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关键词：婚姻法；夫妻财产分割；现状；问题；建议
在我国婚姻法中关于夫妻财产的相关规定，是对夫妻双方的利益的保障，有效解决家庭问题。在经济快速发展的时代背景下，家庭的收入数量及种类在逐渐提高，人们的维权意识加强。面对现今离婚率逐渐上升的现象，家庭离婚的夫妻财产纠纷问题日益突出，因此人们更加重视婚姻法中关于财产的制度规定。如何公平解决夫妻财产分割问题是当下迫切需要面对的问题，需要不断完善法律制度，来加强对夫妻利益的维护。
一、夫妻财产分割的界定
关于夫妻共同财产分割的定义，是指夫妻双方解除共同财产的关系，对夫妻双方的共同财产进行分割，转化为夫妻各自一方的个人财产。其中对于夫妻共同财产的分割，有离婚时和婚内共同财产分割两种形式。一方面，关于离婚时夫妻双方的共同财产分割，即夫妻双方的婚姻关系终止，并解除夫妻的共同财产关系。另一方面，关于婚内的夫妻共同财产分割，2011年7月4日，《婚姻法》司法解释（三）将婚内共同财产分割正式纳入法律条文中，并提出婚内财产分割的相关规定，体现出公平公正的原则。还有，关于分居共同财产分割，是指夫妻婚姻中，感情出现不和的情况，并采取分居的方式生活，从而对夫妻双方的共同财产进行分割。对于分居共同财产分割的情况，我国婚姻法中并没有对其做出单独规定，需要进一步完善相关规定，来应对夫妻财产分割问题。
二、我国夫妻财产分割的立法现状
随着时代的发展和变迁，人们的生活方式和观念发生着巨大的变化，从而影响着婚姻的价值观及理念。夫妻之间的财产数量和种类随之增加，因此法律的制定和完善需要与现实生活密切连接，防止与社会发展的脱节。我国婚姻法的出台，经过了很长一段时间的过程，需要针对法律出现的漏洞进行进一步完善和补充。同时对于婚姻法中关于夫妻共同财产分割问题，由于现实生活中内容的复杂性，因此造成婚姻法在实施过程中遇到一些阻碍，容易不适应社会的实际发展情况以及人们的思维观念。在2001年我国《婚姻法》司法解释（一）的出台是在原有的法律基础上做进一步的调整和补充，偏向于对人身关系的处理，而对于夫妻共同财产问题涉及的内容并不多。到2003年我国《婚姻法》司法解释（二）的出台，开始涉及婚姻财产的法律内容，并在解释（一）的基础上进一步完善。一直到2011年我国《婚姻法》司法解释（三）的出台，对于夫妻共同财产的制度规定更加完善，并融入一些新的概念。基于当前婚姻法的发展现状来看，我国的法律体系仍然需要进一步完善，从而不断提高公民的法律意识。
三、现阶段婚姻法中关于夫妻财产分割出现的问题
（一）现阶段夫妻共同财产分割的立法制度存在缺陷
一方面，婚内财产制度尚不完善。我国立法在《婚姻法》司法解释（三）的出台之前，并没有这一项制度的规定。对于此项制度的产生，存在很多的特殊性，由于一些新的概念的加入，超越了人们原本的认知，因此在实施的过程中会存在一些阻碍，导致不能很好地应用到实践生活中。另一方面，对于分居夫妻共同财产的分割制度，在立法方面并没有明确的规定。导致其范围界定存在模糊，因此存在一定的争议性。一些夫妻共同财产纠纷案件的出现，其实也反映出我国现阶段夫妻共同财产分割的立法制度存在很大的缺陷。由于缺少相应的法律制度的支持和公民的财产意识不完善，从而使相关的财产制度没有发挥出预期的效果。
（二）分割协议效力缺乏支撑
在《中华人民共和国婚姻法》中规定，夫妻双方可以在婚姻关系存续期间，对财产的权属以及离婚的夫妻共同财产分割问题可以进行商定。在分割协议效力方面，约定优先于法律的规定。我国《婚姻法》司法解释（三）中规定，如果夫妻双方协议离婚失败或在离婚诉讼中有一方反悔，人民法院认为这份财产分割协议不生效，需要依据现实情况进行夫妻共同财产分割。这一制度的实施，严重影响了夫妻共同财产分割协议的效力，缺乏相应的制度规定和制度保障。
四、完善我国夫妻共同财产分割制度的建议
面对现阶段我国婚姻法实施中出现的漏洞，需要我国立法机关进一步完善我国夫妻共同财产分割的立法制度，弥补法律制度中的问题，及时进行改进和完善。任何一项法律的出台都需要经过时间和历史的考验，有的能够顺应时代的特点，并被延续保留下来，然而也有的不适合现实生活，其执行力度降低。一方面，需要完善婚内财产制度，可以利用财产公证制度，对夫妻之间的共同财产进行公证，同时要结合现实的实际情况，完善夫妻共同财产的种类和范围。另一方面，应该借助公证制度来发挥分割协议的作用。应该让夫妻双方充分了解公证的知识，提高对公证制度的认识，以及发挥相应的权利。
五、结语
作为对夫妻双方财产利益的保障，婚姻法中关于夫妻财产的相关规定至关重要。而我国现行婚姻法中对于夫妻共同财产的分割并没有明确规定，分割协议效力薄弱，同时现实情况復杂多变，法律条文跟进补充速度稍显不足。鉴于我国社会观念的特殊性，我国立法机构更应该加快相关法律制度的改进和完善，顺应时代和社会的发展，从而使夫妻双方的利益得到最大限度保障。
参考文献：
[1]任晓艳.新形势下夫妻财产问题伦理探析[J].合作经济与科技.2012（08）.
关键词：婚姻；婚姻法；损害赔偿制度
一、离婚损害赔偿制度概述
（一）离婚损害赔偿制度的提出。婚姻法中的损害赔偿制度在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。
但对于我国婚姻法律制度来说，损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度。修改后的《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
（二）离婚损害赔偿制度的意义
1、损害赔偿制度是实现婚姻自由的保障。保障婚姻自由，是婚姻关系的本质要求。婚姻应当是男女双方基于爱情的结合，夫妻关系的建立和存续都应以爱情为基础。但爱情作为精神感情，是处于发展中的，当夫妻关系恶化，夫妻双方的感情己经完全消失，就不再符合婚姻本质的内在要求，强行维护这种死认的婚姻关系，无论对当事人，还是对子女，家庭及社会是十分不利的。而损害赔偿制度正是在我们婚姻出现问题或亮起红亮甚至走向结束时，为无过错方的合法权益提供了法律的保障，让他们能找到法律上的“慰藉”。
2、损害赔偿制度的确立弥补了社会道德功能不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及道德功能之婚姻法中损害赔偿制度研究不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。
二、离婚损害赔偿责任的认定
（一）损害赔偿责任的概念。“离婚损害赔偿制度”是指配偶一方违法侵害他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事责任的法律制度。①离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿通过不断的家庭法改革，日益完善并被保留了下来。《婚姻法》第46条对离婚过错方的赔偿责任作出了明确的规定，至此，在我国终于明确确立了离婚损害赔偿制度。
（二）我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的内容。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待，遗弃家庭成员的。”例外规定：《婚姻法解释（三）》第九条“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”第十七条“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”
三、我国现行婚姻法中离婚损害赔偿制度存在的问题
应该看到，随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力，光婚姻法中损害赔偿制度研究进文化在得到发展。同时， 2001年4月修订的婚姻法，经过实践证明，尽管适用该制度可以起到填补损害、抚慰精神、制裁过错方的作用，其仍然有以下问题：
（一）请求权主体限制欠妥。按照《婚姻法》第46条的规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，其他家庭成员无此权利。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。因为我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。如果将请求权主体仅限为夫妻双方，则《婚姻法》第46条（三）、（四）项就应将侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，这显然是与立法意图是相悖的。
（二）适用程序规定不明。根据《婚姻法》第四十六条规定，因夫妻一方的四种法定违法行为导致的离婚损害赔偿诉讼，无过错方可以在诉讼中提出损害赔偿请求。但夫妻双方登记离婚时能否要求登记机关处理离婚损害赔偿请求，婚姻法未作规定。即中国婚姻法并没有明确规定可以提起离婚损害赔偿的“离婚”程序可否为登记离婚。这就致使法律实务中具体操作不尽统一，不同地方的民政部门处理情况五花八门。这样势必会造成制度运行的费用、时间等的浪费，提高了无过错方获得赔偿的难度与不确定性，不利于离婚损害赔偿制度的适用。
四、完善我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的几点建议
（一）放宽请求权主体限制。对于损害赔偿的请求权人的范围界定，这涉及到对婚姻本质的认识。我国婚姻法是广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系，如果损害赔偿请求的主体限制于婚姻当事人的话，则不利于保护其他家庭成员的合法权益。按照《婚姻法》第46条规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条第（三）、（四）两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人并不限于夫和妻，有时还涉及父母子女，所以在赔偿诉讼主体上应当不仅限于婚姻当事人，还可以包括其他家庭成员。
（二）明确规定登记离婚也可以涉及离婚损害赔偿。婚姻法属于私法，在夫妻双方就离婚损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意登记离婚，即使赔偿数额巨大，法律也应尊重当事人的意愿，不予干预。当然，当事人双方关于损害赔偿内容的协议是离婚协议的一部分，当双方就赔偿数额出现争议时，登记机关可以充当行政调解人的角色居中调解，以促成双方的妥协；如果当事人达不成协议或经婚姻登记机关调解不成的，可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。这样的明确规定可以减少实务中的混乱，一定程度上减少当事人获得赔偿的成本，节约诉讼资源。
结语：
我国婚姻法已明确规定了离婚损害赔偿制度，这对解决生活中实际存在的各种问题提供了法律依据，有助于保护受害人的利益，使受害人得到精神上的抚慰和经济上的赔偿，同时警戒加害人。但就现有立法来看，也有不完善的地方，相信以后《婚姻法》采取以上建议会更加完善。
一、关于道德规范法律化及其适用
新《婚姻法》有一个十分明显的特点，就是坚持法治与德治相结合。这一特点，集中体现在总则中的第4条指导性的规定，即“夫妻应当互相忠实，相互尊重；家庭成员间应当敬老受幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的家庭关系。”这条规定充分说明，立法者已经把道德规范法律化，把家庭美德纳入了法律调整的范围。因此，这些道德规范已经不再是一般的社会道德，或者单纯倡导性条款，而是法律化的道德，属于法律调整的规范，按法律要求应当遵守的道德。
大家知道，法律与道德都属于上层建筑，都是维系社会正常关系的社会规范。婚姻家庭关系是社会关系的重要组成部分，婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，调整和规范婚姻家庭关系，既要靠法律，也要靠道德，二者缺一不可。这是由于涉及婚姻家庭方面的问题，既有保障人身权、财产权的问题，也有思想品德，旧的习俗方面的问题，因此，既要有法律强制性的规范，也要有道德劝导的规范。家庭美德作为道德规范，与法律规范在性质上是有区别的，这种差别不容忽视。现在的问题是：当道德规范纳入了法律规范，上升为法律条文，会不会发生质的变化。也就是说，它是不是仍属于一般的道德规范，而不属于法律规范，不具有法律规范所特有的强制性。对这个问题，许多人存在不同的看法。具体说，对《婚姻法》第4条的规定，不少人认为，本条是纯属倡导性的规定，是与德治相结合的体现，是道德规范而不是法律规范。还有人认为，尽管把道德规范上升为法律规定，但并不能因此改变道德规范的性质，它既不具有法律规范的强制力，也不能因为规定在法律上就成了法定的义务。但是也有人认为，这种上升为法律规定的道德规范，是已经将那些经过社会检验和筛选，又经过实践证明行之有效的、为广大人民群众所接受的一些社会公德纳入法律调整的范围，上升为法律规定，或者说转化为法律规定。因此，这些道德规范就不再同于一般的道德规范，而是已转化为法律，具有了法律的表现形式和法律效力，也就具有了法律规范所特有的权利和义务的含义，赋予了它法律的属性，是法律化了的道德。一旦违反这条规定，就应当受到法律的追究，承担相应的法律后果。这种观点是正确的。但是也应当说明，新《婚姻法》第4条由于是把道德规范上升为法律，因此，比较抽象、比较原则，在审判实践中适用这一条规定时，必须有相应的具体行为。比如，第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，如果违反这一规定，必须要有不忠实、不尊重的具体行为才能依法追究。所以，在适用法律时，就既要适用本条的原则规定；又要运用具体行为的法律规定。只有在这种情况下，这一道德法律化的规定，才能成为一种法定的义务，而不只是向人们宣告一般的倡导，或只是一种内在的信念。诚然，如果仅仅是违反第4条规定，而没有相应的具体行为，不但不能以违反法定义务或者以侵权而给予制裁、惩罚，或追究其他法律责任，就是单独提起诉讼，法院也由于缺乏具体的诉讼请求而不能立案受理。这就如同《民法通则》第4条所规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”，《合同法》第5条、第6条、第7条中所规定的“当事人应当遵循公平原则”、“诚实信用原则”、“尊重社会公德”等条文一样，虽然都属于法律化了的道德条款，是一种法定义务，但并不是具体的民事行为，因而单独提起诉讼就不符合《民事诉讼法》第108条的规定。作为道德法律化的条款，法律与道德是相互渗透、相互结合，违反法律的行为，就必然是违反道德的行为；但违反道德的行为，不是必然就是违反法律的行为。即使是已经成为法律规定的道德规范也是有区别的。当然，这并不意味着我们在执法指导思想上忽视这些道德条款，更不能认为不直接为此承担民事责任，就不能给党纪、政纪方面的处分。
二、关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定与适用
新《婚姻法》确立了无效婚姻和可撤销婚姻制度，这是原《婚姻法》所没有的新规定。我国1950年和1980年的两部《婚姻法》，都规定了一夫一妻的婚姻制度，以及必须符合法定婚龄结婚和禁止结婚的条件，违反这些规定，按新《婚姻法》的规定就是无效婚姻和可撤销婚姻，应当宣告婚姻关系无效，或者五条件取消违法的婚姻关系。不过作为对《婚姻法》的解释，这并不是新规定，早在1952年，当时中央人民政府内务部、司法部在解答未达婚龄的离婚案件处理问题时就指出：“《婚姻法》颁布后，未达婚龄而私行结婚或同居的早婚男女，任何一方提出离婚时，应视为婚姻无效，无于条件取消其违法婚姻关系。”但这只是答复意见，在《婚姻法》上并没有规定，也没有形成制度。新《婚姻法》则明确规定：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。凡是有上述情形之一的，婚姻无效。新《婚姻法》还规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。新《婚姻法》对无效和被撤销的婚姻后财产的处理也作了明确的规定。但是，对无效或被撤销的婚姻，除法律己明确规定之外，在实际执行中还有若干问题需进一步明确。一是谁有权申请宣告婚姻无效或者撤销，也就是说，除了婚姻关系的当事人之外，是否还允许其他利害关系人提出申请？二是婚姻无效的情形在申请时已经消失的，是否还认定婚姻无效？三是对因胁迫结婚而请求撤销婚姻关系的，如何认定胁迫？哪些人有权申请撤销？对被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的时间，自恢复人身自由之日起一年内提出，这一年的时间其性质是诉讼时效还是除斥期间？等等。所有这些问题，《婚姻法》没有明确规定，而在实际执行中又必须予以明确的问题。对申请婚姻无效，除了婚姻关系的当事人之外，还应当允许其近亲属有权提出申请，比如监护人等。因为婚姻无效的情形，实际是法律禁止结婚或不具备结婚条件，属于公法调整范围，允许近亲属有权提出申请，既有利于维护法律的严肃性，保证法律的正确贯彻执行，又有利于保护婚姻关系当事人和近亲属自身的权利，包括身份关系和财产关系方面的权利。在审判实践中，需要特别指出的是：对判决婚姻无效要十分慎重，尤其对那些未达法定婚龄而“结婚”的男女，如果在人民法院判决作出前双方已经达到了法定的结婚年龄，无论是否经婚姻登记机关进行了登记，也无论是男女一方未达法定婚龄，还是双方未达法定婚龄，只要是在判决作出前，已符合法定结婚条件，就不能再宣告婚姻无效，而是应当按照《婚姻法》第11条的规定，责令去婚姻登记机关进行登记，不管是原来没有进行过婚姻登记，还是欺骗了婚姻登记机关进行了登记，为了维护法律和婚姻登记的严肃性，都应当重新或者补登记。对未到法定婚龄的男女已经“结婚”，在宣告婚姻无效时之所以要重视婚姻的实质要件，这是新《婚姻法》的重要立法精神，如果我们把未达法定婚龄而“结婚”的男女，在判决时已经达到法定婚龄而宣告婚姻无效，就等于宣告已符合结婚条件的家庭为非法，也会使一些不很稳定的家庭加速分裂，甚至可能给重婚找到借口，所以，对“结婚”时未达法定婚龄的，宣告婚姻无效要严格审查，慎重从事。
新《婚姻法》规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻。这里首先要明确什么是受胁迫。根据有关司法解释，受胁迫是指婚姻关系中一方以给另一方本人及其近亲属的生命健康、人身自由、名誉、财产等方面造成损害进行威胁，迫使其违背婚姻自由的原则而结婚。在这里，婚姻关系的一方，宜作比较宽泛的解释，即不仅应包括婚姻关系的当事人，还应当包括婚姻关系当事人的近亲属；不仅应当包括对人身权利的损害进行威胁，还包括以对财产的损害进行威胁，从而达到结婚的目的。由于因受胁迫而结婚的，显然与无效婚姻在程度和范围上对近亲属以及社会各方面造成的影响都会有所不同，但无论采取何种手段，对本人或近亲属进行哪方面的损害，其目的还是为了达到使婚姻关系的当事人一方违反结婚自愿原则而结婚的目的。如果不是以此为目的而进行威胁，就不属于“因胁迫而结婚”，也就不属于《婚姻法》调整的范围。因此，因胁迫而请求撤销该婚姻的主体，不应当是婚姻关系以外的人，而只能是受胁迫结婚的本人，如果受胁迫者被非法限制人身自由，应当自结婚登记之日起一年内提出，这里规定的一年，为除斥期间，不发生中止、中断、延长的问题。
三、关于夫妻财产的具体规定与处理原则
新《婚姻法》与原来两部《婚姻法》相比，在夫妻财产制上完善了许多。1950年颁布的《婚姻法》，只对夫妻共有财产作了原则规定。1980年颁布的《婚姻法》，规定了夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外，这使得《婚姻法》上第一次有了夫妻约定财产制。但同时也规定，婚姻关系存续期所得的财产均为法定夫妻共有财产，按照最高人民法院的司法解释，如果夫妻共同生活时间较长，婚前一方的个人财产就会转化为夫妻共同财产，比如一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生活资料经过8年，贵重生活资料经过4年，可视为夫妻共有财产。婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方；进行过扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。这些规定，实际上对约定财产制作了很大的限制。
1980年第二部《婚姻法》颁布以来，随着我国改革开放和经济的发展，夫妻婚前、婚后财产日益丰富，财产关系也日趋复杂，不但有各种不同财产形式和数额巨大的夫妻共有财产和婚前个人财产，而且有个人特有财产，这就给夫妻约定财产制带来了很大的发展空间，不但夫妻关系存续期间所得的共同财产需要有约定，夫妻婚前个财产需要有约定，而且对夫妻个人特有的财产也需要约定。约定财产制是现代社会夫妻财产制度发展的趋势，体现了对财产所有权的保护力度，强调对财产所有者个人对财产独立的支配权。也可以说，为了使财产更加个性化，给予更有力的法律保障。所以，新《婚姻法》规定，夫妻关系存续期间所得的财产可以约定，个人婚前财产和个人特有财产也可以约定。这就大大扩大了约定财产制的内容。新《婚姻法》第十七条具体列举了夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产经营收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，不能作为夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有；（五）其他应当归共同所有的财产。新《婚姻法》第十九条还增加了夫妻一方特有财产的内容，即一方婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费用；遗嘱或赠与合同中确定归夫或妻一方的财产；另一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的财产，夫妻均可以约定，这是新《婚姻法》对约定财产制的一个重大发展。至于夫妻对财产是约定还是不约定，当事人有权自由决定，法律并没有强制性的规定。由于夫妻对财产的约定，不但对夫妻任何一方具有约束力，而且在一定条件下可以对抗第三人，因此，应当采取书面形式，也就是说夫妻对财产的约定是一种要式行为。如果没有约定或约定不明确的，就适用夫妻法定财产的规定。
夫妻财产不仅是涉及夫或妻的婚前财产，夫妻婚姻关系存续期间的财产，而且涉及到夫妻离婚时的财产分割。夫妻结婚时和婚姻关系存续期间的财产性质，在一定意义上已经对离婚时财产的分割有预决的意义。但两者既有联系，又有区别，处理的原则是不同的，夫妻离婚财产分割，在充分考虑到保护子女和妇女的权益前提下，有约定的从约定。所以，新《婚姻法》增加了这方面的保护力度。比如夫妻离婚时，对共同财产在协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决；一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，这对保护女方权益也是十分有利的。在处理夫妻财产适用法律时，还有两个问题，值得特别注意：一是新《婚姻法》第17条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”有人认为，这一规定就是指有权任意处分夫妻共有财产，只是这种处分是不是有效待定，也就是夫或妻虽然有权处分，但处分可能是无效的。很显然，这种理解是不准确的，既然法律规定有权处分，或者通过司法解释为有权处分，就不能说处分无效。所以，确切地说应当是有权按照夫妻共同财产的处分原则进行处分，说明处分是受限制的，任何一方都无权损害另一方的利益而任意处分。二是新《婚姻法》第19条第三款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”这又是一项新的规定，对此规定中“第三人知道的”如何判断，什么情况下就认定为“第三人知道”，这也是需要明确的问题。“第三人知道”不包括应当知道即通过其他事实推定出其知道，这是在适用这一规定时必须首先明确的问题。从实际情况看，对夫妻婚姻关系存续期所得的财产进行约定，甚至对婚前财产、婚姻存续期间特定归一方所有的财产进行约定，夫妻以外的人是很难知道的，当前也没有要求其进行公示，即使对这种约定进行了公证，或者有其他形式的登记，第三人也是难以知道的。事实上对大多数夫妻来说，他们也不会愿意将这种约定进行公示。因此，在夫或妻一方对外负有债务时，债务人是很难知道他们在婚姻存续期间所得的财产是否有约定，在此情况下，如果苛求于债权人或其他第三人知道，或者推定他们应当知道，就势必容易造成损害债权人或其他第三人的利益，使其合法债权得不到法律的有效保护，也容易使夫或妻以有约定为借口而逃避债务。所以，第三人是否明知，应当是由夫或妻已明白、清楚地告知了第三人。是否已告知，也应当由夫或妻负举证责任，否则就不能以有约定而对抗第三人。
四、关于离婚的有关规定及相关问题的处理
新《婚姻法》对与离婚相关的问题，增加了不少新的内容。大家知道，实行婚姻自由，这是《婚姻法》的一条重要原则，婚姻自由既包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚有两种形式，一种形式是男女双方自愿离婚；另一种形式是男女一方要求离婚，而另一方不同意离婚，因而向法院提起离婚诉讼。前者双方需要通过婚姻登记机关登记准予离婚，或者通过人民法院调解离婚；后者则只有由人民法院判决。人民法院审理离婚案件，掌握离与不离的界限，或者说判断该离还是不该离的标准，仍然是看夫妻感情是否确已破裂，如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚，这是1980年颁布的《婚姻法》与新《婚姻法》一致的规定。所以，在离婚的标准界限上，两部《婚姻法》没有任何变化，也就谈不上离婚条件是严了还是宽了的问题。从审判实践来说，自1980年《婚姻法》颁布以来，一直是强调以夫妻感情是否确已破裂作为离与不离的标准。坚持离婚自由，让当事人告别那些已经“死了”的婚姻，但也尽可能维持婚姻家庭稳定，避免草率离婚，给双方及子女带来不幸。对于在离婚条件上所谓的“唯理由论”，早巳被审判实践所摒弃。
新《婚姻法》除了规定感情确已破裂，调解无效，应准予离婚外，还具体规定有下列情形之一，调解无效的，也应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。此外，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，也应准予离婚。以上这些规定，是新《婚姻法》增加的内容，也是审判实践经验的总结，早在1989年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的司法解释中，就已作出了明确的规定，说明准予离婚的情形并不完全是按照过错原则来决定的。对于因上述几种情形之一而导致离婚的，是把有无过错区分开来，无过错方有权在离婚时请求损害赔偿。也就是说，有过错和损害赔偿是因果关系：有过错才赔偿，无过错不赔偿；有过错并导致离婚才赔偿，虽有过错，但未导致离婚不赔偿。由此可见，因过错而导致离婚的损害赔偿，只能发生在夫妻之间，不应当向夫妻以外的第三人请求损害赔偿，即使第三人对造成夫妻离婚有过错，也不能构成新《婚姻法》所规定的损害赔偿。对于有过错一方导致离婚的，无过错方作为原告提出损害赔偿，这是符合法律规定的，也是没有疑问的。但是，当无错方作为被告时，能不能提出损害赔偿，可能有不少人会提出置疑。在这种情况下，按照新《婚姻法》第44条及相关条文的规定精神，对这项诉权应当给予保护，人民法院可以与离婚诉讼一并审理。这里需要指出的是必须判决准予离婚，如果是判决不准离婚，则不应当单独判处赔偿，这也是主诉讼与附带诉讼的关系，有如判决不准离婚，就不发生分割夫妻财产和子女归谁直接抚养一样。此外，对于有的当事人在离婚时没有提出损害赔偿的，而在离婚后又提出请求是否受理，也需要根据法律的有关规定作出回答。为了保护无过错方的合法权益，离婚后在法定期间内提出的，应当允许。但期限最长不应超过一般诉讼时效期间。如果无过错方作为被告在一审期间没有提出损害赔偿，而在二审时提出，如何处理，这在新《婚姻法》中未作明确规定。由于离婚诉讼是一种复合之诉，事实状态与法律关系相一致，所以，如果二审不能达成调解协议，就应当发回重审，以便更好地保护无过错方的合法权益，也有利于进行道德和法制的宣传教育。至于这类案件的赔偿范围，除了物质赔偿外，还可以请求精神损害赔偿，并可以适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。
关键词:婚姻法;夫妻财产制度;新变化
一、引言
在婚姻法解释出台之前，我国现有的针对夫妻财产问题的法律法规虽然数量很多却并不明晰，无法作为法院判决的有效依据，甚至有的因为对财产的划分不公而出现一系列财产纠纷问题。婚姻法解释的出现减少了这类纠纷，有利于和谐社会的发展，本文基于婚姻法解释三对当前我国夫妻财产制度的新变化进行思考和分析。
二、婚姻法的完善历程
我国第一部婚姻法诞生于1950年，这是我国婚姻法的基本法，在以后的修订中，依然以婚姻法为基准，婚姻法的核心内容是婚姻自由、一夫一妻、夫妻平等。随后30年一直以婚姻法为标准，直到1980年，随着国情的变化，我国修订了婚姻法，新婚姻法增加了计划生育和晚婚晚育相关问题。这之前婚姻法对夫妻财产的规定只是模糊界定，缺少明确制度体系，到2001年后，首次提出夫妻财产有约依约、无约共有基本制度，并且在随后的修订中逐渐结合司法实践和实际情况进一步进行了明确，相继在2001年、2003年、2011年出台了婚姻法的司法解释［1］。
三、现阶段我国实行的夫妻财产制度
根据现有法律规定，我国夫妻财产制度主要表现在两个方面，即法定夫妻财产制度和约定夫妻财产制度。法定夫妻财产制度内容是指夫妻之间缔结婚姻关系之后，他们的劳动和其他收益方面都建立起直接联系，基于这一点，夫妻之间存在联系的财产都属于共有财产，夫妻共有财产包括:经营劳动收益、奖金、工资等。约定夫妻财产制度是指在缔结婚姻关系之前，或者在缔结婚姻关系之后，夫妻双方按照已有的明确约定执行财产制度，根据法律规定，约定夫妻财产制度要优先于法定夫妻财产制度，即如果双方存在约定财产制度，那么夫妻财产制度要以约定为先。当前，婚姻法对夫妻财产制度的规定是明确夫妻婚前个人财产和夫妻共同财产，夫妻双方在划分财产时必须坚持平等原则。婚姻法中规定，只有当双方离婚时才能够分割共有财产，但是这一原则也有例外，如果夫妻之间存在严重损害一方利益现象，受损一方可以提出分割共有财产。
四、婚姻法解释三出台带来的夫妻财产制度的变化
现阶段，我国社会发展趋势促使夫妻之间的婚姻关系出现新的问题，而在婚姻法解释三中，重新界定了从前相对来说较为模糊的夫妻财产制度内容，使得我国夫妻财产制度得到进一步完善，使得当代婚姻关系中夫妻财产制度出现新变化。
(一)对夫妻个人财产进行明确，保障个人利益
婚姻法解释三中对夫妻个人财产的范围进行了扩大，其中最重要的一点是如果夫妻婚前个人财产在婚后产生了经济效益，这些增加值依然属于个人所有，不再规划到夫妻共同财产之中，从这一方面来看，当前夫妻财产制度对个人权益的保护范围增加，更加重视对夫妻个人财产的保护。在婚姻法解释三中，对待这一规定的解释认为，在物权角度上，夫妻个人财产的所有者是一人，在缔结婚姻关系之后，这些个人财产并没有直接因婚姻关系而形成直接联系，财产的价值增益是依靠个人而出现的，所以这些个人财产所产生的价值增益依然归属个人。
(二)规定了夫妻之间赠房者的撤销权
以往，如果夫妻双方在婚姻关系中出现赠与房产，一旦赠与就无法撤回决定，由于缺乏法律依据，赠房撤销权的讨论热度一直持续。直到婚姻法解释三中，明确了夫妻之间赠房者拥有撤销权，这一规定建立在赠与权特殊性质上，由于赠与权本身的特征之一是具备公益性，其公益性是支持房产赠与撤销权的有力依据，能够合理解释这一规定。在婚姻法解释三中，对这一规定进行了明确，夫妻之间赠与房产，在房产登记并没有发生变更的基础上，无论是哪一方是赠与人，在赠与房产的过程中，赠与者享有撤销赠房的权利。
(三)法律对交易进行保护
婚姻法解释三对对抗第三人的交易重新进行规定，有效保障了利益损失方的权益。基于我国法律保护第三方权益的属性，如果夫妻间一方在另一方不知情或者不同意的时候，将夫妻共同财产房屋转移给第三方，不知情一方是无法直接向第三方讨回房屋所有权的，这一规定符合我国物权法。但是，当前在夫妻财产制度中出现了保障不知情一方的法律依据，即根据婚姻法解释三的相关条款，不知情一方可以在划分夫妻财产时提出补偿，直接向另一方诉诸权利。
五、结语
总之，随着我国社会的进步和发展，法律对婚姻关系中的夫妻财产制度有了新的规定，这是为了维护当代婚姻的稳定和社会和谐的必然要求。
［参考文献］
关键词：无效婚姻可撤销婚姻
2001年4月28日公布实施的《婚姻法》第10、11、12条是关于婚姻无效和可撤销婚姻的规定，确立了无效婚姻制度，它填补了旧婚姻法没有无效婚姻制度的规定，这在1950、1980年婚姻法都没有规定，仅仅笼统规定了行政处分和法律制裁，在1994年的《婚姻登记管理条例》第五章，虽然规定了婚姻无效的原因及处理，但未建立起婚姻无效制度。婚姻法规定了合法成立婚姻关系的条件及程序，但对欠缺婚姻成立条件的男女结合，没有明确其法律后果，不利于对合法婚姻的保护和对违法婚姻的制裁，无效婚姻制度作为保障合法婚姻的有效手段，不可或缺，2001年《婚姻法》增加了婚姻无效制度，填补了这一空白，基本完善了婚姻制度。
一、婚姻无效的原因
（一）男女双方不是出于自愿
《婚姻法》第5条规定，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉，即双方意思表示一致为婚姻成立条件。因此，无婚姻作为能力的人，由于根本不能为婚姻表示意思，其婚姻关系无效。第三人的包办或强迫、一方当事人的干涉，由于违背了当事人意愿，婚姻关系也无效。另外如当事人通过非法途径获得的结婚证，而另一方全然不知，双方没有共同生活，缺乏婚姻实质内容。上述都是当事人在非自愿的情况下结合，我国婚姻法把结婚决定权完全给当事人，只规定男女双方完全自愿，双方自愿登记。［1］
（二）双方或一方未达到法定婚龄
法定婚龄是法律允许自然人结婚的最低年龄，在确定年龄界线是基于人的自然性和社会性而确定的。《婚姻法》第6条规定：“法定年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁，晚婚晚育应于鼓励”。当事人没有达到法定年龄，其婚姻关系无效，如果是年满14周岁的未成年人，则形成非自愿结婚规定的部分竞合。我国婚姻法没有规定法定婚龄的上限。
（三）近亲结婚之无效
禁止近亲结婚是全世界各国婚姻法的立法通则，《婚姻法》第7条中规定：①直系血亲和三代以内的旁系血亲。②患有医学上认为不应当结婚的疾病。这一规定仍是根据人类遗传科学和社会伦理道德而规定的，各国均有类似规定。关于直系血亲，一般认为包括自然血亲和法律的拟制血亲，法律拟制血亲可以解除，在他们之间是否可以结婚，婚姻法上没有明确规定。直系血亲是具有直接血缘联系的最亲近的亲属。如父母子女、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女等。旁系血亲是指具有间接血缘联系的亲属。三代以内的旁系血亲是指同出于祖父母、外祖父母的三代以内的亲属。它包括以下几种：①兄弟姐妹，包括全血缘的兄弟姐妹和同父异母或同母异父的半血源兄弟姐妹（不包括并无血缘联系的异父异母兄弟姐妹），他们是同源于父母的两代以内旁系血亲。②伯、叔与侄女，姑与侄子，舅与甥女、姨与甥。他们是同源于祖父母或外祖父母的不同辈分的三代以内旁系血亲。③堂兄弟姐妹和表兄弟姐妹。他们是同源于祖父母或外祖父母的相同辈份的三代以内旁系血亲。笔者认为，禁止近亲结婚，即在于优生优育，又在于伦理道德，拟制血亲可以解除，但先前在人民群众中形成的“亲属”影响并不马上消除，在伦理道德的约束下，仍应禁止结婚。［2］
（四）重婚之规定
在《婚姻法》第10条中规定，《婚姻法》第10条总结婚姻无效的几种情形。重婚在社会中十分复杂，属于严重违反“一夫一妻”婚姻制度的现象。我国婚姻法把重婚分为法律上的重婚和事实上的重婚，都是两个婚姻关系的重叠，无论是法律上的重婚还是事实上的重婚，都是对我国婚姻法“一夫一妻”的基本原则的违背，都是无效的婚姻。事实重婚从事实婚姻中来，在1994年2月1日颁布实施的《婚姻登记管理条例》规定：1994年2月1日以后形成的事实婚姻关系将不再认定为事实婚姻。
（五）未办理结婚登记之无效
《婚姻法》第8条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合本法规定，予以登记，发给结婚证；取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的应当补办登记。由此可见，登记程序是我国结婚的法定程序要件。当事人未办理结婚登记，因为欠缺法定形式要件，无论其是否符合结婚的实质条件，婚姻关系仍然无效；双方当事人未亲自到场，没有持有关证件证明，而又进行了登记，是否能成立有效婚姻，笔者认为可以分两种情况：一、如果双方当事人均符合结婚的实质条件，则可以成立。程序上的违法不应该影响婚姻成立。新《婚姻法》在此增加了“未办理结婚登记的，应当补办登记”，应当包含了前述情况；二、结婚登记时，程序不合法，实体要件也不符合，在“补办”时实体内容已合法成立，应该重新登记。［3］
二、婚姻无效的申请主体
根据《婚姻法》第10条之规定，婚姻无效的情形有四种：重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈、未到法定婚龄的。但无效婚姻是当然无效，还是宣告无效，申请婚姻无效的主体范围，立法均无规定。
我国在《婚姻法》修改以前，立法上没有设立无效婚姻制度，只是在《婚姻登记管理条例》和最高人民法院1994年4月4日的《关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》（法发）［1994］6号）中规定了未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。4但这仅仅是行政法规和司法解释，效力低于《婚姻法》，而且它的规定过于简单，不能有效地禁止和制裁违法婚姻。目前我国存在着大量的违法婚姻，主要表现为早婚、包办、买卖婚姻、重婚、非法同居、弄虚作假骗取结婚证等形式。由于对提起婚姻无效请求的主体范围、程序、宣布婚姻无效的机关等问题没有作进一步明确规定，在司法实践中引起了操作上的混乱。我国《婚姻法》对无效婚姻是采用了宣告无效的制度，即在现实生活中，如果当事人之间、其他人或有关机关与当事人之间对婚姻效力发生争议时，可通过一定的诉讼程序请求人民法院宣告所争议的婚姻无效。婚姻关系作为一种民事法律关系，其法律效力的确认不仅关系到婚姻当事人双方间的人身和财产权利义务，还关系到对子女合法权益的保障。虽然我国对婚姻行为采取行政和司法双重管理，但婚姻登记机关作为婚姻行政管理部门，仅仅体现的是国家对公民缔结婚姻的行为在登记环节的监督管理，无权对婚姻双方当事人之间的权利义务关系是否发生法律效力给予确认。只有作为司法审判机关的人民法院才有权依法裁定确认婚姻当事人之间的权利义务，而且，从国外立法看，多数国家也都是采取单一的诉讼程序来确认婚姻的无效。因此，在因婚姻效力问题发生争议时，只能通过诉讼程序向人民法院提起请求。但究竟哪些人有权通过诉讼程序向人民法院提起宣告婚姻无效的请求，即如何确认提起婚姻无效请求的主体范围，因立法没有明确规定，便产生了不同的认识。无效婚姻虽然是违反法定的结婚禁止性条件的男女两性结合，但婚姻行为终究是公民私权领域的民事行为，况且婚姻无效的法定情形对社会公益的危害程度也不同，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（以下简称解释）第七条规定，有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人，利害关系人包括：（一）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及其基层组织；（二）以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未到法定婚龄者的近亲属；（三）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属；（四）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。为了避免过多干涉公民的私生活，同时，针对《婚姻法》规定的婚姻无效的四种不同的具体情况，对当事人以外的有权申请婚姻无效的请求权主体范围给予了限制性解释规定。人民法院审理宣告无效婚姻案件，适用什么程序，对于未达法定婚龄等很明显且容易查证的事实是否还一定要经过一审、二审这样的诉讼程序？在审理因重婚导致的无效婚姻案件时，为更好地贯彻婚姻法规定的保护合法婚姻当事人权益的原则，《解释》规定，此类案件中涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。关于可撤销婚姻问题，《解释》将请求权仅赋予了受胁迫者本人。这是考虑到立法规定基于因受胁迫而请求撤销婚姻的，自受胁迫人恢复自由之日起一年内提出，其本人有足够的时间和能力亲自提出请求，无需再允许他人提出。受胁迫就是被他人威胁、逼迫违背当事人的真实意思而作出的意思表示。应该指出的是，受胁迫的人包括当事人本人及其近亲属，实施胁迫行为的行为人，既可以是婚姻当事人本人，也可以是其近亲属。［5］对近亲属的理解，笔者认为依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》关于近亲属范围的规定，即近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。［6］
解释》第八条规定：当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻无效情形已经消灭的，人民法院不予支持。缔结婚姻作为男女双方之间的民事法律行为，不仅涉及当事人双方的利益，而且涉及子女及其他亲属的利益和社会的公共利益。因此，各国均通过制定法律对当事人之间的婚姻行为予以监督干预。国家干预的方式主要体现为在婚姻立法中明确规定结婚需具备一定的条件，并设立无效婚姻和相应的法律责任等制度予以保障实现。我国现行《婚姻法》第八条“未办理结婚登记的，应当补办登记”的规定，就是从实际情况出发，为保护当事人特别是妇女和子女的利益，使欠缺婚姻登记要件的无效婚转化为有效婚的方式。法律在赋予当事人和利害关系人及其他基层组织，有权依据《婚姻法》第十条规定就已办理结婚登记的婚姻向人民法院申请宣告婚姻无效的同时，针对审判实践中有些无效婚姻在经过一定时间后，因婚姻无效事由已经消除，当事人和利害关系人及其他基层组织在申请宣告婚姻无效时，法定的无效婚姻情形已经消失，如未达到法定婚龄者已达到法定婚龄、患有医学上认为不应当结婚的疾病已经治愈，这时对提出的申请宣告婚姻无效的请求，人民法院不予支持。［7］但对以重婚为由申请宣告婚姻无效的，因重婚是严重违反“一夫一妻”原则的行为，所以，不存在阻碍事由，即无论申请时，重婚者是存在两个婚姻关系，还是只有一个婚姻关系，都应当宣告其中一个婚姻无效，构成犯罪的，还应当予以刑事制裁。亲属关系是当事人之间因出生或血缘而产生的特定身份关系，它不会随着时间的推移而消失，也不会人为地解除。对有禁止结婚亲属关系的婚姻，申请宣告无效，该婚姻无论经过多长时间和双方当事人是否有子女或不再生育，都应是绝对无效。如果对生有子女或不再生育的就不宣告婚姻无效，给予“豁免”，那么，许多有禁止结婚亲属关系的当事人就会纷纷效仿，造成既定事实，这就会使近亲结婚的法律规定形同虚设，损害法律的权威性，后果不堪设想。［8］
三、婚姻无效之法律后果
婚姻无效的法律后果是婚姻无效立法最终得以实施的关键。体现了法律对违法婚姻的否定。我国婚姻无效的法律后果应包括：
(一)婚姻关系无效的法律后果
婚姻关系无效，当事人之间自始不产生夫妻间的权利义务关系。首先，是对当事人之间产生的法律后果。人身关系方面：《婚姻法》第12条规定，无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务，自始无夫妻权利义务，如不再有同居权，不再承担计划生育、相互扶养的义务等；财产关系方面，因为夫妻财产关系是以夫妻人身关系为前提的，没有夫妻身份了，当然不再发生夫妻财产关系，如夫妻对共同财产的平等处理权、夫妻之间相互继承遗产的权利。但是按一般无效理论，将无效婚姻的共同财产作为一般共同财产进行分割。不论当事人主观过错，这明显不利于体现法律对违法婚姻的实际制约，使无效后果仅停留表面。夫妻财产关系有人身依附性，但也有一定的独立性，在否定其夫妻关系的法律效力后，对现实中既有的财产关系，视为违法婚姻当事人之间相对独立的事实上的财产关系，然后根据当事人的主观过错进行分割。《婚姻法》第12条同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产收益。这个规定有一定的合理性，体现了过错承担原则，此外，在婚姻无效或被撤销后，生活困难的一方可以请求另一方必要的经济补偿，无过错一方还可向过错方请求损害赔偿。
其次，父母子女关系。无效婚姻或可撤销婚姻中子女的法律地位在婚姻法中是有相关规定的。当事人所生的子女，运用本法有关父母子女的规定。实际上，婚生子女是一对合法夫妻关系的男女所生的子女，那么，无效婚姻关系产生的子女是否就必然是非婚生子女，婚姻法无规定，如果无效婚姻产生的子女为非婚生子女，对子女是不公正的。婚姻法作出以上规定对法院审判工作作出了指导，特别在保护子女合法权益方面。
（二）无效婚姻的宣告程序
《婚姻法》只规定了无效婚姻的法定情形，而没有规定审理宣告婚姻无效案件所适用的程序。对此在《解释》第9条，人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻的效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出即发生法律效力，涉及财产分割和子女扶养的，可以调解，调解达成协议的另行制作调解书。对财产分割和子女扶养问题的判决不服的，当事人可以上诉。虽然结婚是当事人之间的一种民事行为，但在当事人的婚姻关系出现法定无效情形时，由此引发的问题，不再仅仅是当事人之间的个人问题，而且是涉及到国家、民族和社会公共利益，因此在诉讼上应当属于非讼案件比较恰当，在审理时不适用调解，同时体现了国家对违法婚姻案件的干预和对违法婚姻的严厉制裁。至于涉及当事人财产利益和子女扶养等民事权益争议的，因为此类权益完全是当事人私法领域的权利义务关系，可以充分尊重当事人的个人意愿，可以调解，并且可以上诉。我国《婚姻法》区别不同性质争议，分别处理，既维护了国家和社会正常公共秩序，又公平合理地处理了当事人之间的财产利益分配，保护了子女合法权益妥善地处理了不同矛盾。
（三）对无效婚姻责任者的制裁
对无效婚姻当事人的财产和子女问题的调整，只是无效婚姻法律后果的一个方面。为了体现对违法行为责任者的制裁，还应依据不同情况，追究行政责任、民事责任及刑事责任。
1、行政责任。对违法婚姻中，违反治安管理尚不构成犯罪的责任者，按《治安管理处罚法》处罚；
2、民事责任。婚姻被宣告无效，人民法院应责令过错方返还无过错方的财产；违法婚姻造成一方当事人经济困难，负较多过错责任的一方有责任予以分担或补偿；无效婚姻中造成他方人身伤害或财产损失的过错方，还应承担经济赔偿责任；
3、刑事责任。对包办、买卖、胁迫婚姻中，施以暴力的构成暴力干涉婚姻自由罪，对买卖婚姻中拐卖妇女、与他人结婚的犯罪分子也应追究刑事责任，如果当事人强行与女当事人发生应依罪量刑。［9］
四、婚姻法确定婚姻无效制度的法律意义
我国《婚姻法》的第11、12条是有关婚姻无效和可撤销的规定，自此，正式确立了婚姻无效制度。它作为婚姻法中的重要组成部分，起着保护合法婚姻、预防或制裁违法婚姻的作用，对我国司法实践提供了可行的依据。过去，由于没有相应的婚姻无效制度，对违法婚姻的处理缺乏法律依据，导致违法婚姻的解除后果与合法婚姻解除后果相同，影响了法律的效力。现在确立了婚姻无效制度，司法机关在处理这些违法婚姻时就有了处理这些违法婚姻的明确、充足的法律依据，该宣布无效的宣布无效，至于可撤销的婚姻当事人可以请求撤销，这有利于制裁违法保护合法的婚姻关系。不过，婚姻无效制度还有许多需要完善的地方，如宣告婚姻无效的机关的权限问题不确定、无效婚姻的法律责任没有明确规定等，建议立法机关加大立法力度，早日构建更加完善的婚姻法体系。
参考文献：
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5、最高人民法院民一庭负责人就《婚姻法》司法解释答记者问
6、姚红、王瑞娣、段京连、赫作成编著：《中华人民共和国婚姻法解释》［M］.北京：群众出版社2001年版，第55页。
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关键词：夫妻财产制度，新婚姻法，旧婚姻法，立法建议
婚姻法的修订，牵动全国上下十三亿民众之心，可以说民众对此事的关心程度甚至超过对宪法的修改，因为它是老百姓的又一实实在在的“权利宣言”。修订结果，共有三十三处变动或增删[1]，而夫妻财产制，作为规范婚姻关系存续期间夫妻财产关系的法律制度，正是2001年婚姻法修正的重点。
夫妻财产制度，国外大体上有统一财产制、共同财产制、联合财产制和分别财产制。以上四种夫妻财产制是按财产的归属和管理的角度划分的，和法定财产制、约定财产制划分的角度不同。按照我国婚姻法规定，夫妻关系存续期间财产的归属，夫妻之间有约定的，按照其约定，夫妻之间没有约定的，视为夫妻共同财产。也就是说，我国法定财产制实行的是共同财产制。
一、新婚姻法较旧婚姻法关于夫妻财产制度规定的比较与进步
修订后的《婚姻法》，明确规定了夫妻财产的三个部分：即夫妻约定财产、夫妻共同财产、夫妻个人财产，弥补了我国原有的婚姻法对夫妻财产界定上的一些漏洞，增强了法律的可操作性，具体表现在：
1、夫妻之间可约定财产。新婚姻法新增加一条作为第十九条规定了约定财产的相关内容，即夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此项规定充分反映了对民事权利主体意愿的尊重，体现了当事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。
修订后的《婚姻法》对夫妻之间可约定财产的规定，反映了以人为本的立法价值取向，符合世界各国民事法律发展之潮流，但对此规定也有些学者不甚赞成，认为“它是无异于对离婚诉讼的一种引诱”[2].对此观点笔者不敢苟同，夫妻关系的建立除了感情基础外，更需要物质作后盾。正是由于有了事先的财产约定，才会为日后可能产生之摩擦提供了剂，更能消弭双方可能产生的不快，增加夫妻关系之间的向心力，又有何不可？再说我们经常说“亲兄弟明算帐”，难道能说是对兄弟反目的一种引诱吗？答案显然是否定的。
2、完善了我国的物权制度，体现了物权法定原则。我国民法中未规定物权的取得时效制度，而婚姻法修订以前出台的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中却规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，同样可视为共同财产。”该司法解释其实创造了物权的时效取得制度，实际是典型的法官造法，这种造法并不符合立法法的规定，是对物权法定主义的违背，实有检讨之必要。此次《婚姻法》的修订，对夫妻财产作了明确的规定，即除当事人之间另有约定外，依法属于个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，从而解决了我国以前婚姻立法中的这块硬伤。
3、规定夫妻个人财产制度，有利于提高婚姻当事人创造财富的积极性。我国原有的“夫妻共同财产”范围规定过于宽泛，特别是随着市场经济的建立，个体业主、私营企业主大量出现，而他们的财产数额巨大，一旦发生继承或赠与，将其个人财产规定为夫妻共同财产，会挫伤他们创造财富的积极性。司法实践中，有人正是利用这种法律规定，通过不正当结婚、离婚等手段来敛富聚财，因此这种扩大夫妻共同财产的做法已证明是行不通的，甚至会引发道德灾难。修订后的《婚姻法》规定了夫妻个人财产制度，即新增加了一条作为第十八条，规定有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。这样就免除了婚姻双方当事人的后顾之忧。由于夫妻财产关系明确，也排除了第三人的交易顾虑，有利于推动整个社会资源的最有效利用。
4、夫妻财产内容进一步充实，反映了社会发展的要求。我国原有的夫妻财产制度为婚后所得共同所有制，但这种制度的内容却几乎一片空白。事实上此制度的核心是夫妻财产本身。我们知道财产包括有形财产和无形财产（知识产权等），原来的夫妻财产制度对无形财产未加规定，修订后的《婚姻法》对此作了完善。如第十七条对夫妻关系存续期间所得财产列为共有财产，增加了“知识产权的收益”。
5、体现了对弱者的保护，更好的反映了私法本质——实质正义。修改后的《婚姻法》体现了对弱者的保护，反映了社会主义新型夫妻关系的要求。比如说第四十条规定了“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权请求补偿，另一方应当予以补偿”；还有对妇女儿童有特殊的保护，比如说离婚时贯彻“儿童优先”原则等。
二、新婚姻法对于夫妻财产制度的规定存在的缺陷
我国新修订的婚姻法在夫妻财产制度方面作了不少努力，为解决夫妻财产方面的争议提供了有效的法律依据，有助于建立稳定的社会主义家庭关系。但笔者认为这次修订仍存在许多缺陷，现略述如下：
1、共同财产规定得很不周延[3].婚姻法第十九条规定：没有约定或约定不明确的适用本法第十七条或第十八条的规定。而第十七条和第十八条分别规定的是共同财产与个人财产，在此两者并不兼容，更严重的是，第十七条第五款规定：其它应当归共同所有的财产；第十八条第五款规定：其它应当归一方所有的财产。两者都是“口袋型”条款，都可以作扩张解释，当二者发生冲突时，如何处理？立法者本意可能是避免不能穷尽共同财产与个人财产的范围而有意为之，但却留下更大的法律空子，甚至可能引起法律适用混乱。在这方面，日本的婚姻家庭法规定得比我们清楚得多，也爽快得多：“夫妻间归属不明的财产，推定为共有。”[4]法国民法典和德国民法典也有类似的规定。
2、夫妻财产契约的签订必须遵守诚信原则，不得有违社会之公序良俗，婚姻法对此有所疏漏。实践中，夫妻之间的一方可能凭借其优势地位，或者诱使、利用对方的无经验，签订不公平之协议；或借财产协议规避债务。法律在这方面应作出规定和限制，而我国法律恰恰缺乏相应的规定。或许立法者以为这是不言而喻的，但往往是一些社会常理，法律不规定就会产生歧义，比如说关于丈夫是否享有生育权以及配偶权等问题的争论[5]，就是因为法律规定不明或者缺乏规定而产生。
3、夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定，令该约定缺乏公信力。我国婚姻法第十九条规定：夫妻可约定婚姻关系存续期间以及婚前财产归各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。虽然该规定约定必须采用书面形式。但是笔者以为，该约定毫无公信力，根本不足以对抗第三人。由于书面约定，乃是夫妻之间的合意，无公证机关的介入，其约定势必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不应因此受损，根据法律最终之价值取向，将不得不以牺牲该约定的公信力为代价，在与夫妻任何一方发生交易之时，第三人的债权可向夫妻任何一方主张债权。在这方面，许多发达国家法典比我们规定得明确：法国民法典规定夫妻所有财产协议，均应有公证人在场，当事人对此协定均表同意并且必须有公证人在契约上签字，该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员[6]，德国法也有类似之规定[7].笔者认为，这些规定固然会增加财产约定的成本，但考虑到约定可能涉及第三人的利益，我们仍然应当借鉴。
4、与前一问题相关，夫妻财产制度缺乏协议变更程序。由于夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。遗憾的是，我国婚姻法对此却没有作出相应的规定。相比较而言，西方发达国家的婚姻家庭法对夫妻财产的协议变更有明确的规定，如法国民法典规定：夫妻之间对财产契约作任何更改，须具备前述签订财产契约的条件，并且必须以书写在婚姻财产契约的原本之后，才能对抗第三人。这些都是值得我们学习和借鉴的。
5、婚姻法未规定别居制度[8]，造成夫妻在关系存续期间难以对财产进行分割。我国现行婚姻法规定，夫妻的财产分割必须是以婚姻关系破裂为代价，这就掐断了当事人选择的余地。实践中，有的夫妻仅只想进行财产方面的分割，而不想婚姻关系破裂，走向离婚之路的情况也是普遍存在的。事实上，正是没有规定别居制度，夫妻关系存续期间，一方当事人对个人财产行使完整的物权也显得困难重重。
三、立法建议
由于《婚姻法》修改刚过两年，再行对其修改的可能性已经不大，但却可通过与之不相冲突的婚姻法实施细则或在以后民法典亲属篇的制订中加以完善，就夫妻财产制度方面，具体说来可以作以下几方面的完善：
1、法律中明确规定：夫妻财产约定不明或未加约定的，推定为共同共有。这样规定可以明确夫妻双方新增的但尚未约定权利归属财产的权利归属，有利于减少双方因此发生的争议。
2、夫妻财产协议应遵守诚信原则、公平原则、合法原则、不违背公序良俗等民法基本原则。即使是制订民法典，仍然应当对夫妻财产协议应遵行上述原则作出特别规定，因为夫妻财产协议制度属于民法中的一项特殊制度，无论从立法习惯还是守法意识方面讲，这种规定都是必要的。
3、规范夫妻财产协议，规定登记公示程序，未经公示程序不得对抗第三人。这样规定可以避免夫妻通过财产协议制度来逃避债务，甚至可以避免当事人利用现行《婚姻法》第三十九条规定规避对第三人所负债务。对于夫妻财产协议的公示程序，可借鉴法国民法典的一些做法。
4、增加财产协议变更程序，要求夫妻双方进行财产协议时，必须按法定的程序进行。同时，为了确保协议的公信力，应当对夫妻财产协议的变更次数和条件作出必要限制，这也是对夫妻的财产协议变更冲动和轻率作出的必要规制。至于限制的方法，笔者认为不能简单的规定变更的次数，而应当将变更条件和次数综合考虑，针对夫妻制度的总体特点作出必要限制。
5、增设夫妻关系存续期间财产分割制度，既为更好地体现民事权利主体之意愿，也为挽救更多的婚姻。
完善婚姻家庭法律制度是一项艰巨复杂的任务，我们现在进行的工作，既是一个新的起点，也是以往修改婚姻法工作的继续。笔者相信，随着对婚姻家庭法律制度研究的深入和有关司法实践经验的丰富，经过立法机关，广大法学、法律工作者和社会各界的共同努力，婚姻家庭法律制度一定会在民法典的制定过程中得到进一步的完善，婚姻家庭编也一定会成为我国民法典中的一个亮点。
注释：
[1]新华社电，《专家阐述与修改婚姻法相关的六大问题》转引自2001年1月27日海峡网。
[2]党国英《关于我国婚姻家庭法基本原则的思考》转引2001年5月9日北大法律信息网。
[3]田雨《学教授析婚姻法修正草案夫妻财产三大盲点》转引自2001年12月27日海峡网。
[4]新华社电，《专家阐述与修改婚姻法相关的六大问题》转引自2001年1月27日海峡网。
[5]李明舜《民法典的制定与结婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法学》2003年第1期。
[6]罗洁珍译《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月第一版，第345页。
关键词：《婚姻法》 夫妻财产制度 离婚 财产分割
众所周知，现今人类婚姻关系较之古代早已发生了剧烈深远的变革。依现代婚姻法理：结婚，表明一个新的经济共同体的产生；离婚，即相应宣告经济共同体的解散。而离婚，则不能不涉及夫妻共同财产分割的法律问题。
财产分割必须明晰两大前提：一是一般情形下仅能在离婚时产生；二是财产分割范围应限于夫妻共同财产而非家庭共同财产和个人财产。解决财产分割，首先，应确定夫妻共同财产的范围，分清家庭共同财产、夫妻共同财产及个人财产的界限。其次，应就新旧《婚姻法》的相关规定作慎重细致的比较。依此而行，我们才可就婚姻法实施现状的有关问题，作出理性妥当的判断。
一、新《婚姻法》的夫妻财产制度革命
新《婚姻法》明确规定了夫妻财产的三部分，即夫妻约定财产、夫妻共同财产和夫妻个人财产，弥补了原《婚姻法》对夫妻财产界定上的一些漏洞，增强了法律的可操作性，其具体表现在：
1．夫妻之间可约定财产。新《婚姻法》对夫妻财产的变动最关键在于引入了个人特有财产的内容，大大改变了原《婚姻法》中夫妻共有财产的相关规定，并增加了第19条规定约定财产的相关内容，即夫妻可约定婚姻存续期间，所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有。此项规定充分反映了对民事权利主体意愿的尊重，体现了私法自治的基本精神，反映了以人为本的立法价值取向，符合世界各国民事法律发展之潮流。但也有些学者不甚赞成，认为“它是无异于对离婚诉讼的一种引诱”。对此笔者不敢苟同，夫妻关系的建立除了感情基础外，更需要物质作后盾。夫妻析财，不仅能减少离婚时的财产纠纷，更重要的是在婚姻关系中引入了私法观念：任何人没有占有对方利益的天然权利，感情是感情，财产是财产，不能因夫妻关系改变财产归属。这对培养各自独立、相互尊重的夫妻关系很有好处，并有可能消除市场经济条件下夫妻财产严重不均衡给双方关系埋下的隐患。
2．规定夫妻个人财产制度，有利于提高婚姻当事人创造财富的积极性。我国原有的夫妻共同财产范围过于宽泛，随着市场经济的建立，个体业主、私营企业主大量出现，他们财产数额巨大，一旦发生继承或赠与，将其个人财产规定为夫妻共同财产会挫伤他们创造财富的积极性。在实践中有人正是利用这种法律规定通过不正当结婚、离婚手段来敛富聚财，因此这种扩大夫妻共同财产的做法是行不通的，甚至会引发道德灾难。新《婚姻法》规定了夫妻个人财产制度，即增加了一条作为第18条规定有5种情形之一的为夫妻一方的财产。这样就免除了婚姻双方当事人的后顾之忧。由于夫妻财产关系明确，也排除了第三人的交易顾虑，有利于推动整个社会资源的最有效利用。
3．夫妻财产内容进一步充实，反映了社会发展的要求。我国原有的夫妻财产制度为婚后所得共同所有制，但这种制度的内容却几乎一片空白。事实上此制度的核心是夫妻财产本身。我们知道财产包括有形财产和无形财产，原来的夫妻财产制度对无形财产未加规定，新《婚姻法》对此作了完善。如第17条对夫妻关系存续期间所得财产列为共有财产，增加了“知识产权的收益”。
4．体现了对弱者的保护，更好的反映了私法本质是对实质正义的充分维护。新《婚姻法》体现了对弱者的保护，反映了社会主义新型夫妻关系的要求。如第40条规定了给予补偿的原则；还有对妇女儿童有特殊的保护，例如离婚时贯彻儿童的优先选择权的原则等。
二、离婚时夫妻财产的分割原则
《婚姻法》第17条在对夫妻关系存续期间的共同财产时作出明确规定后指出“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”其包含了以下两层内容：
（一）在夫妻关系存续期间，只要是属于夫妻共同财产，不论其对财产收益贡献的大小，夫妻双方均有平等的占有、使用、收益、处分的权利。
（二）在夫妻离婚时，只要是属于夫妻共同财产，对共同财产的分割的权利是均等的。夫妻财产分割原则的主要依据是：
1、依《婚姻法》第39条第1款的规定，财产分割应在协商一致的原则下进行。
2、依《婚姻法》第2条第1款的规定，分割夫妻财产时应贯彻男女平等原则，尊重并保护妇女权利。
3、依《婚姻法》第39条第2款的规定协商不成时由人民法院根据财产具体情况，以照顾子女和女方权益的原则判决。
4、给予补偿的原则。依《婚姻法》第40条的规定，分割夫妻财产时付出较多义务的一方可向另一方要求补偿，补偿是从分割后的财产中支付，分割的财产不足支付的，从其个人财产中补足。
5、照顾无过错方的原则。依《婚姻法》第46条规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的情形下，无过错方有权请求损害赔偿。
同时必须明确，分割夫妻共同财产，双方在协议时应同时对债权债务进行分割，不得因离婚而损害他人和国家、集体的利益，这不仅是法律的规定，也是道德的要求，每个公民都应自觉遵守。
故综上所述，完善夫妻财产分割制度是可行的也是必要的。我们当在实践中解读其中蕴涵的保障人权和尊重自由的精神，以期成熟、丰富和完善中国《婚姻法》构建模式下的实施现状，配合社会保障制度的运行，发挥法律对弱者的保护功能，实现社会之共同进步。
参考文献：
夫妻间的财产关系是婚姻关系的一项重要内容，修正后的婚姻法对夫妻财产制度作了重要的修改和完善，明确规定了夫妻约定财产制的方式。《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”这是在1980年《婚姻法》第十三条规定的基础上加以补充和完善形成的，其将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度，即在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。笔者认为婚姻法中所规定的夫妻约定财产制体现了平等，自愿的契约自由原则，同时夫妻之间对财产的约定在本质上又是合同，在契约的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》的影响；随着经济的发展，个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷的增多，实行夫妻之间财产约定渐成趋势，立法上确立夫妻约定财产制是可取的。本文对夫妻约定财产制度的历史沿革、内容进行了探讨，分析了夫妻约定财产的不足并对现行夫妻约定财产制度的缺陷及完善提出了自己的看法。
关键词：夫妻约定财产契约合同婚姻法约定第三人
随着经济社会的发展和人们婚姻家庭观念的变化，夫妻间财产制度出现了约定财产制，并且在我国新修改的《婚姻法》中被确立，夫妻约定财产制，是指婚姻当事人通过协议的方式，对婚前、婚内财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等事项做出约定的一种法律制度。我国婚姻法于1980年9月第二次修改日趋完善。但有些人认为《婚姻法》的修改是成功的，把夫妻约定财产制度明确到法律上，有法可依：另有些人则认为在中国特别是在农村，女方婚前大部分没有什么财产，一般是嫁出去并以此为生，约定财产制是否符合国情，还需要研究。本人认为新《婚姻法》中所规定的夫妻约定财产制体现了平等、自愿的契约自由原则，同时夫妻之间对财产的约定在本质上是合同，在约定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影响随着经济的发展，个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷也日益增多，实行夫妻之间财产约定渐成趋势，立法上确立夫妻约定财产制度是可取的，这实际上是在司法领域给与了当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。
一、夫妻约定财产制概述
我国《婚姻法》着眼中国具体实际，本着约定先于法定、夫妻财产权利和财产义务平等、保护弱者利益、保障夫妻合法的财产权益和维护第三人利益相结合的原则，确定了约定财产制和法定财产制两种夫妻财产制度。
所谓夫妻约定财产制就是指法律允许夫妻用契约、协议的方式对他们在婚前和婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益和处分以及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项做出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。法定财产制是依照法律直接规定而适用的财产制，而约定财产制是夫妻以协议、契约的方式依法选择适用的财产制，其效力要高于法定财产制，只有在当事人未就夫妻财产做出约定，或所做的约定不明确，或所做的约定无效时，才适用夫妻法定财产制。
夫妻约定财产制在我国出现并在立法中予以确立，有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：适应我国家庭财产状况日趋复杂化、多样化的趋势，使婚姻当事人在处理各方财产时有更大的灵活性；尊重公民处理财产问题的自利，体现当事人意思自治的法律原则；适应现阶段社会以公有制为主多种经济成份并存的实际情况，保护和促进个体、私营经济的健康发展；满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。
二、夫妻约定财产制在我国的立法沿革
我国对夫妻约定财产制的立法经历了四个阶段。我国历史上正式的夫妻财产约定立法，始自1930年的《中华民国民法亲属编》。依其规定夫妻得于结婚前或结婚后以契约形式约定夫妻财产制；该项契约的订立变更或废止非经登记不发生对抗第三人之效力；夫妻须在共同财产制、统一财产制和分别财产制中选择其一为约定财产制。后，1950年的《婚姻法》为对夫妻财产约定做出明确规定，但在中央人民政府法制委员会的《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中指出：婚姻法关于夫妻约定财产关系的概括性规定，不仅不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来做出对于任何种类家庭财产的所有权、处理权与管理权相互自由的约定，相反，对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由、自愿的约定方式来解决。从中可以看出当时也是允许夫妻约定财产的，但没有明确制度化。随着经济的发展和人们婚姻家庭观念的更新，实行了近三十年的婚姻法的内容显得跟不上时代的变化，于是，1980重新制定的《婚姻法》，其中第十三条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”从而确立了以法定财产制为基础，约定财产制为补充的制度，但未明确规定夫妻对其财产的约定、如何约定以及其约定效力。2001年的《婚姻修正案》的规定可以说在许多方面完善了夫妻约定制，其第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式”。“夫妻对婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。“夫妻对婚姻存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的债务清偿”。这就从立法上明确了约定了方式、形式，约定的对内效力与对抗第三人的效力等问题，初步确立了一套具体的较为系统的约定夫妻财产制。
三、我国约定夫妻财产制的内容
（一）、约定的种类
允许夫妻采用约定财产的国家，关于约定财产制内容的规定不尽相同。一种是立法限制较少的，即没有规定几种财产形式供当事人选择，如英国、日本；另一种是立法明确做出限制的，即明确规定约定是可供选择的财产制，如法国、德国、瑞士。根据《婚姻法修正案》（2001）第十九条第一款规定，我国现行立法对夫妻财产约定规定了三种夫妻财产制供当事人选择：（1）分别财产制：夫妻的婚前财产和婚后所得财产均归各自所有，各自独立管理，委托对方管理的，适用有关委托的规定。（2）一般共同制：夫妻婚前财产和婚后所得财产均归夫妻双方共同所有。（3）限定共同制：“夫妻明确约定哪些财产归夫妻共同所有而其余财产归夫妻一方个人所有的夫妻财产制度，也就是部分共同所有、部分个人所有。例如，婚姻当事人可以约定婚后的劳动所得归夫妻共有，非劳动所得的财产，如继承、受赠的财产、人身损害赔偿金等归各自所有。
（二）、约定的生效要件
夫妻财产契约是特殊的民事契约，它不仅要符合民事法律契约的一般成立要件，还要与婚姻法的特殊性相符，由此夫妻财产契约的成立要件是：（1）缔约双方具有合法的婚姻关系或者未来将缔结婚姻关系。未婚同居、婚外同居者对财产关系的约定是一般的民事契约，但未婚者订立未来适用于婚姻关系的财产契约后结婚的，原先订立的财产契约即为夫妻财产契约。（2）缔约双方必须具有完全民事行为能力，且不适用。无民事行为能力人和限制民事行为能力人原则上应适用夫妻共同财产制，但若是依法达成夫妻财产契约后，一方失去民事行为能力的，不影响原财产契约的法律效力。夫妻财产约定不同于一般的财产契约，它具有特定的人身性质，必须由本人亲自实施，不得使用。（3）缔约必须是双方自愿。以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方做出违背其真实意思表示的，契约不具有法律效力，缔约对方享有契约变更权或撤销权。（4）契约的内容必须合法，不得损害社会公共利益和第三人利益。例如，不得利用约定逃避对第三人的债务，不得将家庭其他成员的财产列入约定的范围。（5）约定必须采用书面形式。夫妻财产约定是属于重大的民事行为，应当采用书面形式以更好的维护婚姻当事人与第三人的利益。
（三）、约定的时间
关于夫妻财产约定时间，目前世界上有两种立法例：一是仅限于婚前订立，理由是婚后易受到感情等因素的影响，如法国、意大利、荷兰、日本等国民法规定，夫妻间的契约，应在结婚前订立，并自结婚之日起发生效力。其理由是，婚后易受到劝诱等感情因素的影响，订立夫妻财产契约对某一方可能不公平。二是无限制，夫妻财产契约可以在结婚前或结婚后缔结，如德国、瑞士、英国、美国等。《婚姻法修正案》（2001）与原《中华人民共和国婚姻法》一样对夫妻财产约定时间未作规定，根据民事立法的“法无即可以”的原则，这也就等于没有时间限制。根据我国的实际情况，夫妻财产约定已有生效条件要求上的限制，为尊重当事人的意愿，满足实际生活多样化需要，在缔约时间上没必要再作更多的限制。只要是当事人双方的真实意思表示，可以婚前或婚后任何阶段进行约定。
（四）、约定的效力
（1）约定的生效时间。为充分发挥约定财产制的调整功能，《婚姻法修正案》（2001）对双方当事人进行约定的时间不加限制。当事人与婚姻登记时或婚后约定的，一经订立只要符合生效要件就立即生效。但婚前订立的夫妻财产契约，只有在婚姻依法成立之日起生效，婚姻未能依法成立的，对当事人无拘束力，婚后某个时间才订立契约，则该契约达成前的夫妻财产关系适用法定财产制，契约只能约束协议成立后的夫妻财产关系。另外，附条件或期限的约定自条件成就或期限届满之日起生效或失效。（2）约定的效力范围。约定的效力分为对内效力（指夫妻之间）和对外效力（指对第三人）。目前我国没有建立夫妻财产登记制度，而是采取“第三人明知”为对外生效依据。第三人明知的举证责任由婚姻当事人承担，若当事人不能举证证明的，则财产约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人的债务，按照法定财产制下的清偿原则偿还。案例：毕某（男）与刘某婚后第三年下岗。毕某向朋友杨某借款三万元开始做服装生意。由于不了解市场行情，毕某的生意难有进展。2001年10月之后，毕某的经营处于亏损状态。刘某开始担心风险太大，遂于2002年1月与丈夫约定，毕某的生意与家庭无关。家庭的共同存款6万元全由刘某掌握。之后，毕某的服装全部积压，资金难以回收。杨某多次上门催毕某还款，但毕某都说无力偿还。后杨某听说刘某有6万元存款，因此再度提出还款一事。但毕某告知杨某自己与妻子有约定，自己的经营与妻子无关。杨某在协议无望的情况下，诉至法院要求毕某夫妻以共同财产承担还款责任。笔者认为：只要夫妻双方的约定符合我国法律规定就具有法律效力。但《婚姻法》第19条同时规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。夫妻就财产关系进行约定后，即对双方当事人及第三人发生法律约束力。首先，对夫妻双方发生法律约束力，这是对内效力。其次，根据公平原则，为保护第三人的利益和维护交易安全，夫妻财产约定须为第三人所明知或经公证的，才能发生对外效力。也即第三人知道夫妻财产各自所有的约定，该约定对第三人具有法律效力。如果第三人对夫妻财产约定的不知情，该约定的效力不能及于第三人。也即债务不能由夫妻一方承担，而是由双方承担。本案中毕某与刘某的财产约定从表面上符合法律规定，但为规避经营中的风险，进行了财产约定，显然对第三人即债权人杨某是极不公平的。因此这一财产约定对杨某不具有法律效力。根据《民法通则》及《婚姻法》的有关规定，毕某所欠债务，应以其家庭财产承担清偿责任。
（五）、约定的变更和撤销
变更和撤销夫妻财产的约定是夫妻财产约定制度一个不可缺少组成部分。而且夫妻财产关系是一种动态的法律关系，夫妻做出财产约定后，情况发生重大变化，原约定内容不再适应婚姻当事人，或者继续使用原约定显失公平时，应允许当事人依法定程序变更或解除原约定，但是，变更或解除财产契约，必须履行与缔结财产契约相同的程序。变更或撤销财产约定，必须经双方一致同意。如果夫妻双方无法经协商达成变更或撤销财产约定的协议的，要求变更或撤销的一方可以向有管辖权的人民法院提讼，由司法裁决。另外，婚姻当事人变更或解除财产约定而成立的新契约同样必须遵循夫妻财产契约生效的各项要件。
四、现行夫妻约定财产制的不足
（一）、对夫妻财产约定内容的合法性缺乏明确的限定
《合同法》第2条规定已明确排除婚姻等涉及身份的契约的使用，婚姻契约与一般的民事契约具有相同之处，又存在很大的差别，婚姻契约的特殊性需要在婚姻法律上有所体现。目前夫妻财产约定内容的合法性要求除了根据一般的民事合同原理推导之外，法律依据只有1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的具有意见》第1条规定的“但规避法律的约定无效”，《婚姻法修正案》（2001）上无具体的规定。夫妻约定财产目前在我国仍是较新鲜的事物，正如学者调查所发现的那样，许多人并不知道夫妻可以就财产进行约定。面对这样的现状，立法上在设置这一制度时，应规定得更为明确、具体，以引导当事人避免纠纷的产生。立法上为限定夫妻财产约定的内容意在于遵循契约自由原则，但对于婚姻契约，由于它的人身性和伦理性，决定了立法上必须对其内容加以限制，否则就会产生一些不公平的社会现象。例如，夫妻一方利用自己的知识或其他优势，诱骗对方签订损害对方利益的契约。由此有些国家的民事法律就明确对夫妻财产约定的内容做出明确的限定，例如《法国民法典》1380条规定，“夫妻间的财产契约不得违背善良风俗和社会道德，不得违反因婚姻而致的权利义务，亦不得违反有关侵权及监护的规定。”笔者建议，我国可在婚姻法司法解释中明确规定夫妻财产约定内容的合法性要求，具体包括（1）约定的内容不得超越当事人的财产权力范围。（2）不得利用约定损害他方当事人或其他家庭成员的利益，如逃避夫妻间相互扶养的义务逃避养老育幼的法律职责等。（3）不得利用约定损害国家、集体或第三人的合法权益，不得违背社会公共道德，如逃避债务，逃避国家机关的强制措施的。财产约定的内容目前仍要根据限定在合法的范围内。
（二）、夫妻财产约定对外效力的脆弱
《适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十八条规定，“婚姻法第十九条所称’第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”这一规定是由于婚姻关系涉及个人的隐私，具有较大的隐蔽性，是为保护第三人的利益而设立的。现实生活中，夫妻一方在与第三人进行民事交易时，往往不会主动告知对方其婚姻状况，而相对方也没有询问的习惯和义务；即使夫妻一方告知第三人也鲜有采取有形形式订立者。由此在发生纠纷时，举证证明“第三人明知”的责任就成了块烫手的“山芋”，落在婚姻当事人的身上就会出现举证障碍，由此，在婚姻法领域往往会照成夫妻财产约定对外的失效。
（三）、夫妻财产契约是否可以变更或撤销,立法没有作明确规定
一些国家规定在夫妻约定财产以后，不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定，原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为，夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销，但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之，没有变更或撤销的一致表示，夫妻财产契约不能变更或撤销，继续发生效力。
（四）、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，这对约定当事人财产权益保障不力
现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式做出约定，而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上，法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务，并承担举证责任，以此对抗第三人，否则按以共同债务承担清偿义务，这无异损害约定另一方的正当财产权益。笔者认为，如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的财产利益问题，走财产约定公示制度是最好的选择，国外已有较多先例。当然，公示制度的建立是一个复杂的社会系统工程，需要社会进步，科学的发展和全社会的共同努力。
就选择何种程序来满足公示要求，笔者认为，所有夫妻财产约定必须公证，由公证机构具体把握约定的合法性及真实、有效性问题，然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登记或变更登记，并可供人们随时查询，而查询范围应有所区别：对于一般公众，只能通过网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地；对利害关系人，在提供利害关系证明后，方可查阅具体约定。夫妻财产约定以登记对抗第三人，不登记，只发生对内效力，不发生对外效力。
（五）、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定，立法也应有所涉及
夫妻对财产做出约定并不是只为可能发生离婚作准备的，夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”，而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此，法律不应该仅仅解决离婚时，约定财产归属问题，而应该同时涉及到夫妻在存续期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如，夫妻双方约定，男方工资收用于购置家电、家具等大件用品，女方工资用于购买粮油副食等生活消耗物，所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。
五、如何完善我国的夫妻财产制
（一）、在《婚姻法》中明确规定夫妻财产约定的时间
明确夫妻财产约定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的约定协议生效于双方缔结婚姻前，即尚未结为合法夫妻之前，此时缔约的主体不能叫夫妻，因此，婚前的约定不是本法十九条所称的夫妻约定，即主体不合法。另一种意见认为不论是在婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定于结了婚，真正取得了法律意义上的夫妻身份时签订的约定才有效的话，显然是与法律设立约定制的旨意相违背的。笔者认为本法十九条规定的约定主体中的“夫妻”应理解为在处理财产时为夫妻，而不是在约定时必须是夫妻。产生这一分歧的主要原因是我国法律未明确财产约定的时间。准许在何种时候订立夫妻财产约定，分三种情况:（1）准许婚前约定，以约定选定财产制，如法国、比利时、巴西等国；（2）准许婚前约定，于特殊情形也允许婚后约定，如意大利；（3）既准许在婚前缔结，也允许在婚后缔结，如瑞士。我国立法对此没有规定，为防止司法实践中出现歧义，充分保护当事人意识自治的原则。立法应明确夫妻财产约定时间，可以在结婚前、结婚时或婚姻关系存续期间。
（二）、建立夫妻财产约定申报登记制度
夫妻财产约定须经申报登记程序确认才具有对外效力，未经登记者，不发生对外效力。我国立法对此没有规定，司法解释关于“但规避法律的约定无效”的但书规定，即无规避法律的夫妻财产约定具有对外效力，规避法律的夫妻财产约定无对外效力。婚姻关系当事人为逃避债务等原因，采取夫妻财产约定的方法规避法律，当然为无效。但仅仅依据这一标准，尚不足以确定约定的对外效力。笔者以为，建立夫妻财产约定申报登记制度，依据公示方式进行登记，确认约定的对外效力，可以有效地防止上述规避法律的行为，更有利于保护与约定财产的夫妻进行民事活动的第三人的合法权益，因此，也应规定夫妻财产约定经登记方产生对外效力，未经合法登记则不产生对外效力。各国规定这一要件，有两种方式：（1）公证方式，以德国为代表，规定夫妻财产契约须在法院前或公证人前订立，并由当事人签字。（2）登记方式，以日本为代表，规定夫妻财产契约应于婚姻申报时登记。我国立法没有规定。鉴于夫妻感情的易变性和夫妻财产约定的严肃性，为防止纠纷、预防纠纷发生，建议立法增加夫妻约定财产的登记程序，具体方法可以参照日、韩的模式，夫妻约定财产者，婚前约定，应于婚姻登记的同时，将夫妻财产契约的内容予以登记，并将其局面形式附于登记档案中备案；婚后约定财产者，也应到婚姻登记机关登记、备案。
（三）、在《婚姻法》的条款中完善约定财产无效的情形
首先对无效情形条款的完善，应从财产约定的特殊性着手分析，夫妻在财产中的约定虽可称为“合同”，其是否有效也可参照《合同法》的相关规定予以确认，但由于夫妻对财产的约定属《婚姻法》调整婚姻家庭关系的范畴，不能完全受制于《合同法》的约束，所以《婚姻法》理应就专门法的特点对约定财产中的无效情形加以列举和完善，如夫妻恶意串通借离婚约定财产的方式合谋实施逃避共同债务的行为。其中恶意串通的要件体现在：第一，须夫妻对财产的约定表示欠缺效果意思，即夫妻约定行为与内心真实意思不一致；第二，须夫妻双方通谋、配合实施虚假的财产约定表示。这就是夫妻互相串通的共同意思联络有共同的逃避债务的目的，都希望通过假离婚借约定财产之名转移家庭财产。第三，须有主观上的恶意。即夫妻明知或应知他们的行为会造成债权人利益的损害，而故意以离婚之由达到逃债的目的。又如以合法的形式掩盖非法的目的的行为，如夫妻在约定财产的同时又约定虚假债务的分担办法，以达到抵销其他债权人的合法债务。这种以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，即人们通常认为的伪装行为。在实施这种行为时，夫妻对财产、债务所约定表现出来的形式并非真正要达到的目的，而是借助合法的财产、债务约定，达到逃避夫妻共同债务之目的。
（四）、建立债权人撤销权制度
对债权人能否行使撤销权，要从《婚姻法》就约定财产的本身条文来分析，约定作为一种双方协议的民事行为，在法律范围内，既然可以成立，也应当允许其变更或撤销，但约定的变更与撤销应符合民法法律行为的构成要件，方为有效。《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。也就是说，夫妻关于财产的约定并不具有对抗第三人的效力，即夫妻对财产的约定在涉及第三人利益时，由于夫妻财产约定没有公示，就不具有对抗第三人的利益；如果第三人不知道该约定的，应先以夫或妻一方所有的财产清偿，不足部分用夫妻共有财产和另一方的个人财产清偿。可见，对夫妻假离婚，借约定财产之名逃避债务的现象，《婚姻法》不仅应明确该种行为自始至终的无效，而且需要增加规定债权人撤销权的行使，包括对该逃避债务夫妻的离婚效力及财产的约定均可行使撤销权。
六、结论
夫妻财产约定是时展的产物，夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结合自身情况考虑是否有必要做出财产约定，因为财产约定并不普遍适用；其二是在选择财产约定时不要忘了公证，因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。而对公证人员而言，应增强责任感，不断提高自身法学修养，准确地把握夫妻财产约定制的立法精神，提高专业化法律服务能力。同时，也希望立法机关能更加重视夫妻约定财产制的立法，法学家们也能更加关注并深入加以研究，多出成果，使夫妻财产约定立法更加健全、更加完善、更加符合广大婚姻当事人的需要，更能保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全，最终让婚姻更美好，让家庭更稳定，让社会更加丰富多彩。
参考文献：
1、巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年7月版，第199页。
2、王胜明、孙礼海：《中华人民共和国婚姻法》修改立法资料选，法律出版社，2001年。
3、夏吟/蒋月/薛宁兰著，《21世纪婚姻家庭关系新规制》。
4、张民安主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月版，第156页。
一、同性婚姻立法模式概述
(一)同性婚姻的定义
同性婚姻指两个性别相同的自然人之间结合的一种婚姻形式。从狭义上看，同性婚姻关系中双方当事人具有同一性别，同时法律还在其称谓、婚姻有效要件及双方当事人权利义务方面赋予其与异性合法婚姻无差别的待遇［2］。从广义上看，同性婚姻还包括准同性婚姻，即经由法律认可的有别于婚姻的一种同性身份关系。这类身份关系的法律认可不是绝对的认可，其从称谓到有效要件再到双方当事人应当承担的权利义务等方面，与婚姻相比都有所不同，仅在某些方面或某种程度上受到法律的承认，身份关系当事人仅享有部分婚姻权益。综观世界范围内的立法状况，笔者认为对同性婚姻的广义解释更符合基本现实，因此下文将就广义的同性婚姻展开探讨。
(二)国外同性婚姻立法模式概述
1．同性婚姻模式
这一模式直接修改了《婚姻法》中婚姻的定义，取消了性别限制，将婚姻的主体放宽至同性自然人，并直接赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位。这一模式对同利益的保护给予了法律上直接明确的规定，同们能最大程度预见自己缔结同性婚姻关系将会产生的法律后果。
2．注册伴侣模式
这一模式与婚姻具有类似的法律地位。采用这种模式的国家通过国内立法针对同性婚姻制定全新的法律，或在已有的《婚姻法》基础上针对同进行修改，这些法律规定了登记注册形式或其他形式，允许同性恋者以符合法律的形式缔结为家庭伴侣或同居伴侣。这种方式更具灵活性与选择性，能很好地避免国内矛盾，协调社会各方的利益［3］。
3．民事结合模式
民事结合又称公民结合，是指以不变更传统婚姻的定义及其法律地位为前提条件，同可以作为合法的民事主体以有效合法的形式结合在一起，并享有法律赋予的与传统异性婚姻伴侣全部或部分相同的权利和利益。
二、我国现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制
(一)大陆地区现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制
我国婚姻家庭法在原则上既否认国内的同性婚姻，也拒绝承认外国同性婚姻在我国具有法律效力。《婚姻法》的条文虽未直接规定婚姻的定义，但总则第2条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”分则第5条规定(“结婚必须男女双方完全自愿”)以及第8条、第9条规定都从侧面明显地表明我国立法者的态度，即作为我国婚姻法调整对象的婚姻，其主体必须是异性自然人，同并非有效婚姻的主体，其缔结的婚姻无效［4］。
(二)香港和澳门地区现行法律对同性婚姻的规制
1979年，《香港婚姻改革条例》第4条对同性婚姻作出了规定，明确指出不论产生于什么形式，不论在何地产生，香港法律都不承认同性婚姻的合法性。澳门地区的民法也拒绝承认一切形式的同性婚姻合法。
(三)台湾地区现行法律对同性婚姻的规制
2001年6月，台湾法务部修改完成《人权保障基本法》草案，为台湾地区同性恋群体的人权提供了法律保护。草案中明文规定同一家庭可以由相同性别的自然人组成，且以该种形式组建的家庭中的男女有收养子女的权利。但基于对同性婚姻仍会冲击传统异性婚姻及社会理念的考虑，立法者同时也作出声明，表明该草案仅承认同性之间可以组成家庭，但这种结合并非婚姻家庭法中所承认的“婚姻”。［5］综上，虽然如今社会大众对同性恋表现出了前所未有的包容，但我国立法中还是缺乏相应的制度规制同性恋婚姻。
三、我国冲突法领域对涉外同性婚姻的规制
(一)涉外同性婚姻的概念
涉外同性婚姻即含有涉外因素的同性婚姻，包括双方国籍相同，却在本国之外缔结同性婚姻;双方国籍不同，在一方国籍国内缔结同性婚姻;双方国籍不同，且未在任何一方的国籍国内缔结同性婚姻。要分析一国涉外同性婚姻的法律适用，应当从具体情况分别作出分析，而对于我国来说，想要针对不同情况来作出规定是很难的，因为我国的涉外同性婚姻法律适用制度还存在着不少的问题。
(二)我国涉外同性婚姻的法律适用制度中存在的问题
1．缺乏相关的法律适用制度
我国没有相关立法来规制同性婚姻，也缺乏关于涉外同性婚姻的法律适用规定，所以我国一贯以国内公共秩序保留制度来处理涉外同性婚姻法律适用的问题，这会产生以下不利影响:(1)不利于维护我国及我国当事人的利益对于在他国取得合法婚姻关系的同来说，他们无法在我国境内依据明确的法律来指导行为预见法律后果，导致他们必须接受不期待的利益遭受不期待的损失;对于在我国境内以同性婚姻为先决条件而产生的民事合法权益，可能会因同性婚姻的因素而得不到法律保护;对于法官和法院来说，法律适用的过程中无法可依最后只能采用国内公共秩序保留制度而拒绝承认已在他国合法取得的同性婚姻关系，有损我国的法律权威［6］。(2)不利于构建完整的婚姻法律制度我国国内立法在未涉及同性婚姻的同时，又缺乏对涉外同性婚姻法律适用的实践经验，这样的法律空白与实践空白，不利于构建涉外同性婚姻法律制度，原因在于:几千年的传统伦理文化，使国内短期内不会允许同性结合，如果对涉外同性婚姻直接照搬适用涉外婚姻的相关规定，将意味着默认了外国成立的同性婚姻效力，容易引发抵触情绪，不利于维持社会稳定;同时，由于涉外婚姻法所涉及的内容相对广泛，赋予婚姻当事人双方的权利与义务的内容也比较广泛，对于国内目前的状况来说，不太适合照搬适用。
2．一概以公共秩序保留为由拒绝承认涉外同性婚姻存在着弊端
虽然公共秩序保留制度能在一定程度上有效防止当事人规避法律，避免国家利益、基本政策、善良风俗等遭到损害，在世界各国的法律适用问题上发挥着重要的“安全阀”的作用，但一概以该制度来回避涉外同性婚姻的法律适用会产生许多弊端［7］。首先，各国公共秩序保留条款中的措辞规定不严谨，法官的自由裁量权几乎成为决定该制度适用的唯一因素，容易造成制度滥用。其次，国际惯例为我国公共秩序保留的对象，导致我国采用该制度排除国际惯例的适用时难以被其他国家所接受。《涉外民事关系法律适用法》中强调，采用公共秩序保留排除外国法适用的条件是适用该外国法的结果，损害了我国的社会利益，而不是该外国法内容本身损害我国的社会公共利益。所以法官在处理涉外同性婚姻时，实际上并不违背我国的公共秩序保留原则，因为同性婚姻属于婚姻家庭法范畴，而作为婚姻家庭法调整对象的婚姻家庭关系，首先是一种人身关系，其次是一种基于人身关系而形成的财产关系，它完全的私人性质决定了其在政治层面的负面影响较小，更谈不上动摇我国在政治、法律等方面的根本制度或原则问题。因此，从这一角度来看，单纯以公共秩序为由来排除国外同性婚姻法的适用是不合理的［8］。
四、我国涉外同性婚姻法律适用制度的完善
(一)初步构建涉外同性婚姻法律适用制度
针对我国缺乏相关的涉外同性婚姻法律适用制度这一问题，笔者认为我国需要开始构建涉外同性婚姻法律适用制度，具体需要分两步走。
1．重新审视《涉外民事关系法律适用法》并在适用中加以区别对待
短期内，要通过立法填补我国在同性婚姻问题上的空白不可行，但一味否认国外取得的合法同性婚姻在我国国内的效力也会引发诸多麻烦［9］。所以现阶段应采取保守的做法，考虑如何发挥现行法律在保护同性恋合法权益及涉外同性婚姻当事人利益方面的最大价值。笔者认为，一个合理的方法是重新审视《涉外民事关系法律适用法》，就其中关于涉外婚姻的相关规定重新进行评断，判断其是否能够解决短期内可预见的因涉外同性婚姻而产生的法律适用问题。判断之前，需要厘清几个问题。第一，从目前立法状况出发，《涉外民事关系法律适用法》中暂时没有必要明文增加有关涉外同性婚姻法律适用的规定，但也不应明文拒绝承认在国外合法取得的同性婚姻的法律效力。首先，对于同来说，他们对于婚姻权利的要求与异性夫妻之间的要求差别不大，也体现在身份权利和财产权利两方面。身份权利方面，我国同性恋者并未强烈要求法律给予他们等同于异性夫妻的配偶名分，而对于某些异性夫妻才能享有的附属身份权利，可以由具体部门制定的规章制度或者同之间缔结的合同加以规制①。财产权利方面，同同居期间取得的财产可按现行民法中关于共有财产的规定来处理，而继承的权利也可通过公证、遗赠等方式得到保障。同时《涉外民事关系法律适用法》中确定了意思自治原则及保护弱者利益原则，不论是利用合同还是弱者利益规则，涉外同性婚姻及依其所产生的继承、收养等方面的问题都可以解决，故暂时不用新增规定。其次，西方的同性恋群体与我国不同，西方的同性恋问题会涉及宗教问题，不同群体之间会产生激烈冲突，因此同性恋问题更多地被看作是一种公民权利，甚至以其为衡量国家对人权保护水平的标准。在此背景下，我国一味否认外国法承认的合法同性婚姻，不利于塑造并维护我国在人权保护方面的国际形象与大国地位。因此，根据《涉外民事关系法律适用法》第5条规定，除违背我国公共利益应予以排除的同性婚姻本身，应该对以涉外同性婚姻成立为先决条件的其他问题给予一定的承认空间。第二，对《涉外民事关系法律适用法》第21条进行重新审视。对于婚姻的实质要件，大多国家的国际私法采用婚姻缔结地法来判断婚姻的有效与否，这一做法的优点在于有关机关熟悉自己的国内法律，工作负担不大，但它容易引发法律规避的问题。为解决这一问题，法律适用法第21条规定了结婚的实质要件，将共同经常居所地作为连接点，若没有这一连接点来指引选择适用的法律，则根据共同国籍国来选择适用的法律，这样能合理有效地解决我国同性国民规避我国强行性和禁止性法律而故意到外国缔结同性婚姻的问题。但对于两个不具有共同国籍的外国人，其非在一方当事人经常居所地或国籍国缔结同性婚姻后又于我国国内久居的情况，该条规定会因20条的规定而产生漏洞，导致被国外承认的合法同性婚姻在我国国内归于无效②。所以笔者认为，应当将21条中“在一方当事人经常居所地或国籍国缔结婚姻”的规定设置为彻底的兜底条款而无需借用20条来进行规制，当然，这种修改的目的，也仅限于确认以同性婚姻作为先决问题的身份权和财产权。
2．建立专门的涉外同性婚姻的法律适用制度
经历了过渡时期，我国应当建立专门的涉外同性婚姻法律适用法，来规制涉外同性婚姻的法律适用，笔者建议以涉外婚姻的法律适用制度为参考依据。(1)涉外同性婚姻本身成立的法律适用参照《涉外民事关系法律适用法》，在解决涉外同性婚姻实质要件的法律适用问题时，以共同经常居所地为连接点来选择应适用的法律。对于形式要件的法律适用，以同性婚姻缔结地为连接点来选择应适用的法律，这是各国在冲突法领域的普遍做法。(2)以同性婚姻有效成立为先决问题的其他问题第一，涉外同性婚姻的解除。对于该类案件的管辖权，坚持原告就被告的原则，辅以属地原则;对于涉外同性婚姻的解除，则适用法院地的法律。第二，涉外同性婚姻涉及收养问题时，建议参照现行冲突法，将收养人和被收养人的经常居所地法重叠适用，以保护被收养人这一弱势地位当事人的合法权益。(3)其他问题对于监护、抚养养等关系的法律适用，同样是建议参照现行法律适用法中关于涉外监护、收养的法律适用制度来作出规定。
(二)区别不同情况适用国内公共秩序保留制度
1．原则上不否认在国外取得的同性婚姻的合法地位
鉴于同性婚姻的合法性在越来越多的国家和地区受到法律承认，完全拒绝承认在外法域内有效成立的同性婚姻可能会削弱我国对当事人权益的保护权力，阻碍各国友好交往以及国际社会的和谐发展。
2．运用公共秩序制度需小心谨慎
在涉外同性婚姻关系中，只有在发生了较严重的情况下才能将公共秩序保留作为例外来排除外国法的适用，并且在适用过程中必须遵循“客观说”，即只有在承认涉外同性婚姻所产生的后果严重妨碍了法院地及法院地国有关婚姻的基本制度与政策的贯彻时，法院才能运用该制度③。
3．适用时应当区分不同的民事关系
在运用公共秩序保留制度时，应当对同性婚姻中的身份关系和依附同性婚姻而产生的其他民事法律关系加以严格区分，不能一概而论。首先，若当事人提出单独诉讼，请求一国法院对其在国外依法成立的同性婚姻予以承认，法院均可以依据承认可能对当地造成的影响来提出公共秩序保留④。其次，若就同性婚姻而引起的继承或抚养等实体问题发生了争议，而争议的处理结果并未直接冲击本国国内的公共秩序，那么该同性婚姻的效力可以作为先决问题得到一国法院的承认。再次，涉及涉外同性婚姻的司法协助，若国外的法院单纯针对同性身份关系做出了司法裁决，那么人民法院可以拒绝承认该裁决并拒绝协助执行，如果裁决中的主要问题是依附于同性婚姻身份关系而产生的其他关系，同性婚姻本身只是作为先决问题而受到承认，那么法院可以在不损害本国社会公共利益的基础上，根据具体情况对主要问题的裁决进行承认和协助执行。
五、结语
解决我国涉外同性婚姻法律适用中存在的问题不能一蹴而就，我们应当充分研究比较外国立法，重新审视现行实体法律及《涉外民事关系法律适用法》，以弥补制定专门的涉外同性婚姻法律适用法之前的法律空白，之后通过制定专门的涉外同性婚姻法律适用法，并慎重运用公共秩序保留制度来完成涉外同性婚姻法律适用制度的建立，保护好同的合法权益，共同促进国际社会的和谐发展。
作者:张碧江 单位:中央财经大学
注释：
①《中华人民共和国婚姻法》第8条:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”第9条:“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”
②《香港婚姻改革条例》第4条:“凡于指定日期或该日以后在香港缔结的婚姻须意指一男一女自愿终身结合，不容他人介入，而且只可按照婚姻条例(第181章)而缔结。”
③《涉外民事关系法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
④《涉外民事关系法律适用法》第21条:“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结结婚的，适用婚姻缔结地法律。”
参考文献:
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