真实的情况包括意思和表示不一致和意思与表示不自由两种。
2.1 意思与表示不一致
意思与表示不一致是指表意人的内心意思和外在表示不一致。主要包括几种情况：（1）真意保留。即表意人把真实意思保留在心中。所作出的表示行为并没有反映真实意思，是一种自知并非真实的意思表示。通说认为，虚假人应受该表示的约束，但相对人明知表意人的表示与意思不一致，该表示行为无效。（2）虚伪行为。即表意人与相对人通谋而为无真意的意思表示，传统民法对虚伪行为的效力有两项原则性规定，第一，虚伪表示在当事人间无效；第二，虚伪表示之无效，不能对抗第三人。（3）隐藏行为。即表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于此行为的效力，通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应该依该真实意思得的相关法律确定。（4）错误。即因认识不正确或者欠缺认识，以致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。（5）误传。即由于传达人或传递机关的错误而使表意人的意思表示发生错误，在性质上视为表意人的错误。
2.2意思与表示不自由
意思表示不自由是指由于他人的不当干涉，使意思表示存在瑕疵。依照我国《民法通则》的规定，意思与表示不自由主要有欺诈、胁迫和乘人之危这三种情况。（1）欺诈，就是指一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而违背自己真实意思表示的行为。（2）胁迫，就是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧或者以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。（3）乘人之危，就是指行为人利用对方当事人的急迫需要或为难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。
3 重大误解的意思表示分析
重大误解，多基于对民事行为的重大误解而作出的效果意思错误的意思表示，通说认为，意思表示的内容有错误或表意人若知其实情即不为意思表示，表意人可将其意思表示撤销。法院在司法实践中如何来认定重大误解？立法上只有抽象的标准，而没有具体标准。我国最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第71条作出了相关规定：“行为人因行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”这里，错误认识使“行为的后果与自己的意思相悖”，是一个主观标准；“造成较大损失”是一个客观标准。根据该《意见》规定，一般可以把下列错误认识作为构成民事行为可撤销原因的重大误解：第一，对行为性质的错误认识；第二，对对方当事人的根本错误认识；第三，对标的物的根本错误认识。
因重大误解而实施的民事法律行为是可以撤销的，误解一方享有撤销权。如果给善意相对人造成了损失，误解人对善意的相对人应负赔偿责任。我国《民法通则》第61条规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失”，这个应该看作是误解人对善意人有赔偿责任。在本文开头所举的案例中，关某是误解方，酒店是善意相对方，关某可以向法院请求撤销这个消费合同，但应该对酒店的损失负相应的赔偿责任。
意思表示作为民事法律行为的核心要素，在民事法律行为成立的判定上占据重要地位。一个民事法律行为的成立，须以意思表示为基础，但现实生活当中，意思与表示不一致或者不自由的情形大量存在，尤其是行为人主观上发生重大误解的情形。在实践中，发生重大误解的原因有多种，本文主要从重大误解方面来阐述意思表示的效力问题，以期达到以管窥豹之效果。
注释
①王利明.民法总则研究.中国人民大学出版社,2003:511.转引沈达明,梁仁杰.德意志法上的法律行为.对外贸易教育出版社,1992:49.
②梁慧星.民法总论.法律出版社,2001:190.
③魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:142.
④梁慧星.民法总论.法律出版社,2001:189.
⑤王利明.我国民法典重大疑难问题之研究.法律出版社,2006:108-109.
⑥李开国.民法总则研究》，法律出版社2003年版，第229.
⑦⑧魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:142-143.
⑨魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:152.
⑩龙卫球.民法总则.中国法制出版社,2001:503.
王利明.我国民法典重大疑难问题之研究.法律出版社,2006:105.
王利明.我国民法典重大疑难问题之研究.法律出版社,2006:110-111.
魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:145.
魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大学出版社,2000:147.
[论文摘要]法定公证原则是指法律、行政法规规定的某些重大复杂的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，必须经过公证证明才能发生法律效力。在法定公证的范围、法定公证的效力模式及立法模式选择等问题上，学界争论颇多。为使法定公证原则充分发挥作用，对以上问题要认真加以思考并选择符合我国国情的合理解决途径。
在现实生活中，我国的公证制度并未如所期望的那样充分发挥其功能,社会认可度也较低。为了改变现状、建立并完善符合我国国情的公证制度、推动公证业的发展，主张在公证立法中确立法定公证原则的呼声一浪高过一浪。作为对呼声的回应，2005年8月28日颁布并于2006年3月1日施行的《公证法》在总结《公证暂行条例》颁布以来的经验及借鉴域外法治国家的公证模式的基础上，在第38条规定“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”，从而确立了法定公证原则。
一、法定公证的涵义及定性分析
法定公证原则相对自愿公证原则而言，又称强制公证原则、必须公证原则，是指法律、行政法规规定的某些重大复杂的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，必须经过公证证明才能发生法律效力，其适用范围仅限于某些重大复杂的法律行为、法律事实和文书。它具有以下特点：
（一）目的明确性。法定公证原则仅针对重大复杂的法律行为、法律事实和文书，就是为了保障自然人、法人或其他组织的合法权益；预防纠纷，减少诉讼；预防无效法律行为、欺诈行为及违法犯罪行为的产生。
（二）普适性。只要是法定公证事项的主体，都要适用这一原则。即不论是自然人，还是法人或其他组织；不论是国家机关，还是一般的企事业单位，在满足一定条件时，对法定公证原则都必须遵守。
（三）原则科学性。确立法定公证原则，并不是要取代自愿公证原则，要求所有的民事法律行为都必须经过公证，而是针对我国法律、行政法规有明确规定的一些重大的民事法律行为，或是一些容易产生纠纷、给国家、集体、公民造成重大经济损失的民事法律行为。法定公证原则和自愿公证原则相辅相成，互为补充，在实现公证宗旨上并行不悖，殊途而同归。
二、法定公证的范围
世界上许多国家的公证法都明确了法定公证的范围，特别是以法国为代表的大陆法系国家，“他山之石，可以攻玉”，通过对这些国家法定公证立法的考察，将有益于确定我国法定公证的范围。
法国的公证立法极为发达，其法定公证事项有五项：（一）遗产的分割和拍卖；（二）亲属关系的确认，如收养关系、亲子关系、未成年人的婚姻关系以及婚约关系的确认；（三）赠与行为；（四）不动产的买卖、分割、转让、抵押、拍卖和出租；（五）债权的让与分割、抵押权和质权的设立与变更。在德国，以下法律行为必须经过公证：特定的意思表示，如保证人对承担债务的意思表示、承租人对终止合同的抗辩以及请求延长租赁关系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系亲属放弃对共同财产份额权利的意思表示、继承人拒绝继承的意思表示、收养三方（被收养人、收养人、被收养人父母）的意思表示、放弃认领非婚生子女的意思表示等；特定的合同。
一般来说，法定公证事项的范围与数量最能体现一个国家公证制度的预防性质及国家干预的程度。然而，我国法律规定的法定公证事项相当少，以致国家通过公证制度调控社会经济生活的目的无从实现。基于此，我国应借鉴其他国家的成功经验，考虑当事人意思自治原则，采取列举法，由法律、行政法规规定一些法定公证事项，具体应包括：不动产的买卖、赠与、继承、抵押等主要的民事活动；土地使用权的出让、转让、抵押；重大工程项目的招标投标、抵押借款合同；股份有限公司的设立、股票的发行、转让、继承、赠与；收养关系；法律、行政法规规定必须办理公证的其他事项。
三、法定公证的效力模式选择
关于法定公证的效力模式选择，公证法学界主要有以下三种学说：一是成立要件说，认为法定公证是公证事项成立的要件；二是生效要件说，认为履行法定公证手续是一些重要的民事法律行为发生法律效力的必要条件，否则，这些行为不发生法律效力；三是成立生效要件说，主张只有经过公证，某些民事法律行为才能成立，并发生应有的效力。如果没有履行公证手续，这些民事法律行为即不能成立，也不能发生法律效力。我国《公证法》采“生效要件说”。
有学者认为生效要件说缺乏正确的民法学基础，实际操作甚为困难，且有深刻的历史局限性，因而可靠性值得怀疑，主张对公证效力采用多元主义，即公证在民事实体法上的效力，包括；（一）作为民事法律行为的成立要件；（二）作为民事法律行为的生效要件；（三）作为民事法律行为的成立及生效要件。它有别于单一的成立要件或生效要件，而作为一个有机体独立存在。即法律可以根据某一法律行为的性质及实际需要而赋予其一种效力（即在成立要件与生效要件中选择一种）；亦或赋予其两种效力（即同时作为成立要件和生效要件）。应当承认，这种主张更具有灵活性，能够应对多姿多彩的社会生活。
四、法定公证的立法模式选择
有学者认为，从外国的公证立法实践看，法定公证一般体现在实体法中，公证相对人的公证权利和义务均由实体法进行调整，而公证法典一般重在调整公证人的权利、义务。通过实体法与公证法典互相匹配与呼应，共同构成与公证有关的法律体系，规范、指导公证人和公证相对人的公证行为和经济行为，此为各国的立法习惯，当属国际惯例。因此，在我国实体法尚无法定公证之规定的情况下，《公证法》中可不予规定法定公证；即便要确立法定公证，也只能作原则性规定，不宜规定法定公证的具体事项。此次通过的《公证法》采纳了这种观点，将法定公证原则性的表述为“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”
一、离婚协议的效力不应等同与一般民事上的合同、协议，它具有特殊性。
合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”显然，婚姻关系包括涉及婚姻的身份关系和财产关系的处理应适用《婚姻法》、《民法通则》的有关规定，而不应适用合同法的有关精神。上述两种观点他们都是基于同一个理论基础，即用合同法的有关原则精神来处理婚姻关系纠纷。
二、离婚协议应属于不生效的协议或效力待定的协议，当条件成就时协议即生效，反之即不生效。
为协议离婚而签订离婚协议应是一种附条件、附期限的民事法律行为，根据民法通则的规定，这种民事法律行为只有在符合所符条件时才能生效。
双方签订的离婚协议所附条件就是要协议离婚，所附期限是双方到婚姻登记机关领取离婚证。当这两种情况符合时双方所签订的离婚协议才生效。当然，夫妻双方签订离婚协议时不会象一般当事人在签订合同、协议时对所附条件、所附期限表达得那样明确，但不管其表述如何，离婚协议应体现这一精神。所以当引起离婚诉讼时，离婚协议所附条件、所附期限显然没有成就，故不应发生法律效力。
三、离婚协议是在特定的条件下产生的，当事人在主观上、客观上均存在一定的局限性。
民法通则规定： 民事法律行为的成立 应当具备三个条件，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。同时要求不能有存在无效的或可变更、撤销的情形。作为协议，首先要求应是平等主体之间所签，其次一定要体现是当事人真实意思的表示，第三，协议内容应当公平。
离婚协议往往是在特定的条件、特定的环境中形成的：有的是在诱骗、胁迫下签订的；有的是为了避免矛盾，一气之下签订的；有的是为了达到其他非法目的如逃避债务等而签订的；甚至有的准备假离婚……在这样的情况下签订的离婚协议明显不是双方真实的意思表示。由于以上种种可能的存在情势变迁的情况就特别容易出现，如一方一气之下在离婚协议上签上了名字，后慢慢消气了，若干年后引讼，这样的离婚协议能作为法院审案的依据吗？显然不能。但在实践中要正确判断离婚协议的签订是否体现了双方的真实意思表示，并非易事，因为协议的当事人是夫妻，相比一般协议的当事人而言，他们签订协议具有一定的随意性，不慎重，即使不是双方真实意思的表示事后也很难有证据证明协议是违背双方或一方真实意思所签，所以简单认定双方签字的离婚协议具有法律效力，是不慎重、不严肃的。
另一方面从签约当事人来看，表面上是平等主体之间的约定，而实际上往往并不是完全平等主体之间的协议，在每个家庭中夫妻地位完全平等的很少，所以很容易出现显失公平的协议条款。《婚姻法》规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解。 其立法意图一 是为了尽可能维护家庭的团结。二是为了防当事人感情用事，草率从事。显然立法机构也清楚意识到夫妻之间矛盾纠纷处理的特殊性。
原告：南通市工业设备安装公司。
被告：南通市工艺品进出口公司。
原告南通市工业设备安装公司（以下简称设备安装公司）的职工仲伟秋（女）与被告南通市工艺品进出口公司（以下简称工艺品公司）的职工张骏（男）原系夫妻。1990年，工艺品公司拟解决本公司职工张骏一家三口的住房问题，条件是设备安装公司必须提供一部分集资款（不享有房屋产权）。应仲伟秋的要求，设备安装公司以分房集资款的名义两次汇给工艺品公司人民币7000元。此后，工艺品公司将产权属自己的公房一套分配给张骏夫妇居住使用。1994年1月，仲伟秋起诉要求离婚，南通市崇川区人民法院经审理，认为该夫妻感情确已破裂，遂判决准予仲伟秋与张骏离婚。该院同时判决：婚生一子张启煊由张骏抚育，仲伟秋每月负担抚育费人民币80元至小孩独立生活止；夫妻关系存续期间共同租住的张骏单位的公房一套由张骏居住使用，张骏一次性贴补仲伟秋租房费用600元。一审判决后，双方均没有提出上诉，该判决已经发生法律效力。离婚后，仲伟秋以自己是无房户为理由，向设备安装公司提出申请，要求分配住房。设备安装公司则称公司内部分房条例有规定，凡已向配偶单位集资并在配偶单位分得住房的，不符合在本单位分房的条件。为解决仲伟秋住房的实际困难，设备安装公司多次与工艺品公司协商返还集资款事宜，未果。1995年5月，设备安装公司向南通市崇川区人民法院起诉，要求法院判令工艺品公司返还集资款7000元。
「审判
崇川区人民法院经审理后认为：原告设备安装公司曾根据被告工艺品公司要求付给被告单位分房集资款，以解决原、被告单位职工家庭的住房困难。现原告单位职工依法院判决不再享有产权属被告所有的房屋的使用权，故原告要求被告返还购房集资款的请求成立。1995年9月15日，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项之规定，判决：
被告工艺品公司在本判决生效之日起五日内将购房集资款人民币7000元返还给原告设备安装公司。
判决后，工艺品公司不服，以设备安装公司给付住房集资款7000元之后，本单位已安排住房给张骏、仲伟秋夫妇居住，现设备安装公司职工不享有房屋使用权，非本单位行为所致，不同意返还集资款等为理由，向南通市中级人民法院提起上诉。
被上诉人设备安装公司答辩称：本单位向上诉人交集资款，系为了解决本单位职工的住房。现该职工既然不再享有该住房的使用权，上诉人就应返还该集资款。
南通市中级人民法院经审理后认为：上诉人工艺品公司在解决单位职工张骏的住房问题时，向张骏提出其妻仲伟秋所在单位即被上诉人设备安装公司必须适当集资，后被上诉人根据上诉人的要求，付给上诉人住房集资款7000元，上诉人即按承诺分配了住房一套给张骏夫妇居住使用，故上诉人、被上诉人的此民事行为业已完成。现被上诉人的职工仲伟秋不再享有该住房的居住权，并非上诉人毁约或其他行为所致，而系仲伟秋夫妇的婚变造成；上诉人与被上诉人间也并未对集资款的返还问题作过特别的约定，故被上诉人要求上诉人返还集资款的理由不能成立。据此，该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于1996年1月19日判决：
一、撤销崇川区人民法院一审民事判决；
二、驳回被上诉人设备安装公司的诉讼请求。
「评析
本案在审理中存在着两种意见。
第一种意见认为，集资款应该返还。理由是：设备安装公司支付集资款的目的，是为了解决本单位职工仲伟秋的住房，因而，仲伟秋在自己单位给付了集资款以后，就享有了其配偶单位分配的公房的使用权。现仲伟秋与其配偶离婚，依照法院生效判决不再享有该公房的使用权，根据权利义务相一致的原则，对方单位即工艺品公司有退还集资款的义务。
第二种意见认为，集资款不予返还。理由是：被上诉人支付给上诉人购房集资款，是一种赠与，双方建立的是合同关系（口头），只不过被上诉人与上诉人订立赠与合同时，约定了上诉人在接受赠与以后，必须承担分配公房一套给张骏、仲伟秋居住使用的义务。赠与合同是实践性合同，在合同订立后，双方当事人均按合同规定履行了义务，该合同即依法成立，对双方当事人产生法律约束力。现在，设备安装公司作为该赠与合同一方当事人提出反悔，是没有道理的，应当驳回其诉讼请求。
二审法院依第二种意见所作出的判决是正确的。审理本案的关键在于确定当事人双方建立的是何种民事法律关系以及该民事法律关系对当事人产生什么样的法律效力。在本案中，“分房集资款”是一个非规范性用语。所谓“集资”，实际上是设备安装公司向工艺品公司支付一定数额的金钱，用作工艺品公司购买房屋价款的一部分。由于双方约定，工艺品公司使用该款购买房屋以后，设备安装公司对所购房屋不享有相应的房屋产权；同时，双方当事人也没有一致的意思表示表明该款是为建立租赁关系而支付的房屋租金或建立其它民事法律关系而支付的款项。据此，本案中“集资”实际是一种赞助，其性质可以认定为赠与，设备安装公司与工艺品公司之间建立的是赠与合同关系。至于双方约定的工艺品公司须分配公房一套给张骏、仲伟秋夫妇居住使用，应视为双方建立赠与民事法律关系时为受赠方设定的负担，是合同的重要条款。所谓负担，是指法律行为生效以履行一定义务为前提。负担不同于附条件的民事法律行为中的条件。后者指将来发生的是一种事实，而不是义务。民事法律行为中的“条件”与民事法律行为中的义务的区别，在于条件不成就民事法律行为不成立，而行为人不履行义务，通常构成违约行为，不影响民事法律行为的成立。
赠与合同是实践性合同。本案中设备安装公司和工艺品公司就赠与（集资）作出一致的意思表示之后，双方又根据意思表示各自实施了一定的行为，工艺品公司分配了一套公房给张骏、仲伟秋夫妇居住使用，至此，赠与民事法律行为有效成立。民事法律行为一旦依法成立，即对双方当事人产生法律约束力，行为人非依法律或者取得对方同意不得擅自变更和解除。本案仲伟秋在取得被告单位的公房使用权后又丧失了该项权利，并非由于被告单位反悔将公房使用权收回，而是由于仲伟秋、张骏夫妇的婚变，经法院判决造成的。法院判决具有强制力，不以当事人双方或其它任何单位、个人的意志为转移。所以，被告单位对于仲伟秋失去公房的使用权没有过错，令其承担民事责任是没有道理的。
责任编辑按：单位公房有偿（集资等形式）分配给职工租赁居住使用，是住房制度改革中出现的新事物。本案这种夫妻双方不在同一单位，一方所在单位要求另一方所在单位给付集资款后，方可给该夫妻双方分配住房（使用权），又表现出特殊性。对此，并无明确的法律规定来规范这种行为。因此，在夫妻双方一旦离婚，并被法院判决由其中一方享有该住房的使用权情况下，另一方单位给付的集资款该不该退还，就成为一个法律空白，成为法院处理此类案件的难点。本案一、二审法院的判案结果虽各不相同，但对我们找出解决此类问题的正确方法，都是有益的。特别是二审以赠与关系来认定两单位之间的给付及收受集资款的关系性质，不失为一种有益的探讨，能给我们以启发。
再深入探讨一下，我们可以发现，在现行体制下，单位分配给其职工住房，是职工作为劳动者所享有的一种福利性待遇，而且这种福利待遇一般也应惠及其包括配偶、子女在内的家庭成员。同时，各单位基本上也执行同一种政策，即夫妻双方不在同一单位的，一方单位分房后，另一方所在单位即不再给该另一方分房。但是，在单位待分房人员较多，单位住房紧张情况下，为了解决住房困难和单位资金不足的问题，单位又往往采用集资购房、建房的办法，即让职工集资取得分配权的办法。这种有偿性的分配单位公有住房的办法，受到了普遍欢迎和推广。进而，单位将给职工的这种福利待遇仅看作是对本单位职工的，如果该职工的配偶不在本单位，要享有本单位的福利待遇的，就必须将其在所在单位的福利待遇利益转交给本单位，这就产生了本案这种情况。
随着市场经济在我国的确立和发展，意思自治原则作为民法的基本原理的观点逐步在我国确立，但是也应当看到，长期的计划经济体制下思维模式的固化，两千年封建文化思想造成的自由主义缺失以及经济上垄断主义造成的不平等现象，使学术界和实务界都存在着否定意思自治原则是民法基本原理的主张，即使是我国民法通说观点，对于民事法律事实中事实行为的论述，也认为是脱离意思自治原则的。笔者认为这些认识是错误的。
尽管在民法的各个部分(身份法和财产法、物权法和债权法)中意思自治原则的强度不同，但是不能否认意思自治是民法基本原理的观点，同时，意思自治原则的意思，其表示方式有明示与暗示两种，不能因为未明示而否定主体意思的存在，对于民事法律关系中客体的划分，要遵循同一律原则。笔者尝试从民事法律事实的角度进行分析，论证意思自治原则是民法体系中的基本原理。
一、民法中的意思自治原则
历史上，意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立，是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。作为民法的基本原则，意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。从经济学上讲，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。与此同时，根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益的总和。
植根于个体主义的文化观念，近代民法充分肯定社会中每个个体有决定自己生活和前途的自由和权利，个人的一切由个人自己负责;在个体的所有权利中，自由、平等是最基本的权利，因而国家和社会的最高使命就是要保护个人的自由、平等的权利。作为近代民法这种理想和追求的集中体现，近代民法在方法论维度确立了以个人为本位、以权利为本位的民法思维方式[2]。
这种个体本位、权利本位的观念是民法“意思自治”原理的重要内涵。近代民法建立在私法自治基础上，其伦理基础即“人的相互尊重”，旨在保障每个人的存在及尊严。近代民法鼓励、激发个人的权利意识，强化个人的权利意志，崇尚个人自由与尊严，在民法理论上实际将人、权利主体、权利能力三者等而视之。[3]以个体为本位、以权利为本位，是民法在调整社会关系过程中的根本性指导原则和基本方法，是民法制度理想所在和最终价值所向。总而言之，贯穿于整个自由资本主义时期，意思自治一直是某种哲学及经济学理论的直接表现。
正因如此，当我国民法学者言及民法的本质，一致认为民法是“权利法”、是“自由之法”、是“个人本位的法”，这些都是对民法意思自治理想的重申;也正因如此，无论有关“法社会化”、“私法社会化”的论腔何等激烈，学界仍然认为“私的本位”乃是“民法在制度转变中不变的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性”[5]，进而保障个人的自主生活。
将意思自治确认为我国民法的基本原则，从法律制度上最大限度地保障民事主体在民事活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除计划经济体制下形成的“权力本位”、“官本位”的法律观念，弘扬尊重民事主体合法权利之风，促进我国具有充分的开放度和自由度的市场经济体制的形成。
二、从民事法律事实分析意思自治原则在民法体系中的地位
(一)民事法律事实及民事法律事实构成的概念
在社会生活中，个人不是孤立的人，而是社会的人，“人非遗世而孤立，而是具有社会性，共营社会及经济生活”[6]，人与人之间必然发生各种社会关系。人与人之间形成正常的交往关系，需要由法律对各种社会关系进行规范。为了使社会关系的确立和发展符合国家的要求，国家需要运用各种法律来调整社会关系，从而使法律调整的社会关系拥有了法律关系的性质。法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种特殊社会关系，即法律上的权利义务关系。调整各种社会关系的法律不同，所形成的法律关系也就不同。民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也就是民法确认和保护的社会关系，民法调整的是各种社会关系中平等主体间的财产和人身关系。
民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事上的权利义务关系，而只是表明民事主体享有权利和承担义务的可能性。但是，法律可以根据统治阶级利益的需要，规定一些事实条件，在发生这些事实以后，就引起民事法律关系的产生、变更或消灭，这些由法律规定的、能够产生一定法律后果的事实，就是法律事实。
民事法律事实构成，是指能引起民事法律关系产生、变更、消灭的几个法律事实的总和。通常情况下，一个法律事实足以构成一个民事法律关系产生、变更、消灭的原因，但在某些情况下，须具备几个法律事实作为原因，才能使一个民事法律关系产生、变更或消灭[7]。
(二)我国民法通说关于民事法律事实的分类及其瑕疵
法律事实根据人的意志为标准划分为法律事件和法律行为。有的学者认为法律事实根据人的意志为标准，划分为事件和行为。其不科学之处在于疏忽了法律事实与非法律事实的划分。只有在客观事实层面，根据人的意志为标准，分出事件与行为，才是符合逻辑的，因为它不会产生任何歧义。但在已将客观事实分为法律事实与非法律事实的情况下，在法律事实下，根据人的意志为标准，再不加定语的划分为事件与行为，就会产生歧义。即它究竟指法律事实下的事件和行为，还是非法律事实下的事件和行为。非法律事实指法律未将某一个事实的发生与某一后果相联系，此时，该事实的性质为非法律事实，或称普通事实，非法律事实并非没有后果，而是该后果不具有法律强制力。法律事实是客观事实中的一部分，它和非法律事实的结合，构成现实生活中客观事实的全部。
我国通说认为：民事法律事实分为法律事件和法律规定的人的行为。
1.法律事件
民法上所称的事件，是指人的行为之外能够引起民事法律关系设立、变更或消灭的一切客观情况。法律事件的发生有两种情形：一是不依人的意志为转移而出现的客观过程，如人的出生、成长、患病、丧失行为能力或劳动能力、自然死亡，以及物的自然变化、自然灾害、天然孳息、时间的经过等;二是当事人以外的其他人的活动造成的事件，如战争、社会大动荡等。某种客观情况的持续，如人的下落不明、精神失常、对物的继续占有、权利的继续不行使、战争状态、封锁禁运等，亦属于事件的范畴。在法律世界中，引起法律后果的自然事实是有限的，仅限于法律的明文规定[8]。
2.法律规定的人的行为
我国通说的理论认为，能够产生法律后果的事实主要表现为人的行为，而人的行为又可分为法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为因以意思表示为核心要素，所以又被称之为表示行为。准法律行为虽有意思表示的外观，但不同于法律行为中的意思表示，法律行为中的意思表示是产生法律效果的依据，而准法律行为中的意思表示只是一种事实构成要素，其法律效果的产生是基于法律的直接规定，只不过在某些方面可以准用法律行为的相关规定。
事实行为不以意思表示为要素，属于无关乎心理状态的行为，所以又叫非表示行为。[9]由此可见，我国通说认为民事事实行为应是指不以意思表示为要素的能够产生民事法律后果的法律事实。我国民法通说概念表明，首先，民事事实行为是人的行为，是人的一种有意识的活动，与自然事实有别;其次，民事事实行为是一种法律事实，即能够在人与人之间产生、变更或终止民事法律关系;再次，民事事实行为不以意思表示为要素，即行为人是否表达了某种心理状态，法律不予考虑，只要有某种事实行为存在，法律便直接赋予其法律效果。
我国民法通说关于法律事实的分类是存在瑕疵的。德国民法典创设法律行为概念，法律行为的基本要素是意思表示，主体通过意思表示能够设定、变更、消灭权利与义务。原因就在于法律承认意思自治的效力，赋予法律行为依其意思表示的内容设定变更、消灭权利与义务，并以可涵盖生产和交换两个领域的法律行为的概念，使民法更加体系化。法律行为被分为单方和双方，我们以这一分类来看，意思自治如何渗透在民法的各个领域。从单方行为来看：虽然目前主流观点只承认单方法律行为必须涉及第三人，如免除、追认、解除。但在主流认可的单方法律行为中，其遵循的是当事人的意思自治，这已经成为大家的共识。单方法律行为是否可以不涉及第三人呢?从法律行为的内涵出发，它是应该包括的。法律事实的内涵是：法律将某一事实与法律后果相联系，该事实为法律事实。凡法律将人的行为与某一法律后果相联系，该行为即法律行为。法律行为又根据单方意思，还是双方意思，分为单方法律行为。主流观点的前提是认为所有的法律行为都是意思表示(向相对人)，否则就不是法律行为，然后其区分表示的意思需相对方同意，为双方法律行为，不需相对方同意，为单方法律行为。在这一认识框架中，无法容纳所有权、知识产权原始取得的行为，于是，便称它们为事实行为。这样的做法就违反了逻辑的同一律原则，相同的质，却做不同的对待。
(三)民事法律行为中的意思自治原则
民事法律行为的核心内容是意思表示，意思自治原则在民事法律行为中的核心地位已经得到主流通说的认同和采纳。美国学者梅利曼指出：法律行为作为由法学家创造和发展的法律秩序系统化中一个基本概念，与主观权利概念一起共同构成主张和维护私法自治的媒介物。[10]这一概述实际上高度评价了法律行为所包含的私法意思自治的基本理念。主观权利是任凭主体支配的一种法律手段取得实现的那种权利。主观权利所表现的特征便是主体对一种利益的意志能力。[11]虽然说，在民法上并非所有的权利都是意志力的结果，但按照“意志论”的观点，只有经过主体同意的权利义务才最具合理性，因此，意思自治成为民法的基本原则就成为当然。主观权利在私法中被奉为最具说明意义也是最符合私法本质的权利。民事法律行为的本质在于，使一个旨在产生法律作用的正当意思发生作用，使这一正当参与在法律世界中对法律秩序发生作用。
民事法律行为是以意思表示为中心，追求私法效果的行为。私法是关于私人利益之间的法律，私人利益主要是通过当事人自己来实现的，也即是说权利、义务的规定是通过当事人之间的约定得以现实化与具体化，并且这个约定在当事人之间具有法律的效力，同时，法律也最大限度地尊重当事人之间的意思表示。
民事法律行为是意思自治的手段，也是私法自治的载体。既然民事法律行为的核心是意思表示，法律行为的功能发挥也正是通过私法主体的意思表示来实现的，那么，法律对意思表示的调控也需要借助法律行为这个载体来实现。民事私法设计了法律行为的成立和生效要件来实现法律对当事人利益的调整。民事主体要实现其追求的利益需要满足法律为其设置的一系列条件，如果满足了这些条件，意思自治就能达到预期的目的;如果不能满足这些条件，该意思就为法所否定。换言之，私法主体追求利益的意思表示能否实现需要满足法律行为的生效要件。
(四)民事事实行为中的意思自治原则
我国民法通说认为民事事实行为中并没有遵循意思自治原则，其缺陷在于忽视了意思可以明示的方式发出，也可以默示的方式表示，农民在自己土地上的生产劳动，一定会有其想获得劳动物的所有权的意思。作家的写作活动，一定会有他想获得著作权的意思。技术人员的科学发明创作活动，一定会有获得专利的意思。他们只是以一种行为推定的方式表示出来而已。另一个可用来佐证主流通说缺陷的事例是“抛弃”。我国法律通说将抛弃视为单方法律行为，既然可以承认抛弃是单方法律行为，那么，同样方式原始取得行为也不应当排除在单方法律行为之外。
涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：无权的追认、免除债务、解除合同、不当得利、无因管理;不涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：生产劳动、作品创作、技术发明、所有权抛弃、专利、商标权的抛弃(拒绝交纳注册费)。对这类分类，包括前类中的不当得利、无因管理，绝大多数学者称它们为事实行为，之所以会这样，原因可能是：①按葫芦画瓢，前人怎么说，就怎么说;②将德国法的法律行为简单地等同罗马法的契约，继续沿用罗马法事实行为的概念。 将这些行为称为事实行为不妥的理由是：①违反逻辑的同一律，既然法律行为的定义是法律将某个行为与一定的法律后果相联系，那么凡符合这一定义的都应归入这一分类，并冠于相同的名称。②对这类行为中某些具有特殊性的，只能在这类行为下再行分类，比如将法律行为，根据意思表示是否需要相对人的同意，分为双方和单方;在单方法律行为下，根据是否涉及特定相对人，分出涉及特定相对人的单方法律行为和不涉及相对特定人的单方法律行为。单方法律行为还可根据是否符合法律，分出合法的单方法律行为和违法的单方法律行为。违法的单方法律行为有侵权行为、缔约过失行为，单方法律行为还可分出单一之主体实施的单方法律行为，也可是多数主体联合实施的单方法律行为。
在多数人联盟这个问题上，大多数学者将其归类于双方法律行为。其实不然，双方法律行为的本质是，如意思不一致，双方法律行为便不能成立，而多数人联盟或合伙则是，意思表示不一致，发生的后果是某人不入盟，但不会影响联盟的成立。它有别于双方法律行为。单方法律行为的本质是不需对方同意，便可产生效力的行为。单方行为可以由单一主体实施，也可由联合体实施。联合是一种加盟行为，是否加入并不影响主体实施行为的决定，加入只代表今后实施行为的力度。多数主体的形成，通常是一人或若干人倡议，加入者附议而形成，他与双方法律行为要求意思表示一致，本质上是不同的，双方法律行为只要相对方不同意，合同就不能成立，而多数人主体的形成则不具有这一特征，某人不同意，不会影响多数人主体的成立。
假定上述分析成立，则在这些行为中，贯彻的是意思自治原则。生产劳动领域实行意思自治，带来的是物产丰富。科学发明创造领域实行意思自治，带来的是科学发展的日新月异。意思自治是创新的基石。文学创作领域实行意思自治，带来的百花满园。
三、意思自治原则之为民法基本原理
民法以人为中心，以权利为本位，意思自治为基本原理，以具体制度为手段，调整平等主体之间的财产关系、人身关系，维护和促进人类社会的发展。通过从民事法律事实的民事事件和人的行为的分析，我们看到当事人意思自治贯穿了整个民法体系，成为民法普遍遵循的原理，成为民事立法的指导思想，因此，笔者认为，民法的基本原理应是当事人的意思自治。
关键词：法律行为 成立 生效 意思自治
民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”①意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：
一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程。
如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。
就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。
特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践性行为，仍属于意思自治原则的具体体现。
可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。
消费遭遇欺诈，可获三倍赔偿
【案例】今年“五一”节前，某服装专卖店挂出大幅广告标语声称：为加速资金回笼，现以最低价格清仓甩卖全部商品。路过此店的刘某被甩卖广告所吸引，便以399元的价格买了一件六折的羽绒服。时隔不到一个月，刘某从该店在电视台所作的广告中了解到，他劳动节前购买的同一品牌羽绒服已降至每件180元。为此，他投诉到消费者协会，要求专卖店依法三倍赔偿其购衣款。消协经过调查核实后，依照我国《消费者权益保护法》的有关规定，责令服装专卖店退还刘某购衣款399元，并三倍赔偿其购衣款1197元，合计1596元。
【点评】修订后的我国《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足500元的，为500元。”实践中，经营者欺诈行为的构成需要同时具备三个条件：一是经营者主观上具有欺诈的故意，即经营者故意制造假象或者隐瞒真实情况;二是经营者在客观上已经实施了欺诈行为;三是消费者由于经营者的欺诈行为而陷入错误的认识中，购买了含有虚假成分的商品。本案中，服装店宣扬的“最低价”与事实并不相符，侵犯了消费者的知情权，其行为已构成了欺诈，故应三倍赔偿消费者的损失。
商家“假一赔十”，承诺并非戏言
【案例】今年春节前，消费者鲍某到某超市购买白酒两瓶，价款400元，售货员当面保证是正牌产品，否则将“假一赔十”。后来鲍某在招待朋友时，发现所购白酒系假酒，即向超市要求退货并按其承诺赔偿，但遭到拒绝。鲍某为此诉至法院。法院经审理认为，原告购买白酒的行为是一种附条件的民事行为，被告所做出的“假一赔十”的所附条件成立，应承担其售货员承诺所产生的法律后果。遂判决被告赔偿原告鲍某人民币4000元。
【点评】所谓附条件的民事行为，是指当事人在民事法律行为中指定或约定一定的条件，并将条件的成就与否作为民事法律行为效力发生或者消灭的根据。我国《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”本案中，由于鲍某所购白酒并非售货员所保证的正品，此时“假一赔十”的所附条件即成立。应当指出的是，虽然《消费者权益保护法》做出了三倍赔偿的规定，但因为“假一赔十”是商家为了赢得顾客，让顾客确信自己经营的商品不是假冒伪劣商品而自愿承担的义务，是商家对顾客做出的承诺。这种承诺是商家的真实意思表示，其内容并不违反国家法律和社会公共利益。这种承诺是合法有效的民事法律行为，应当受到法律的保护，商家必须依此承诺来履行自己的义务。
重复投保人身险，几份合同算几份
【案例】唐某去年6月退休时，甲人寿保险公司为其办理了“健康综合保障计划”保险。3个月后，其女儿又在乙人寿保险公司为她办理了“重大疾病保险”。去年底，唐某在保险期间内因病住院治疗，支出医疗费8万余元，乙人寿保险公司依照合同赔付了住院医疗保险金6万余元。当老人要求甲保险公司按保险合同承担保险责任时却遭到拒绝。为此，唐某向法院提讼。法院审理认为，我国《保险法》并未禁止人身重复保险。因此，甲人寿保险公司“重复保险合同无效”的辩解主张不能成立，遂判决被告支付原告医疗保险金5万元。
【点评】人身保险，是以人的身体和生命作为保险标的的一种保险。《保险法》并不禁止在人身保险合同中的重复保险，被保险人可以先后或同时参加同一种或多种人身保险，而且可以根据约定得到规定的保险金。唐某在两家保险公司分别投保了人身保险，在理赔事由发生后，这两家保险公司均应按各自所签的保险合同理赔，相互之间并不存在竞合免赔。对于保险者来说，人身保险的合同就是索赔依据，有几份保险合同，就可以得到几份赔偿。
在缔结合同的过程中,合同的成立和生效是两个不同的阶段。多数情况下,若无当事人约定或法律特别规定,合同在成立之时即发生效力。但若缔约双方对合同的生效约定了某种条件(约定条件)或期限,或者,法律规定合同的生效需履行一定程序(法定条件)时,合同的成立和生效在时间上就会出现分离。此时的合同,虽经缔约双方意思表示一致而成立,但其生效尚需等待条件成就、期限届至或法定程序完成。这种处于成立至发生效力的中间阶段的合同就是成立未生效合同。
理论上在论及附生效条件民事法律关系时,将民事法律关系成立后、生效条件成就前的效力,称为前效力或中间效力。根据这种观点,合同在成立未生效时,其效力亦可称前效力或称为中间效力。
成立未生效合同并不是传统民法理论论及的合同效力类型中的一种,但在某些合同中(如上所述),将是不可避免要面临的一种效力状态。当合同处于成立未生效状态时,合同对当事人是否有约束力,有何种约束力;合同的当事人享有何权利、义务;合同当事人不正当地促成或阻止生效条件成就其行为性质如何;合同当事人不正当地促成或阻止合同条件成就时,善意相对人享有何种救济方式;合同当事人不正当地促成或阻止合同条件成就,给善意相对人造成损失时,应承担何种责任,等等,随着司法实践的深入,在审判工作中,随时可能遇到。对这些问题,多因法无明文规定,司法实践中一旦遭遇,只能依据法理进行分析。往往因认识不同,得出不同的结论,导致法律适用的不一致。
正因为此,本文拟将成立未生效合同作为一种特定的合同效力状态提出来予以讨论。
合同是两个或两个以上的当事人意思表示一致的。合同成立是对当事人之间是否已经形成合同关系,即意思表示是否达成一致这一事实状态的判断;合同效力则是对当事人间签订的合同能否达到其追求的预期利益的法律价值判断;合同生效则是指合法有效的合同,其法律效力即对当事人的拘束力开始发生,这一合同效力状态的动态评判。
合同成立以当事人的意思表示一致为基本要件。一般情况下,依法成立的合同即时生。
但某些合同对生效赋有特别要求。如法律、对合同生效有特别规定的,以法律、行政法规规定为合同生效的特别要件;附条件合同或附期限合同以具备双方约定的生效条件成就或生效期限届至,为合同生效的特别要件。
三者间的关系,简言之就是,已成立的合同未必有效;而合法有效的合同未必立即发生效力。
(1)合同具备的生效要件不同:成立未生效合同具备合同有效的一般要件,但附有合同生效的特别要件且尚未成就。无效合同、效力待定合同是合同有效要件不具备或有瑕疵。可变更和可撤销合同亦多是合同有效要件存在瑕疵。
(2)合同效力状态不同:成立未生效合同在特别生效要件成就前,合同的效力处于停止状态;合同生效的特别要件成就时合同生效,特别要件终不成就,合同终不生效。效力待定合同在第三人追认前,合同的效力处于不确定状态;经第三人以追认的方式对合同要件的瑕疵进行效力补正,合同有效;第三人拒绝追认时,合同不发生预期的法律效力。无效合同因合同有效要件不具备且不能进行效力补正,自合同成立时就没有法律效力。可撤销合同成立后即发生当事人预期的法律效力,因当事人意思表示瑕疵,当事人可申请变更,合同仍有效;当事人也可申请撤销使合同归于消灭。
(3)当事人的权利、义务不同:成立未生效合同的当事人对合同约定的权利享有期待权,负有等待生效条件成就的消极不作为义务或按照有关规定办理批准手续或批准、登记手续的积极作为义务。效力待定合同的相对人享有催告权利人追认合同效力的权利或申请撤销合同的权利。无效合同的无过错方对过错方造成的损失享有请求赔偿的权利。可撤销合同的受害方享有申请变更合同内容或申请撤销合同的权利。
(4)法律规定的救济方式不同:目前,成立未生效合同中,仅对附生效条件的合同通过条件拟制的规定,设定了一定的救济形式,但当事人对此无选择权。无效合同的救济方式为过错方承担责任。效力待定合同的救济方式为相对人可行使催告权或撤销权,合同被撤销,过错方承担缔约过失责任。可变更和可撤销合同的救济方式中,相对人也可行使撤销权使合同归于消灭,过错方承担缔约过失责任。
成立未生效合同是介于合同成立至合同生效期间的一种效力状态。合同在该效力状态下有以下特征:
1、合同已经当事人意思表示一致而成立,当事人通过合同约定了各自期望获得的利益及应承担的义务。当事人之间已经建立了特定的权利、义务关系,是客观存在的事实。
2、合同因法定生效条件或约定的生效条件未成就,尚不能发生当事人缔约时预期的法律效力。
3、附生效条件的合同在生效条件未成就前,由于生效条件能否成就具有不确定性,因此合同是否能够发生当事人预期的法律效力,即合同能否生效具有不确定性。
按照《合同法》对合同效力的规定,以下几种合同在依法成立时并不同时发生法律效力。
《合同法》四十四条二款规定:法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。本条中依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续是法定的合同生效的特别要件。合同成立后,未依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续前,合同尚未发生法律效力。
《合同法》第四十五条规定:当事人对合同的效力可以约定附条件,附生效条件的合同,自条件成就时生效。当事人约定的生效条件亦是合同生效的特别要件。当事人约定的生效条件成就之前,合同尚未发生法律效力。
《合同法》四十六条规定:当事人对合同的效力可以约定附期限,附生效期限的合同,自期限届至时生效。本条中当事人约定的生效期限是合同生效的特别要件。当事人约定的生效期限届至之前,合同尚未发生法律效力。
成立未生效合同是经当事人双方意思表示一致而依法成立的合同,合同一经成立,即在当事人之间就产生了特定的合同关系,双方当事人均应受该法律关系的约束。在合同依法成立后,法定的生效条件或当事人约定的生效条件成就前、约定的生效期限届至前,虽然合同尚未发生法律效力,当事人在合同中约定的权利、义务对当事人尚未发生缔约时预期的法律约束力,但此时当事人之间存在对合同预期利益的期待这一法律关系,合同对缔约当事人仍有相应的约束力。
当事人订立合同的目的是在当事人之间确立特定的权利、义务关系。当事人履行合同的目的是获取利益。成立未生效合同,因合同生效的特别条件未成就,合同尚未发生当事人预期的法律效力。当事人在合同中约定的权利、义务尚不具备履行和实现的条件。此时,当事人对于其在合同中约定的权利仅是一种期待权利。
对于某些类别的合同,依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续,是国家对这类特殊类别合同行使管理权的方式。这类合同虽经当事人意思表示一致而成立,但如不依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续,其效力则不能获得国家认可。也即是说,依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续,是合同生效的法定条件。合同依法成立后,法定的生效条件成就前,当事人负有依照法律、行政法规规定办理批准、登记手续的积极作为义务。
当事人在订立合同时约定附生效条件,是当事人以将来不确定事实的发生与否为条件,以控制合同效力的意思表示。当事人约定的生效条件成就前,当事人就应当尊重生效条件成就与否未定的状态,负有等待生效条件成就的消极不作为义务。
当事人在订立合同时约定附生效期限,是当事人以将来一定到来的期限为条件控制合同效力发生的意思表示。当事人约定的生效期限届至前,当事人应当尊重生效期限未届至的状态,负有等待生效期限届至的消极不作为义务。
合同主体的义务,是为合同主体实现权利而设立。合同权利主体享有的权利通过相对方履行其负有的义务而实现。在成立未生效合同类型中,当事人约定的生效期限是必将届至的客观事实,一般不会发生当事人不履行等待生效期限届至的不作为义务的情况。对于附约定生效条件的合同和有法定生效条件的合同,如一方当事人不履行等待生效条件成就的消极义务,恶意促成或阻止合同生效条件成就,或不履行依照法律、法规规定办理批准登记手续的积极义务,不及时办理或不办理批准、登记手续,则可能导致善意当事人对合同预期利益的损害。
《合同法》四十五条二款规定:当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件未成就。
该规定是对成立未生效合同一方当事人不履行等待合同生效条件成就的不作为义务,为自己的利益,不正当地促成或阻止生效条件成就,使相对方对合同预期的利益受到损害时的救济方式。
该制度的设立,借鉴了其它国家民法中对附条件民事法律行为条件拟制的有关规定。对于生效条件拟制的规定,有的国家规定为,条件成就与否,相对人有选择之自由,可选择已成就,也可选择未成就(如日本民法)。有的国家规定成就与否由法律明确规定(如德国民法)。两种条件拟制的区别在于是否赋予善意相对人对条件成就与否的选择权。
我国《合同法》采用以法定的方式确定条件拟制的结果,以否定不履行义务的当事人所追求的合同效力状态。其立法本意是惩戒以不正当行为促成或阻止生效条件成就的恶意当事人,以保护善意相对人对合同预期的利益。
根据现有条件拟制的规定,已经成立的附生效条件合同在生效条件成就前,一方当事人为自己的利益,不正当地促成或阻止条件成就,其结果或使合同生效条件提前成就、合同提前发生法律效力,或使生效条件延缓成就或不成就、使合同延缓或不发生法律效力。
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