时间：2023-06-16 16:38:16
导语：在公司法律案例的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
1、公司设立之批准
（1）百慕大。 所有海外公司发行或转让股份都必须得到百慕大金融局批准，受益人必须向金融局公开身份。与申请书一起提交的所有资料（公司大纲中包含的信息除外）不对外公开。某些商务活动可能要求许可或特别批准。（2）英属维尔京群岛。 组建公司不需经政府批准。但是某些商务活动可能要求许可或注册登记。（3）开曼群岛。组建公司无须政府批准，但某些商务活动可能要求许可或注册登记。
2、公司设立之程序
（1）百慕大。 需向百慕大金融局提交组建海外公司申请书以及相关资料以获取批准。公司大纲应当提交给公司注册处 （Registrar） 注册。公司注册处负责签发公司成立证明。公司设立手续一般可在一两天内完成。（2）英属维尔京群岛 需向公司注册处提交公司章程 （Articles） 和大纲，还要提交一份由负责处理该公司成立事宜的律师或者公司注册机构出具的证明，确认该公司的组建完全符合英属维尔京群岛公司法的要求。公司设立手续一般可在 24 小时内完成。（3）开曼群岛。 一般需向公司注册处提交两份经签署的公司大纲。拟担任该海外公司的一位董事还必须向公司注册处提交一份声明，确认该海外公司的商务活动将基本上在开曼群岛以外进行。公司设立手续一般可在 24 小时内完成。
3、公司组织文件
（1）百慕大。 海外公司的组织文件包括公司大纲和公司章程 （Bylaws）。公司大纲规定海外公司的经营范围条款和权力。公司一般采用百慕大公司法第二条所含的标准经营范围。除非明确排除，否则也将采用百慕大公司法第一条所含的标准权力。公司大纲需提交公司注册处以备公众查阅。公司章程规定了公司与股东和高级管理人员之间的权利和义务，无须提交公司注册处，公众不能查阅。（2）英属维尔京群岛 国际商务公司的组织文件包括公司大纲和公司章程。大纲需包括公司名称、注册地址、注册机构的名称和地址、公司目标、资本结构详细情况等。此外还需提交一份公司将不从事英属维尔京群岛公司法 5（1） 条所列活动的声明（获得特别许可除外）。向公司注册处提交大纲进行注册登记时，必须同时提交公司章程，两者都可供公众查阅。（3）开曼群岛。 公司的组织文件包括公司大纲和公司章程。大纲必须列明公司的名称和注册地址，也可包括公司的经营范围。除非大纲有明确限制，海外公司能行使自然人所能行使的一切权力。如果没有向公司注册处注册公司章程，则适用开曼群岛公司法表格 A 中的规定。公司章程规定了公司与股东和高级管理人员之间的权利和义务。公司章程一般不供公众查阅。
4、董事、高级管理人员和代表
（1）百慕大。 海外公司的董事不得少于两人。公司可以任命 （a） 两名董事，或 （b） 一名秘书和一名董事，或 （c） 一名秘书和一名常驻代表，他们必须是常驻于百慕大的个人。上市公司只需要委派一名常驻代表。不允许法人担任公司董事。海外公司还必须任命一名总裁和一名副总裁，或者任命一名董事长和一名副董事长。（2）英属维尔京群岛 国际商务公司至少要有一名董事。董事可以不是英属维尔京群岛居民。允许法人担任公司董事。没有任命某一高级管理人员的明确要求。国际商务公司必须有一家特许注册机构。（3）开曼群岛 海外公司至少应有一名董事。董事可以不是开曼群岛居民。允许法人担任公司董事。海外公司必须按章程规定配备相应的高级管理人员。
5、股东和股东登记簿
（1）百慕大。 海外公司至少应有一名股东。可以有名义股东 （Nominee Shareholders）。海外公司的所有股东都必须在股东登记簿中登记。登记簿必须保存在公司注册地址备公众查阅（共同基金公司除外）。（2）英属维尔京群岛 国际商务公司至少应有一名股东。可以有名义股东。国际商务公司必须设立股东登记簿。在公司的注册地址应存放一份股东登记簿，但不供公众查阅，除非该股东登记簿已经提交给英属维尔京群岛公司注册处。（3）开曼群岛。 海外公司至少应有一名股东，可以有名义股东。海外公司的所有股东的姓名都必须记载在股东登记簿中。股东登记簿不必保存在公司注册地址，也无需供公众查阅。
6、董事会议
（1）百慕大。 董事会议不必在百慕大举行。公司章程通常规定，董事可在其认为适当时就交易和管理事宜召开会议。董事会议通知必须发给所有董事。董事会议需有两位董事参加方能有效。（2）英属维尔京群岛 董事会议不必在英属维尔京群岛举行。每位董事必须在董事会议开始前三天收到会议通知。董事会议的法定人数由公司大纲或章程规定。董事们也可依据多数董事的书面同意而采取行动。（3）开曼群岛。 董事会议必须每一日历年在开曼群岛举行一次。董事会议可委托人参加。会议通知须按公司章程规定发送。除非公司章程另有规定，董事会议或其所属委员会的会议在只有一名董事出席的情况下也可有效召开。
7、对董事和高级管理人员的免责与赔偿
（1）百慕大。根据百慕大公司法，公司章程或者公司与任何高级管理人员之间达成的协议或安排可以免除或者赔偿公司官员因疏忽、过错、违约或违反信托责任而产生的责任或者损失。但不包括欺诈和不忠行为。（2）英属维尔京群岛 英属维尔京群岛公司法规定公司董事和高级管理人员不能免除按公司大纲或章程，管理公司业务而产生的个人责任。但如果他们为了公司的最大利益诚信地工作，公司可以赔偿他们遭受的损失。如在刑事程序中涉案的董事或高级管理人员没有合理的原因相信其行为是违法的，则公司也可对他们进行赔偿。（3）开曼群岛。 开曼群岛公司法并未限定公司章程对公司高级管理人员和董事的赔偿的程度。唯一的例外是规定了应由开曼群岛法院裁定某些赔偿条款是否违反公共政策（例如赔偿因犯罪、不忠、恶意疏忽或过失所造成的损失）。
婚姻登记档案数字化是采用扫描仪或数码相机等数码设备对婚姻登记的纸质档案进行数字化加工，将其转化为存储在磁带、磁盘、光盘等载体上并能被计算机识别的数字图像或数字文本的处理过程。数字化的婚姻登记档案文件虽然不是在数字设备及环境中直接生成的，但却是以数码形式存储于磁带、磁盘、光盘等载体上的，并依赖计算机等数字设备阅读、处理，并可在通信网络上传送的文件。所以数字化婚姻登记档案文件符合电子文件的要求，可以称为间接型电子文件，是电子文件就要遵循电子文件的管理原则和管理模式，就是要在文件的生成和管理过程中进行全程控制（前端控制、过程控制）、全过程的元数据记录和跟踪记录，只有这样数字化的成果在提供利用时，才能发挥凭证作用，具有法律效力。否则婚姻登记档案数字化提供利用的法律效力就会被置疑。笔者通过学习和研究，总结归纳了涉及婚姻登记档案数字化提供利用具有法律效力的几个问题，具体如下：
一、婚姻登记档案规范化、标准化管理是婚姻登记档案数字化提供利用具有法律效力的前提
婚姻登记档案规范化、标准化管理中有两个方面的问题值得注意：1、婚姻登记档案材料在婚姻登记机关承办完成后，一般交给专门负责档案管理的人员或由婚姻登记机关委托第三方（比如档案馆）整理、立卷，作为数字化前身的婚姻登记纸质档案材料，这种整理、立卷会造成档案元数据记录的丢失，从纸质婚姻登记档案材料的生成到婚姻登记档案数字化管理乃至网络资源共享过程中，一个环节监督失控，没有跟踪记录都可能造成档案的真实性存在置疑，从而丧失作为档案的凭证作用。所以，婚姻登记档案材料在登记机关承办结束后就应该及时进行数字化扫描或数码照像处理，之后再进行整理、立卷，目前婚姻登记机关在婚姻登记档案材料承办结束后普遍没有进行这样操作，这样操做既保留了作为间接电子文件的数字化婚姻登记档案的元数据记录又保障了档案的真实、完整，只有这样才能充分发挥数字化婚姻登记档案作为凭证时提供利用的法律效力。2、关于纸质婚姻登记档案内容的完整性。婚姻登记档案在档案馆接收进馆时有记录内容存在不完整的现象，比如：夫妻双方没有签字或没有手印或没有照片等，这种情况在提供利用档案时，档案馆出具的档案证明如果不具有法律效力，责任在婚姻登记机关，与档案保管部门无关。这种档案内容的不完整也会使档案作为凭证、依据时失效，也能直接影响到数字化婚姻登记档案提供利用的法律效力。婚姻登记档案及时规范化的整理、立卷，避免了档案的丢失、损毁和破损，有效维护了档案的完整，也保证了纸质档案的原始记录，从而确保了档案的真实性。规范化、标准化的档案管理为婚姻登记档案数字化打下一个坚实的基础；可以说，没有纸质婚姻登记档案的规范化、标准化管理就没有婚姻登记档案的数字化，婚姻登记档案数字化提供利用的法律效力更是无从谈起。写到这里笔者深深的感到，婚姻登记档案的数字化加工制定一个国家标准的流程管理规范非常必要，这不仅仅是婚姻登记档案数字化的问题，由于档案信息化建设的需要，大量的数字化成果会越来越多，需要数字化的档案都必须做到前端控制、制作控制、跟踪控制以确保档案在各个流程中的真实性、完整性、可识别性，确保其不容置疑的凭证作用和法律效力。这样的数字化成果才能充分发挥其应有的作用。
二、婚姻登记档案数字化长期保管问题是影响婚姻登记档案数字化提供利用法律效力的重要因素
婚姻登记档案数字化长期保管问题主要是婚姻登记档案数字化的存储格式、迁移和备份。
现代计算机应用技术的发展非常快，而数字档案必须依赖计算机设备才能读取，婚姻登记档案数字化成果采用哪种格式及格式在不同软件环境的转换直接关系到档案在长期保管中是否是可识别的、真实的和完整的。婚姻登记档案数字化格式主要有文本格式和图像格式，国家标准的电子文件长期保存格式（征求意见稿）要求：纯文本文件格式为：TXT格式、XML格式，图像文件格式为：TIFF格式、JPEG-2000格式、JPEG格式、GIF格式、PNG格式、DjVu格式。笔者认为：随着计算机应用技术与设备的不断更新，文本格式和图像格式应具备以下特点才能保障数字化婚姻登记档案的长期保管中档案的真实性、可识别性、完整性。1. 格式能保证电子文件在处理过程中不被篡改和窃取（或即使有被篡改和窃取的可能也会被及时发现）；2. 格式不依赖特定的系统和软件存在，能够随时随地的被正常读取；3. 格式应便于数据迁移和数据交换，便于查找和检索；4. 能够保持文件生成时的格式，并且有版本升级功能，即使办公软件不断升级，也能输出同纸质文件一样的格式。
婚姻登记纸质档案保管期限是100年，这意味着婚姻登记档案数字化成果的提供利用的时间也是100年，婚姻登记档案数字化成果由于存在先天性、致命的弱点―存在不能直接识读，信号极易消失，信息容易被篡改，信息也容易被远距离截取、窃获等问题，而且特别依赖专用设备和软件才能读取，所以在备份时仅仅进行同质备份已经不能防范和克服数字化档案的致命弱点，确保它的安全完整。笔者认为：婚姻登记档案数字化成果在备份时应该采取双版保存的方法，以维护婚姻登记档案数字化成果的安全与完整。所谓的双版保存指的是①电子载体的双套制，即电子版本的备份一份在线利用，另一份异地保存，以此确保历史信息的完整和安全。②不同载体的双套制。比如：在保存电子版本的前提下，一定要保存完整的纸质档案。而且在条件允许的情况下，及时进行多种异质间转换备份比如以缩微胶卷或声像档案等形式的异质转换等，这种转换在读取时对设备和技术的依赖小，信息不易丢失，不会被远距离篡改，适合数字化婚姻登记档案的长期读取和保存。在备份时还应该注意定期对电子备份进行检测和考贝以确保备份的安全和完整。
另外，在婚姻登记档案数字化成果的长期保管中建立一整套科学、合理、严格的管理制度非常重要。比如：在婚姻登记材料的生成、归档、数字化等过程中都应该有跟踪记录，也就是前面提到的“建立一个国家标准的流程管理规范”，传统的纸质档案的凭证价值之所以不容置疑，是因为在一定程度上取决于严格的管理制度。有了“国家标准的流程管理规范”，在保管存储、提供利用等关键环节建立完整的安全管理制度和法规制度也相当重要，比如：数字档案人员管理制度、归档、存储与备份制度、保密制度、提供利用制度、安全管理制度、档案信息网络和信息安全管理制度等等。这就是要构建一个集国家标准的流程管理规范、一种技术管理与制度和法规管理制度相结合的新的一体化管理模式，以保障婚姻登记档案数字化成果在长期保管的提供利用的凭证价值和应具有的法律效力。
婚姻登记档案数字化长期保管的主要问题决定婚姻登记档案数字化的提供利用，只有建立、完善国家标准的流程管理规范、技术管理制度及法规管理制度相结合的新的一体化管理模式，进一步做好婚姻登记档案数字化成果的存储、迁移和备份工作，才能在一定程度上保证婚姻登记档案在长期保管过程中提供利用档案的真实、可识别和完整，完成其作为凭证和依据的价值使命，确保婚姻登记档案数字化长期保管提供利用的法律效力。
三、婚姻登记档案数字化的安全管理技术，是网络资源共享和婚姻登记档案数字化提供利用法律效力的安全保障
1. 内外网端口分离策略。现代计算机系统信息技术，尽管功能强大，但仍有很多缺陷，特别是现代网络环境下的信息系统集通信、计算机、和信息处理于一体，信息出入口多，而且公布面广，信息环境的复杂性使数字档案信息安全问题的内容涉及面广、复杂性大，而且计算机系统是由多部分组成，每个部分都有薄弱环节，极易遭到攻击和破坏。如果采用内外网分离，端口分离技术，即有关婚姻登记档案数字化成果的完全在内网，比如涉及当事人婚姻关系、子女抚养、财产分割等；不的可以放到外网，比如：检索目录。这样将通信、计算机和信息的处理出入端口有效分离，防止信息被远距离的截取、窃获。
2. 防火墙技术。防火墙是一种保护计算机网络的技术性措施，它是阻止网络中的黑客破非法访问某个网络的屏障，也可称之为控制进、出这两方面通信的门槛，它对两个或多个网络之间传输的数据包和链接方式按照一定的安全策略对其进行检查，来决定网络之间的通信是否被允许，并监视网络运行状态。防火墙的安全策略有两条：“凡是未被准许的就是禁止的”；“凡是未被禁止的就是允许的”。
3. 信息加密技术。信息加密是被认为最可靠的安全保障形式，它可以从根本上满足婚姻登记数字化成果信息完整性的要求，是一种主动安全策略。信息加密的目的是保护网内的数据、文件、口令和控制信息的安全，确保不宜公开的数字档案的非公开性。对数字档案加密的方式有很多种，比如：端到端的加密，即数据从一端到加一端提供的加密方式，以保护数字档案在传输过程的安全；采用链路加密，以保护网络结点之间链路信息的安全；采用结点加密技术，对存储在结点内的（下转第28页）（上接第26页）文件和数据库信息进行加密保护等等。
4. 防病毒技术。网络病毒是一种具有破坏性的程序，它通过复制自身以传染更多计算机，网络病毒感染一般是从用户工作站开始，而网络服务器是病毒潜在的攻击目标，也是网络病毒潜藏的重要场所。网络服务器在网络病毒事件中赶着两种作用：它可能被感染，造成服务器瘫痪；它可以成为病毒传播的人，在工作站之间迅速传播与蔓延病毒。病毒防范策略可以从以下几方面入手：安装杀毒软件并经常定期杀毒和进行版本的升级；定期更新定义文件和引擎；使用防病毒芯片的网卡、单机防病毒卡等防止病毒从工作站侵入；另外还可以在内部网与外部网的网关安装防毒软件，进行多层次的主动防御。
5. 访问控制。访问控制策略是安全防范和保护的主要策略，访问控制技术是要确定合法用户对计算机系统资源所享有的权限，以防止非法用户的入侵和合法用户使用非权限内资源，它的主要任务是保证数字档案不被非法使用、不被非法破坏、需要保密的数字档案不被窃取，它是维护网络安全、保护数字档案信息安全的重要手段。访问控制技术包括网络的访问控制技术、主机的访问控制技术、微型机的访问控制技术和文件的访问控制技术。
总之，无论是婚姻登记档案数字化的全程控制（前端控制、过程控制）、数字化加工、和安全管理都是在充足资金的支撑前提下才能顺利完成的，如果没有统一的国家标准的流程管理规范、完善的技术管理及法规管理制度，大量的数字化档案成果，尤其是婚姻登记档案数字化成果在长期保管的提供利用时很可能出现不能读取或不能识别、不真实、不完整的结果，这一定会造成人力、物力、财力的巨大浪费，这不仅仅是婚姻登记档案数字化提供利用的法律效力的问题，也是所有档案数字化过程中都存在的问题。以上是笔者通过学习和研究婚姻登记档案数字化提供利用的法律效力想到的。
注释：
（1）国家标准《电子文件管理细则 第二部分：电子文件长期保存格式需求》（征求意见稿）。
（2）中华人民共和国行业标准DA/T 31―2005《纸质档案数字化技术规范》。
（3）马春茂：《电子文件归档格式思考》，《北京档案》2007年第一期。
（4）陈丽杰：《谈如何加强数字档案信息安全管理》2011年第四期。
【关键词】上市公司；法律监管；现状；完善
一、我国上市公司监管现状
总体来讲，我国上市公司监管采取了传统的以规则为基础的监管模式。其规则的基本框架是，以《公司法》、《证券法》、《刑法》相关条文及国务院相关条例为核心，以监管部门制定的部门规章和规范性文件为主体，以交易所及协会的规则、细则为补充。同时，为了对法律法规所涉及的有关问题进行解释说明并提供可操作性，监管机构或交易所及协会组织制定了大量的工作指引及监管机构的通知、典型案例说明、监管处罚案例等。因此，我国监管机构是通过具体规则为监管对象设定明确的权利义务。
二、我国上市公司监管中存在的主要问题
（一）监管法规不完善
完善的监管法规是上市公司规范化运作的前提，也是监管者进行监管的依据。目前，我国上市公司监管法规主要包括《证券法》和《公司法》，此外，还包括《中国人民银行法》、《商业银行法》及《股票发行与交易暂行条例》等。我国监管法规不完善主要表现在上市公司主体资格的认定标准单一、上市公司经营过程的监管措施不健全以及上市公司违规的处罚较轻等方面，完善与上市公司外部监管相配套的法律制度势在必行。
（二）信息披露不完善
目前对上市公司的信息披露要求仅仅是公开披露财务报表、招股说明书、上市公告书、定期报告和临时报告。这些信息较多是过去的信息，未要求其披露更多近期的和前瞻性的信息，以便各利益相关者充分衡量公司现实的和未来的盈利能力，与董事高管相关重大事项方面应要求披露的相关信息也没有明确要求，所以对信息披露要求的法规和细则还有待进一步完善。
（三）监督体系不完备
目前，在我国上市公司的监督体系中，明显存在着社会公众监督的缺位。社会公众对上市公司的监督缺乏的不是监督意识，而是监管平台。在我国上市公司法律监管体制中，我国证监会发挥着举足轻重的作用，可以说我国正是采用的是集中型的监管体制。集中型监管体制有他一些固有的缺点，如证券法规的制订者和监管者超脱于市场、对市场反应比较迟缓、政府官员的专业知识问题等，这些缺点往往导致政府监管优势的相对削弱。目前我国证券监管机构体系尚未理顺，证监会无论在监管的范围及时效上，还是在监管及处罚力度上都还不健全、 亟待改进和完善。
（四）违规处罚不及时、不严厉
由于上市公司存在着趋利行为，若违规成本小，一部分上市公司就敢于违法违规，因此，加大违规处罚力度势在必行。如现行《公司法》规定，若上市公司不按规定公开其财务状况，或对财务会计报告做虚假记载，或有重大违法行为的，证监会将暂停其股票交易。这一处罚规定太轻，也太单一，因此，在《公司法》中应进一步补充和完善处罚规定，如可增加对其处以罚金，对制造虚假信息给投资者造成巨大损失者要承担民事赔偿责任等规定。
三、我国上市公司监管制度的完善
（一）制订完善的监管法律体系
市场经济是一种法制经济，市场经济体制的不断完善的过程，就是管理和约束市场经济的完善过程。证券市场是市场体系的重要组成，因而，对证券市场进行稳定、权威的立法监管，具有相当重要的意义。首先，我国应该以《公司法》、《证券法》为核心，完善上市公司主体资格认证、经营过程中的监管、违规处罚等方面的法律法规，建立起与国际证券市场法律体系相衔接，覆盖各个环节的比较完善的法律法规体系。其次，我国的立法部门要建立定期对上市公司相关法律法规进行清理的机制，对于缺少规范的盲区要及时的立法，对于操作性不强的要及时出台相关的配套规则。
（二）加强对上市公司信息披露的监管
要对违规者有效地实施监管， 应该从以下两个方面着手进行， 即提高违规者所支付的违规成本和违规行为查处的概率， 从而最大限度降低违规者的违规期望所得收益。首先，完善证券法中的民事损害赔偿制度， 提高违规者成本。民事损害赔偿制度不仅通过责令违规者赔偿受害投资者的损失可以有效地剥夺违规者通过违规行为所获得的非法利益， 而且给违规者强行加上了一种经济上的巨大负担。其次，建立信息披露的风险预警系统， 提高对违规行为的识别力，建议建立一种上市公司的风险预警系统，通过科学的风险预警系统的监测， 当有着内部逻辑的众多监测指标出现异常情况时， 自动发出不同种类的风险预报，并将之转化成一般投资者能够理解的信息。
（三）构建协同型的上市公司法律监管体制
为改善监管质量提高监管效率，打击证券违法犯罪行为，为市场的创造良好的环境，我们必需充分考虑国情，充分发挥政府监管、行业自律和社会监督的作用，建立一种协同型的上市公司法律监管体制。建立政府监管、行业自律和社会监督的三位一体的协同型监管机制需要各方主体划分层次、明确职责。首先，政府监管部门在市场监管中不应事必恭亲，将只对重大的、行业自律和社会监督不能实施的进行监督。其次，证券交易所、注册会计师协会等自律组织机构，也是一线的监管者，在对上市公司信息披露行为的监管上，发挥着极为重要的作用。他们应该积极丰富监管手段，加强监管工作。最后，社会监督现在越来越发挥着重要作用，特别是互联网技术、电视传媒技术的发展，使社会监督的潜力日益发挥出来。
（四）加大对上市公司违规行为的处罚力度
《公司法》第十章明确界定了各种违规行为的具体处罚规定，这些处罚规定对包括上市公司在内的所有公司都适用。但是，即使处罚规定再完善，如果执法者不能严格执行，或者处罚的力度不够，其也很难起到应有的作用。为此，执法者必须对上市公司的违规行为，尤其是对严重损害广大中小投资者利益的违规行为，要从重从严处罚。
【参考文献】
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[2]曾小龙.上市公司分类监管研究[J].现代法学，2009（10）.
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[4]盛学军.我国证券监管法律制度模式[J].现代法学，2009（3）.
[5]柯湘.证券交易所上市公司监管权若干问题研究[J].证券与保险，2009（3）.
（一）积极调动各种资源，深入开展依法治理工作
按照股份公司“四五”普法指导意见和总公司“四五”普法规划及依法治理实施方案的文件精神，结合销售
公司的实际情况，公司深入开展了依法治理工作，充分调动企业内外各种资源，力求使企业在法治范围内做
到规范运作，努力达到依法治企的目的。
1、分层次做好全员普法工作，加强领导干部、经营管理人员及基层员工法律知识的学习，提高运用法律管理
的意识和能力。对于领导干部着重做好法律意识的加强以及法律风险的防范与控制工作，而对于具体岗位人
员则偏重于专业法律知识的辅导，以法律理论知识结合上级公司下发的典型案例评析、纠纷案件分析等资料
及时组织学习，如对投资计划管理组织相关人员对合同法、土地法、公司法的学习；针对目前在公司某些岗
位出现了一些与职务相关的犯罪的苗头，对业务部及驻外油库营业室关键岗位进行了以刑法为主的普法教育
，对贪污、挪用公款、职务侵占及侵犯商业秘密等罪名进行了着重讲解，以预防此类犯罪的发生；在今年新
《道路交通安全法》正式实施后，公司即组织所有配车的人员及全体驾驶员进行了道交法的学习。同时，公
司还决定在新员工入厂教育增加三个小时的法律教育时间，以增强新员工的法律意识。
全员普法工作的开展，使公司上下逐渐培养起自觉学法守法用法的意识，一方面使全体员工能以法律为武器
维护企业和自身的权益，推动了公司各项经营管理工作的健康发展，另一方面也使公司领导对企业法律工作
更加重视，有力的推动了法律工作的开展。
2、积极配合公司其它部门，做好法律保障工作。由于目前公司法律事务尚未实行集中管理，在各部门在经营
管理过程中，有时候就需要法律部门的积极配合。一年以来，公司法律部门配合业务部门、人事部门、纪检
监察部门等进行了各种法律事务方面的咨询，提供了公司所需要的文书资料，在公司对外事务中发挥了不可
替代的作用，为公司的规范运作提供了法律保障。
3、在事关公司发展的重大事务中，法律工作也起到了至关重要的作用。一是在网络建设工作中，今年公司的
网建任务比较繁重，但是公司并没有因此而放松网络建设的质量。一方面公司加强了对相关工作人员的法律
知识的学习，对网络建设中常用的法律进行了强化，以提高他们在网建工作中处理法律事务的能力，另一方
面公司在年初就聘请了执业律师作为法律顾问，对公司的网络建设相关合同严格审查，确保合同符合法律的
规定。二是在公司大宗物资采购实行招标时有法律工作人员的参与，对投标人进行审查，以确保招标程序合
法有效。
（二）夯实基础，加大了合同管理力度
合同管理是企业法律事务的基础工作，根据总公司合同管理办法，销售公司相应制定了管理办法和制度，加
大了合同管理力度。按照目前公司合同是以各部门自行管理为主的实际情况，公司法律部门严格按照总公司
的规定，建立了合同的签约授权、合同专用章、合同招标、合同文档管理等项制度，进一步优化了工作流程
和岗位职责，使合同管理更具可操作性。今年以来，在合同管理工作上所做的改进主要有：
1、夯实基础，对合同基础资料、合同专用章的管理得到加强。建立合同管理台帐，实行分类、分期管理；建
立合同动态统计分析制度，定期分析合同履行情况，及时发现合同管理和企业经营管理中存在的问题，提出
改进意见和建议；公司合同专用章由公司办公室刻制、启用，合同专用章由办公室专人负责保管、使用，合
同的签订要严格执行“三项审查”制度，用章必须要有主管领导的签字。
2、狠抓制度的落实，避免有令不行的情况。在总公司的指导下，公司建立了比较符合现状的管理制度，但是
制度如果得不到落实，那就会使现在这种合同分散管理的情况完全得不到制约。公司明确，各类合同须经审
查和批准，未经审查和批准的合同，办公室不予盖章，财务部门不予结算付款，合同的订立、审查、结算等
必须按规定执行。
3、除了各种经济合同之外，把员工安全生产合同、劳动合同等也纳入到公司合同管理工作的范围之内，使合
同管理更加恰当的为公司服务。
（三）消除陈年旧账，搞好纠纷处理工作
销售公司以往经济纠纷较多，今年以来公司积极妥善的处理了部分历年转接的纠纷，挽回了企业的损失；今
年则没有发生新的纠纷案件。
（四）法律风险源分析工作
我们学习了总经理在销售工作会议上有关企业法律风险防范与控制的专题发言，结合南方市场的实际情况，
对销售公司法律风险源进行了认真的分析，主要存在于这几个方面：
1、销售网络开发方面所形成的法律风险，主要是所有权欺诈、土地权益以及相关手续的风险；
2、经营合同签订与履行中的风险，主要是赊销引起的货款回收风险；
3、与政府职能部门相关的法律风险，主要是指由于违反行政法规强制性规范所引发的行政性罚款等；
4、日常经营管理中的法律风险，如在产品质量管理、安全管理、人事劳资管理等违反法律强制性规范所引发
的纠纷等。
二、目前法律工作中存在的主要问题
（一）法律工作参与企业管理的深度和广度都不够
作为在法治国家中的一个现代企业来讲，法律工作的重要性是不言而喻的，在企业的中心工作中，可以说随
时随地都要与法律打交道，这在股份公司法律工作电视会议中体现得非常明显。但是按照公司目前法律工作
开展的情况来看，法律工作范围仅仅局限于在合同管理、纠纷处理及少数事务性工作；从深度来看，也仅仅
是做一些简单的程序性工作，很难从实质上起到维护企业权益的目的。
（二）法律工作人员的数量和质量还需加强
今年公司销售网络的增加，抽调了法律工作人员参加，由于时间和精力实在有限，在很大程度上影响了法律
工作的深入开展。另外一方面公司法律工作人员尚未取得法律资格证书，实际工作经验还显不足，对于工作
也有一定的影响。
三、明年工作思路及建议
（一）强化法治意识，加大法律工作的力度
公司领导十分支持法律事务工作，在明年的工作中，要加大法律工作的力度，通过深入开展普法活动，使全
体员工逐渐培养起自觉学法守法用法的意识。法律事务工作要更积极地参与到公司的日常经营管理活动中，
配合各部门、各单位在合同签订与履行、投资项目等工作中严格把好法律关，完善工作的各个环节和流程，
使法律工作能从实质上维护公司的合法权益。
（二）通过各种手段提高法律工作人员的综合素质
通过自学、参与培训及交流等手段，提高法律工作人员的综合素质特别是实际经验方面的能力，取得法律资
格证书，这样才能搞好的维护公司的权益。建议上级公司能多组织相关的培训和交流，学习先进单位的做法
和经验，并进行交流推广，以其之长，补己之短。
销售公司的法律工作在总公司的指导下，相对以前有了很大的进步，但是离我们的目标还相差甚远。在总公
[论文关键词]法律风险；防范机制；有效防范
企业法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。法律风险不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。也就是说，企业法律风险的发生并不是一定实施了违法行为，但因为该行为的不规范性或不完整性，使得企业遭受损失。
一、法治思维是企业法律风险防范的基本理念
什么是法治思维？法治思维是以合法性为判断起点而以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式。企业在作出决策、解决问题时，如果以法治思维作为理念指导，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所涉事项进行综合分析和推理判断，形成对所涉事项合法性判断以及如何达到合乎法律规定的目的和效果，对于企业法律风险防范具有事前防范、消除隐患的重要作用。
运用法治思维防范企业法律风险至少应注意三大程序：
（一）审批程序
企业的设立、增减资本、产权变动、重大投资、企业并购等事项需要按照规定履行行为立项、审计评估、清产核资、审批备案等手续，不能为企业发展埋下重大法律隐患。
（二）内部决策程序
我国公司的法人治理结构，将决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。这就需要各机关按规定程序在职责范围内行使职权，各司其职又相互制约。
（三）利益相关者告知程序
企业的利益相关者包含了股东、债权人、员工、政府、客户等等，企业的重大决策、重大事项在有些情况下有告知义务，如果不按规定履行相关程序，可能给企业带来不利影响甚至诉讼风险。
企业在经营管理活动中，既不要侵权也不要被侵权。在创造利润、创造价值的同时，应承担对员工、消费者、社会和环境的责任，不能违反法律规定和法律精神，以危害社会、侵害他人利益为代价换取自身利润。
二、企业法律风险源的辨识
企业法律风险可能造成企业经营损失，其根源和状态表现为一定的风险载体和潜在隐患。一般而言，评价法律风险的大小及确定风险是否可容许，可以从风险发生的可能性、经受风险的频繁程度及产生的负面后果三个维度来综合判断，并以此对法律风险实施分级排序管理（比如对高度风险采取制度控制、监督检查、应急预案等多重措施），必要时，评审企业控制措施是否可使风险降低到可接受的程度。笔者建议下列法律风险应充分辨识并重点防控：
（一）公司设立中的法律风险
在公司创立过程中，发起人是否对拟设立的公司进行了充分的法律设计，是否对设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了所设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立公司能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。
（二）合同法律风险
在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益有可能遭到损害。
（三）企业并购法律风险
重组并购涉及《公司法》、《合同法 》、《反垄断法 》、《企业国有资产法 》以及税收、知识产权等方面的法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。
（四）重大经营决策行为的法律风险
企业的重大投资、战略转型、资本运作、重大购销、担保等重大经营决策行为，由于涉及的企业利益重大，法律关系复杂，且很多领域专业性很强，对企业而言潜在很大的法律风险。
（五）知识产权法律风险
知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。许多国企没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人侵权比事后索赔更为经济。
（六）劳动用工风险
在我国，与劳动用工有关的主要是 《劳动法 》、《劳动合同法》和相关行政法规及部门规章。人力资源管理，从招聘、面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关劳动法律法规的约束，国企如有不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，造成不良影响。
（七）国企税收法律风险
国企的涉税行为因为未能正确有效遵守税收法规而导致国企未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为国企涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是国企多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。
三、建立企业法律风险防范机制
（一）法律风险防范机制的模式选择
1.纵向集中模式。也叫派驻制，在此模式下，企业法律风险防范由企业班子成员、企业法律顾问、全体员工共同参与。公司总部总法律顾问全面负责公司的法律风险防范工作，领导公司法律事务机构工作。其分、子公司法律机构由总公司总部统一设立，法律机构负责人员由总部委派。分、子公司法律事务机构直接向总公司法律事务机构报告工作并对其负责。
2.横向分散模式。在此模式下，由于具体业务流程和管理方式不同，法律风险防范机制建设因地制宜，突出特色，讲求实效。企业的每一业务领域以及分、子公司都分别配有法律顾问，法律顾问直接受分管业务的副总经理或分、子公司总经理领导，而不是受总法律顾问或总部法律事务机构的直接领导。
3.纵横结合模式或 “网络 ”模式。在此模式下，公司总部和其分、子公司各自设立独立的法律部门，分、子公司法律部门既对分、子公司总裁负责，同时也对公司总部负责。目前，省属监管企业大都采取这种模式。
（二）建立企业法律风险防范机制的重点
法律风险成因复杂，应坚持“以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅”，将法律风险防范贯穿于企业经营管理工作的全过程。企业管理者要牢固树立法治理念，自觉运用法治思维来提升企业管理水平、保障企业健康发展，做到 “决策先问法，违法不决策 ”，具体可采取以下重点措施：
1.完善企业法律风险防范的制度体系
建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，使人们有所遵循，工作有程序，办事有标准，从人治走向法治，建立重大决策法律论证制度。企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度， 强制推行重大决策法律论证程序， 避免重大决策失误。同时，一个企业制度的出台， 必须严格按照一定的程序来进行， 确保企业规章制度的规范性、实用性。
2.健全企业法律风险防范的组织体系
企业建立完善的法律风险组织体系是搞好企业法制工作，保证企业依法经营管理的组织保障。建立诉讼风险管理组织， 确立诉讼风险预警体系。企业应逐步建立由企业主要负责人领导、总法律顾问牵头、法律部门与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制，从而保证企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展、劳动用工等各项活动都能严格依法运作。
3.把依法治企作为企业文化的核心内容
依法治企是加强企业法制建设的重要基础、也是培育企业合规文化的核心内容。企业法治文化建设，能进一步促进企业树立诚信守法、依法经营、依法办事的观念，进一步提高依法经营管理的水平和依法维护权益的能力；进一步增强企业法律风险防范的能力。这方面，我们的企业有成功的案例。
4.建立企业法律风险防范的工作流程。企业可根据法律风险防范的基本环节，建立快捷、有效的工作流程。定期评估法律风险，并根据内外部环境的变化，及时调整法律风险防范工作方案，实行动态管理：第一，广泛收集相关法律风险信息；第二，清理排查法律风险点；第三，对法律风险定期进行评估；第四，分类处理法律风险；第五，总结效果。
5.加强重大法律纠纷案件的管理工作
（1）建立企业重大法律纠纷案件的预警机制，实行动态监控，定期对企业系统内发生的重大法律纠纷案件进行会诊，分析发案原因和趋势，提出有效应对措施。
（2）加快解决历史遗留的重大法律纠纷案件，深入分析案件发生的政策历史背景，加强与司法机关和有关政府部门的沟通与协调，共同探索案件解决的有效途径。
（3）落实重大法律纠纷案件的责任追究制度，对疏于法律风险防范、发生重大法律纠纷案件、造成重大经济损失的，必须按照相关法规追究相关人员的责任。
6.加强企业法律人才队伍建设。企业管理应蓄积一批优秀的法律人才，尤其全球经济的开放性、复杂性，对国际化企业提出了更多挑战。有志于法律事务工作的人员要有所作为，自觉提高素质，既要敢于说“不”，更要善于说 “是”，充分发挥企业决策的智囊、参谋作用。
关键字：夫妻公司；人格否认；存在价值；债权人保护
引子
所谓夫妻二人公司即仅由夫妻二人作为股东的有限责任公司。在实践中，未分割夫妻共同财产的夫妻公司的公司人格通常会被否认，但各地的法院对此行为提供的理由是不同的。有法院认为以未经分割的夫妻共同财产出资会形成个人独资企业。「1我国不赋予独资企业法人地位，所以其公司人格必须被否认；有法院认为以家庭共同财产出资会使公司财产丧失其独立性，并进而否认其公司人格；有法院认为这种情况下的公司实际上是合伙企业，股东应当对公司债务承担无限连带责任；「2有的法院则单以股东二人以夫妻共同财产出资为由，认为公司丧失了作为有限责任公司的条件。虽然观点各异，但其共同之处在于否认夫妻以家庭共同财产出自设立有限责任公司的合理性。但公司法对此并无特殊限制。只有国家工商管理局在1998年1月的《公司登记管理若干问题的规定》第23条规定：家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需要提交财产分割的书面证明或协议。可见国家工商管理局之所以认为夫妻公司有所不妥，问题完全在于股东用于出资的财产具有特殊的性质：家庭共同财产。各地法院对有关夫妻公司案的判决也大都会引用这一条，但这一条只是对有关夫妻作为股东出资问题的一个简单回答，国家工商管理局没有提供充分而强有力的理由来支持这一条，到目前为止也没有任何一个法院来完成这项工作。所以，对夫妻公司进行深入的分析，探求其理论和实践中的“存在理由”是项亟待完成的工作。
一，夫妻公司人格否认分析
实践中对夫妻公司人格进行否认，不外乎有以下几种思路：
（一）1999年6月2日，四川省广汉市人民法院在“广汉市万达城市信用社与广汉市拓新有限公司、陈道循、刘晓琴抵押借款合同纠纷案”中，将陈道循、刘晓琴两夫妻以未分割的夫妻共同财产投资形成的“广汉市拓新有限公司”视为一人公司，并采取了否定公司人格的方法判决股东陈道循、刘晓琴对拓新公司的债务承担连带清偿责任，「3那么，是否如法院判决所言，以夫妻共同财产出资会因为夫妻财产不可分割而形成事实上的一人公司呢？
笔者以为这种结论是没有理论依据的，在实践中也难以得到验证。理由如下：1，一人公司的股东是一人，而夫妻公司的股东是二人。所谓一人公司，其典型特征就在于公司股东只有一人，这里仅是从人数的角度来考虑，夫妻公司显然不符合一人公司的特点。广汉法院不可能连这一点也不明白，所以肯定是由于“夫妻财产不可分割”而假想出了一个对此不可分割财产拥有所有权的主体。这显然与共有理论不符。「4可以轻易看出，在这里广汉法院将股东用于出资的财产的性质抬到了最关键的地位。对该财产性质的认定决定了夫妻公司能否具有公司人格。然而，公司法对股东出资的要求只是“足额”缴纳，并 没有禁止其以共同共有财产出资，且不说以共同共有的财产出资是否可行，但就公司法并无禁止性规定而言，法院就不能以这一点为理由否认夫妻公司的人格。3，对有限责任公司股东资格的认定，其依据是公司章程中的记载。「5由于夫妻公司的股东通常是公司的发起人，所以夫妻一般是通过出资来获取股东地位的。至于其出资，只要依据公司法规定，按时到位即可，即使有虚假出资的情形，也应该按照公司法予以相应处罚。笼统地以夫妻财产不可出资为由否认公司法人资格显然不合理。
（二）认为以家庭共同财产设立的公司实际上是合伙企业。持此意见的人以为，合伙企业中合伙人对合伙财产也是共同共有关系，合伙人对合伙债务负担连带责任，这一方面与夫妻公司中股东对其出资共同共有十分吻合，另一方面也强有力地保护了债权人的利益，有效地防止了夫妻利用公司这一层“面罩”来逃避债务。乍看起来，这种解释非常贴合实际，理论上也说得过去，但事实并非如此简单。合伙企业中合伙人对合伙企业财产共同共有，但夫妻公司中，公司财产则归公司所有。夫妻二人固然分别以家庭共同财产出资，在公司成立后，他们便不再对这些财产共同占有了，这一点与合伙企业显然不同，也因而从本质上将夫妻公司同合伙企业区分开来。
实践中，一个与夫妻公司人格否认案密不可分的问题是公司债权人利益保护。夫妻公司的债权人在债权不能得到履行后，往往将公司与其股东一道推上法庭，并主张否认该公司的人格，要求其股东对公司的债务承担无限连带责任。所以，笔者以为，解决夫妻公司问题，不仅要从理论上探究其存在的合理性，还要寻求对其债权人利益的保护。否则，更多的夫妻公司连同其股东仍将不可避免地被其债权人推上法庭。
二，对夫妻公司的考察
（一）理论方面的考察
所谓对夫妻公司的考察就是要考察其存在是否合理。理论上的考察就是要看夫妻公司的设立是否违反有关公司法法理。
笔者以为既然一切争论的焦点在于股东用以投资的财产上，那么认清这部分财产的性质便是解决问题的关键。对此笔者分析如下：
1，夫妻以家庭财产出资，并不违反公司法，也不违反婚姻法中对夫妻财产的有关规定。「6我国婚姻法第十七条规定：夫妻对家庭共同财产享有平等的处理权。最高人民法院关于婚姻法若干问题的司法解释（一）第十七条指出，对日常开支，夫妻任何一方均可自由处分。言下之意，双方有较大的投资行为时，应该由双方达成一致。实际操作时，设若在设立夫妻公司的过程中夫出资A元，妻出资B元，这当然都是夫妻双方达成一致的结果，一方不可能主张其对另一方的家庭财产的处分行为一无所知。因为公司设立的过程需要所有股东参与，这明显地表现在公司章程的制订和签署上。因此，可以推断，夫妻公司设立过程中，夫利用家庭财产出资A元，妻利用家庭财产出资B元，是夫妻双方对家庭财产各自做出了处分，双方均认可这一行为并因此获得相应股权。
2，对于夫妻公司的股权，有学者认为应是共同股权，笔者亦不敢苟同。共同股权说之所以产生仍是对家庭共同财产恋恋不忘的结果，但该说有一个明显的突破，就是内在地认为夫妻公司的人格不应当被否认。笔者之所以不赞同共同股权说，是因为该说将原来简单的问题复杂化，并凭空创造了共同股权的概念。「7
有限公司中，确立股权归属的依据是公司章程，股东名册中也会有着明确的反映。目前实务中并无共同股权的先例。另一方面共有股权也没有出现的可能或必要。因为首先，基于股权产生的股东权具有多样化、复杂化的特点，不可能由多个人共同行使；[8]其次，有限公司股东都必须登记入册，即使以共同财产购股，但若登记为一人享有股权，则对该分财产享有共有权的另一人也不能主张与其共同享有股权；再次，股东通过出资自由获得股权，没有必要取得共同股权。出资是一个行为，财产的归属在决定股东身份时并不起决定作用。
流行观点认为继承过程中可能产生共同股权，笔者认为者纯属误解。共同股权从字面理解是两个或两个以上的人或法人对一份股权享有有共有权。鉴于股权包含许多经营性和决策性权利，而数个人不可能总能在同一问题上达成一致，这对股东权的行使将造成极大不利。因此共有股权实际上不具有可行性。「9而继承上可能出现的“共同股权”，并不是非常精确的表述。有限公司的股权向外转移必须得到全体股东的同意，一旦有股东使用其优先购买权，继承人就不能获得股权。即使在同意由已逝股东继承人加入的情况下，作为遗产的股份也会重新得到安排。这其实是一个股东更换的复杂过程，并非像表面看来那样是继承人对股权的共同继承。所以，在继承中也不可能出现对股权的共同共有。
3，夫妻各自获得股权后，其股权的财产收益仍然属于家庭共同财产。但这不是因为该股权以家庭共同财产出资取得，而是因为该股权收益是在夫妻关系存续期间获取。笔者认为在这里需要明确的是，作为家庭共同财产的只是股权中的收益权。如上文所说，股东权作为一个复杂的权利体系是不适合成为共同财产的。
基于以上理由，笔者以为夫妻公司与一般公司相比并无特异之处，应允许其存在。一个比较相似的观点认为，应认可夫妻公司的存在，但鉴于夫妻共同财产出资不妥，可以推定夫妻以家庭共同财产出资时已经对家庭财产进行了分割。举例而言，倘若甲乙是夫妻，在夫妻关系存续期间分别出资60万元、40万元设立A公司，这时我们就推定甲与乙至少实行的是家庭财产部分公有制，即用以出资的60万元和40万元法律推定其已经被划分为夫妻个人财产。这一观点潜在的前提是夫妻不能以家庭共同财产出资设立公司。但现在笔者已经证明夫妻完全可以以家庭共同财产出资，这一观点存在的前提就瓦解了。当然，也有学者批判说该观点完全忽视了夫妻对财产处置时的意志自由，也是很有道理的。「10
（二）实践中的考察
实践中对夫妻公司进行考察就是要看夫妻公司在实践中是否会带来严重的社会后果，抑或能够取得良好的社会效果。笔者以为夫妻公司与一般公司相比，其独特之处就在于其股东是夫妻二人。因此，本文从公司运作和家庭两个方面来考察夫妻公司。
1，夫妻公司的运营
现代公司制具有巨大的经营优势。它一方面聚集了有钱人的资金，形成雄厚的资本，一方面又引进专门的经营人才，完善公司的运作，提高生产效率。在此基础上，对于有限责任公司，有学者认为，有限责任制还另外具有四个方面的优势：一，减少交易成本；二，促进高效的资本市场；三，鼓励投资，促进交易；四，有效分配风险。[11]笔者认为就采取有限责任制的夫妻公司而言，其不具备第四个方面的优势，但前三个优势，仍然可以淋漓尽致地发挥。
公司制自身的问题也是存在的，其中较为突出的就是股东与经营者之间的矛盾。具体表现在，「1股东认为经营者会怠工。经营者虽然掌握着公司的经营大权，但毕竟是“打工者”，一般满足于做好本职工作。而股东则希望他们时刻警醒，抓住每一次商机。「2股东害怕经营者徇私舞弊。经营者握有经营权，完全可以利用这些权力换取利益。因此，股东会千方百计监督经营者。现代监事会制度、独立董事制度等便是在这种情况下建立的。在夫妻公司中，这些问题都是不存在的。因为首先，股东与经营者具有同一性。夫妻公司规模小，一般由其中一位股东兼任董事长、总经理。其次，股东与经营者利益一致。不仅如此，经营者的利益还与家庭利益紧密相关：经营成果好，股份分红增加，家庭收入就会提高；反之，家庭收入水平就会下降。再次，省去中间的监督环节，公司的经营成果得到了节约。「3大股东与小股东之间矛盾的避免。小股东利益的保护一直是法学界和实务界关注的热点，在夫妻公司中，这种矛盾显然是不存在的。
夫妻公司的经营中也存在着较大的风险，即决策权集于一人之手。虽然股东并不必然参与经营，但股东会在一些重大问题上享有决策权。与其他两人公司不同的是夫妻公司中，一方有更多的机会影响另一方做出决策，甚至也会有一方完全放弃决策权而由另一方全权行使的可能。在这种情况下，一个错误的决策便会更轻易获得通过。[12]因此，在设立夫妻公司时，应该使两位股东明白他们将为股东会的任何一个决定承担与其出资相应的责任。因此，任何一方都应该珍视自己的决策权。另一方面，夫妻公司在进行违法行为时也会更加隐蔽。根据报道，一家夫妻公司，夫担任总经理，妻担任出纳，在2002年偷税高达30万元。前车为鉴，对夫妻公司的监督相比其他公司而言，理应受到更多重视。「13
2，夫妻公司与家庭
夫妻公司的设立对于夫妻关系将是一个新的突破。因为他们将以股东的身份在一起决定一家公司的命运，倘若夫妻二人都从事公司的经营活动，他们将有更多的时间耳鬓厮磨。夫妻共同相处的机会增多，相互的理解也会加深，这些都有利于家庭的稳固。「14有的学者甚至认为，法律对夫妻公司人格的否认会有损婚姻自由。「15
然而，夫妻在家中相处的时间也会相应减少，家毕竟是夫妻交流感情，享受温馨生活的地方。每个人在不同的场合都会扮演不同的角色，夫妻在公司中虽然朝夕相对，但是出于“公事公办”的状况，如果夫妻公司的两位股东不会处理这种身份变化，在家中也忙于处理公司发展大计，这势必会破坏家庭生活的氛围。况且，在公司中与丈夫一样辛劳了一天的妻子能否在回家之后仍然扮演一个贤妻良母的角色也是值得怀疑的。因此，笔者以为如果要否认夫妻公司的存在，那么维护家庭生活的和睦将是一个最重要的原因。
三，夫妻公司债权人利益的保护
在现有的对夫妻公司进行起诉的案例中有许多是因为债权人不满夫妻公司欠债不还。在一件债权人起诉夫妻公司的案子中，由夫妻二人组成的股东会迅速通过了解散公司的决议，并依法进行了清算、注销。原告在起诉公司时要求追加作为公司股东的甲和乙作为被告，法院采纳了这一观点。司法实践中针对本案形成了两种观点：第一种观点认为，在这种情况下追究股东责任缺乏法律的支撑，同时，如果在公司经过一个正当的程序注销后仍追究股东责任的话，势必会破坏公司法人制度；第二种观点认为，诚实信用原则是民法的基本原则，股东违反诚实信用原则而承担相应的责任不能说没有法律的支撑，直接追究股东责任更有利于完善公司法人制度。「16
笔者认为前一种观点有理，后一种观点以民法的基本原则否认行为人合乎公司的行为，是不恰当的。后一种观点虽然认为股东违反诚实信用原则，但其论据却非常单薄。公司法第八章规定了公司破产、解散和清算问题。既然公司股东组成的清算组依法进行了公示，那么就可以说股东们尽到了其法定的义务。至于债权人因为种种原因未看到申报债权的通知，则债权人须为自己的行为负责。当然，笔者这样说是建立在一个合理假设的基础上的：有关清算的法律规范对债务人的保护是合理而充分的。试想，如果清算组的行为确保债权人能够按时申报债权，债权人却迟迟未采取行动，致使其债权最终不能实行，那么我们又怎能妄自指责公司的股东呢？但事实并非如此，公司法一百九十四条规定清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上至少公告三次。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，向清算组申报其债权。债权人申报其债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。这就给债权人利益的保护留下了巨大的漏洞。因为清算组的告知只会出现在有限的几分报纸上，而并非所有的债权人天天都会翻看这些报纸，并且看得非常仔细，因为他们在看这些报纸时并不知道其中某个角落有一条与他们利益攸关的消息。所以，如果清算组严格依法进行了公告，债权人却仍认为自己的权利受到了恶意侵害，那么就只有两个可能：一是相关的法律不严密，一是该债权人未能很好照顾自己的利益，应该承担一切不利后果。
笔者认为公司法一百九十四条并未对债权人权利进行严密的保护。该条文前半部分用以规定接到通知书的债权人，后半部分则规范“未接到通知书的”债权人。但法律规定并不严谨，这一句话事实上免除了清算组通知债权人的义务。笔者认为，应该将这条改成“在债权人地址不明或其他清算组客观上不能够通知到的情况下，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，向清算组申报其债权。”这样才能既保护债权人的利益又能照顾清算组的工作效率。在本案中出现的情况，如果不修改法律，也会出现在一般公司的债务纠纷中。在本案，原告恰好以股东的特殊身份为借口主张自己的权利，但如果被告只是一般的公司，原告的利益还是会受到损害，却难以得到保护了。
所以，笔者认为现有破产法的有关规定对债权人利益的保护存在缺陷，以至于许多债权人在与夫妻公司产生纠纷时，得不到法律的有力保护，惟有归咎于夫妻公司股东之间的特殊关系。但夫妻关系并不影响依法设立的有限责任公司的性质。债权人不应迁怒于夫妻公司的股东。解决问题的关键在于公司债权人保护制度的完善，而非对夫妻公司进行人格否认。
参考文献：
「1参见蒋大兴主编《公司法律报告》，页282
「2参见蒋大兴主编《公司法律报告》，页292
「3参见蒋大兴主编《公司法律报告》，页281
「4共有是物权法中的概念，指两个或两个以上的权利主体共同享有一个财产所有权。见梁慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社1997年版，页216
「5 也有学者认为公司股东身份的认定标准是股东对公司的出资行为，公司章程和出资证明只起到证明权利存在的作用，不具有设权的效力。具体参见刘敏：《股东资格认定中的三个问题》，载于jjyf.com.但笔者认为对股东身份的判断要以法律为依据。公司法规定股东在公司章程中各自认购一定股份，接着第二十五条规定股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。可见自公司章程成立之后，股东就必须承担出资的义务了。据此，笔者认为，公司章程已经赋予了相关人股东地位，相关人也自此享有股东权利，承担作为股东的义务。
「6 关于这一点，刘德莉：《夫妻型有限责任公司法人人格不可轻易否认》有详细的论证。
「7 反对共同股权说的学者大有人在。有学者认为从法理角度讲，把夫妻在同一家公司中各自持有的股份简单地视为夫妻共有财产，意味否定了夫妻任何一方未经对方同意不得行使股东权利。这将带来三大危害：一、粗暴侵害股东的私权力； 二、股东配偶可以未经其同意为理由主张股东表决无效，从而使公司决策结果不确定。三、损害信赖股东或公司的第三人的利益。总之，盲目否认“夫妻公司”的法人格，表面上看来只是宣告了个别公司的消灭，实际上却会动摇整个社会经济赖以发展的基本秩序和规则。见李俊峰《夫妻公司案引发的思索》，载于最高人民检察院、检察日报联合主办之正义网，2003年3月5日
「8 股权是财产权，基于股权产生的股东权则是一种社员权，其内容包括表决权、知情权、投票权等，这种权利显然不能共有。参见郑 《论股东的权利》，载顾功耘主编《公司法律评论》，2002年卷
「9 最高法院关于婚姻法若干问题的司法解释（二）第十六条规定人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：
（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；
（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。
可见该司法解释始终不承认共同股权的存在，而是“千方百计”地转移股权。
「10参见蒋大兴主编《公司法律报告》，页313。
「11 参见林秀芹《公司有限责任制度的法律经济学思考》，载于顾功耘主编《公司法律评论》，2003年卷，页49。
「12 此时公司将不能有效地担负其社会责任。夫妻公司对公司治理机构形式的简化和功能的模糊极有可能影响公司的运作，进而对其承担社会责任的能力造成削弱。祥见卢代富《公司社会责任与公司治理机构的更新》，载于顾功耘主编《公司法律评论》，2002年卷，页34。
「13 参见news.sohu.com：文《夫妻公司偷税30余万》；news.tom.com2003年12月31日：文《夫妻开公司蒙了300人》。
「14 相关报道参见cnhubei.com：文《夫妻公司家和万事兴》。
曹玉川系北京市密云县大华法律事务所（以下简称“大华所”）法律工作者（主任）。大华所是曹玉川于1996年4月经北京市司法局批准而创办的密云县第一家民办法律事务所。1999年4月9日，曹玉川将法律工作者执照交予密云县司法局，参加一年一度的年检注册工作。5月底，局办其他法律事务所人员的执照早已发还，而曹玉川的却杳无音信。曹玉川去追问时，密云县司法局仍推说“市局还没有回来呢”。6月2日，曹玉川专程去北京市司法局询问，才知晓自己的执照提交年检后杳无音信的原因——1998年底，密云县司法局要求大华所上缴收据存根，曹玉川坚持按财政部门有关“发票存根出具单位保存5年”的文件规定办事，拒绝司法局非法收取管理费。
1999年6月3日，曹玉川以不服密云县司法局吊销其法律工作者执照为由，向密云县法院提起行政诉讼。9月10日，密云县法院以注册法律工作者执照的决定权在市局为由，驳回了起诉。9月17日，曹玉川又以北京市司法局为被告，向北京市西城区法院提起行政诉讼，诉讼理由是被告对其实施了变相吊销执照的行政处罚行为。12月15日，西城区法院作出判决，指出：“原告曹玉川虽认为被告北京市司法局对其实施了吊销工作执照的行政处罚行为，但却未能提供相应的事实根据。现因原告曹玉川不能证明被告对其实施了行政处罚，故原告以不服行政处罚为由提起行政诉讼，其诉讼理由不能成立。”据此，依照《行政诉讼法》第41条第3项的规定，驳回原告的诉讼请求。 [北京市西城区人民法院行政判决书（1999）西行初字第46号]
1999年12月27日，曹玉川上诉到北京市一中院。上诉人认为，被上诉人吊销其法律工作者执照的行为符合行政处罚的特征，请求法院撤销原审判决，撤销被上诉人吊销其法律工作者执照的行政处罚行为，并赔偿其被迫停业期间必要的经常性费用开支。而被上诉人同意原判。一中院于2000年3月14日作出终审判决，指出：“当事人向人民法院提起针对行政机关的行政诉讼，应有基本的法律事实。上诉人曹玉川认为北京市司法局未给予其法律工作者执照进行年检注册，是对其实施了行政处罚，显然有违基本事实，且不符合行政处罚的基本特征，其要求按照行政处罚法的有关规定，撤销该行为并给予其经济赔偿的理由，缺乏事实和法律依据，原审法院据此以其诉讼理由不能成立为由，驳回其诉讼请求是正确的，本院应予维持。上诉人的上诉理由及要求，本院不予采信和支持。”依照《行政诉讼法》第61条第1项的规定，“驳回上诉，维持原判”。[北京市第一中级人民法院行政判决书（2000）一中行终字第26号]
「评析
一、行政诉讼中的举证责任
在行政诉讼中，被告负有举证责任，这不仅是学术界公认的原则，而且是现行法上的明确规定。《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”法院审理行政案件，决不应该反过来要求原告负举证责任。《行政诉讼法》第41条第3项规定的“有……事实根据”，只是列举了起诉条件，并且，这里所要求的是一种形式要件。因此，本案一审法院根据该规定作出驳回判决是没有道理的。当然，若法院经过案件的审理，确认原告的起诉果真缺乏事实根据的话，亦可以根据该规定作出驳回判决。但是，本案的情形却恰恰相反。
本案中，被告对其“不予注册并收回《法律服务执照》”的事实并无异议，并主张“司法机关对法律工作者的法律服务执照不予注册，不是行政处罚行为”。既然如此，争议的焦点不是“事实根据”问题，而应该是该行为是否属于行政处罚行为，以及该行为是否合法。像本案两级法院判决那样，以曹玉川“未能提供相应的事实依据”为由，作出“其诉讼理由不能成立”的结论，进而作出驳回诉讼请求的判决，是错误的。必须强调的是，行政诉讼中，被告负有举证责任，而决不是相反。
二、不予注册法律工作者执照的行为是否属于行政处罚行为
（一）司法行政机关和大华所之间的关系
民办大华所，其所有制既然为“民办”，一般情况下不能成为“政法部门的基层组织”，即不应成为司法行政机关的内部机构。司法行政机关和大华所之间是行政主管单位和管理相对人的关系。这是公法与私法相区别的一条重要原则。无限制地扩大“政法部门的基层组织”的内涵和外延，都是违反行政组织法的，也是不符合依法治国精神的。大华所法律工作者曹玉川将其执照交予司法行政机关参加年检注册，即相对人提出了延续执照的申请。按照法定的条件和程序对其申请进行审查，并作出是否准予注册的决定，是作为其行政主管部门的司法行政机关的法定职责。司法行政机关对其管理相对人行使职权，必须遵循行政组织法所确定的职责和权限规定，同时也必须遵循行政行为法。对相对人的申请采取不作为的方式，致使其失去在下一年度的执业资格，严重侵害了相对人的合法权益。这种“事实依据”是不证自明的。
（二）不予注册法律工作者执照的性质
由于本案中是针对已拥有法律工作者执照的原告（上诉人）“违反执业纪律”而对其“工作执照不予注册”，因此，不予注册的行为虽然在名称上有其一定的特殊性，但是，其实质乃是吊销和拒绝颁发许可证和执照。更确切地说，是以不作为的方式（不予注册，不予发还，实际上等于收回）拒绝延续执照。对现行有效的法律工作者执照收回不予发还，属于“吊销许可证和执照”；对将到期的法律工作者执照不予注册，使其持有人在下一年度失去执业的资格和权利，属于拒绝颁发（延续）许可证和执照。关于这类行为，《行政许可法》第50条规定：“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”虽然不能将该法回溯适用于当时的案件，但是，在本案中，司法行政机关没有及时地作出是否准予延续的决定，这本身就具有《行政诉讼法》有关受案范围的规定所列举的不作为的属性。也就是说，此种行为当然属于行政处罚。因此，认为司法行政机关对法律工作者执照不予注册的行为不是行政处罚的观点是不能成立的。
《行政诉讼法》第11条第1款第4项规定，法院受理公民、法人和其他组织对“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”具体行政行为不服而提起的诉讼。该款第1项规定，对包括“吊销许可证和执照”在内的行政处罚不服而提起的诉讼，也在人民法院的受案范围之内。
三、行政机关作出不予注册法律工作者执照的决定应履行法定的程序
在依法治国、依法行政的今天，任何行政管理行为，都必须遵循相应的实体规范和程序规范。司法行政机关作出不予注册法律工作者执照的决定，必须掌握充分的事实根据，并履行相应的程序，否则，将不能产生预期的法律后果。
被告（被上诉人）借年检之机，收回了原告（上诉人）的执照，根本没有任何正式通知，也没有作出任何文字决定，仅仅是依据“惯例”，主张“我们就是不给他了！”这完全是无视法律规定的程序，无视管理相对人权利和利益的做法。如果说，在长期的司法行政管理过程中真的形成了如此惯例的话，那么，以此案的审理为契机，确实到了彻底改一改这种惯例的时候了。况且，作出对工作执照不予注册这样的、严重侵害相对人权益的决定，必须事前告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，给予当事人陈述、申辩以及听证的机会。有关这方面的程序，《行政处罚法》已经作出明确的规定，行政机关作出包括吊销许可证或者执照在内的重大行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证（第42条）。违反法定的程序所作出的处罚决定等，或者不能成立，或者无效（第41条、第3条）。
四、法院判决应注重说理
从本案两级法院行政判决书来看，法官的说理不够充分，所论也有诸多错误。一审判决以原告不能证明被告对其实施了行政处罚为由，作出了“故原告以不服行政处罚为由提起行政诉讼，其诉讼理由不能成立”的结论，实际上是曲解了有关举证责任的法律规定，曲解了行政处罚之本质特征的结果。二审判决强调“当事人向人民法院提起针对行政机关的行政诉讼，应有基本的法律事实。”这本身没有错。但是，不知基于什么理由导出了上诉人的主张“显然有违基本事实，且不符合行政处罚的基本特征”，其要求“缺乏事实和法律依据”的结论？二审法院同样将举证责任推给上诉人，而对本案所争议的不予注册法律工作者执照的属性根本不予法律剖析，对被上诉人的实体违法和程序违法不予任何涉及，对上诉人和被上诉人之间存在的实际上的行政管理关系不予任何逻辑分析，便武断地得出上述结论，则是很不应该的。
日前，一项涉及欧洲5国、180名跨国公司律师的独立调查报告《变小的世界――欧洲公司法律顾问如何管理跨国争议》由路伟国际律师事务所正式推出。
报告指出，根据欧美的历史研究发现，当经济衰退时，企业的法律诉讼将会增加。中国企业特别要注意，在美国发生次贷危机、经济进入疲软期的背景下，中国企业应对跨国争议的战略和法律策略极其重要。
报告负责人吕立山表示，“我们的报告是想给中国的企业及其法律顾问提供一面镜子，了解国外企业律师如何应对跨国争议，从中找出自己的对策。”
经济衰减 跨国争议频增
此项独立调查对象为英国、法国、德国、意大利和荷兰的180位跨国公司律师。调查行业包括投资银行与商业银行、制造、保险与再保险、能源、电信、媒体与技术等行业。这些受访者所在企业一半以上年营业额超过40亿欧元。
调查显示，在不同的欧洲国家，企业所面临的风险不尽相同，在荷兰，监管风险成为最大的风险，而在德国和英国，雇佣风险和环境风险分别是这两个国家的最大风险，商务合同争议是在意大利可能面临的最大风险。
“企业与消费者、企业与供应商、企业与雇员之间经常会产生争议和纠纷。”路伟国际律师事务所香港代表处首席合伙人梁镇宇认为，“除此而外，事实上，最让公司律师劳心和彻夜不眠的是企业与监管者之间的争议，此类争议会对整个公司产生潜在的灾难性影响，其不但可以导致声誉、股价、交易能力的下降，甚至企业的管理者也有可能会受到严重的民事或刑事处罚”。
“事实上，在全球范围内，跨国争议正在成为企业律师关注的领域。”梁镇宇强调到，将近三成的受访者认为，近3年来，跨国争议正在呈现越来越多的趋势。调查还显示，29%的受访公司律师认为，面临跨国争议担忧最多的国家是美国，其次，是中国与俄罗斯，受访比例为16% 。在中国和俄罗斯，涉及的程序和缺乏可预测性的问题是企业律师最关心的问题。
调查同时显示，欧洲公司选择处理跨国纠纷一般会由公司法务部以及外部法律专家共同完成，个别会把纠纷处理外包给一个单独的律师事务所。
提高法务管理能力应对集体诉讼
在此次调查中，发生不久前的次贷危机所引发的集体诉讼有所体现。
来自美国斯坦福大学法学院证券集体诉讼数据交换所和基石研究的数据显示，在去年下半年的100件左右的证券类集体诉讼中，有将近1／4与次贷危机有关，这意味着金融市场的所涉及的集体诉讼风险正在增大。
论文关键词：公司发起人出资义务契约义务法定义务
一、公司发起人概念的界定
作为公司设立三大基础要素(即发起人、资本、公司章程)之一的发起人，是公司设立中的灵魂．对公司的设立成败起着主导作用。“公司发起人”作为一项基本的法律称谓，在公司法律制度体系中亦扮演着十分重要的角色．屡见各类法律法规和学术著作。但事实上，无论在国外还是国内，无论在大陆法系还是英美法系．“发起人”的内涵都处于一种模糊不清的状态，从未有过定论。有的国家法律将其界定为“确认公司章程的股东为发起人”：有的学者认为，“凡筹备公司之设立并签订章程之人”就是公司发起人：有的则认为，“在一个特定的案例中．由谁来组成发起人实际上是一个事实问题”、“公司‘发起人’这一词语并非法律上的术语，而是一个商业方面的术语……”法律概念确定、清晰是法律探讨的前提。在对发起人的出资义务进行系统分析之前，有必要首先明确发起人的内涵。在对国内外相关理论进行分析、甄别的基础上，笔者认为，公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。“在公司章程上签字盖章”是确认发起人的形式要件，表示发起人接受公司章程，愿意履行章程所规定的各项义务。“对公司出资”是确认发起人的实质要件，是发起人最本质的特征，发起人出资是公司成立与运营必不可少的资金和物质来源，是形成公司健全人格的前提，是公司债权人、投资人的权益得以保护的基础。
二、公司发起人的出资义务分析
(一)公司发起人出资义务的内涵
公司发起人的出资义务。是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人完整地履行出资义务，应当同时包括出资时间的及时性、出资金额的充足性和出资权利的完整性，欠缺任何一点，即为瑕疵出资，应承担相应的法律责任。
同时，笔者认为如果将出资义务做扩张性解释，发起人的资本充实义务也应视为出资义务的一种，即在发起人瑕疵出资或公司股份未被全部认购的情况下．全体发起人需共同承担起相互担保公司实收资本与公司注册资本相一致的法定义务，具体包括认购担保义务、缴纳担保义务和差额填补义务。资本充实义务是法律为确保公司资本充实和公司设立成功而强制性规定的、由发起人的原始出资义务在一定条件下所派生出来的第二位出资义务，是确保公司资本充实的第二道法律屏障。但鉴于篇幅所限，本文只对发起人狭义的出资义务进行分析。
(二)公司发起人出资义务的法律性质
关于发起人出资义务的法律性质，学者多认为由于股东的出资义务源于其认购股份的行为，而认购股份的行为是股份申购人与公司所缔结的、以加入公司为目的的社团法上的人社契约行为。所以，“现代各国公司法律理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。”笔者对此持异见，认为上述理论将发起人的出资义务与其他股东的出资义务混为一谈，但两者由于身份的不同．所负担的出资义务也有本质区别。除发起人之外的其他股东的出资行为，可视为投资人因希望加入该公司而接受公司(或设立中公司)发出的股份认购要约．并与公司缔结股份认购契约，其出资义务属于约定义务。但发起人的出资义务则不同，笔者认为其兼具法定性与约定性双重属性。具体来讲，在发起人出资义务的来源上具有法定性。在发起人出资义务的内容上则具有约定性。
1．发起人出资义务的法定性。
德国《股份公司法》第29条规定：“发起人应认购公司的股份。”言下之意即发起人必须对公司出资，明确了出资义务的法定性。之所以如此，理由如下：
(1)发起人出资义务的法定性源于其发起人身份。笔者认为，出资义务最本质的来源不是发起人协议或公司章程，也不是发起人认购公司股份的行为，而是来源于其发起人身份，是其基于该身份而必须为的行为。发起人的出资义务具有强烈的人身属性，是其之所以为“发起人”的根本。发起人协议或公司章程对此无权做出更改，不可因其约定取消发起人的出资义务。
(2)发起人出资义务的法定性源于公司的公众性。设立公司本是发起人之间自觉自愿的行为．按照契约自由原则，法律本无权干涉，但公司尤其是股份公司具有很强的公众性质．而“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到他人。”
不管是哪种公司形态，设立失败都会造成社会资源的浪费和不稳定，造成债权人、投资人的损失，在股份有限公司的场合尤其如此。如果因发起人出资不实导致公司设立失败，会给其他发起人、投资者和债权人造成损失，即便公司侥幸设立成功，也会妨害公司形成健全、独立的人格。造成公司资金运转困难和商事交易不稳定等问题。因此。法律出于对公众利益、社会稳定、交易成本的考虑，有必要以法律强制规定发起人必须履行出资义务。
(3)发起人的出资义务在内容上也具有一定的法定性。同样基于上述完善投资环境、确保交易安全等问题的考虑，为确保公司资本充实，即便是发起人出资义务的具体内容，也不能全部由发起人自行约定。而要由法律对某些基础、原则性问题做出强制性规定
2．发起人出资义务的约定性。
发起人的出资义务虽然因其具有法定性而不可取消。其具体出资方式也受到法律在某种程度上的限制．但发起人仍可以在法律规定的框架内自由约定彼此间的出资金额、出资形式和出资时间，体现了契约自由原则。因此，发起人的出资义务也具有一定的约定性。
三、公司发起人违法出资义务的民事法律责任分析
发起人的出资义务兼具法定性与约定性的双重属性，因此，其违反出资义务所应承担的民事法律责任也分为侵权责任和违约责任。
(一)侵权责任——对公司
我国《公司法》第95条规定：“在公司设立过程中。由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”是对发起人侵权责任的规定．其中亦应该包括由于发起人违反法定的出资义务而给公司带来损害的情形，发起人应对此承担损害赔偿责任。
(二)违约责任——对其他发起人
我国《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第84条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人不依照前款规定缴纳出资的．应当按照发起人协议承担违约责任。”这两项明确规定了发起人违反出资义务时，应向其他发起人承担出资违约责任，区别在于在设立股份有限公司的情况下，《公司法》明确发起人应按照发起人协议承担违约责任。而在设立有限责任公司的情况下，法律没有明确发起人承担违约责任的依据，这与《公司法》第80条明确股份有限公司发起人应签订发起人协议而对有限责任公司发起人则无此要求的状况是相一致的。但笔者认为这不利于追究违约发起人的法律责任，建议《公司法》对有限责任公司发起人亦应制定签订发起人协议的相关条款。
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