时间：2023-06-19 16:29:35
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人们难免会问：WTO司法机制怎么能做到这点呢？要解破这个谜，先要对它的司法基本特征，作一点解剖与评述。
一、由不叫“法官”的审理员组成审判单位，不叫“法院”而叫“争端解决机关”（DSB）管理进行的独特司法制度。
这个其名称不同于法院体制的司法制度，是GATT经过40余年实践，历经经济贸易与法律的连结、碰撞、排斥、交融而逐步结晶出来的。它具有鲜明独特的形式或外表，却是适应经贸特点的司法制度。按GATT第23条规定，如争端当事双方，经外交协商解决不了纠纷，“得将问题提交缔约方全体。缔约方全体应迅速调查向之提出的任何这类事情，并向它认为有关的缔约方提出适当建议，或者在适宜时作出裁决（ruling）”。这段条文虽有一定的含糊性，但其中的司法或准司法因素则是显然的。GATT刚起步时，确有缔约方全体开会时由会议主席当场拍板，作出裁决的情况。然而，解决贸易纠纷的复杂性，当然不能靠这种简单办法处理。于是，缔约方全体先是委托一个“工作组”代行这个职权，进而发展成由第三方（排除当事方）常驻GATT代表（具有丰富经贸知识的外交官）以“专家”身份，组成了3一5人的“专家组”（Panel）执行纠纷的解决。专家组提出的“报告”要经GATT理事会通过，始为有效。在历史上，对外贸易属一国外事范围，而这些“专家组”成员作为经贸世界外交官，在传统上对法律人士持有较深成见，认为法官、律师等头脑死板简单，处理不好复杂的经贸事务和纠纷，因此对法律专家进入“专家组”持排斥态度。美国著名GATT／WTO专家R.EHudec在他的著作中对此有详细的评述。近来又有两位学者在合写的论文中，从一个侧面对此作了很中肯的评说：在GATT时期的“专家组〔裁决〕报告里，很少能找到引用GATT法方面权威公法学家著作的情况。在很大程度上这来自GATT的外交传统。现行基本是司法制度的东西却起步于一种外交性质的”调解“体制。GATT时期的外交官们多年来是反对把”调解“换成法律诉讼的。公法学家的见解不论多么高明，都很少能引起这些‘GATT行家里手们’的重视”。
直到单靠“调解”造成GATT纲纪废弛，濒临解体时，1973-1979年东京回合才被迫扭转这种局面，重开“法律诉讼”之门，专家组也开始引入法律专家。进而在GATT秘书处设立“法律司”，负责拟定专家组报告。用杰克森教授的话来说，GATT的运转才从“权力型”（power－oriented）转入“规则型”（rule－oriented）的轨道上来。
WTO继承了这个传统，并如虎添翼，设置了两级审理制，在专家组之上加了一个“上诉机关”作终审。这个常设的上诉机关不设“法官”，只有任期为四年、具有经贸与法律知识的权威人士，称为“成员”（member）。其权限却只限审理“专家组报告中的法律问题及专家组所作的法律解释”（《解决争端谅解》（简称DSU）的第17条）。上诉机关这种鲜明的司法色彩，给WTO争端解决制度穿上了“司法机关”的外衣。现在人们只要打开WTO专家组的，尤其上诉机关的案件“〔裁决〕报告”，扑面而来的是强烈的法院判决的气息与风格。不论在WTO条文的解释、演绎、推理和逻辑结构上，还是在大量引用国际法各种“渊源”（国际条约，国际习惯，一般法律原则，案例和国际公法学家的著作）诠释条文含义方面，全都是一派典型的司法风光。难怪朱榄叶教授在他的新作《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》中惊叹说，“当我读到一个报告时，不禁为专家组与上诉委员会那逻辑严密、精辟的分析所折服”。在一个个与一般法院判决并无二致的WTO案例报告面前，不知原先坚持认为WTO专家组／上诉机构判案“不是司法性体制”的学者，又作何感想。
GATT／WTO体制是从历史发展中形成的，由经贸乃至财会（当案性需要时）方面的专家和法律专家联合组成“专家组”，与普通法系各国“陪审团”制度可以说有不谋而合之处。
二、司法独立的新尝试
《建立WTO协定》第4条“WTO的机构”第3款规定：“总理事会应随时开会，以履行《解决争端谅解》规定的‘解决争端机关’的职责。‘解决争端机关’要设自己的主席，并制定它认为履行此职责所需的程序规则。”《解决争端谅解》第2条第1款规定：特设立“解决争端机关”（DSB）以执行本〔谅解〕规则与程序……据此，DSB有权设立专家组，通过专家组和上诉机关的报告，保持对裁决与建议的监察与执行，批准各涵盖协议规定的中止减让及其他义务“。
从这些规定中可以明显看出，解决争端机关（DSB）的组成人员，虽与总理事会相同，但它的职责在自设主席的主持下，几乎完全独立于作为行政机关的总理事会，决非总理事会的下属机构。WTO秘书处出版物中的图表也是把DSB与总理事会平行排列的。
DSB的职责限于组织与监督工作方面，司法裁决的全权几乎都独立地掌握在专家组与上诉机关手里。从这个意义上说，司法独立的味道更是浓厚。
三、WTO司法体制的一大突破：自动管辖权（Auto－jurisdiction，也可译为“自动审理权”）
传统的国际司法制度有个重大“缺陷”；不经当事国同意，审判单位就无权审理。从1920-1930年国际联盟时期的国际常设法院到二战后成立的联合国设在荷兰海牙的国际法院，其组织章程（《规约》）中都有这条制约国际法院管辖权（jurisdiction）的规定，成了这类法院执法中的严重阻碍。但它却很有理论根据：“不得强迫任何国家违反本身意志来进行诉讼”。因为是最高权力，必须由当事的国家（不论作原告还是被告）都同意打某场官司，国际法院才能审。GATT解决争端的专家组断案，基本上也是沿袭这个体例。从设立专家组，专家组组成人员与职权，到适用法律等，均要经过争端当事方协商达成一致。专家组报告一般要经过GATT理事会以“共识”（consensus）方式通过。这就是说，争端当事方有否决权，只要一方（一般应为败诉方）坚持反对，专家组裁决就不能生效。然而，GATT专家组又为什么能裁决那么多的案件，甚至其中有些是有重大影响的著名案例呢？据曾亲临其事的GATT／WTO专家R.E.Hudec教授说，“尽管有这种否决权，但曾形成一种强烈的传统，争讼双方不得阻止反对自己的诉讼……败诉方可以唉声叹气，可以抱怨，但不得阻止对已不利的裁决的通过”。当然，靠这种不成文的惯例或“传统”，终归是不能持久的。一旦败诉方觉得有损本国重大利益，否决之刃就会出鞘。1991和1994年，美国两度否决了两个“金枪鱼案”专家组裁决报告，阻挠理事会通过，就是个例子。
对这个具有一定致命性的管辖权关卡，WTO取得了跨越历史性的突破。它采取了自动（或叫“准自动”）管辖的制度：对设不设专家组，专家组成上诉机关的裁决报告经DSB批准这两个关口，一律在DSB会议上采取“反向共识”法自动通过。用DSU规则的话来说，“除非在DSB会议上以”共识“（consensus）方式决定”不设专家组或不通过裁决报告。这就是说，只要当事一方（一般应为胜诉方）不在DSB会议上正式反对“不设专家组”或“不通过〔裁决报告〕”，专家组就自动设立，裁决报告自动获得通过。对此，我在《世贸组织（WTO）的法律制度》一书（第464－468页）已有详细评述。
一般认为，WTO司法制度中在管辖权问题上的突破，是对现代国际法的一个重大发展。
四、WTO司法制度的管辖范围有较严格的限制：只审贸易争端的案件，适用法律一般限制在WTO“各涵盖协议”范围内。
“各涵盖协议”（coveredagreement）指DSU附件1所列协议。包括《建立WTO协定》及其附件（附件1A：多边货物贸易协定，IB服务贸易总协定，IC知识产权协定；附件2解决争端谅解（DSU）），一般称作“WTO法”。
一般说来，专家贸易官司这点比较容易理解，而将适用法律限制在WTO法，则争论较多。
1.广义论
有些学者认为，WTO司法可适用的法律，可类推适用《国际法院规约》关于国际法渊源的第38条第1款。该款规定：
“法院的职能是依照国际法裁决对立提出的各种争端，应适用：
a.一般或特殊的国际条约所确定的规则，凡其为争端国明确承认者；
b.国际习惯，凡作为惯例已证明被接受为法律者；
c.一般法律原则，凡其为文明各国所承认者；
d.在遵守第59条的条件下，司法判例和各国水平最高的公法学家的学说，作为确认法律规则的辅助手段。“
这些学者认为WTO“各涵盖协议”属于（a）项中“特殊国的条约”，是WTO解决争端要适用的“基本的法律渊源”，一切法律分析的起点。“但是这些条文也只是‘首先’要适用的，并未列举完WTO解决争端中潜在有关法律的渊源，而〔《规约》〕第38条第1款的所有规定，正是潜在的法律渊源。”
2.狭义论
另一些学者则不同意这种说法。他们引用了DSU第3条和第7条。这两条的有关规定是：
“WTO解决争端制度是为这个多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节。各成员方认识到，它可用来保持成员方在各涵盖协议中心权利与义务，并用按国际公法对解释〔条约〕的习惯规则来阐明这些协议中的现有规则。DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务。”（第3条“总则”第2款）
1.…专家组有下列职权：“按照（争端当事方引用的涵盖协议名称）中的有关规定，审理（当事方的名字）在…文书中向BSD提出的事项，并做出有助于DSB按该协议中提出建议或作裁决的规定的裁定。”
2.专家组应指明任何涵盖协议或争端当事方引用的协议的有关规定。“（第7条）
从以上条文中看持此主张者，似乎是有充分根据的，因为WTO司法机制与一般具有综合执法职能的一般法院（如海牙的国际法院），毕竟不同。“如果DSB能适用来自其他国际法的权利与义务，这些〔条文〕的文字岂不荒唐！”他们还列举了1998年的“欧共体影响禽产品进口措施案”的例子。在该案中，上诉机关认为：WTO成员之间达成的双边“油料籽协议”构不成WTO法，专家组不能适用，但可作为解释WTO法的辅助手段。同年的“阿根廷影响鞋、纺织品、服饰及其他物品进口措施案”中，上诉机关也认为：阿根廷与国际货币基金组织（IMF）之间的协议不能修改其WTO义务，是不可直接适用的法律。当然，各涵盖协议条款中明文提到的非WTO法的条约或国际协议，如“知识产权协定”（TRIPS）中多次明文提到的《巴黎公约》（1967），《伯尔尼公约》（1971）《罗马公约（1961）》等，DSU第3条第2款明文提到的“国际公法对解释的习惯规则”（指1969年《维也纳条约公法》第31，32条），自然是可以直接适用的。
持此主张者的论据是十分充足的，DSU条款有“DSB（包括专家组与上诉机关）的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务”的严格界定。但是，是否由此可得出结论说，WTO司法机制是一个只限于适用WTO法的自成一统的“封闭型体制”（closedsystem）呢？这是值得讨论的。
3.WTO上诉机关的“兼容并蓄”。
WTO上诉机关在实际司法实践中，似乎兼容并蓄，汲取了上述两者的优点而避免了各自的缺点。在上诉机关走马上任裁决的第一个案件-“美国汽油标准”案里，讨论如何“按国际公法解释习惯规则”时，开宗明义说了一句话：不能把WTO法“与国际公法隔离开来（clinicalisolation）理解”。这句看似很普通的话，却道出堪称为“至理名言”的警句。WTO法原本就是国际公法的一个组成部分，或者说一个部门；它与国际法既有共性，也有它自身作为国际经济贸易法的个性。我在“WTO与国际法”论文就曾指出，由于“WTO条约群规定的是国际法规则”，“缺乏必要的国际法和一般法律的基本知识”是无法准确理解的。
正是这个不能把WTO法与一般国际法割裂开的指导思想，使WTO上诉机关为WTO法引来了一泓清泉，使一般国际法这个内容富有的“水库”中的水源能汩汩不断地流入到WTO法之中，成为解释，理解，发展WTO法用之不竭的“法律渊源”。那么，上诉机关怎样架起沟通一般国际法中的非WTO法与WTO法之间的桥梁呢？这座桥的设计是从“国际公法对解释的习惯规则”悟出的。1969年维也纳《条约法公约》关于“条约的解释”的第31条规定说：
“1.条约应按照该条文用语在上下文中的正常含义，参照该条约的目的与宗旨，善意地予以解释。”
“3.应与上下文一并考虑的尚有…（c）适用于当事方之间关系的任何有关的国际法规则”。
先撇开第31条中整个“习惯规则”（我将有另文专门讨论）不说，这个第3（c）款中关于适用于当事方“国际法规则”不恰是联结WTO法与一般国际法的一条通途吗？这里的“国际法规则”是个有十分广泛含义的概念，按《国际法院规约》第38条第1款表述的渊源即：国际条约、国际习惯、一般法律原则、判例以及公法学家的著作，都是“国际法规则”的法定组成部分。
这就表明，WTO上诉机关为专家组和它自己在判案中可适用的法律，界定为两个层次：第一层，可直接适用的法律是WTO法（“各涵盖协议”的条款等）；第二个层次，按作解释的习惯规则，即以《国际法院规约第38条规定的四个项目（条约、习惯法、一般法律原则、公法学说和判例）为渊源的国际法，作为司法解释的资料。对这第二个层次，现已有专门术语“interpretativesources”（解释用的渊源）。
4.解释用的渊源
在WTO专家组和上诉机关裁决报告里，人们到处都可看到解释用的渊源的广泛应用。例如在1998年“海龟案”的上诉机关报告里，这种“渊源”简直辅天盖地，构成了一道亮丽的司法解释风景线。在该案中，原告（印度、泰国等）认为“可用竭的天然资源”指矿产品等有限资源，而不包括可再生的生物资源。上诉机关在反驳这种论点时，使用起“解释用的渊源”来，可设浑身解数。首先，它引用了联合国国际法院1971年在“对纳米比亚（法律后果）的咨询意见”中的一句被尊为“习惯国际法规则”的话：“条约中所含的概念‘在定义上，是演变的’”（bydefinition，erolutionary），指出“第20条（g）项这个普通用词”天然资源“的内容或所指，不是‘静止’的，其定义是不断演变的。因此应当指出：现代国际公约和宣言中常提到的天然资源包括了活的和死的资源。”并接着引用了1982年《联合国海洋法公约》第56条关于“专属经济区”规定中“沿岸国在专属经济区内（a）对海床及其底土，和上覆水域有探查、看护与处理天然资源（不管是活的还是死的）的权利。”进而，它又引证了一批国际环保条约和案例，诸如现有14个国家为其成员国的《濒危野生物种的国际贸易公约》（CITES），其附件1中就把七种海龟列为濒危物种和可用竭的资源。案例则从GATT时期1983年的“美国禁止加拿大金枪鱼及其产品进口”案，互1996年WTO上诉机关第一个判例“美国石油标准案等一系列案件这些判例都持第20条（g）项中的”可用竭天然资源“包括活的物种。尤其应指出的是，在讨论该第20第的”引言“部分时，上诉机关指出：”第20条的引言实际上是善意原则（principleofgoodfaitn）的一种表述。而这个原则兼属各国控制行使的一般法律原则和一般国际法原则。并进一步引用著名国际法学者郑斌教授的名著《国际性法院与法庭所适用的一般法律原则》的话，指出“凡所行使的权利‘侵犯了条约本身一个成员的条约义务领域时，就必须采取诚信（bonafide）态度，即合理地行使’（单引号内的郑斌书中的话）。一个成员滥用其条约权利，导致破坏条约其他成员方的条约权利时，这种行为就违反了该成员方的条约义务”。充分适用这些“解释性的渊源”，使得整个裁决报告论证推理十分严谨，而且富有创意，生动活泼，具有极强的说服力。
五、WTO司法机制的“缺陷”
WTO司法机制中有两个人皆共知的“缺陷”。所以把缺陷打上引号，是考虑到当年制定DSU时可能是有意作为独有特征而不认作缺陷的条款。
第一个缺陷是审案过程是保密的（DSU第14条），不公开不透明的。这与一般应公开进行，以利公众监督的原则不同。所以规定保密，目的似乎很简单，鼓励“私了”-即在任何时候都给予当事方经过协商或调解达到解决纠纷的目的。这个精神贯穿于DSU整个条款之中。
关键词：世贸组织；国际贸易
中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）09-00-01
一、俄罗斯加入世贸组织的背景及进程
1993年6月11日，俄罗斯正式申请加入世贸组织前身关税与贸易总协定，此后开始漫长而又曲折的入世谈判。在双边谈判上，俄罗斯分别于2004年9月、2010年10月、12月结束了与世界主要经济体中国、美国与欧盟的双边谈判。2011年12月16日，在日内瓦召开的世贸组织第八次部长级会议正式批准俄罗斯加入世贸组织。2012年7月21日，俄罗斯总统普京签署有关批准俄加入世界贸易组织协议的联邦法案，俄完成了加入世贸组织的相关法律程序。8月22日，俄罗斯正式成为世贸组织第156个成员。俄罗斯是金砖五国之一，俄罗斯入世意味着世贸组织将最后一个重要经济体纳入国际贸易规则之内，世贸组织从此覆盖全球98%的国际贸易。
二、俄罗斯联邦对WTO的承诺①
作为入世协定的一部分，俄罗斯承诺采取一系列重要措施，进一步改善贸易制度、提供透明的外商投资环境，加快融入世界经济。
货物的市场准入：按照入世协议规定，俄罗斯全面下调了其平均关税水平。新关税全面实施后，其产品关税平均水平将从目前的10%降至7.8%，其中农业产品和制造品的平均关税水平将由现在的13.2%、9.5%下调至10.8%、7.3%。自入世之日起，将下调超过1/3的商品进出口关税，1/4的税目将在三年内调整到位。俄罗斯对部分商品实施关税保护期，其中最长的是猪肉产品，保护期达到8年，汽车、民用航空器的保护期为5-7年。
服务的市场准入：在俄罗斯入世协议书中，共签署了57个商品市场和30个双边服务市场准入协议。在电信领域，俄罗斯作出承诺，将在入世4年后取消现阶段电信公司外国资本不超过49%的限制，同时承诺俄罗斯国内将适用世贸组织基本电信协议中的条款。在金融领域，俄罗斯将在入世9年之后放开对外资保险公司在俄设立分支机构的限制。将允许外国银行在俄设立子公司，允许俄私人银行由外资控股，但是规定俄联邦银行体系中总的外国资本比例不得超过50%。俄罗斯还将允许全额外资企业从事批发、零售和特许经营行业。2013年7月1日前，将按照世贸组织相关规定制定和收取铁路过境货物运输费用，对进口货物收取与本国境内同类货物相同的运费。
工业和农业补贴：俄联邦承诺，入世后将消除或修改其所有的工业补贴方案，避免补贴对产品的进出口产生不利影响。出台补贴会及时向世贸组织备案，以保证不会违背《世界贸易组织补贴与反补贴措施协定》27、28条的相关规定。对农业补贴的总金额将由2012年的超过90亿美元逐渐消减至2018年的44亿美元。为避免对单个商品的农业补贴过度集中，从加入世贸之日起到2017年12月31日，给予特定农产品的补助将不能超过农产品补贴总金额的30%。所有出口的农业产品将不再进行补贴。将在入世后取消对于一些农产品免收增值税的政策。
动植物检验检疫（SPS）和技术壁垒（TBT）：俄联邦及关税同盟制定执行的动植物检验检疫措施将符合世贸组织的相关规定。俄联邦确保所有与立法相关的技术法规、标准和评定程序符合《WTO技术性贸易壁垒协定》。
俄联邦将引入动植物检验检疫方面的国际标准，充分参与履行国际食品法典，世界动物健康（OIE）和国际植物保护公约组织（IPPC）的相关义务。俄联邦未来的技术发展将参考国际标准，除非该标准是无效或者是以不恰当的手段实现所追求的目标。但是到2015年底之前，在公共网络中所使用的电信设备的技术强制性要求只限于欧亚共同体和关税同盟协定中的规定。
外资和投资法规透明：加入世贸组织后，俄罗斯将保证本国法律的必要透明度以及保证对外贸易管理的透明度。外贸法规将予以公布，未正式公布前法规不生效。俄罗斯将保证所有相关人员能够就规定的法规草案提出意见建议，保证国内相关经济法符合国际规范，提高经济活动透明度、减少腐败以及减少利益集团对制定新法的游说活动，使本国法规与世界贸易组织法规保持一致。
三、俄罗斯入世对我国的影响及对策建议
（一）关税水平的下调，将有利于我国企业节约出口成本
俄入世后下调关税水平，规范海关管理，降低报关和货物运输费用，这有利于中国企业扩大对俄商品出口，提高中国企业的利润空间。俄市场准入门槛的降低以及贸易条件的改善，使中国商品进入俄市场更加方便和快捷。但是俄罗斯市场向中国开放的同时，也向其他成员国开放，意味着低附加值产品市场上的竞争更加激烈。建议有关部门及对俄外贸企业认真分析研读俄入世后的相关政策，充分利用中俄最惠国待遇相关条款，节约企业贸易成本。积极参与俄政府鼓励和扶持的高科技行业（生物技术、航空航天技术等），在实现两国贸易互补的同时带动两国产业结构优化。
（二）俄国入世将有助于俄国投资环境的改善，为中国企业参与对俄国直接投资创造了契机
加入世贸组织后，俄国将对本国制度建设、市场环境等进行完善，进一步加大对金融市场等领域的开放，加大对国外高端人才的引进力度。这为中国企业参与对俄直接投资创造了条件，也有利于中俄两国开拓双边服务市场。建议中国企业积极利用俄入世对投资环境进行改善这一契机，对俄白哈三国引资环境的优劣进行比较选择，采取直接投资方式规避贸易壁垒，充分利用关税同盟关境统一这一特点开拓俄白哈三国市场。
（三）俄入世后，将有助于两国企业在世贸框架内解决贸易争端
俄入世后将进一步开放市场，并遵循世贸组织规则，对法律法规做出修改和完善，其投资环境有望改善，腐败和灰色清关问题有望得到抑制，外资将享有更加平等的待遇。此外，俄入世后，一旦两国发生贸易纠纷，可以通过世贸组织争端解决机制来解决，这有利于减少贸易摩擦。建议中国企业合理利用世贸组织规则，提高自身贸易规范度，在双边贸易摩擦中维护企业正当权益。
（四）俄入世后，统一经济空间贸易规则将与国际标准接轨，有助于克服关税同盟对我国（新疆）外贸的不利影响
俄入世后，整体关税水平将下调，检验检疫规则将与国际标准接轨。而根据关税同盟的协议约定，哈萨克斯坦与白俄罗斯将与俄罗斯保持统一的关税及其他贸易标准。这有助于中国新疆企业克服俄白哈关税同盟建立后对哈萨克斯坦出口关税成本上涨、贸易标准不确定的问题。同时俄罗斯加入世贸组织，一旦我国与关税同盟国产生贸易纠纷，也将改变关税同盟条件下一对三的不利谈判地位，可以在世贸组织法规制度大框架下寻求解决问题的途径和方法。
[关键词]gatt；wto法；法理
一、gatt从“契约”到“法律”的发展
世界贸易组织(以下称wto)自成立以来，奠定并巩固了多边贸易体制坚实的法律基础和组织基础，大大加强了国际贸易体系的法制化与规范化。同其前身关税及贸易总协定(以下简称gatt)类似，wto也被认为是一个建立在制度基础和法律规范之上的体制典范(第19页)。然而，关于wto法的法律性质、法律效力等问题，学界一直存在争论与质疑。尤其是当前wto多哈回合前途未卜，区域贸易安排逐步对wto最惠国待遇原则构成蚕食和侵吞，wto法在实施过程中又面临着若干困境，诸多因素促使人们不禁对wto法的法律性产生了怀疑。
作为一项国际立法文件，gatt的发展多年来经历了尊法派与传统派的“法律与契约”之争。众所周知，gatt最大的缺陷和“先天不足”莫过于其临时适用性。从法律上说，gatt并不是一个国际组织，从而影响了条约的执行或运转的法律地位。于是，在相当长一段时期内占统治地位的思想是：gatt规定的并不是法律(1aw)而只是一种契约(contract)。
gatt最重要的是它的契约性质。正如其名称所显示的，gatt不是一个国际组织，只是一个贸易协定，至多也只是缔约方的一个“俱乐部”，或是一个最终通向国际贸易组织(以下简称ito)的“中转站”。
尽管缺乏组织机构框架，尽管在贸易保护主义的强大威慑下ito流产，尽管存在诸多错综复杂且看似不可克服的法律顽疾，gatt奇迹般地存活了。最令人惊讶的是，它竟然成为调整规范国际贸易领域的主力军。毋庸置疑，经过半个多世纪的实践，gatt的确创造出了这样一个法律体系。而且，gatt从世界经济三大支柱(gatt、imf及wb)中脱颖而出，其崛起的原因何在?植根并服务于现代市场经济，顺应经济发展潮流；基于国家主权让渡，形成超国家的协调管理机构；和极富特色的原则性与灵活性相结合的法律体制，是其保持强盛生命力的源泉。
gatt非正式国际组织的地位也带来无穷隐患。gatt日益深深陷入有法不依，规则失灵，法纪废弛的境地。无论在争端解决程序中，还是在gatt法律体系中，抑或在增补规则的困难方面，gatt的“先天缺陷”愈演愈烈。这种境况直到wto成立才改变。
作为一个正式的国际组织，wto克服了gatt的“先天缺陷”，从根本上改变了gatt在法律上不是正式国际组织的尴尬局面，为强化监督条约执行奠定了组织基础，再配以整套处理贸易关系的实体法条约群，和有强制管辖权的司法(争端解决的)机制，从而奠定了堪称“世界贸易法”的正规大法的地位，从根本上清理了“gatt只是合同而不是法”的思想混乱。尤其值得一提的是，在wto的持续努力下，多边贸易体制实现了从“以权力为导向”到“以规则为导向”的转变。
二、论wto法的法律性
目前，国内学者撰写的著作、论文经常以“世界贸易组织法”、“世贸组织法”、“wto法律体系”、“wto法律制度”等冠名，但鉴于wto缺乏对成员进行制裁的强制力，并且单边主义多抗多边主义的现象时有发生，有人对"wto法是法”这个观点提出质疑。那么，wto法到底是不是真正意义上的法?
哈特认为：“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法?’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形的，奇特的甚至反论的方式予以回答”(第6－14页)。迄今为止，人们对“法”下过成百上千(不说成千上万的话)个定义，但没有一个定义完全为世人公认。不同的人对法的内涵有不同的理解。“法”的概念离不开“话域”(研究的时间、地点、目的和场合)，所以很难为之下一个为人们所能共同接受的确切的定义。
笔者认为，法是由权威机构制定的维持社会秩序的一套规则体系，法意味着自由、平等、公平、正义和秩序。从这个角度理解，wto法的法律性体现在以下几个方面：
1 就主体而言，wto是政府问国际组织，其成员是主权国家和在对外贸易方面享有充分自主权的单独关税领土的政府，其中主权国家成员占绝大多数。wto的谈判、议程和争端解决都由这些政府的代表参加或解决，除政府代表以外的任何个人、工商企业和非政府组织无权参加其活动，wto的规则也只能约束其成员的政府，对成员方内企业和个人无约束力。
2 就客体而言，wto法通过成员缔结的一揽子协议调整成员方在国际贸易中的权利义务关系，这种权利和义务来源于主权国家无偿让渡给wto的部分国家主权，来自于为了从促进世界贸易自由化进程中获利而做出的相互承认和相互限制的承诺，来自于磋商之后达成的一系列协定，包括关税减让协定和限制非关税措施协定。
3 就内容而言，wto一揽子协议虽然包括名目繁多的国际条约，但基本内容是特定的，即国际贸易。《建立世界贸易组织协定》是多边贸易法律框架的核心，该协定兼具契约性和法规性，涉及wto的成立、宗旨、职能、机构设置、决策方式、成员权利义务(组织方面的)作出约定(契约性)；调整多边贸易关系，规范国际贸易的实质规定体现在wto协定的附件中(法规性)。一言以蔽之，wto法虽然阵容庞大，结构复杂，堪称“法律的迷宫”，其调整对象实际上并未超出国际贸易关系的范围。
4 就wto法的渊源而言，在《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》当中，各主要文件使用的名称多为“协定”(agreement)，争端解决用“谅解”(understanding)，附件3用“机制”(mechanism)，gattl994各附件用“谅解”或“议定书”(protoc01)，反倾销用“守则”(code)。但无论使用何种名称，都不影响这些文件的条约性质，因为它们都是由多个成员依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示，而且形式上是正式的书面文件。正如国际法院在“西南非洲案”(1962)判决中指出的那样，条约名称的用法是多种多样的，有很多不同种类的文件，但它们都具备条约约定的性质。
综上所述，wto法是主权国家为促进国际贸易自由化创立的一套法律体系，它包涵一系列原则、规则和概念，旨在建立以规则为导向而非以权力为导向的多边贸易体制。wto法开辟了全球经济合作的新纪元。
因此，所谓wto法，是指wto赖以建立和运作的整个法律制度，是调整各成员方在国际经济贸易法律关系中的法律规范的总和(第1页)。wto法律体制由完备的组织法、范围广泛而内容详尽的实体法和独具特色的争端解决程序法组成。组织法为整个组织的健康运转提供法律依据；实体法约束各成员管制涉外经济和贸易行为，为国际贸易提供可预见的和稳定的法律环境；争端解决程序法为解释和适用实体法、解决贸易争端提供依据。一个法律体制得以有效运转的各要素在wto法中均具备无遗。
三、wto法的部门法归属
wto到底属于哪个部门法?wto法本身就是一个独立发展自成体系的法律部门?对此，国际法学者认为wto法是政府管制国际贸易的法律，理所当然属于国际公法范畴；国际经济法学者认为wto是世界贸易组织，毋庸置疑，其法律制度属于国际经济法范畴。
那么wto法到底花落谁家?抑或自成一体?廓清其法律体系归属，对于国际法理论体系的批判与重构具有重要意义。事实上，中国法学界曾经长期争论国际经济法的概念、对象、范围和体系及其与国际公法、国际私法之间的界限关系问题，无论是教材、专著还是论文往往都用大量的篇幅来介绍和评判。既然国际公法与国际私法、国际经济法之间的关系尚未厘清，那么wto法作为一个新兴的部门法，其法律体系归属又如何说得清道得明呢?
应该说，wto法无论归属于哪个部门法，它们之间都具有一种互相包容、交叉重叠的关系。
(一)wto法与国际法
wto法首先应归人国际法范畴。到目前为止，很少有人否认wto法是传统国际法的一部分。国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系(主要是国家间关系)的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称(第3页)。国际法的制订者主要是国家，法律主体主要是国家(以及政府问国际组织、类似国家的政治实体)，调整对象是国际关系，确定的是国际法主体的权利和义务，法律渊源是国际条约、国际习惯以及一般法律原则。而wto法正是由以国家为主的缔约方或成员方共同制订的，规范的是wto全体成员(以国家为主)和wto这一国际组织本身的权利义务关系，其法律渊源是以“一揽子”文件为主的国际条约，完全符合国际法的概念和特征。
一般而言，狭义的国际法就是指国际公法。wto法则是典型意义上的国际公法，即规范国家和政府的公共行为的法。wto本身是政府间国际组织，其基本职能就是协调各成员间的贸易关系，如促成贸易谈判、解决贸易争端等；各有关条约所约束的也只是各成员政府在对外贸易领域的政策和管理行为，如关税、市场准入、反倾销、反补贴、保障措施等。虽然它最终可能使企业和个人分享国际贸易自由化所带来的利益，但它并没有为企业和个人直接创设权利和义务。可以说，“公法”是wto法最本质的特征之一。
但是，wto法作为一种新型的国际法的特别法，突破了传统意义上的国际法概念，较之传统国际法有诸多创新之处。
1 wto法增强了国际法的强制约束力。“约定必须遵守”的规则是一切国际条约的法律基础。通常战争和报复是传统国际法对于不法行为实行制裁的两种形式，是其强制力的主要表现。而wto法的诞生使国际法的强制性日益强化成为必然趋势。
首先，国际社会没有统一的凌驾于各国之上的立法机构，规范国际关系的原则、规则和制度的条约化、法典化是一定意义上的国际立法形式。而国际法的编纂、国际公约的订立，基本上都是由普遍性国际组织来完成的。1995年建立的世界贸易组织(wto)多边贸易体系，实质上是一套调节国际经济和贸易关系的法律规则和程序的体系。组成wto规则体系的条约、协定、议定书和谅解等文件，性质上均是国际条约，是对成员有强制约束力的国际统一法律制度。wto的建立和它对catt的取代，使得国际法的强制约束力大大增强。
其次，国际社会没有一个强制执行国际法律规则并对所有国家都有管辖权的司法机构。国际争端的和平解决是现代国际法的一项基本原则。wto对传统国际法最独特的贡献是建立了争端解决机制(以下简称dsm)，也就是说创制了一套完备的司法制度为法律规则强制约束力提供了保障。从wto的争端解决机构管辖事项来看，wto的管辖权是强制性的，是自动的，而不论一个成员方是否乐意接受这种管辖。这与国际公法上的原则以及国际法院的管辖权具有实质性的不同。dsm这种独特的管辖权之所以被誉为是对国际法的一项重要突破，主要因为其突破了传统国际法“不得强迫任何国家违背其意志进行诉讼”的主权理论。
2 wto法扩大了国际法的管辖范围。国际法是国际社会存在的调整国家、国际组织等相互之间在国际交往活动中所发生的各种关系的行为规则。世界贸易组织(wto)的出现是国际法领域的一场革命，它是一个有152个成员国(截至2008年5月8日)的全球性经济组织，世界上主要的国家(地区)都加入了这个组织，它有着广泛的管辖权，其争端解决程序独具特色，这一机制对于如何保证国际法的效力有较大的启发意义。
3 wto法增强了国际法的权威性。在对待国际法的态度方面，向来流行两种观点：“国际法虚无论”和“国际法弱法论”。和国内法相比，国际法不存在立法和执法的中心权威，各个主权国家独立存在，国际社会的权力相对分散，导致“国际法的分散性”。与其前身gatt相比，wto在调解成员间争端方面具有更高的权威性和有效性，wto的争端解决机制的强制性是国际法的“权威性”增强的见证。
(二)wto法与国际经济法
国际经济法自从面世以来，一直伴随着激烈的争论。法学界对于国际经济法的内涵与外延有各种见解。英国的施瓦曾伯格等认为国际经济法是国际公法的分支，是“经济的国际法”；美国的杰塞普等认为国际经济法是一个独立的法律部门，杰出国际经济法学家杰克逊则认为国际经济法包括私法、政府管制法和国际经济组织法。国内较有代表性的定义为，国际经济法是调整国家、国际组织、不同国家的法人与自然人间经济关系的国际法规范和国内法规范的总称嘲(第3页)。
wto法律体系是由一系列多边贸易协定组成的多边国际经济条约群，是国际经济法在经济全球化历史背景下的产物，其发展又有力地促进了国际经济法在性质、体系等方面的发展。wto法影响了整个国际经济秩序，成为迄今为止最为系统、最为完整的对国际经济关系进行规范的国际经济法。
随着经济全球化的发展和wto体制的建立，国际法中的国际法规范与国内法规范的关系也发生了某种变化。
1 一些原先纯属国内管辖和控制的经济活动，现也已同时置于wto等国际经济组织的控制之下。以前，国际法很少涉及和调整各国国内的经济活动，运用法律规则调整国际经济关系本来就是第二次世界大战以后才出现的产物。特别是wto所调整的经济关系已十分广泛，甚至已涉及到成员方的国内经济生活。因此，许多原先纯属国内控制的活动现须受国际法和国内法双重管辖。
2 wto的规则和要求已使调整相关经济活动的国际法规则与国内法规则基本一体化或趋同化。wto的规则具有约束力，它要求成员方的国内法与wto的规则保持一致。一方面，国家对实行管理的政策和措施，如关于反倾销、反补贴、保障措施及与贸易有关的投资措施等，逐步在协调一致，成员方的国内法不得与wto规则相抵触；另一方面，在民商事规范方面，有关的国内法规范与国际法规范也日趋同一。例如，商业秘密是否是知识产权问题，以前在理论上和各国实践上都不一致，wto((与贸易有关的知识产权协议》明确将商业秘密作为知识产权加以保护，从而使这一问题不再存有争议。因此，国际法规范和国内法规范间的相互联系更为密切。
3 随着经济全球化和wto体制的发展，调整国际经济关系的国际法规范的地位显得突出起来。从某种程度上讲，以前国际多边条约对贸易、投资、金融交易规制较少，例如，gatt以前主要调整货物贸易问题，没有涉及到投资、服务贸易、金融交易等领域；世界银行和国际货币基金组织则主要调整国家间的货币金融关系，不涉及金融服务贸易问题；关于投资方面甚至没有一部实体法的公约。因此，调整这些交易主要是依靠国内法规范。然而，wto体制的产生在很大程度上改变了这种状况，wto规则已广泛涉及到贸易、投资、金融等交易领域，并对各成员方具有约束力。这样一来，wto及其规则在这些领域中发挥着重要的协调作用，有时甚至处于主导地位。
(三)wto法与国际贸易法
从名称来看，“关税与贸易总协定”、“货物贸易多边协定”、“服务贸易总协定”、“与贸易有关的知识产权协定”、“世界贸易组织”等这些术语充分表明wto法是管制国际贸易的法律制度；从内容来看，各种国际贸易乃至国际直接投资等都被纳入wto法的调整范围，而且还将涉及甚至已涉及电子商务、竞争、环境和劳工等；从职能来看，wto就是通过主持成员间贸易谈判，达成多边贸易协议，促进贸易自由化。
加入世贸组织后，市场的国际化趋势将日益明显。因此，金融监管法制的国际化也是高质量的、有效率的监管体系构建的必然选择。对现有金融法制的不断修改和补充必须顺应国际化的潮流。我国金融监管制度必须遵循世贸组织法制的要求，及时废、改那些与之相抵触的规则和制度。我国金融监管法制的变革必须建立在和尊重世贸组织有关规则的基础之上，我国金融监管机构不仅必须注意金融监管方式、的化、国际化发展动态，而且应该及时掌握新的方法，以提高监管的适应性和效率。
金融监管的国际惯例是我国金融监管制度与国际接轨的重要参照
由于金融体系国际化的不断深入发展，具有全球的金融监管合作机构－－巴塞尔委员会所出台的有关银行监管的文件，在国际形成了重大的影响，其中许多原则和监管规则都得到了不少国家的立法和监管当局的认可和采纳。事实上，我国金融监管的诸多制度的形成也逐渐接受巴塞尔委员会文件的影响，这种接纳具有国际影响的监管制度，是我国监管制度发展的必然趋势。我国监管法制的创制者必须重视对这些重要监管文件的学习和，并积极、大胆地借鉴。
监管技术与方法的国际化是有效监管法制生成的关键所在
加入世界贸易组织后，我国金融监管主体面临的金融市场主体更为复杂多样，防范和化解金融风险的任务更为艰巨，随着外资金融机构的进入而滋生的纷繁复杂的金融创新工具和产品更增加了金融监管的难度。鉴于此，监管主体必须充分重视监管方法的多元化和国际化发展。我国传统的金融监管比较突出市场准入审核、报送稽核等方法的运用，但是，对于现场稽核或利用外部审计、并表监管、市场退出的监管、信息披露、紧急处理措施等方法未能给予足够的重视，以致法规对于这些方法的具体运作都缺乏明确的要求。而美国、新加坡等国的不仅赋权监管当局以不需预先通知的核查权，而且对金融机构的财产、资料等有高度的临时控制权。紧急处理措施在我国立法中除有接管制度外，并无其他临时性的紧急处理措施———诸如最后贷款人手段、限制金融机构及其负责人的权利行使等。利用外部审计、市场退出监管等方法也还是具有缺陷或疏漏，不便于具体操作。我国金融监管机构不仅必须注意金融监管方式、方法的现代化、国际化发展动态，而且应该及时掌握新的方法，以提高监管的适应性和效率。
监管理念的国际化是监管法制国际化的前提条件
我国金融市场正由封闭向半封闭及开放型金融市场发展，加入世界贸易组织后，国内的金融市场已无法孤立起来，全球化和全球金融一体化的浪潮势必借助世界贸易组织机制将中国金融市场卷入其中。我国现有的金融监管主要是针对政府控制下的封闭型金融市场而构筑，监管视野局限于国内，因此监管法制要适应国际化发展潮流，首先监管法制的重要创制者－－监管当局要在思想意识和思维方式上确立立足国内放眼全球的监管理念，即一切监管必须不仅基于国内金融风险，而且要针对全球性的金融风险。监管当局要注意研究国际化金融市场的特点和运作，探求针对金融业务国际化、机构国际化、金融风险国际化的监管手段、方法，学习发达市场国家的相关经验，以弥补传统金融监管只重宏观金融管理而无视开放式金融管理的不足。金融监管当局要在组织机构和人员设置上为监管视野放眼全球创造条件，即应安排专门化的人员和机构来负责国际化监管。
积极参与监管国际合作是推进监管制度国际化的重要动力
当今金融监管国际化潮流的一个重要表现是金融监管国际合作。金融监管的国际合作主要体现在双边合作、局部区域合作和全球性合作的多层次上。区域性合作和全球性合作的影响尤为突出。
我国金融监管机构应积极参与国际金融监管的合作与协调，这既包括双边的和多边的金融监管合作与协调，也涵纳了全球性的金融监管合作与协调。参与金融监管的国际合作，有如下积极意义：其一，可以把握当今金融监管法制和技术的发展最新动态；其二，可以积极参与国际金融监管新规则的形成与发展，并有助于反映发展中国家的要求，以使金融监管国际法制更为合理；其三，有助于促进我国金融监管制度国际化的积极发展，在国际合作中通过国际社会的压力和动力来促成金融监管法制的变革，以适应金融监管新形势的需要。为此，我国加入世界贸易组织后的金融监管，应继续致力于双边和多边合作与协调，尤其应高度重视反映银行监管国际合作成就的巴塞尔银行监管委员会及其有关文件。这些文件虽然没有强制约束力，但是它们有助于不同国家改善国内监管，促进不同国家监管当局的相互理解、支持与合作，并为全球化的国际法制之形成与发展奠定基础。
关键词：国际经济法，国际商法，学科，设置
众所周知，，就国际经济法和国际商法的概念、历史渊源、调整范围、法律性质、学科与课程设置等在法学界还存在许多不同意见。我们拟就国际经济法与国际商法的学科设置问题提出自己的意见，希望能抛砖引玉，引发学界同行的进一步探讨。
按照部现行的学科设置的划分规定，在国际法（二级学科）下分为：国际法（国际公法）、国际私法、国际经济法3个三级学科。目前，在我国的法学教育中，教材编写、课程设置都是按照这一模式来进行安排的。但是，随着经济全球化的日益深入，规范国际经济活动的国际条约和惯例也随之日益增多，特别是世界贸易组织的建立，使得国际经济法的规则体系变得极其庞大。而目前我国对国际经济法的学科和课程设置却没有随之进行变更，由此导致的后果之一是，近几年编写的国际经济法教材出现了概念混乱、庞杂、体系不清等一些问题。由此反映了我国目前的学科设置尚有不完善之处。
的学科设置，需要综合考量一门学科的概念、历史渊源、法律性质、调整范围、救济以及教学科研实践等各方面的情况。我们认为，国际经济法和国际商法在概念、历史渊源、法律性质、调整范围、救济方法等各个方面都存在明显的区别，可以分别构成一门独立的法学学科。①并且，从教学实务和科研的角度来看，将二者分立也是适当的。
一 从概念的角度看：国际经济法和国际商法的内涵是有区别的
国际经济法可以解读为：国际经济的法和国际的经济法。目前，我国法学界的主流意见是前一种解读法。支持这种观点的学者认为，国际经济法是调整国家、国际组织、不同国家的法人与个人间经济关系的国际法规范和国内法规范的总和。②这种观点认为，国际经济法调整的是广义的国际经济关系，即国际经济法所调整的法律关系不限于政府间或国家与国际组织相互间的关系，而且还包括平等主体的私人（包括人、法人和其他组织）间的国际经济交往关系。这种观点我们可称之为“大国际经济法”说。
支持后一种解读法的学者则认为，国际经济法是规范国际经济关系的以公法性法律为主的国际法规范和国内法规范的总和。③这种观点认为，国际经济法不调整国际经济交往中平等主体之间的商事交易关系，我们可称之为“小国际经济法”说。
不管是“大国际经济法”说，还是“小国际经济法”说，都强调了国际经济法具有公法性。而国际商法的概念与国际经济法是有区别的。目前，国内学者公认的权威的国际商法的定义是，“国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”。[1]因此，国际商法调整的是国际商事关系这一特定的对象。所谓国际商事关系，是指某种商事关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。用以调整所有这些国际商事关系的法律规范，都属于国际商法的范畴。显然，国际商法的内容主要属于私法的范畴。④
二 从历史的角度看：国际经济法和国际商法的产生有着不同的轨迹
对国际经济法的产生背景和时间，目前，法学界仍有不同看法。但其中很有的一种观点是，国际经济法作为法的一个新兴部门是在第二次世界大战之后逐渐形成的。⑤这些学者认为，二战结束前后所缔结的《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》和《关税及贸易总协定》开始了用多边条约调整国家间经济关系的新，标志着国际经济法的产生。我们认为，如果从“国际经济法”是“国际的经济法”这一解读法的角度来看，这种观点无疑是正确的。随着经济全球化的加深，国际经济法在20世纪70年代后进入了快速发展和逐步成熟的时期。特别是1994年乌拉圭回合谈判达成了《建立世界贸易组织协定》及其一揽子协定，标志着国际经济法进入了一个崭新时期。
在世贸组织体系下，国际经济法发生了根本性变化。其一揽子协定涵盖货物贸易、技术贸易、服务贸易、与贸易有关的投资措施、与贸易有关的知识产权、反倾销、反补贴、动植物卫生检疫措施、技术壁垒、原产地规则等等。⑥
另一方面，我们认为，国际商法的产生时间要早于国际经济法。调整商人跨国交易的法律在古罗马法即有体现。⑦中世纪欧洲形成的“商人习惯法”是一种处于萌芽期的“国际商法”。这时的“国际商法”具有跨国性和统一性的特征，它不是由国家或国际组织制定的，却普遍适用于各国从事商业交易的商人，这些“法律”也不是由一般法院的专职法官解释和运用，而是由商人自己组织的法院来解释和运用。
19世纪末20世纪初，规范国际商事交易的统一实体法逐渐增多。如关于海运提单的1924年的《关于统一提单若干法律规则的公约》（海牙规则）、关于航空运输的《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称《华沙公约》，1929年通过，1933年生效）、关于票据的1930年的《统一汇票本票法的日内瓦公约》和1931年的《统一支票法的日内瓦公约》等等。此外，这一时期还出现了由非政府组织编纂的国际贸易惯例。例如，国际法协会在1932年制定了关于国际贸易术语的《华沙——牛津规则》，国际商会在1935年制定了《国际贸易术语解释通则》等等。
二战以后，特别是20世纪60年代以后，随着世界各国之间经济交流的日益增强，经济活动越来越国际化、全球化，客观上要求建立调整国际经济贸易关系的统一的国际商事实体法和规则。许多国际组织，包括政府间国际组织，如联合国国际贸易法委员会，也包括非政府间国际组织，如罗马国际私法统一协会、国际统一私法协会和国际商会等，都积极进行国际商法和国际商事惯例的制定和编纂工作，国际商法进入了一个新的快速发展阶段，许多新的国际商事条约和国际商事惯例不断出现。例如：1964年《关于国际货物销售合同成立的统一法公约》（1964通过）、《关于国际货物销售的统一法公约》（1964通过）、《国际货物买卖时效期限公约》（1974年通过）、《联合国海上货物运输公约》（即《汉堡规则》，1978年通过，1992年生效）、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（1976年通过）、《联合国国际货物买卖合同公约》（1980年通过，1988年生效）、《联合国国际货物多式联运公约》（1980年通过）、《国际货物销售公约》（1983年通过）、《国际汇票和国际本票公约》（1987年通过）、《融资租赁公约》（1988年通过）、《国际保付公约》（1988年）、《国际商事合同通则》（1994年通过）等等。总之，从历史角度看，国际商法和国际经济法的产生、发展和成熟各有其自身的轨迹，因此，将二者分别设置为不同的学科是可行的。
三 从二者的法律性质的角度看：国际经济法和国际商法分别从属于公法和私法的范畴
虽然可能还有学者存在一些不同意见，但是，目前我国法学界的主流意见认为，我国在法律部门分类和体例方法上基本上接受了大陆法系国家的做法，强调在逻辑上对法律部门进行系统划分。[2]按照大陆法系国家的法律分类的方法，全部法律区分为公法和私法两大部分。
不管是“大国际经济法”说，还是“小国际经济法”说，都承认世界贸易组织的协定属于国际经济法的调整范畴。而世界贸易组织的一揽子协定基本上都是有关规范政府对经济的干预、管理活动的国际公约，从其法律性质上说，应当划分到公法的范畴。这些协定的强制性特征非常明显。例如， 《建立世界贸易组织协定》的第2条第2款规定：附件1、2、3所含的各协议及其相关法律文件是本协定的组成部分，对所有成员方均具有约束力。该《协定》的第16条第4款规定：每个成员方应当保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务。国际商法所包含的国际商事公约和国际商事惯例虽然也有部分内容涉及国际公法、国际私法的内容，⑧但是，这并不影响我们将其划分到私法的范畴，因为其主要内容是调整国际商事交易中的平等主体之间的权利义务关系。这些国际公约和国际惯例通常可以由当事人通过协议选择适用，⑨也可以通过协议部分或全部排除其适用，⑩其性质与世界贸易组织协定相比显然是完全不同的。因此，从法律性质上来说，显然应当将其划分到私法的范畴。
因此，我们认为，按照国际经济法和国际商法的法律性质，将二者分别设置为不同的学科是适当的。
四 从二者的调整范围的角度看：国际法和国际商法亦有必要分别进行设置
由于我国的法学界受大陆法系关于公法和私法的分类标准的，在法学教材编写方面，学者们通常也是按照这一法律分类标准进行编写。但是，从近几年我国出版的各种国际经济法教材的看，其涵盖范围通常极其广泛，根本无法进行这样的划分。例如，许多权威的国际经济法教材包括了这样一些内容：国际经济法概述、国际经济组织法、国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、国际票据法、国际商事合同通则和国际贸易欺诈、世界贸易组织、国际反倾销法和反补贴法、国际产品责任法、国际竞争法、国际投资法、国际设备租赁、国际工程承包、国际项目融资、国际货币法、国际知识产权法、国际税法、国际商事仲裁。这些内容显然既包含公法的内容，也包含私法的内容，因此，根本无法判断国际经济法到底是属于私法还是公法的范畴。美国著名国际经济法学者杰克逊1989年在其著作《世界贸易体制：国际经济关系的法律和政策》中指出：有些学者对国际经济法的定义过于宽泛，使得几乎所有国际法都可以包括进去，因为规范国际关系的各种规则都可以说与国际经济有着或多或少的联系。显然，应该对国际经济法进行较有节制的界定。[3]1998年，杰克逊在《国际经济法杂志》创刊号上发表了“全球经济和国际经济法”一文，对如何界定国际经济法作了讨论。杰克逊认为，国际经济法可分为交易性（transactional）国际经济法、管制性（regulatory）国际经济法（包括各国对国际贸易交易进行管理的国内法和调整各国之间经济关系的国际经济机构法）。前者主要私人和其他当事人的跨国交易中的法律，后者强调机构或国际组织的作用。也许基于实用和务实的理由，国际经济法传统上主要研究跨国交易，但是有理由认为，在当今世界，理解国际经济法及其对政府和私人生活的影响时所面临的真正挑战，表明有必要将国际经济法主要视为“管制性法律”（类似于国内法中的税法、劳动法、反托拉斯法以及其他管理性法律）。[4]杰克逊教授的这一主张值得引起我们的重视。而且，美国的法学中，就是将二者分开进行教学的。[5]我们认为，不论是按照大陆法系国家的将法律划分为公法和私法的，还是按照杰克逊教授对国际经济法的分类模式，将我国目前的国际经济法学科分为两部分是必要的：交易性国际经济法设定为国际商法；管制性国际经济法设定为国际经济法。国际商法涵盖的内容主要包括：与国际货物买卖、国际货物运输及保险、国际支付、国际商事仲裁等有关的国际公约、惯例以及相关国内法。国际经济法涵盖的内容主要包括：世界贸易组织法、国际投资法、国际竞争法、国际金融法、国际税法等。
五 从教学安排的角度看：分别开设国际经济法和国际商法学科是适当的
过去，国际经济法和国际商法的规则体系相对简单，内容不是很多，将二者放在一起、研究也未尝不可。但是，随着调整国际经济关系的法律规范日益庞大，国际经济法和国际商法都已分别构成了内容丰富、结构完备的法律规范体系，如果依然还将二者混为一体，就会导致出现很多问题。国际经济法教材变得越来越厚即是其中一例。最近几年，国际经济法的教材有体系越来越庞杂、章节越来越多、内容越来越分散的趋势。例如，目前最有影响的三本国际经济法的教材其章节分别达到了25章、29章和39章。而过去，国际经济法教材的章节一般也就是10到15章左右。
将体系庞杂、内容繁多的资料合理、恰当地安排在一本教材内，对于编著者来说，是一项要求极高、难度很大的工作，因此，目前，各种版本的国际经济法教材在市面上流行，其涵盖的内容、章节的安排差异很大。讲授、掌握如此之多的内容对教师、学生来说，要求就更高了。目前，在一学期内，一门核心课的课时通常是72课时（18周×4课时/周）。除去节假日、运动会、准备等情况占用的课时，有效课时通常不足70课时。在这有限的时间内，如果要求教师讲授20多章的内容，显然是极其困难的。更何况，这些内容的法律性质、侧重点各不相同，即便教师能匆匆忙忙地讲授完这么多的内容，其教学效果也可想而知。更为重要的是，对于学生来说，要在一门课程中，掌握如此之多的内容是一项很难完成的任务。如果把这门课安排在两个学期讲授，又会出现课程讲授时间太长、学生考试复习困难的情况。因此，我们认为，从教学安排的角度出发，为了使学者编写出体系紧凑的教材，为了使学生更好地掌握知识，更好的选择是，把目前国内国际经济法教材所包含的内容按照调整范围、法律性质划分成两部分：国际经济法（国际经济法的公法内容）和国际商法（国际经济法的私法内容）。这样的学科和课程设置更符合现实教学的需要。
六 结论
综上所述，无论从的、的或是逻辑的角度看，还是从开展学术研究和法学教育的现实需要的角度看，“大国际经济法”说的应当成为过去，将国际商法设置为一个独立的学科的时代已经到来。将国际经济法和国际商法合二为一，导致了体系庞杂、逻辑混乱和科研教学的诸多不便，而将二者分立，则易于理清规则体系，也有利于科研的深入和教学的安排。在世界贸易组织成立和我国已经“入世”的大背景下，二者的分立显得尤其重要。这正如“大国际私法”当初被认为当然地包括了“统一实体法”，而这毕竟已成为过去的一页。
注释：
① 目前，我国已有部分学者主张国际经济法和国际商法应当和国际公法、国际私法并立。例如，参见左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2002年版。
② 例如，参见姚梅镇：《国际经济法概论》（修订版，修订主持人：余劲松，高等学校文科教材），武汉大学出版社1999年版，第23-27页；余劲松、吴志攀：《国际经济法》（全国高等学校法学专业核心课程教材），北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第3-4页；沈四宝：《国际经济法》，对外经济贸易出版社2000年版，第1页；王传丽：《国际经济法》（21世纪高等院校商法经济法专业核心课精品系列教材），首都经济贸易大学出版社2003年版，第9页。
③ 例如，参见何力：《国际经济法论》，上海人民出版社2002年版，第8页。
④不可否认，调整国际商事交易和商事组织的某些法律规范具有公法的性质，但这不是国际商法的主要方面，不影响其私法性，详见下文。
⑤例如，参见王铁崖：《国际法》（九五规划高等学校法学教材），法律出版社1995版，第39-40页；吴志攀、余劲松：《国际经济法》（全国高等学校法学专业核心课程教材），北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第1页；郭寿康、赵秀文：《国际经济法》（21世纪法学系列教材），中国人民大学出版社2000年版，第6页；余先予：《国际经济法教程》（财经法学系列教材），中国政法经济出版社2000年版，第1页。
⑥详见：《建立世界贸易组织协定》附件1.
⑦古代罗马法有“市民法”和“万民法”之分，“市民法”调整罗马人之间的关系，而“万民法”调整罗马人与外国人之间的关系。
⑧这在政府间国际组织制定的公约或协定方面表现尤其明显。例如，《联合国国际货物买卖合同公约》的第28条实际上是一条国际私法规范，即实际履行的救济按照法院地法来判决。该条规定：如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。
⑨例如，《联合国国际货物买卖合同公约》的第12条就规定了这样的情况。该条规定：如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第九十六条做出了声明的一个缔约国内，本公约第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用。各当事人不得减损本条或改变其效力。例如，1976年在第31届联合国大会上正式通过了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，但这套规则是供当事人自愿选择适用的，在任何国家都不具有普遍的法律约束力。
⑩例如，《联合国国际货物买卖合同公约》的第6条规定：当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的如何规定或改变其效力。当然，这类公约中的某些条款在特定情况下是不能排除适用的。
：
[1]冯大同。国际商法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1991.1.
[2]范健，邵建东。中德法律继受与法律编纂[M].北京：法律出版社，2000.41.
[3] John.H.Jackson. World Trading System：Law and Policy of International EconomicRelations[M].Cambridge：MIT Press，1989.21.
上诉审是世贸组织争端解决机制中新增的一个程序。《关于争端解决规则与程序的谅解》(下称《谅解》)中规定,任何一方均有上诉权,但上诉审的范围仅限于专家小组报告所涉及的问题和法律解释,上诉机构的职责是维持、修改或推翻一审中专家小组所作的法律裁决和结论。
(一)上诉机构
1995年12月,首批上诉机构成员宣誓就职,他们分别来自美国、新西兰、德国、埃及、菲律宾、乌拉圭、日本,上诉机构由7人组成,其中法官、律师、经济学教授各1名,外交官及法学教授各2名。每届任期为4年,可连任1次。上诉机构成员的产生是由世贸组织各成员的代表提名。在此基础上,总干事、争端解决机构主席、总理事会主席、货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会的主席联合提出建议名单,再由争端解决机构正式任命。上诉机构成员应在世贸组织中具有广泛代表性,必须是在法律和国际贸易领域中公认的权威,对世贸组织的有关协议具有专业知识,并且与任何政府没有什么关系。上诉机构不一定常驻日内瓦,但一旦有上诉案子,在任何时候经短期催促应到场,并一直处理完上诉事宜。
(二)上诉审的一般程序
争端方要求上诉的通知,可以在专家小组报告通过前任何时候提出,如果在审议和通过会议尚未开始前当事方即作出正式通知,则毋需经过审议通过程序而直接进入上诉程序。上诉机构的工作程序由上诉机构经与争端解决机构主席和总干事协商后拟定。作为一般规则,从争端当事方正式通知其上诉决定到上诉机构散发其报告的时间应该不超过60天;上诉机构在确定其工作时间表时,如果涉及紧急情况,应尽量加快进程;如果上诉机构认为它不能在60天内提供报告,它应就延误的理由以及估计可提交的期限向争端解决机构作出书面通知;无论如何,上诉程序不得超过90天。上诉机构的工作应予保密。上诉机构的报告应在争端当事方不在场的情况下依据所提供的材料和所作的陈述作出。上诉机构成员在报告中发表意见应采取匿名的方式。上诉机构报告散发后30内争端解决机构将决定是否通过,这种通过与专家小组报告的通过是一样的,也是自动发生的——除非争端解决机构经协商一致,决定不予通过,则报告必须获得通过。
(三)上诉审的设立意义
上诉机构对一个案件的审理由上诉机构中的3人进行。上诉审与专家小组审理一起构成世贸组织争端解决机制的“两审终审制”。上诉审的增加,使世贸组织的争端解决机构具有司法化的特征。上诉审旨在确保专家小组在解释和适用世贸组织法律规则方面的准确性,以便更好地维护当事方的权益。因专家小组在解释、适用法律时有可能犯错误,而其报告的通过又几乎是自动的,设立上诉审对专家小组报告中所涉及的法律问题进行再一次严格把关,给予争端当事方再一次寻求救济的机会,能够比较充分地保证世贸组织法律规则的严肃性和权威性。
二、上诉审的一些亟待重视的不足
尽管上诉审在世贸组织争端解决机制数年的实践中,曾发挥了较积极的作用,如较好地协调国际贸易与其它世界性事务的关系,力求全面准确地适用法律规则等①。但是,作为一种用以解决国际争端的重要程序,值得我们重视的是,它依然存在诸多不足,并且这些不足已经引起愈来愈多的法律人士的关注,因为这都是些会引起较大争议的问题。
(一)上诉机构中成员资格标准及组成程序的不透明性
1.上诉机构的成员的资格以何标准确立?
《谅解》规定上诉机构成员必须是法律、国际贸易和有关世贸协议方面的公认权威,并且不隶属于任何政府并能广泛代表世贸组织的成员,这是分别对专业特长、身份和地域所设定的限制标准。但是,《谅解》本身对这三方面的规定并无明确含义,在实践中究竟以何标准确定?就专业特长而言,A.F.Lowenfield指出,在美国人们也许会提出赫德克(R.E.Huolec)和杰克逊(J.H.Jackson)是权威人士(两人均在关贸总协定方面造诣颇高),但争端解决机构能否真正接受则并不确定②。就身份条件而言,政府官员显然已被排除在外,但那些与政府有密切联系的非政府官员是否就一定胜任?就地域而言,以何种标准来分配7名人员才算广泛代表世贸组织的成员呢③?这些问题有待于世贸组织通过其具体实践来予以确定。
2.上诉庭组成程序的无规则性
如果有案件上诉到上诉机构,将从7人中随机抽取3人组成上诉庭。在如何确定上诉庭人员以及上诉机构的职责分工上,争端解决机构(以下简称DSB)远不如在产生专家小组那样严谨。在组成专家小组时,DSB提供一份政府人员和非政府人员名单,同时注明各自的专长,各当事方可以在这份名单中自由挑选专家小组成员。各当事国的国民肯定会被排除在选择范围之外。而上诉庭人员的组成则完全脱离各方的干预,由DSB秘密产生。更让当事方特别担心的是由于挑选是随机的,并不考虑上诉机构成员的国籍,那么当事方的国民也可能被选中,这如何确保公正性?另一个问题就是这三名成员并非独立定案。根据规则,尽管上诉庭由三名成员组成,但另外的四名成员仍被要求一定程序上的参与。在公布上诉报告之前,上诉庭必须同其余四名成员交流意见,他们的意见在最终裁决中亦有所反映。这种杂乱无章的判案体系实在令人怀疑定案的准确性与公正性。
(二)上诉机构的审理权限的问题
1.举证责任究竟是事实问题还是法律问题④?
在荷尔蒙一案中,美国和加拿大由于对欧盟所颁布的牛肉进口禁令的不满,认为欧盟所颁布的禁令不符合《卫生和检疫措施协定》(下称SPS协定),而要求专家小组作出评定,后又经过上诉审裁决,还是认定欧盟的措施不符合SPS协定。在审理该案时,专家小组认为控诉方美国和加拿大只需要提交认为被诉方欧盟不符合SPS协定的初步证据,一旦递交,举证责任就全部被转移到被诉方。专家小组还根据SPS协定第2.2、2.3、5.1、5.6条的意图,特别是SPS协定第3.2条之规定,认定被诉方应承担更广泛的举证责任,来证明自己的做法符合SPS协定。在上诉审中,上诉机构推翻了这一意见,他认为SPS协定中并无此明文规定,对SPS协定第3.2条不能理解为是协定强加给实施SPS措施一方的特殊举证责任,因为这样做相当于一种惩罚。最终上诉审机构得出结论,专家小组错误地引用了证据要点中的规则。专家小组应当首先重点确定美国和加拿大是否已提供了足够的证据来证明欧盟所采取的措施不符合SPS协议第3.1、3.3、5.1、5.5条之规定。尽管最终上诉审还是认为是欧盟本身没有遵守SPS协定第5.1条的相关义务,而以美国和加拿大胜诉而结案,但本案因举证责任所引起的问题至今还有争议。因为根据《谅解》第17.6条之规定,“上诉应限于专家小组报告中涉及的法律问题及专家小组所作的法律解释。”在我看来,举证责任的具体对象是证据,证据是个事实问题,但是举证责任在于谁,举证后的证据是否可采纳却是个法律问题。可见在实践中,将事实问题与法律问题一刀切开并非易事。在本案中,上诉机构认为,特定的事实或一系列事实是否符合法律规定的要求,这是一个法律上的定性。而专家小组错误地要求欧盟承担对本案的举证责任,这种对事实错误的、冒险的评定是个法律上的问题,如果不对这种不公正的评价予以纠正,将难以体现上诉审的职责。正由于上诉审在事实的审理方面的障碍,上诉审在荷尔蒙案中的探索被认为是超越了世贸组织所赋予的权限,引起了复杂的法律争议。
2.上诉审的发回重审权的问题
《谅解》没有给予上诉机构发回重审的权力,因为成员担心发回重审权会导致争端在专家小组和上诉机构之间推诿,从而影响办案效率,其实这倒在世贸组织中不太会发生。法学界也有人认为发回重审权被排除是因为在乌拉圭回合谈判中要使整个争端解决程序符合美国《1974年贸易法》第301节的时限的需要。这显然无法令人接受,因为不能因一个世贸组织的国内法中有这样的规定而剥夺其它所有世贸组织成员所享有的拥有健全的争端解决体系的权利⑤。
但是上诉机构缺乏发回重审权,将会导致案件无法公正审理。因为,如果专家小组在评定时就遗漏案件重要事实或作出错误的评定,而上诉机构又对事实无审查权,这样在上诉审中不就一错再错,如何令当事方信赖这种争端解决机制?
(三)上诉审处理案件时存在着对《谅解》第17.6条所规定义务的随意理解。
尽管在荷尔蒙案中,上诉审在认定事实与法律问题上有其积极的探索,但在其所审理的其他案件中,如海龟案中,存在对该条义务的扩大解释的现象,却并未为这一做法阐明合法理由。上诉审应当无权要求专家小组重新评定事实,因为这样做会延长争议的时间并被认为是违反《谅解》第3.3条,即迅速解决争议原则。但上诉审常常给人一种霸道和反复无常的印象。比如在一个案子中上诉审援引司法经济学的原理并拒绝对SPS协定第2.2条或5.6条的分析,但在另一个相似的案件中,上诉审又认为仅根据SPS协定5.1条而不根据5.5条和5.6条作出判决将不足以使DSB作出正确的裁定⑥。当然得承认上诉审是出于善意来解决争议的。但无论如何,上诉机构法律上的行为还是需要合法解释的,否则,这种对法律问题的随意理解是上诉审的一个重大缺陷。
(四)上诉裁定的溯及力的不明确
上诉裁决是否溯及既往。《谅解》中无明确规定。《谅解》第3.7条仅仅规定:“在无法达成协议时,争端解决机制的首要目标通常是保证废除那些与有关协议不一致的措施。只有在立即终止措施是不切实际的情况下,补偿条款得以适用。在废除与有关协定不一致的措施之前,这一作法可以作为临时性措施。”这里提到的补偿仅仅适用于已被查明与有关协议相悖的措施所造成的损害,是一种将来的补救,并非对过去损害的赔偿⑦。所以实践中当事方的责任要到发生法律效力的最终裁决被DSB所采纳才确定,所以往往不对已发生的损害进行赔偿。但实践中的做法不可替代《谅解》中的疏漏,所以《谅解》理应对这一问题有确切规定。
(五)DSB对上诉审是否有权驳回上诉的规定自相矛盾
由于《谅解》的规定,上诉机构的审理职能在当事方的推动下就能实现,上诉审无权审查上诉请求是否合理,上诉请求一经提出即进入上诉审理阶段。正当人们提出这一法律上的救济会被败诉方滥用时,我们却又在上诉机构工作程序规则第29条中看到:“一方若未能在规定时间内递交意见书或者在开庭时缺席,上诉庭在听取当事方意见后,可以作出他们认为合适的包括驳回上诉在内的裁决”。按这条规定,上诉机构又被赋予了驳回上诉的权利,等于他有权决定审查上诉的合理性。这条新的法律规则的创设,显然与《谅解》的规定相矛盾。尽管有人认为这条规则能敦促被诉方积极应诉,但这种规则上的矛盾显然是不符合DSB在世人心目中的崇高地位的。
三、结论
建立与争端解决相关的上诉机构是WTO的重大改革之一。我们仅仅根据其在个别案件处理上的得失就妄加评论肯定有失公允。我们应当看到,在大多数案件中,上诉机构的表现还是令人满意的。如美国标准汽油案,欧共体诉日本“酒类税收案”等等⑧。同时,我们也相信随着上诉审程序在实践中经验的积累,它一定会扬长避短,展现给世人令人惊喜的前景。
(作者单位:上海市外滩律师事务所律师,上海复旦大学法律系国际法硕士在读)
注释:
① 李振纲 世界贸易组织争端解决程序中上诉审的作用
《法学论坛》2000.6
② A.F.Lowerfeld, Remidies along with Right: Institutional
Reform in the New GATT, The American Journal of
International Law, Vol88, pp.482-484
③ 何绍军 试析世界贸易组织争端解决机制的两个新程序
法学评论 1997,5
④ Reinhard Quick and Andreas Bliithner, Has The Appellate Body Erred? Journal of International Economic Law, Vol 3, 2000,
⑤ David Palmeter. The WTO Appellate Body Needs Remand Authority 【J】. Journal of World Trade, 1999.33.(2): 43
⑥ 同④
⑦ 蔡航、曹银石、余艳 世界贸易组织上诉机构的首案述评
【摘要】新自由制度主义价值论的不足导致多边贸易体制偏离了社会正义，使得多边贸易自由化陷入困境。因此，世界各国转向区域经济一体化来推动本国经济的发展，而作为区域经济一体化载体的区域性国际经济组织也伴随区域经济一体化的发展而迅速发展，并以双边自由贸易区为主要表现形式。.
【关键词】新自由制度主义区域国际经济组织法多边贸易体制组织机构
国际法与国际关系的关系十分紧密，其是国际关系法制化的结果。新自由制度主义理论是当今国际关系的主流理论，对国际经济立法产生了重大影响。然而其价值论的不足导致多边贸易体制偏离了社会正义，使得多边贸易自由化陷入困境。与之对应的是区域经济一体化发展迅速，推动了区域性国际经济组织法的发展。
新自由制度主义与多边贸易体制的发展
新自由制度主义是20世纪70年代应全球形势的发展而发展起来的国际关系理论，代表人物是美国着名的国际关系学者罗伯特·基欧汉和约瑟夫·奈，他们合着的《权力与相互依赖：转变的世界政治》一书是新自由制度主义的巅峰之作。相互依赖、国际机制、全球主义等构成新自由制度主义的核心概念。
新自由制度主义摒弃了现实主义认为国际关系的本质是冲突这样一种理念，更加倡导国与国之间或组织与组织之间通过一种默契的行为使双方之间或多方之间达成一种双赢或共赢的利益关系。在国际关系中，尤其是在经济领域当中，国与国之间只有趋利避害，才能在更广泛的层面上达成一致，使参与其中的行为体在无政府状态这样一个国际大环境中，将这场博弈达成一种“非零和”（Nor-Zero-Sum）的结局，从而使其在博弈中达到最优。新自由制度主义认为保证国际合作的有效机制是国际制度，因为国际制度可以通过加大或减少国际之间的交易成本和提供可靠的信息、调整博弈效用结构、加强互信行为、加强对未来的重视，使行为体相互期望值趋同，达到促成国际合作的目的。①与新现实主义不同的是，新自由制度主义更强调经济利益在国家利益中的地位，认为经济利益与国家安全至少同等重要，而且经济利益显然是国家安全的根本保证。②在这种思想影响下，各国为促进生产力发展而制定符合世界市场统一趋势的国际经济规则便成为欲求之目标，拆除各种不利于经济自由化的法律壁垒成为晚近国际经济规则谈判的主要内容。关贸总协定乌拉圭回合达成的一揽子协议是二战以来国际经济自由化立法的最重大成就。
新自由制度主义价值论的不足对多边贸易体制的影响
新自由制度主义者在对国家行为的分析中，把道德因素排除在外，国际合作不需要依靠利他主义、理想主义、个人品德、共同目标、中立标准，或是共享深嵌在文化中的价值意识。这样一来，新自由制度主义在价值观上的缺失，对国际经济法律自由化偏离“社会正义”的倾向产生了一定的影响。即现有立法倾向是对发达国家有力的形式的“程序正义”，而忽视了发展中国家紧迫需要的“社会正义”。其表现在不顾南北方经济实力的差距，不切实际地要求南方国家加快自由化步伐，而对自由化可能产生的各种负面影响严重考虑不周。③
首先，从世界贸易组织达成的协议上看，乌拉圭回合产生的服务、农产品、知识产权等捆绑协议都要求发展中国家改变自身的国内经济政策以适应自由化发展需要，这对许多发展中国家非常不利。其次，WTO协议中包含了一些关于给予发展中成员及最不发达成员有关差别和优惠待遇的规定。但实践中，这些特殊和优惠往往被大打折扣。第三，从WTO的决策程序看，发展中国家也存在被边缘化倾向。WTO在进行决策时，遵循的是“协商一致”的原则，在无法达成一致时，采用投票制，每个成员国拥有一票。协商一致和一国一票制相比，似乎更为民主，但在实践中，由于一些非常贫困的发展中国家往往都不在场，对WTO而言，沉默就意味着同意，所以发展中国家很难得到真正的公平。④另外，WTO的争端解决程序复杂，使发展中国家在启动或辩护上存在很大困难。况且，争端解决机制最终效力来源于成员方的报复能力，而发展中国家实施报复的能力很小，很难利用争端解决机制来维护自身的利益。
毋庸置疑，多边贸易体制坚持的形式正义，没有考虑或很大程度上没有考虑发展中国家与发达国家之间的实力对比悬殊的事实，把发展中国家置于严重不利地位，发展中国家从多边贸易中得到的收益只占世界总收益的很小一部分，出现了穷国愈穷、富国愈富的情况。因此在新一轮多边贸易谈判中，各成员方动力不足，成为多哈谈判失败的关键。在多边自由贸易进展缓慢、多边贸易谈判进程受阻的情况下，许多国家开始寻找新的实现贸易自由化的有效途径，区域经济一体化成为各个成员的首选，而且区域经济一体化程度向纵深发展。WTO规定的自由贸易协定（FTA），主要为货物贸易自由化，包括降低或取消区内关税、消除非关税障碍等，以及与货物贸易自由化相关的贸易投资便利化。然而，目前全球范围内的自由贸易协定的内容逐步超越了这一范围，除了货物自由贸易外，还包括服务贸易自由化、投资与贸易的便利化与产业合作等内容。转贴于
第一，区域性国际经济组织具有新的发展特征。其一是区域性国际经济组织的主体突破了国家的限制。传统上，区域性国际经济组织的主体是一定地理区域的国家，即主权国家是区域性国际经济组织的唯一主体。随着区域性国际经济组织的发展，出现了区域性国际经济组织成为主体的情形，比如APEC的成员包括北美自由贸易区和东南亚国家联盟等区域性国际经济组织；近年来，伴随着区域性国际经济组织的进一步发展，一个主权国家内的不同关税区亦成为区域性国际经济组织的主体。如CEPA，中国内地、香港、澳门同属于一个主权国家，但在WTO框架内，又属于不同的关税区；其二是区域性国际经济组织打破了地理上相连的特性。早期的区域性国际经济组织主要在毗邻或地理距离较近的国家间组成，但晚近成立的区域性国际经济组织，大多打破了地理上的相连性，表现出跨地区、跨洲际的特征。如中国—智利自由贸易区、美国—以色列自由贸易区等均打破了地理上相连性；其三是双边一体化组织成为新的亮点。双边自由贸易协定拥有易于达成、灵活多样、运作机制高效、涉及内容既广且深，较少受经济发展水平和地域相邻等方面的限制等无可比拟的诸多优势，成为许多国家区域一体化战略的首选，现有的大多数FTA都是两国间或一个国家与一个经济联合组织间的双边自由贸易协定。如美国近年来签订的自由贸易协定中，有20个是双边自由贸易协定。生效的FTA均为双边自由贸易协定，这导致区域经济一体化组织呈现出双边化发展趋势；其四是区域性国际经济组织交叉重叠。传统的区域经济一体化组织边界清晰、成员关系单一，一般一个国家或地区只是一个区域经济一体化组织的成员。在20世纪90年代以来成立的一些区域经济一体化组织则互相交叉重叠，一个国家或地区参加多个不同层次的区域经济一体化组织；或者大的区域组织包容次区域组织，相互关系错综复杂。
第二，区域性国际经济组织的机构设置渐趋弱化。区域性国际经济组织为了保证本组织职能的常设性和稳定性，都设有一套常设机构，有具体的运行机制。传统上，按照每个机构所承担的职能来讲，区域性国际经济组织的机构一般是按照“三权分立”的模式设置的，主要包括权力机构、执行机构、行政机构、司法或准司法机构。但由于晚近达成的区域经济一体化协定多为双边自由贸易协定，其具有运作机制高效的特点，无需按照“三权分立”的模式设置组织机构。大多区域性国际经济组织采用强化自由贸易规则、弱化组织机构的方式来推动区域贸易组织的运行。各自由贸易协定的法律规则十分具体、明确，具有可操作性，因此，对于庞大的组织机构的需求就不是十分强烈。
目前，大多数双边自由贸易区均设立类似于自由贸易区委员会这样的机构，作为自贸区的最高机构。其主要职能是：负责对双边自由贸易协定的实施及执行情况进行审议，考虑任何关于修改双边自由贸易协定或其附件的建议，并监督双边自由贸易协定的进一步实施；负责与双边自由贸易协定执行有关的事项，并考虑任何可能影响双边自由贸易协定实施的其他问题；在必要时建立增设委员会及特别工作组，并向任一委员会或工作组就相关事宜征询意见。但在自由贸易委员会之下，并没有建立常设的执行机构和行政机构，只是就具体事项设立相应的委员会或工作组，如货物贸易委员会、服务贸易委员会以及投资委员会等，负责处理相关事项，在各自领域发挥着具体的职能。
此外，从新近达成的自由贸易协定中还可以看出，绝大部分区域性国际经济组织并没有建立常设性的争端解决机构，只是在自由贸易协定中规定争端解决机制，以完备的争端解决机制代替常设性争端解决机构。（作者单位：南阳师范学院法学院）
注释
①秦亚青：《权力·制度·文化》，北京大学出版社，2005年，第100页。
②倪世雄：《当代西方国际关系理论》，上海：复旦大学出版社，2004年，第129～130页。
随着晚近国际法的发展，国际法的调整范围逐渐扩大到了动物福利问题，并制定了一系列国际条约规范上述问题。在WTO体制中，2009年的欧共体海豹产品案是世贸组织处理的第一起涉及动物福利的争端，欧盟以保护动物福利为理由实施了进口禁令。
本文首先概述了国际法上对动物福利问题的规范及最近发展趋势，接着结合WTO争端解决实践说明一般国际法与WTO法的互动，也就是外部法律渊源在WTO法律体系中的地位，并试图说明产生上述现象的原因。
动物福利问题概述
动物福利传统上被认为是国内法规范的事宜，国际法直到最近才开始关注该事项，但始终存在争议，直到目前为止也没有专门的国际条约规范动物福利问题，当然有些国际条约间或涉及动物福利。至于说有关动物福利的规则是否构成国际习惯法或者国际法基本原则，更加是众说纷纭。
具体到海豹，早在1958年，联合国海洋法会议就一致通过决议，要求在捕杀鲸鱼和海豹的时候尽量避免采取残忍的措施， 1972年的《保护南极海豹公约》要求以“迅速、无痛和有效的方式捕杀海豹”。虽然商业捕杀海豹的活动并不受上述条约和决议的约束，但条款规定反映了关注动物福利的宗旨，总的原则是应当避免对动物造成不必要的痛苦，而国际法应当在一定程度上实现上述政策目标。
总之，国际社会一般认为保护动物福利的理念起源于欧洲，一些重要的国际条约在规定了诸如保护野生动物、保护环境等事项的同时，也就动物福利问题做了相应规定。虽然上述国际条约并不直接适用于欧共体海豹产品案，但说明动物福利已经成为国际条约关注的对象，有必要在裁决案件时认真考虑这个问题。
就目前而言，国内法和国际法同时关注了动物福利，这说明动物福利涉及法律的共同价值，也就是属于通常意义上的法律原则的情形。保护动物福利的法律原则应当可以适用于包括WTO协定在内的国际条约解释，也就是可以将保护动物福利视为是公共道德，以此为理由为贸易限制措施提供合法性证明。从WTO争端解决实践的角度来看，欧共体荷尔蒙案和生物技术产品案的专家组、上诉机构采取了比较谨慎的做法，认为无论预防原则是否构成国际法上的原则，对案件结果都没有影响。是否适用其他国际法规则或者说外部法律渊源，表明WTO的专家组或者上诉机构是否愿意考虑国际法的发展而与时俱进，该问题并不是争端解决过程中的具体问题，而是说明在解释和适用WTO协定时是否将WTO法和其他法律规则作为整体看待。
总的来说，发展中的国际法对动物福利的关注不断增长，即便有关动物福利的国际法规则仍然处于演进状态中，有些规则没有法律约束力，也仍然可以适用于欧共体海豹产品案中，专家组在解释和适用WTO法时应当将其视为国际法的组成部分，这样才可以适应国际法的逐渐发展而不是罔顾大势。
外部法律渊源在WTO争端解决中的地位和作用
总的来说，世界贸易组织法律体系是自成一体的法律制度，WTO的争端解决机制也主要依据WTO协定裁决案件，但毫无疑问，世界贸易组织也深受一般国际法的影响，《争端解决谅解》就要求以“解释国际公法的惯例澄清协定规定”。从美国汽油标准案到美国虾和虾制品进口限制案的争端解决实践，上诉机构援引了一系列国际公约和不具有约束力的宣言来得出结论，但一般国际法在WTO争端解决中的地位和作用仍然存在争议。如果要限制一般国际法在WTO争端解决中的适用，主要是基于以下两个理由：第一，WTO的专家组和上诉机构对于国际法上的非贸易问题保持谨慎;第二，如果过度援引了其他国际条约，WTO的专家组、上诉机构认为这会破坏当年谈判达成的巧妙平衡，认为他们的裁决不应增加或者减少WTO协定规定的权利和义务。
但是从政策考量的角度而言，在解释和适用WTO法时应当考虑一般国际法，主要是出于以下几个原因：第一，当代国际法的发展已经比较完善，对大多数领域的问题都有涉及，在解释和适用WTO法时不可避免地要参考外部法律渊源，而且国际法和国内法之间也存在相互影响和借鉴的情形。就WTO争端解决实践而言，大多数WTO争端都涉及国际法的相关领域，需要参考其他国际法规则;第二，在WTO处理非贸易关注时援引外部法律渊源可以一定程度上增强WTO的合法性，因为国际法反映了大多数国家的共识，在WTO争端解决机制中适用外部法律规则可以增强WTO作为一个规范国际贸易组织的合法性。
首先，单个国家是否有权实施域外经济制裁?1917年的美国《与敌国贸易法案》给予总统在战争或国家紧急状态下，可以禁止与外国的贸易的权利，该法案适用于所有美国管辖的任何人，包括美国公民和在美国注册的公司、其他组织，这时美国的制裁原则是国籍原则。20世纪90年代的《赫尔姆斯一伯顿法》和《达马托法》将制裁扩大到尚未危机到美国但国际社会公认的违反行为实施制裁，甚至将与美国没有任何所有权、技术、金融联系的外国公司和个人纳入到制裁范围。美国法律曾遭到欧盟国家的反对，欧盟出台《反对第三国立法域外适用的条例》，明确规定禁止外国具有域外管辖权的法律法规在欧盟境内发生效力。由于美国制裁古巴，欧盟曾向WTO提出诉讼，指出根据美国法律，欧盟不能享有在世界贸易组织法下的与古巴进行自由贸易的权利。21世纪后，特别是2010年美国出台 《全面伊朗制裁法》后，欧盟对美国的单边行动容忍度提高，逐渐抛弃了保守态度，改弦易辙，采取与美国相一致的态度了。以上说明单个国家使用经济制裁的合法性一直备受质疑，在欧盟采取了美国类似立场后，使美国域外经济制裁具有了国际上准合法性的特点。此次美欧对俄罗斯实施经济制裁，也在国际社会获得了一定的准合法性。
那么接下来的问题是:是否存在经济制裁的国际法依据?《联合国》授予联合国安理会为维持国际和平与安全可采取行动的职权，其中第39条规定了安全理事在断定和平之威胁、和平之破坏、或侵略行为之是否存在的情况才采取行动。可以说，联合国为实施经济制裁提供了国际法依据。近日外媒公布俄入侵乌克兰的卫星图像，在为侵略行为存在准备证据。但截至目前为止，联合国对乌克兰局势不断恶化仅表示了关注，呼吁各方为寻找到一个和平的政治解决途径而努力。
第三，解决外交冲突的方法有军事的和非军事的两种，乌克兰的刀光剑影使北约更为活跃，但北约至今无军事动作，这又是为什么呢?北约是美国与西欧为实现防卫协作而建立的一个国际军事集团组织。911事件后，北约曾援引《华盛顿条约》第五条，宣布对美国的恐怖袭击是对北约所有19个成员国的攻击，以此显示北约欧洲盟国与美国之问的团结。第五条是北约共同行动的核心条款，但不适用于乌克兰危机，因为乌克兰不是北约成员，北约成员不能因为乌克兰受到威胁而采取行动。北约在乌克兰危机中可以做一些显示影响力的事情:1)停止北约与俄罗斯的关系，这一点已经在2014年4月1日实施; 2)利用北约机制巩固现有同盟，在MH17事件后，欧盟已经表示了进一步与美国合作的意愿，相对中立的瑞典和芬兰重又将俄罗斯视为潜在威胁，可能更密切地与北约合作;3)增加北约在俄罗斯附近的，对局势发展形成压力，美国已经加强在立陶宛、波兰等国的军事部署; 4)加紧与乌克兰的合作，协助乌克兰进行防御体系改革。
但是，MH17的最后调查报告可能会给北约一个行动的理由。如果MH17的调查报告认定俄罗斯或者俄罗斯支持下的乌克兰分裂组织是MH17的肇事者，而在MH17事件中受到损害的是北约成员国公民，那么，依据第五条，北约可以视俄罗斯打击了北约成员，从而采取共同行动。
第四，俄罗斯希望通过世界贸易组织(WTO)来解决争端，那么，WTO是否是解决这类经济制裁纠纷的最佳场所呢?WTO法中并没有涉及到经济制裁和反制，只涉及到贸易报复。贸易报复是因贸易问题引发纠纷后，在WTO授权情况下方可实施的经济行为，而经济制裁和反制是政治目的驱动的，与WTO法所适用的报复不同。俄罗斯可以忽视经济制裁的政治动机，而依据WTO法寻求贸易规则层面的争端解决，但这样做似乎不切实际:其一，俄罗斯需等待一段时问，直至欧美经济制裁措施对俄罗斯的经济造成实质性损害发生后，俄罗斯才可能提出WTO诉讼;其二，即便是发起了诉讼，WTO处理争端需要一年多的时问，这客观上不利于乌克兰危机的解决。
另外一个涉及WTO法的问题是，俄罗斯在受到美欧经济制裁后，实施了一系列反制措施，这些措施是否合法?美欧是否也可以依据WTO起诉俄罗斯?应该说，俄罗斯的反制虽然使用了经贸工具，但属于政治冲突的语境范畴。假设忽略其政治冲突的本质，要在WTO框架下解决，这种反制应视为贸易反制。贸易反制的基本特征是在其他国家首先实行贸易保护措施的前提下，一国所采取的快速、以毒攻毒的保护性措施。它具有单边、适度、先于WTO程序的特点。俄罗斯的措施似乎符合以上特点，但先于WTO程序这一条违背了WTO法。另外，俄罗斯使用的反制措施多是直接的进口禁运，这很容易被美欧依据WTO法起诉其违背自由贸易的原则。因为，WTO并不是解决具有政治本质的经济制裁的合适场所，即便可以抛开政治本质去争论一个上下，也不过是法律技术层面上的花拳绣腿，不利于乌克兰问题的实质性解决。
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