时间：2023-06-21 09:05:21
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沉寂的学术研究现状与喧嚣的司法实践场景，宛如光影交错的黑白照片，为立法者始料未及。事实上，居间合同是信息不对称的产物，居间人利用自身的信息优势为委托人创造缔约机会，进而取得居间报酬请求权。与此同时，委托人如何利用缔约信息难以被外人察觉，再加上委托人给付义务的附条件性，委托人在合同履行过程中又被推到信息优势者的地位，信息不对称像跷跷板一样在居间合同当事人中不停摇摆，产生出双边道德风险问题：如果自己的行动难以被对方察觉，委托人与居间人均有可能利用自身的信息优势获取不正当利益，纠纷由此产生。我国合同法关于居间合同的立法架构，考虑到了如何防止居间人的道德风险问题，却忽视了委托人的机会主义倾向，居间服务中频繁出现的“跳单”现象即为适例。信息不对称理论为“重新发现”居间合同勘明了前进的路标。
一、居间合同规则的法律构造
债法理论认为，居间合同是一种劳务性契约之债。“提供劳务本身即为契约之目的者，始属学理所称劳务性契约。”②乍一看，居间合同作为一种双务、有偿、不要式的诺成性合同，似乎并没有显著区别于其它劳务性契约的实质特征。③但是，如果深入观察就会发现，居间合同规则的法律构造有两个特殊性，其一为委托人给付义务的附条件性，其二为居间人报酬请求权的不确定性。
(一)居间与委任的区分
居间貌似委任，两种法律行为易被混淆，以至于有学者认为居间就是一种受托行为。④依传统民法理论，居间与委任有显著区别，例如史尚宽先生认为：“居间之内容，限于他人间行为之媒介，而且以有偿为原则，与委任有异。”⑤根据我国《合同法》第424条的立法定义，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”由此可见，居间是一种典型契约，它以信息媒介服务为内容，以塑造缔约机会为目的，以实现居间人报酬请求权为效果。
实际生活中的居间合同呈现出多样性，居间报酬以佣金、中介费、介绍费、费甚至奖金等名目出现，这就为合同性质的认定增添了难度。例如，在“余阿根诉江苏濑江集团有限公司居间合同纠纷案”中，江苏省高级人民法院二审审理认为：“余阿根与濑江集团签订《委托报酬凭证》约定，余阿根接受濑江集团的委托，为濑江集团钢管厂的联营、租赁或拍卖向外联系、洽谈，促成濑江集团有关钢管厂事宜订立合同成功，濑江集团则向余阿根支付相应的报酬。虽然双方签订的合同名称不是居间合同，但是余阿根与濑江集团的这种约定符合居间合同的法律特征，可以认定该合同为居间合同。”⑥在该案中，当事人所签合同名为委托合同，实为提供缔约机会的居间合同，法院对该合同性质的认定十分正确。事实上，居间与委任的不同，并不仅限于史尚宽先生所归纳的合同内容与合同有偿两个方面。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。由此，居间人以自己的名义抑或以委托人的名义从事服务活动是判断居间合同性质的外在尺度。例如，在“周根广诉田要龙、曹宏武居间合同纠纷案”中，河南省偃师市人民法院判决认为：“在本案中原告是亲自去选猪、过磅、装车的，并非由二被告代为处理。二被告为原告提供养猪户的地址，为原告与养猪户订立买卖合同提供了媒介，并收取原告一定的报酬即中介费，原告为委托人，二被告为居间人，双方之间形成居间合同。”⑦
总之，居间合同与委托合同虽然都归属于劳务性契约，但二者在约定内容、合同目的、履行效果以及对外名义等方面多有差异。不过，由于居间与委任的相似性，在居间合同规则缺乏明文规定时，一些立法例允许准用委任之规定。⑧
(二)委托人给付义务的附条件性
我国《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”在以提供服务或劳务为内容的各类合同中，都规定了当事人的报酬请求权，例如承揽合同中的承揽人、雇佣合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行纪合同中的行纪人，均有请求按合同约定给付报酬的权利。居间人报酬请求权与前述请求权一样，都是在完成一定事项后才能行使权利。然而，居间合同的特殊性在于，居间合同虽然为双务合同，但居间人的报告义务是无条件的，而委托人的给付义务则是附条件的。而给付具有双重意义，有时是针对给付行为而言，有时是针对给付效果而言。⑨在居间合同债务关系结构中，居间人给付义务的内容是给付效果(促成缔约)，委托人给付义务的内容主要是居间报酬，该义务的生效以居间人促成缔约为前提，是附条件的法律行为。
关于委托人给付义务所附条件的性质，有两种立法例。一种立法例规定，委托人给付义务所附条件为停止条件。如《德国民法典》第652条规定：“合同系附停止条件而订立的，仅在条件成就时，才能请求支付居间佣金。”⑩另一种立法例则规定，委托人给付义务所附条件既包括停止条件，又包括解除条件。如《意大利民法典》第1757条规定：“如果契约是附停止条件的，在条件发生时 产生报酬权。如果契约是附解除条件的，即使条件没有出现亦享有报酬权。”(11)我国《合同法》虽然没有直接规定委托人给付义务所附条件的法律性质，但根据文义解释原则，《合同法》第427条将委托人给付义务所附条件限定为停止条件。换言之，居间人报酬请求权效力的发生，须以特定条件的成就为前提。
须进一步讨论的问题是，如果委托人与第三人所签合同为附解除条件的合同，居间人可否主张报酬请求权。对此，郑玉波先生持肯定说，认为委托人的给付义务不受影响；(12)邱聪智先生则持否定说，认为“契约虽已订立，但未生效者，居间人仍须待契约生效，始得请求报酬”。(13)此外，如果委托人与第三人所签合同被撤销或解除，委托人的给付义务是否生效？林诚二先生认为，在此情形下，居间人丧失报酬请求权，依不当得利制度返还。(14)笔者认为，该观点值得商榷。我国《合同法》第427条所言之“合同成立”系指委托人与第三人的合同成立，与合同效力无关，因此委托人与第三人一旦订立合同完毕，签订了双方主体明确、基本条款齐全的合同，该合同即告成立，此时间点即为委托人给付义务的生效点。此合同嗣后的效力并不影响居间人的报酬请求权，无论合同是附解除条件，抑或被解除、撤销、宣告无效，均不影响居间人主张报酬请求权。如果将委托人与第三人的合同效力与委托人的给付义务牵连起来，对居间人有失公允，因为居间人毕竟不是该合同的当事人，不应对合同的效力瑕疵承担法律责任。我国司法实践中多数法院亦持相同见解，例如，上海市第二中级人民法院在新近的一起判决中认为：“在无证据证明对于居间人的义务有其他特别约定，且居间人已促成了买卖合同的签订，卖方已实际交货并结汇的情况下，居间人的义务已经履行完毕，委托人理应向居间人支付报酬。”(15)同样，在四川省成都市中级人民法院审理的一起居间合同纠纷案中，委托人以与第三人无法履行所缔结的合同为由，要求居间人返还居间报酬的请求亦未获法院支持。(16)不过，一些法院在委托人与第三人的合同未能履行时，通过自由裁量减少了居间报酬数额。例如，重庆市第五中级人民法院在2010年审理的一起案件中，基于公平原则，根据委托人与第三人的房屋买卖并未实际成交，且居间人接受委托后未办理好银行按揭贷款手续等客观情况，判令委托人按约定报酬的50%支付居间服务报酬。(17)不管怎样，在当事人无特别约定的情形下，居间人报酬请求权所附条件成就的时间点，应为委托人与第三人合同成立之时，已成各地法院的一致见解。
当然，如果居间人违背诚信原则，委托人与第三人的合同无法履行系由居间人的欺诈行为造成，委托人可以援引我国《合同法》第45条第2款，认为委托人给付义务所附条件不成就，主张居间报酬回复请求权(或不当得利返还权)；同时，委托人亦可依据《合同法》第425条第2款向居间人主张损害赔偿。
(三)居间人报酬请求权的不确定性
居间人报酬请求权如何实现是居间合同的核心问题。实践中，居间合同纠纷的诉争焦点往往围绕着居间人的报酬请求权展开。由于委托人给付义务具有附条件性，居间人报酬请求权的生效需要两个法律事实的结合，即“居间人报告缔约机会”加上“委托人与第三人缔约”。从居间人的角度来观察，前者取决于居间人自身的行为，是内在要素；后者取决于委托人的缔约意愿，是外在要素。
在此不妨把居间合同与其他劳务性契约作个比较。在雇佣合同情形下，受雇人所负担的义务系提供劳务活动，是否因此使雇主事实上获有财产利益，在所不问；(18)在加工承揽合同情形下，承揽人负有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的义务；(19)在保管合同情形下，保管人负有保管和返还寄存人交付的保管物的义务；(20)在委托合同情形下，受托人的义务体现为处理委托人事务；(21)在行纪合同情形下，行纪人以自己名义为委托人从事贸易服务。(22)对所有这些劳务性契约而言，有一个共同特征——报酬请求权的生效均只须具备内在要素，无须外在要素的考量。
外在因素的介入使得居间人的合同利益被置于一种不确定的状态，居间合同进而具有类似于射幸合同的特征。射幸合同是当事人之间签订的、包含不确定给付内容的风险性协议，该不确定的给付内容仅取决于合同约定的偶然事件是否发生。(23)不过，居间合同与射幸合同仍有本质的不同。保险、彩票等射幸合同是当事人创设的风险分配机制，合同的法律效果具有很大的偶然性，合同当事人支付对价后获取的只是一个机会或概率。(24)反观居间合同，委托人的给付义务固然具有不确定性，但当事人缔约的目的不是追求一个机会或概率，合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人实现缔约机会后，居间人方可主张报酬请求权，这并非是刻意制造给付内容的不确定性，其法律意义在于由居间人承担不能实现给付效果的合同风险。
至此，居间合同的特殊性清楚浮现：与雇佣、承揽、保管、委托、行纪等劳务性契约不同，居间合同给付效果实现的关键性因素是委托人的缔约意愿，这本不在居间人的工作范畴之内，却要由居间人承担不能达成给付效果的风险。不难设想，在居间人报告缔约机会后，委托人最初的缔约意愿可能已经改变，或者委托人出现机会主义倾向，居间人报酬请求权的停止条件不能成就，双边道德风险问题就由此产生。
二、履约过程中的双边道德风险问题
“双边道德风险”(Double Moral Hazard)是信息经济学上的一个术语，它是指在现实交易过程中，由于“委托人和人都有各自的信息优势、劣势，双方都不可能完全掌握对方的所有行为，而信息的变化更为交易方增添了道德风险的契机，双方行为的理性选择是偏离帕累托最优的水平。”(25)近年来，国内外学者运用委托理论研究发现，(26)风险投资、特许经营、薪酬奖励、服务外包等合同中存在着大量的双边道德风险问题。(27)但到目前为止，在笔者的阅读范围内，尚未有涉及居间合同中双边道德风险的研究文献出现。事实上，居间合同履行过程中也存在明显的双边道德风险问题，并且往往成为合同诉争的根源。鉴于此，在合同法框架内讨论居间合同中的双边道德风险问题，对于重新审视居间合同的法律特性，兼具理论与实践的双重意义。
一个前提性判断是，如果我们以时间 为序，可以观察到在居间合同履约过程中的信息不对称现象：在居间人报告缔约机会以前，委托人正是苦于难觅缔约机会而签订居间合同，居间人处于信息优势者地位；在居间人报告缔约机会以后，委托人与第三人能否订立合同成为居间人实现报酬请求权的法定条件，但合同成立与否最终取决于委托人意愿，而且委托人并没有就缔约过程的报告义务，此时居间人当然处于信息弱势者的地位。换言之，在居间人报告缔约机会后，由于存在着信息不对称，委托人可能会产生道德风险问题，体现为机会主义倾向：一方面要追求与第三人的合同利益，另一方面又要逃避对居间人的报酬给付义务。由于钟摆式的不对称信息，居间人与委托人在履约过程中均可能产生机会主义倾向。
(一)居间人的道德风险
在居间合同的履行过程中，居间人的机会主义行为主要体现为违反忠实义务，欺诈委托人进而不当获取居间报酬。《合同法》第425条第2款规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”因此，居间人的欺诈行为包括积极行为和消极行为两种类型。居间人故意告知委托人虚假信息，诱使委托人与第三人签订合同，从而不当获取居间报酬，即构成积极行为的欺诈。例如，房屋中介机构故意提供虚假房源信息，导致购房人受损。(28)在一起案件中，居间人明知委托人租房的目的在于开展餐饮经营，却未向委托人如实报告房屋不能用于经营的事实，法院认定其构成欺诈。(29)而消极行为的欺诈，在司法实践中的最常见情形是居间人故意隐瞒与缔约有关的重要信息。例如，在另一起案件中，委托人系香港居民，所购买的房屋类型为办公楼，无法办理过户手续，居间人作为一家运营多年的专业房地产中介机构，在提供居间服务过程中，未能就如此重大信息对委托人进行提示，导致委托人买房的目的不能实现，法院最终认定居间人未能履行告知义务。(30)此外，居间人如果故意隐瞒自己不具有境外就业中介机构经营许可证的情况，却仍与委托人签订境外就业中介服务协议书，法院也判定其构成消极行为的欺诈。(31)
到底隐瞒哪些事实，可以认定居间人构成欺诈？学界与实务界暂无明确的观点。沉默究竟在何种情形下会构成欺诈，曾被《德国民法典》起草者认为是立法者不能提供答案的问题。“所有的法院都必须面对的问题是，在什么时候存在告知对方对谈判有重要意义的信息的义务。通常的法律规定在此领域无能为力。”(32)一般而言，告知义务的有无与范围应参酌交易习惯，就个案依具体情势作出判断，不应一概而论。就居间人的告知义务而言，如果居间人隐瞒的信息是委托人难以知悉的，而且直接影响到委托人与第三人的缔约选择，就构成消极行为的欺诈。譬如，如果委托人明知自己不符合办理按揭贷款的条件，却以居间人未予提示为由，认为其没有履行告知义务，该项诉请将难以得到法院的支持。(33)在另一起案件中，法院认为，委托人“与居间人介绍而来的承运人达成运输合同协议之时，其对承运人的品性、服务质量等方面是不得而知的，在此情形下，其只能依靠居间人的服务作初步的甄别判断。”(34)居间人对承运人信息的隐瞒，即违反了告知义务。
还应明确的是，判定居间人构成欺诈，须以居间人存在欺诈的故意为前提。如果由于居间人的过失，未能获悉某重要的缔约信息，不能认定为构成欺诈。例如，居间人为货运信息公司，其只能依据货运人所提供的身份证、驾驶证和行驶证材料等审查货运人身份，其无须也不可能对货运人身份的真实性尽到核实无误的责任。因此，法院判决认为，只要没有证据证明居间人明知货运人身份有假，且又故意隐瞒这一重要事实或者故意提供虚假情况给委托人，居间人即不构成欺诈。(35)这一判决是十分正确的，居间人无论作出积极的还是消极的欺诈行为，均属道德风险问题，须以主观状态具有可非难性为前提。
(二)委托人的道德风险
在合同法范畴内，诚实信用原则与违约责任制度是解决道德风险问题的基本工具。不管是有名合同还是无名合同，合同当事人一旦违背诚实信用原则，将承担违约责任。作为强制性规范，诚实信用原则将道德诉求外化为法律规则，俨然为制止道德风险行为的防火墙，以至于被奉为合同法中的帝王条款。例如，保险合同是道德风险问题的“重灾区”，最大诚信原则也就成为规制保险欺诈的利器。不过，在解决居间合同委托人的道德风险问题时，以往无坚不摧的诚实信用原则遇到了不小的麻烦。居间人报酬请求权的条件性，将会成为助长委托人机会主义倾向、减弱诚实信用原则功效的催化剂，而这正是居间合同最大的特殊性。
在实际生活中，居间合同的道德风险问题往往极为复杂。首先，一个缔约行为能否成立，往往取决于多重因素，居间人的努力、委托人的意愿、第三人的对价都是决定合同能否成立的要素；其次，缔约过程的参加者有时人数众多，各自的作用难以明晰，而居间人报酬请求权是以居间行为的原因力为裁量标准，难以量化；最后，依照我国《合同法》相关条款以及商业惯例，委托人不向居间人承担缔约谈判过程的报告义务，可能引发居间人与委托人的相互猜疑，尤其容易导致委托人滥用信息优势者地位。委托人在居间服务活动中频繁发生的“跳单”现象，最能凸显其客观存在的道德风险问题。
三、“跳单”条款效力的裁判立场
近年来，随着我国房地产中介市场的快速发展，以房屋租赁或买卖为内容的居间合同得到广泛运用，而居间服务活动中委托人的频繁“跳单”现象成为一个争议颇大的法律问题。所谓“跳单”，又称“跳中介”，是指委托人与房产中介机构订立居间合同后私下与居间人介绍的买方达成房屋买卖协议或另行委托他人提供居间买卖服务，作为居间人的中介公司以此为由要求委托人承担违约责任。此类纠纷引发的问题主要体现为以下三个：其一，客户与中介公司签订的《房地产求购协议书》是否为居间合同？其二，合同中约定禁止委托人“跳单”条款的法律效力如何认定？其三，多家中介机构参与交易但只是一家成交，未成交中介能否以委托人“跳单”为由要求其承担违约责任？(36)这三个问题集中起来就是居间合同禁止“跳单”条款的法律效力问 题，对此存在四种不同观点。
第一种观点认为，居间合同中如果有禁止“跳单”的条款，则委托人无其他选择，只能委托该中介机构为居间人。但是大多数房地产中介机构所签的居间合同为格式合同，其中包含的禁止“跳单”条款由于加重了委托人责任，排除了委托人的主要权利，因此根据《合同法》第40条的规定，该禁止“跳单”条款应认定为无效条款。(37)
第二种观点认为，居间合同如果没有违反《合同法》第52条有关合同无效情形的事项，就应认定为有效。(38)因此，禁止“跳单”条款作为违约责任条款，应受法院保护。在法院审理的一起案件中，姚某与黄某分别与某中介公司签订《看房确认书》，约定自委托期限内或其届满后6个月内，若与中介商介绍的买方成交，或利用中介商提供的信息、条件和机会与第三方成交，委托方应按照委托总价1%的比例支付其报酬。其后，姚某与黄某绕开中介公司私下达成房屋买卖协议，中介公司发现后诉至法院，法院支持了原告的诉讼请求，判决姚某与黄某分别以委托总价的1%向中介公司支付违约金。(39)
第三种观点认为，委托人避开中介机构，直接与对方当事人接触、磋商并订立合同，“在这种情况下，委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就，应准用《合同法》第45条第2款的规定，视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。”(40)一些地方规章采纳了这种观点，例如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定：“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的，一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”
第四种观点认为，禁止“跳单”条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款，是指中介公司履行带看房的报告义务后，委托人恶意逃避佣金支付行为的应当支付相当于佣金的违约金；并不是指中介公司只要参与交易，无论成交与否，均可获取佣金。(41)因此，委托人如果没有逃避佣金的恶意，即使绕开居间人与第三人订立合同，也不构成违约。
笔者认为，在探讨禁止“跳单”条款的法律效力时，首先应分析在居间服务活动中为何会频繁出现委托人的“跳单”现象。如前所述，委托人绕开居间人的频繁“跳单”行为源于信息不对称条件下的道德风险。在居间人报告缔约机会以后，容易诱导委托人的机会主义倾向，既要获取合同利益，又要逃避给付义务。居间人所拟定的相关条款，其实是合同当事人借助意思自治维护自身利益的法律行为，并未违反《合同法》第52条及第53条的规定，不存在《合同法》第40条的适用问题，因此上述第一种观点难以成立。
上述第二种观点同样有不恰当之处。“跳单”条款不能被认定为无效条款，但有可能依据《合同法》第54条因显失公平而被变更或撤销。居间人以居间报酬为标准要求委托人支付违约金，不仅需要委托人的违约行为成立，而且违约金数额要以实际损失为基础。(42)中介机构的实际损失，自然是其主张居间人报酬请求权的应有份额。假设买房人A在与B中介公司签订了含有禁止“跳单”条款的居间合同后，又与C中介公司签订了另一份居间合同，最终通过C的牵线搭桥与卖房人D签订了房屋买卖合同。A的“跳单”行为固然造成对B的违约，但B并没有居间人报酬请求权(毕竟最终成交是由C搭桥)，违约金就不能根据佣金来计算，其只能依据《合同法》第427条享有必要费用的返还请求权。
上述第三种观点的不足之处与第二种观点基本相同。依其主张，委托人一旦出现绕开中介的“跳单”行为，则构成条件成就的拟制，居间人报酬请求权转换为违约责任请求权，显然有失公允。条件成就或不成就的拟制，是公平原则的产物。依照我国《合同法》第45条第2款的规定，就拟制的主观要件而言，阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受益的人。主张上述第三种观点的学者忽略了一个十分重要的合同法规则，即居间合同的委托人并无与第三人的缔约义务。顾名思义，所谓“恶意阻止条件成就”只能是指委托人本可与第三人签订合同却偏不签订，从而导致居间人报酬请求权不成就。问题在于，委托人自始至终均有缔约权，享有完全的合同自由，不因居间人的信息媒介行为而改变。因此，委托人“恶意不签订合同”的表述在法理上根本不能成立，《合同法》第45条第2款关于条件拟制的规定在居间合同范畴内没有适用余地。
相比而言，上述第四种观点更为可取，它注意到了违约金与佣金的区分，佣金只是违约金的判断标准，没有将居间人报酬请求权与违约金支付请求权两种法律关系混淆在一起。但是，笔者并不赞同上述第四种观点中关于违约行为认定的意见。合同责任是无过错责任，与当事人的主观状态无涉，委托人不管有无恶意逃避佣金的主观状态，只要委托人有“跳单”行为，绕开居间人与第三人签订合同，即属违约。
在司法实践中，“跳单”行为的法律后果可以类型化为以下几种情形：(1)委托人与第三人私下缔约，该缔约机会系由居间人促成；(2)委托人与第三人私下缔约，该缔约机会不是由居间人促成；(3)委托人另行与他人签订居间协议，又经他人促成了缔约；(4)委托人另行与他人签订居间协议，但未促成缔约。其中，情形(1)中的居间人依据《合同法》第426条享有报酬请求权；情形(2)、(3)、(4)中的居间人依据《合同法》第427条享有必要费用返还请求权，如必要费用不能填补实际损失额的，可以按照实际损失额主张违约金支付请求权。
四、结语
在理论上，任何类型的合同都具有不完备性，衍生出普遍的信息不对称现象。克服信息不对称所引发的道德风险问题，自然成为合同法的重要功能。我国《合同法》分则中关于居间合同规则的立法设计暗含着一个理论预设，即居间合同中的道德风险问题纯粹源于居间人滥用居间身份、不当履行居间事务。譬如，《合同法》第425条有关居间人告知义务规则、第426条规定的居间报酬酌减规则，第427条规定的居间报酬附条件规则，均围绕着居间人的败德行为而展开，一个奸猾耍赖的居间人形象不禁跃然纸上。
然而，居间合同的道德风险是双向的，委托人并无与第三人的缔约义务，居间人的报 酬请求权始终被置于不确定的状态，委托人的机会主义倾向毫不亚于居间人，现实生活中频发的委托人“跳单”现象即为明证。因此，为减弱双边道德风险，应尽可能维持禁止“跳单”条款的合同效力，最大限度地实现诚信原则。此外，为平衡居间合同当事人的权利义务，应对我国《合同法》第425条予以目的性扩张解释，让委托人在拒绝缔约时负担必要的告知义务，在法律上减弱委托人的机会主义冲动。
注释：
①当然，这并不能表明学界完全没有以居间合同为主题的研究论文。在一些非CSSCI期刊上仍然发表过研究居间合同的相关文章，这些文章大多围绕司法实务展开，作者基本上是法官或律师，代表性文献包括高完泉、李鸿光：《买卖房屋跳开“中介”为何被判违约》，《人民法院报》2005年4月11日；刘尊知：《居间合同纠纷案件若干实务问题探讨》，《山东审判》2009年第6期；张宁：《房屋买卖居间合同中规避“跳单”条款的效力和“跳单”行为的认定》，《法律适用》2010年第8期。
②邱聪智：《新订债法各论》中册，姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第4页。
③在居间合同的性质上，与各国民法将居间合同定性为双务契约的通常做法不同，我国台湾地区“民法”将居间合同看作一种单务契约。“盖雇佣为对于劳务之给付支付报酬，而居间则对劳务之结果支付报酬也。自其于劳务之结果只有权利不负义务之点言之，与承揽契约有异。”参见黄立主编：《民法债编各论》下册，中国政法大学出版社2003年版，第561页。
④参见高富平、王连国：《委托合同·行纪合同·居间合同》，中国法制出版社1999年版，第172页。我国台湾地区学者黄茂荣教授亦持相同的见解，参见黄茂荣：《债法各论》第1册，中国政法大学出版社2004年版，第198页。
⑤史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第465页。
⑥吴庆宝：《权威点评最高法院合同法指导案例》，中国法制出版社2010年版，第195页。
⑦河南省偃师市人民法院(2010)偃庞民初字第14号民事判决书。
⑧例如在日本商法上，居间被视为准委任契约，完全适用委任规定。参见前注⑤，史尚宽书，第464页。
⑨参见王泽鉴：《债之关系的结构分析》，《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社2000年版，第96页。
⑩《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第258页。
(11)《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第451页。
(12)参见郑玉波：《民法债编各论》，台北，三民书局1992年版，第496页。
(13)同前注②，邱聪智书，第236页。
(14)参见林诚二：《民法债编各论》中册，中国人民大学出版社2007年版，第219页。
(15)参见“上海怡木家用饰品有限公司、陶甲诉上海吉恩佳国际贸易有限公司、陶乙居间合同纠纷案”，上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民四(商)终字第84号民事判决书。
(16)参见“李辉平诉四川伊甸城房产电子商务有限公司居间合同纠纷案”，四川省成都市中级人民法院(2009)成民终字第1309号民事判决书。
(17)参见“张万秀诉重庆(香港)中原营销策划顾问有限公司居间合同纠纷案”，重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民终字第2636号民事判决书。
(18)同前注⑨，王泽鉴书，第96页。
(19)参见我国《合同法》第251条。
(20)参见我国《合同法》第365条。
(21)参见我国《合同法》第396条。
(22)参见我国《合同法》第414条。
(23)参见陈传法、冯晓光：《射幸合同立法研究》，《时代法学》2010年第3期。
(24)参见邢军：《彩票法律问题探微》，《法学评论》2005年第3期。
(25)殷林森：《双边道德风险、股权契约安排与相机谈判契约》，《管理评论》2010年第8期。
(26)委托理论的核心问题是人的逆向选择和道德风险问题，前者又称隐藏信息，后者又称隐藏行动。Myerson建议把所有“由参与人选择错误行动所引起的问题”均称为道德风险。参见[美]艾里克·拉斯缪森：《博弈与信息：博弈论概要》，王晖等译，北京大学出版社、生活·读书·新知三联书店2003年版，第184页。
(27)相关文献综述，参见刘新民、温新刚、丁黎黎：《风险投资中的双边道德风险规避研究》，《科技管理研究》2010年第5期。
(28)参见“焦作市大信房地产经纪有限公司诉郝岩松、王丽莉、申志华居间合同纠纷案”，河南省焦作市中级人民法院(2010)焦民一终字第41号民事判决书。
(29)参见“徐某诉上海某投资管理咨询有限公司居间合同纠纷案”，上海市卢湾区人民法院(2010)卢民四(民)初字第99号民事判决书。
(30)参见“郑某某诉上海地田房产经纪有限公司、上海地田房产经纪有限公司西藏南路分公司居间合同纠纷案”，上海市黄浦区人民法院(2009)黄民四(民)初字第210号民事判决书。
(31)参见“沈晓科诉青岛鸿运森出国咨询有限公司服务合同纠纷案”，山东省青岛市中级人民法院(2010)青民二商终字第234号民事判决书。
(32)[德]海因·克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，法律出版社2001年版，第287页。关于欺诈如何认定的问题，西奥菲勒斯·帕森斯的评述十分有趣，他认为给欺诈下定义有害无利，这“将会使那些诡计多端的人得到他们所想要的，因为该定义会准确地告诉他们怎样避免被法律逮到。”参见[美]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇等译，中国政法大学出版社2005年版，第218页。
(33)参见“王某、王某某诉某公司居间合同纠纷案”，上海市卢湾区人民法院(2010)卢民四(民)初字第517号民事判决书。
(34)参见“冯连军诉北京锐奇油有限公司居间合同纠纷案”，北京市房山区人民法院(2009)房民初字第2202号民事判决书。
(35)参见“黄某诉某货运信息公司居间合同纠纷案”，贵州省安顺市中级人民法院(2009)安市民一终字第560号民事判决书。
(36)同前注①，张宁文。
(37)参见何向阳：《客户跳单后，原先约定的中介费或违约金还能执行吗》，《楼市》2005年第23期。
(38)同前注①，刘尊知文。
(39)同前注①，高完泉、李鸿光文。
(40)参见周晓晨：《论房地产居间的法律规制》，《中州学刊》2010年第3期。
关键词：企业管理；劳动合同；法律风险；预防与化解措施
自从我国进入市场经济时代以来，合同制经济的形式越来越被人们所重视。因为对任何的企业来说其整个的运营过程会涉及到一系列的合同，这些合同可以保证企业正常的进行经济活动，从而取得一定的经济效益。而随着经济水平的不断增长，企业用工数急剧增加，而相应的劳动合同数量也随之增加，各个企业在人力资源管理过程中对于劳动合同管理越发重视。现今的企业合同管理模式存在着一些可能导致法律风险的问题，这会严重影响企业的正常运转，随着劳动合同的增加该问题显得越发严重所以对于企业管理过程中的劳动合同管理面临的法律风险进行研究具有非常重要的意义。
一、劳动合同管理特点及法律风险
一个企业的运营过程需要签订各式各样的合同，因此合同管理也相应的有很多种类，在这些合同管理中劳动合同管理对于企业的运营发展有其自己独特的地位。因为劳动合同涉及到企业的人力资源管理，是一个企业有相关专业技术人才的重要保障，而人才又是一个企业能够顺利进行经营和各项活动的基础[1]。在企业的经济发展过程中，有着种类众多的合同需要进行管理，其中，劳动合同管理就是合同管理中非常重要的一类。劳动合同是联系用人单位和劳动者之间的一个重要纽带，在双方都同意的前提下签订劳动合同可以避免在劳动过程中产生一些不必要的纠纷，或是在纠纷产生后可以有一个明确的依据去判断要担负责任的一方，从而去更好地解决问题。在整个的企业管理过程中劳动合同管理隶属于劳动关系中的一部分，其具有自己独特的特点。首先是劳动合同管理对于企业的重要性无需再言，所以企业在对劳动合同进行管理时要学会采用科学合理规范的方式，给劳动者一个积极向上的工作环境，使其认识到自身对于企业的价值，有一种强烈的归属感，进而实现企业的盈利和员工自身的价值体现；其次就是企业在进行劳动合同管理时要注重对各个环节的控制，每个细节都要注意到，不能笼统的管理，而且要有重点的把控容易出现问题的部分，否则就容易出现问题，使得员工与企业之间出现纠纷；最后就是企业的劳动合同管理不能只看重眼前的蝇头小利，要把眼光放长远从总体大局进行把控，保证整个劳动合同管理的顺利稳定实施，以保障企业的正常运转。
“企业法律风险”，是指在法律实施过程中出现的与企业所希望达成的目标相违背的可能性，这通常是由人在执行具体工作时做出的某种不规范行为所引起的，所有的致使出现法律风险的行为都具有不规范性，但是所谓的法律风险并不是指违法风险。法律风险的起因有两种，具体可分为企业内部法律风险和外部环境法律风险。企业内部法律风险一般是指由于企业的管理出现问题时所引起的法律风险，这些问题对于企业来说是可以避免的，所以控制企业内部法律风险往往是降低企业法律风险可能性的重中之重，其中合同管理是防范企业内部风险的一种非常重要的形式。外部环境法律风险一般是由企业以外的环境因素所引起的，这些问题往往不受企业自身的控制，所以很难去制约外部环境法律风险。合同管理法律风险是指涉及劳动合同的订立、履行变更和终止等各个过程中签订合同的一方或双方不遵守合同所规定条款而给用工单位带来风险的可能性。
二、劳动合同管理中存在的法律风险
订立合同时的法律风险主要包括四种形式：第一是企业未按照相应的法律程序与劳动者签订相应的劳动合同或者未能按照法律所规定的期限与劳动者订立合同所带来的风险，《劳动合同法》要求企业一月之内与劳动者签订合同，否则就会出现工资成本增加和无固定期限合同的风险；第二是企业没有按时将劳动合同文本送达给劳动者或者当劳动者无理由拒签劳动合同时企业没有及时以书面通知的形式告知劳动者，根据《劳动合同法实施条例》规定相应的用人单位将面临一定的法律风险；第三就是《劳动合同法》对于劳动者的试用期和其在试用期的工资都进行了严格的规定，所以如果用人单位如果拒绝支付或者不按照规定支付给劳动者工资将面临相应的法律风险；第四就是在具体的劳动合同签订中，劳动者与企业在签订合同的时候对于合同中某些内容的理解可能存在较大的偏差，特别是如果对于一些重点内容的约束不到位就可能造成相应的法律风险。
劳动合同在履行过程中存在着较大的法律风险，根据《劳动合同法》规定，若用人单位未及时或者未足额向员工支付酬劳时，其有权向人民法院提起申诉，使得企业面临法律风险；另外用人单位不按照合同规定的工作时间对员工进行要求，强迫其进行加班，或者在加班后不给予加班费等类似情况都会是企业面临法律风险；最后是企业没有按照合同的相应规定强迫员工进行高空、高温、有毒等高危环境作业，或者在其进行高危作业时未能给员工提供必需的保护措施等，这同样会使企业面临劳动合同履行风险。另外由于用人单位或者劳动者的原因需要对劳动合同进行变更的时候而未按程序进行变更，没有采用书面的形式，根据《劳动合同法》规定，这也会使得企业面临劳动合同变更的法律风险，其所带来的法律风险也是十分巨大的。
企业在对劳动合同进行解除或终止时也要遵循相应法律章程所规定的条款，《劳动合同法》规定了用人单位在解除劳动合同时的九种情形和终止劳动合同时的六种情形，如果在劳动合同解除和终止时不符合这几种情形，企业就会面临劳动合同解除和终止的法律风险。在这个过程的具体操作中，不管是企业还是劳动者，解除合同必须遵守法律法规。否则就会承担支付赔偿金、负责举证等方面的法律义务。
在处理劳动争议和纠纷的时候可以根据内容的不同进行相应的风险分类，例如，当员工在企业上班期间因工作出现人身伤亡时，企业应该按照劳动合同的规定严格执行，否则就会面临法律风险；企业在进行裁员的过程中必须按照合同的内容向被裁者支付一定的经济赔偿，如果企业拒不支付赔偿的话，就会面临相应的法律风险。
三、劳动合同管理法律风险的防范措施
首先应该采取预防为主的原则，做好前期法律风险预防可以减少后期出现问题和纠纷的可能性，进而是企业将精力主要放到企业的运营和发展上，而预防主要有建立完善的组织保障和制度保障。企业自身应该引进相应的劳动法律人才建立自己的法律团队或者与相应的法律律师事务所合作聘请律师作为企业的劳动合同管理专业顾问，这可以在一定程度上防范劳动合同管理中的法律风险的发生。企业内部有自己专业的法律人才才能够切实的为企业解决劳动合同管理中所遇到的具体的法律问题，化解可能出现的各类法律风险。让企业的法律顾问全程参与劳动合同的整个签订、履行和更改及终止过程，对劳动合同的制定和签订及后期程序中可能出现法律风险的方面提出自己的专业意见，从而降低出现风险的可能性；企业内部建立严格的合同评审机制对于劳动合同风险的事先防范也具有极其重要的作用，这是法律风险预防的重要制度保障。建立严格的合同评审机制，将责任具体分配给劳动合同管理相关的部门，切实尽到自己的责任和义务。合同会签制度是合同评审制度的重要组成部分，劳动合同的签订必须在相关部门负责人的指导下进行。整个企业的各部门负责人都必须对劳动合同进行仔细研读，然后提出自己的意见或者建议，从而完善合同内容，然后再确定是否可以进行签订。劳动合同法律风险提前预防工作虽然使得企业前期的工作量变大，但是可以在很大程度上避免法律风险的发生，从而降低企业在后期出现法律纠纷时的损失，这可以降低企业的整个投入，有时甚至可以使企业起死回生。
其次是要采用依法治企的原则，定期对企业员工进行有针对性的法律培训，提高相关部门员工防范劳动合同法律风险的能力。法律风险的预防，应该从企业的每个人做起。企业内的每个员工都是企业的“责任人”，在预防法律风险发生的方面来说，每个人都责无旁贷。防范法律风险的发生不仅要重视劳动合同的签订，还要注意在后期时合同的履行。所以对企业相关员工的法律知识和法律意识进行提升很有必要，这可以很好地对法律风险进行防范。再有就是企业劳动合同管理员工要注意对自己已经履行了合同规定条款的证据，防止在产生纠纷时签订合同的另一方胡搅蛮缠，另外也要留存对方违约的证据，以作为后期用法律手段解决问题时的证供。另外在合同变更时，对于另一方加入或减少的条款要以书面的形式记录下来，并以签订合同的形式进行重新签订。重新签订时一定要确保合同更改方的责任人有足够的权利，能够代表其所在企业。如若由于特殊情况不能重新签订合同时一定要将补充条款以书面的形式交由对方签字或盖上具有法律效力的章。在这个劳动合同履行过程中的经办人一定要有足够的法律知识和很强的责任心，而且可以全权代表企业的劳动关系管理部门，这可以很好地对可能出现的法律风险进行预防，对相关文件进行保存可以保证在后期产生纠纷时不会败诉。
然后就是运用保险制度转嫁合同风险。现代企业一般都会入经济保险，保险业有资金融通、经济补偿和辅助社会管理三大功能，而企业可以利用其中的经济补偿功能来转嫁合同风险。现在国外的企业基本上都可以利用保险制度来转嫁合同风险，而我国的保险制度还不是很完善，但我国的保险业也在进一步的优化和完善。所以说利用保险制度转嫁合同风险在我国还是一个基本全新未开发的处女地，如何利用好保险制度是企业在未来要继续研究的问题。
最后是运用法律手段来化解劳动合同管理的法律风险。当企业的预防措施失效时，就会出现相应的法律风险，这时候企业就应当及时、全面、优化地处理这些法律纠纷。劳动合同在履行过程中可能出现法律纠纷。对于有可能出现的法律纠纷，企业应当作好相应的备案，以便防止其发生。而对于已经产生的法律纠纷，企业应该尽快的对纠纷进行评定以采取合适的方式来解决，对法律纠纷解决方法的评估，应当结合纠纷的原因、过错大小、风险大小、社会影响等多方面的因素来决定，从而在专业法律人士的指导下来确定是私下调节还是运用诉讼等法律手段来解决，保证企业自身的合法权益。
四、结语
现代企业的经营过程总的来说就是一个签订合同并依照合同条款去履行的过程，劳动合同管理就是运用各种手段对合同执行过程的各个流程进行严格把控。防范在合同执行过程中由于劳动合同自身或者其他因素所引起的法律风险，这对于企业的平稳健康发展有着极其重要的作用。
参考文献：
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[4]王秀娟.我国企业劳动合同管理的法律风险防范[J].管理观察，2012（36）：33-34.
论文关键词 企业合同 法律风险 防范措施
合同是市场经济下平等主体的自然人、法人、其他组织之间从事民事行为的媒介,是现代企业开展经济活动的载体,对于企业交易活动的正常开展和企业的发展有着十分关键的作用。在社会经济活动中,企业通过交易获得盈利,并利用合同确定交易活动中各方的权利和义务,以达到顺利完成交易,获得利益的目的。而由于在合同签订、履行、管理的过程中,存在着各种如签订流程不规范、管理不善等问题,使得合同在实际工作中存在着不确定性,从而导致企业面临着合同法律风险。
一、企业合同法律风险
风险是人类社会发展过程中经常发生和客观存在的现象,人们认识风险时,通常是将其与损失联系在一起。对于风险的涵义,不同的学者有着不同的定义和解释,但综合起来可以归纳出风险的基本要素,即风险是客观存在的、可以被预测的、与不确定存在着差异。在风险管理学中,按照不同的分类标准可以将风险分为不同的种类,其中按承担风险的主体来划分,风险有个人风险、家庭风险、企业风险和国家风险。企业风险是企业在经营管理的过程中,由于受到企业内部、外部各种不确定因素的影响,使企业蒙受损失的可能性。企业风险以不同的分类方法也有不同的种类,从企业作为一个独立法人的角度来看,企业风险可以简单划分为自然风险、商业风险和法律风险。
(一)企业合同法律风险
企业合同法律风险是企业法律风险中的一部分,它是指在企业经营管理的过程中,由于合同签订、履行中存在的不规范的因素而引起的合同约定中企业权利和义务的失衡,导致企业需承担实际法律责任、遭受损害的现实可能性。一般来说,企业所承担的法律风险与当前社会中法律、法规的完善程度有着一定的关系,社会中法律、法规越健全、完善,企业不依法经营所要承担的法律风险也就越大。
(二)企业合同法律风险特征
作为风险的一种,企业合同法律风险同样有着客观存在性、损失性和可预测性,在具体的实践中,则表现为分布广泛和不可避免性、损失严重性和可防范控制性,同时由于法律就有专业性,合同法律风险也有着专业性。
在社会活动中,只要有合同存在,使用合同的主体就需要承担的法律风险,因此,企业合同法律风险有着分布广泛和不可避免性。
企业合同法律风险一旦形成,如果不及时采取措施进行处理,化解风险,是可能性的风险成为现实就会给企业带来较大的损失,严重的时候,还可能导致企业破产清算。
企业合同法律风险虽然是客观存在、不可避免的,但由于风险的可预测性,在实际工作中,风险是可以管理的,通过采取科学合理的措施,加强企业的内部管理,保证企业依法经营,就能有效地实现对企业合同法律风险的防范和控制,将风险的发生率降到最低,从而保障企业的正常运行,促进企业的健康良好发展。
二、企业合同法律风险形成原因
由于合同的种类多种多样,合同的签订、履行、管理也是一个较为系统复杂的过程,企业合同法律风险也有着不同的分类标准。
(一)企业合同法律风险种类
按照企业合同法律所涉及到的法律部门,企业合同法律风险分为刑事、民事和行政法律风险三种;引发企业合同法律风险的来源有外部环境和内部环境两种,因此,企业合同法律风险又可以分为外部环境合同法律风险和内部合同法律风险;而按照合同具体的实施流程,企业合同法律风险有合同签订法律风险、合同程序法律风险、合同内容法律风险、合同履行法律风险和合同救济法律风险。
(二)企业合同法律风险形成原因
在企业的合同管理中,由于企业人员法律意识淡薄、企业合同管理制度和流程不完善、合同审查缺乏规范化管理、合同执行缺乏严肃性等原因,都会形成企业的合同法律风险,并导致企业合同的法律风险得不到有效的控制,对企业的权益造成损害,使企业蒙受损失。
1.法律意识淡薄
合同是平等主体之间一种具有法律效力的协议,合法的合同中,合同签订双方的关系是受法律保护和制约的,如果企业对这一点认识不足,在经营管理的过程中,为了追求更高的利益,做一些违法违规或是违约侵权的事情,就会引发企业的法律风险。
2.合同管理制度不健全
在企业合同制定管理的过程中,不少企业都是直接从网上下载格式合同,这在一定程度上能够保证合同的合法性,但由于格式合同不具有针对性,也就使得合同的实用性大大降低,合同过于概括,有时还存在着合同内容、条款与企业实际不适应的问题,合同的种类、性质界定不明确,结构体系不合理、不清晰,不能满足合同内容条款的要求和企业实际的需求。
3.合同审查不规范
法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范,法律的严谨性要求合同在制定的过程中,其所使用的专业术语、法律语言等必须规范,因此,合同条款、内容中的专业术语、文字及关键字的措施都要十分准确、严谨,而在实际的工作中,由于合同制定后的审查不力,相关的专业术语、关键字使用不规范,就会造成“一字之差,谬之千里”的现象,给企业带来法律风险。
4.合同执行缺乏严肃性
另外,由于对合同的法律效力认识不足,有些企业只将合同当做是双方之间的一个普通约定,在履行合同的过程中,对合同中的具体内容、条款的要求不重视,合同执行缺乏严肃性,十分容易造成违约侵权的现象,引起纠纷,给企业带来损失。
由于我国风险理论的研究发展较晚,直到上世纪八十年代,才有一些理论工作者将风险问题和如贝叶斯法、决策树法等风险决策的方法介绍多国内,之后,风险管理才逐渐引起人们的重视,因而在企业中普遍存在着对风险认识不足、不全面的现象,企业管理者和工作人员或者是认识不到风险的重要性,或者是将风险与损失划等号,对风险采取一味的回避态度。这就使得企业对包括合同法律风险在内的各种风险管理不力,缺乏对合同法律风险的有效防范和控制,在风险形成时,不能对风险进行较好的化解,进一步扩大了风险的影响范围,增加了风险的破坏力,使企业面临更加严重的困境。
三、企业合同法律风险防范措施
企业合同法律风险对企业发展有着十分大的影响,风险一旦形成,不仅合同的原目标无法实现,还会给企业带来较大的损失,对企业的发展十分不利。因此,就需要采取一定的措施,对风险进行控制和管理,而针对企业合同法律风险形成的原因,在对企业合同法律风险进行管理时,可以通过提高企业员工的法律风险意识、加强合同管理制度建设、完善合同签订流程,并结合企业自身的特点,制定示范性的文本,构建起科学合理有效的合同法律风险管理机制,实现合同的规范化管理,进而实现对合同法律风险的有效防范和控制。
(一)加强法律教育,提高全员法律意识
从以上对企业合同法律风险形成原因的分析中,可以看出,在引发企业合同法律风险的原因中,最基本的原因是企业管理者和工作人员的法律意识淡薄,因此,在对企业合同法律风险进行管理的过程中,首先应该加强对企业全员法律意识的培养力度,提高企业全员的法律意识,通过举办合同法律知识讲座、发放合同法学习资料等方式开展各种法律教育活动,对合同的种类、主体、合同法条款等进行讲解,使企业全员能够更为全面对认识到合同和合同法,树立其正确的法律观念,从基础上对企业合同法律风险进行防范,提高企业合同法律风险的整体管理水平,从而将合同法律风险控制在最小的范围内。
(二)完善合同管理制度,规范合同管理
科学合理的制度是管理有效性的重要保障,企业在对合同进行管理时,应当根据企业的自身的特点,结合企业发展的具体目标和实际,综合考虑企业内部、外部各方面因素的影响,建立起基本制度、具体制度和专门性文件三个层次组成的较为完备的合同管理制度,以基本制度为基础,建立专项的管理制度,对合同制定中各个程序进行具体的规范,并根据合同管理部门实践中遇到的不同情况对专项管理制度进行细化,具体化合同的管理工作,确保合同管理制度的可行性,从而使合同的管理制度能够发挥其应有的效果,促进企业合同管理的规范化。
(三)优化合同签订流程,确保合同合理合法
由于合同一旦签订就具有了法律效力,为了尽可能地减少由合同签订带来的法律风险,企业应当优化合同的签订流程,在合同签订前,首先应当做好事前的准备工作,做好对市场、产品、客户的调查,以调查的实际资料作为分析的参考资料,遴选和确定出合同签订的对象,从而再做出最终的决策,确定合同签订的方式、内容和签订对象。
在合同草拟、制定时,合同中一些专业性强的条款、内容要参考相关专业人员的意见,对制定好的合同进行严格的审查,确保合同中的专业术语等严格遵循了相关的法律、法规及行业等的要求,确保合同中的文字使用准确,尤其是关键字的使用要严谨、规范。
(四)加大合同执行力度,正确处理纠纷
一要明确企业法律风险在企业风险管理中的地位,确立企业法律顾问在法律风险控制中的核心作用。《中央企业全面风险管理指引》出台以来,在中央企业影响力和政府导向的作用下,风险管理已经引起国内企业的普遍重视。随着国内经济和社会法制化水平的日益提高,法律风险管理已经成为企业风险管理的重要组成部分,法律顾问已成为企业法律风险控制中的关键人物。所以,企业拥有长期合作、对企业法定代表人负责的高素质法律顾问团队,并利用其发现、识别经营生产和管理活动中的潜在法律风险,参与经营决策,将成为企业的必然选择。
二要加强企业法务专业人才的培养与选拔,逐步提高企业决策和管理骨干的法律经营管理水平。目前,企业法务人才培养极为紧迫,最好的途径是对一些企业经营管理人员进行系统的法律专业培训。这里之所以要强调“系统的法律专业培训”,是因为法律是专业性很强的学科,仅仅懂一些法律知识、看几部法律条文是不够的,只有经过系统的基础理论学习才可能培养起法律思维能力,才有可能为企业提供专业服务。
三要建立法律情报收集和法律论证制度。企业要关注政策动向和司法环境,不仅对本地的,对企业发展过程中所涉及的其他地区也要关注。要广泛收集相关的法律、法规和行业管理上的相关政策,研究企业法律风险管理的相关案例,包括重视并能有效识别、评估、防范法律风险管理而取得重大效益的案例,以及忽视法律风险管理、缺乏管理程序系统而致使企业遭受重大损失的案例。同时,企业重大经营决策出台前应经过法律论证,由法律顾问或法务部门出据法律意见书。
四要加强知识产权风险管理,建立企业商标、专利和商业秘密管理制度。企业应积极注册申报商标、专利,重视对企业无形资产的开发、经营和保护。对于企业商业秘密,目前虽没有专门适用的法律,但还是可以得到一定的法律保护,关键取决于企业自身是否采取了适当的保密措施。同时,要关注企业和竞争对手的知识产权情况,必要时对侵犯本企业知识产权的行为应当进行侵权调查及时启动法律追究程序。
五要建立企业合同风险防范体系。合同风险防范体系的首要目标在于有效防范合同纠纷,努力做到零诉讼,有效降低公司经营风险,实现利益最大化。合同风险防范体系的构建需要做好以下几方面工作:第一,应当全面梳理企业的合同风险。从客户分类、业务分类、交易模式分类出发,综合考虑产业链风险、政策法规风险,对公司的合同进行全面梳理,明确从哪一角度出发更适合公司合同的法律风险分类管理。第二,建构合同模板。在对公司不同类型的合同进行归纳总结的基础上,建立合同模板。合同模板的建构必须符合有效性、确定性、合理性、操作性、主动性原则。第三,运用合同操作指引及风险提示,对合同模板的具体操作和操作过程中的法律风险进一步做出详细规范。第四,对合同进行全过程管理。包括:签订前管理、签约管理、履行管理、凭证管理、预警管理、评审管理。第五,建立合同审查和管理流程。签订合同应经过法律顾问或法务部门的审核,重要合同应有企业法律顾问参与谈判和起草,法律顾问或法务部门应跟踪掌握合同的履行状况,督促各方面适当履约,对重要合同的关键“履约节点”要有评审程序。
关键词：电力企业；法律风险；防范模式
一、引言
企业法律风险， 根据教科书的定义，是指由于企业外部法律环境发生变化， 或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。在市场经济中，企业作为法律规范的主体之一，只要其行为涉及法律规定，就有可能存在法律风险，电力企业也不例外。电力企业同其他行业一样，也面临着深化体制改革，推进电力市场建设，完善现代企业制度等艰巨任务。随着外部环境的不断变化和自身发展的客观需求，电力企业在获得机会的同时必然也会面临更大的风险。因此，电力企业必须对经营管理的全过程进行法律风险监控，实施法律风险控制措施，建立高效的法律风险防范体系，这样才能有效地预测和警示法律风险和危机，将风险及时地化解，有效保障企业持续健康发展。
二、基层供电企业的法律风险探析
由于基层供电企业处于整个电网末端，直接面对电力市场及管理电力设施设备，处于非常复杂多变的环境，法律风险点也非常之多，对企业可能产生重要影响的主要有以下类：
（1）国家法律法规、政策变化带来的法律风险。1）法律法规、政策更新变化。2）由行政事业单位转变为企业后，存在无权执法的违法风险。
（2）人身触电事故法律风险。1）电力设施未悬挂或未按要求悬挂安全警示牌。2）电力设施保护区划分不明。3）电力导线对地安全距离不够。4）供电导线对其他建筑物安全距离不够。5）配电变压器台区安装不合格、不规范。6）电力施工未尽安全保障义务导致行人伤害。7）对破产倒闭或长期未用电的用户送电。8）未严格履行职责而造成重大责任事故。9）电力设施拉线、变压器接地线带电造成触电。10）电力设施外挂引发事故。11）没有采取措施清除房障、树障、路障，导致人员触电。12）为客户设计或施工的电气工程不规范、不安全引发事故。13）电力电杆爬梯距地面太近。14）电力线路经过鱼塘。
（3）用电检查过程中产生的法律风险。1）对用户窃处理的程序不规范。2）违法进行用电检查。3）违法收集窃电证据。4）违法用电、窃电证据未保全。5）违法用电、窃电证据收集不规范导致证据无效或薄弱。
（4）劳动用工管理法律风险。1）不签订劳动合同或合同签订的形式不合理。2）合同文书字迹潦草或有涂改现象，不规范。3）劳动合同条款不齐全，不规范。3）合同细节疏忽。4）劳动合同到期未及时续签。5）合同残缺或遗失。6）劳务派遣合同不完善。7）对违纪员工处理欠规范。8）各类临时用工管理不规范。
（5）供用电合同纠纷。1）合同主体错误。2）不签订供用电合同。3）合同文书字迹潦草不规范。4）供用电合同产权界定不明。5）合同免责条款不齐全，不规范。6）合同中权力主张不充分。7）合同细节疏忽。8）合同残缺或遗失。9）不能按合同保证供电质量。10）欠费未按诉讼时效追讨或未留下追讨证据。11）报装指定销售或捆绑销售电力器材。12）停电程序不规范。13）因供电系统卡口或系统有功缺额，压限及户负荷。
（6）电网建设工程带来的法律风险。1）电力建设项目相关审批程序不到位，手续不齐全。2）电力建设项目在征地、拆迁过程中引发的纠纷。3）阻工引发纠纷。4）环境破坏与污染纠纷。5）电力架空线路跨越铁路、公路、航道、房屋产生纠纷。
（7）电力设施保护过程中的法律风险。1）废弃电杆、铁塔、电力线路倒塌引发事故。2）电杆等电力器材堆放路边，引发交通事故。3）破坏电力设施，造成严重后果。4）在依法划定的电力设施保护区内违法建筑、构筑；违法种植等行为引发事故造成严重后果。5）未经林业部门许可，为电力设施运行砍伐森林。
（8）经济合同事务产生的法律风险。1）合同起草不规范，不严谨、不准确。2）合同审查把关不严，对合同的合法性、真实性、公平性、周密性审查不到位。3）合同管理漏洞。4）公章、印章、往来票据管理漏洞。
三、企业法律风险防范
企业法律风险防范是指在企业法律风险总体战略指导下，由企业管理层、各部门和其他员工共同参与的，在企业生产运营管理的各环节中识别、评估法律风险，确定法律风险应对策略，并对法律风险进行防范、化解和补救处理，最终达到避免、降低和消灭法律风险的过程。由于法律风险存在于企业的方方面面，这就需要对法律风险进行全面识别、评估、防范、控制，确立法律参与的程序和环节，实现企业对制度、合同、函件、印章使用等等审查的制度化、常态化。这一系列的事务单独由哪一个部门或哪一个人员是不可能完成的，需要企业管理层、各部门和其他员工共同参与。为了使参与的人员各司其职，各尽其能，高效有序地完成相应的工作流程，笔者结合自己所在基层供电企业的实际情况，尝试构建一种科学的，适用于基层供电企业的风险范运作模式。
四、构建基层供电企业的法律风险防范模式的目标、基本原则、组织措施
（1）目标。构建适合基层供电企业的法律风险防范模式的目标就是实现企业承担的法律风险与经营收益的优化和平衡，使企业在法律风险最低的前提下，追求收益最大化，或在收益一定的前提下，追求法律风险最小化，从而使企业持续、稳定的发展。
（2）基本原则。为了建立一套全面、规范、动态的基层供电企业法律风险防范模式，提升企业法律风险防范和控制的能力，须坚持“全方位管理、规范化运作、动态化调整”三项原则。1）全方位管理原则包含三个方面：一是法律风险防范要贯穿企业经营管理全过程和各个管理环节，嵌入适当、足量的风险控制点，以事前防范为主、以事中化解和事后补救为辅，实现全程监控、全程管理、整体把握。二是企业法律风险防范需要企业管理层和全体员工的共同参与。三是企业法律风险防范需要运用多种方法和手段，针对不同的风险点采取对应的防范措施。2）规范化运作原则是指将法律风险管理纳入企业各项管理流程，合理进行资源配置，形成系统化制度体系。3）动态化调整原则是指法律风险具有不确定性，随着时间的推移，新的风险种类、性质和表现形式不断出现。法律风险控制措施只有不断动态更新，灵活变化，才能实现法律风险的有效防范。
（3）组织措施。1）依法治企，依法决策和经营，加大基层电力企业法制宣传教育力度，加强企业经营管理人员和企业员工的法律风险防范意识，提高企业经营管理人员和企业员工法律风险防控能力。2）建立健全各种法律管理制度。例如，重大决策法律论证制度、风险报表制度、风险提示与预警制度、风险上报备案制度、案件纠纷管理制度等等。3）以建立依法决策机制为重点，对企业决策和经营管理全过程进行风险控制。4）建立健全企业法律顾问制度，设立专职法律事务工作岗位。
五、基层供电企业的法律风险防范模式
（1）风险分析评估，分级排序。这是基层供电企业法律风险防范模式第一阶段。从风险发生的可能性、产生的经济损失数额、社会影响、企业形象、是否为代表性案例、取证难易六方面进行分析评估，细分为：风险发生可能性小计一分，风险发生可能性大计二分；经济损失小的计一分，经济损失大的计二分；社会影响小的计一分，社会影响大的计二分；不影响企业形象的计一分，影响企业形象的计二分；不是代表性案例计一分，是代表性案件计二分；取证易的计一分，取证难的计二分。总分一共为十二分。根据分数的高低划分为六个级别进行排序，分数越高级别越大，表示法律风险越大，即一、二级（1～4分）为一般法律风险；三四级（5～8分）为较大法律风险；五六级（9～12分）为重大法律风险。
（2）运作规则。1）建立法律风险库，把本企业所有可能发生的法律风险尽量详尽地纳入法律风险库中，针对法律风险库中每一个风险点制定相应对策与解决方案并形成规章制度，严格遵守和执行。2）做好法律培训工作，使所有员工能够识别自己工作过程中的法律风险，工作时严格按照法律风险库中的相应对策进行处理，处理之后仍然无法消除的风险隐患汇总到法律事务人员处。由法律事务人员进行分析评估并分级排序后给出解决方案并执行。3）建立报表制度，以保障法律事务人员及时掌控法律风险最新动态。以班组为单位，将已处理消除的法律风险和尚未消除的法律风险以及采取何种措施，达到何种效果、法律风险库内未记录的疑似新法律风险等情况按月填制法律风险报表，以便法律事务人员进行信息分析评估，制定对策。4）建立风险提示与预警制度，法律事务人员在风险评估、咨询或日常检查工作中认为其他部门的经营管理存在三级以上法律风险的，可以发出风险提示通知书。如果发现有五级以上法律风险的事项可向企业负责人提出预警申请，经批准后给予预警。5）完善法律风险的上报备案制度与流程。经过分析评估认定为三级以上法律风险的，法律事务人员应当将确定的应对策略与解决方案上报本企业管理层，经管理层审核后执行；五级以上重大、疑难法律风险应及时向上级上报备案，寻求上级的支援，做好危机公关处理。
六、结语
基层供电企业的法律风险防范工作通过与其实际情况相适应模式化管理，可以全面、规范、动态地对企业法律风险进行防范和化解，提升企业风险防范和控制能力，为企业持续、健康发展保驾护航。
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关键词：电力企业；法律风险；风险防范
知法、懂法、守法是促进我国电力企业正常发展和长远发展的根本要求，企业在经营和管理过程中如果没有按照法律的规定办事，那么最后必然会面临重大的法律风险，对企业的长远发展造成严重的不良影响。但是，从当前我国电力企业的实际经营情况看，不少企业的风险防范意识较为薄弱，给企业带来了较大的安全隐患，需要引起相关人员的特别重视。以下本文就现代电力企业经营管理中的法律风险和防范措施进行具体讨论。
一、电力企业经营管理中的法律风险概述
电力企业在经营管理中的法律风险包括多个方面：第一，内部纠纷风险。所谓内部纠纷风险指的是企业的内部结构以及内部管理之间的权益纠纷问题，如股东权益纠纷问题、董事会和股东之间的股权转让问题等，这部分法律风险和纠纷是电力企业在发展过程中经常遇到的，也是电力企业法律风险中的重要组成部分；第二，融资、投资以及兼并和改制的风险；第三，合同风险。合同风险较为常见，无论是企业的经营还是企业的生产，其各个操作流程均与合同密切相关，而由此出现的问题就是我们所谓的合同风险问题，将会对企业产生严重的不良影响；第四，设立和解散风险。设立和解散的风险是电力企业经营发展中最严重的法律风险。企业在最初的设计过程中如果没有按照规定办事，违反了法律的相关规定，那么在接下来的企业发展中必然会埋下沉重的隐患，最终会限制企业的长远发展。此外，在解散过程中，企业如果进行债务清算和承担也将会是严峻的问题；第五，人力资源风险。人力资源风险中的法律风险指的是在用人过程中出现的各种劳动纠纷，如人员合同签订过程中出现的风险、人员工资分配和结算的风险等等；第六，知识产权风险。知识产权是当前社会和企业在发展过程中需要注意的重要问题，但是由于不少企业和个人缺乏知识产权风险艺术，因此容易出现对知识产权保护不力的情况，形成知识产权风险。
二、当前我国电力企业法律风险防范现状及问题
（一）法律风险防范意识严重不足
加强对企业的法律风险防范必须要求企业领导、管理人员以及员工具有较强的法律风险防范意识，要在企业的实际经营和管理过程中掌握到更多与法律风险防范相关的知识，规范自己的工作行为和企业的经营行为。但是，正是由于我国大部分企业领导、管理人员过于看重企业的经济效益情况，而对法律风险防范的重视程度不足，因此给企业的长远发展埋下了严重的法律风险隐患，限制企业的长远发展。具体来说，我国电力企业对于法律风险防范的薄弱主要体现在两个方面：第一，企业根本没有注意到法律风险问题，工作行为不够规范，导致企业的法律风险不断增大；第二，企业法律风险防范部门人员对于当前的相关法律认识不清、解读不完全，因此在实际的工作中虽然有注意法律风险问题，但是却没有办法将工作到位，无法真正的避免法律风险的出现。
（二）未建立完善的法律风险防范体系
要加强对企业的法律风险防范不仅要求企业能够提高法律风险防范意识，在日常的工作、经营和合同管理中进行规范操作，还要求企业能够建立完善的法律风险防范体系，预防法律风险，降低法律风险给企业带来的损失。然而，我国部分电力企业在世界的经营和管理过程中却没有根据企业的实际情况进行法律风险防范体系的健全，导致企业的法律风险防范制度不够完善、人员的分工不够明确、职责不够清晰等情况，使得企业的内部结构较为松散，给企业带来了更多的法律风险。
三、现代电力企业法律风险防范策略探究
（一）增强企业的法律风险防范意识
要加强现代电力企业对法律风险的防范必须要求企业上下能够强化自我法律风险防范意识，认识到法律风险带给企业发展的危害，并认识到应该如何进行法律风险预防，规范自己的工作行为。从企业领导和管理人员来看，他们应该要加强对法律风险和认识，根据本企业以及当前国家的法制规定，找出企业在发展过程中可能出现的法律风险，然后分析应该怎样来进行风险的防范。然后，企业需要在整个企业范围进行法律风险以及法律风险防范的宣传和教育，让更多的工作人员认识到法律风险的危害，强化工作人员的法律风险意识，并要求工作人员在自己的岗位上进行规范的工作，在保证工作质量的基础上防范法律风险，促进企业的长远发展。
（二）建立健全的法律风险防范体系
首先，企业应该要建立完善的法律风险防范制度，让所有的工作人员明白应该如何在实际的工作中进行法律风险防范，并指导工作人员的行为规范，为法律风险防范提供必要的制度基础；其次，为了保证法律风险防范制度的执行力度，企业还必须要建立健全的惩罚和激励机制。对于表现良好地工作人员，企业可以根据制度的规定进行物质和精神上的表扬，而对于违反制度规定、行为不够规范的工作人员，企业也必须要加强对其制约和惩罚，以此来保证法律风险防范工作的落实；最后，企业还需要建立健全的合同体系。合同风险是电力企业在经营和发展过程中必须要重点关注的问题，要求企业必须要建立健全的合同体系，要完善合同相关制度以及归档制度、管理制度以及监督制度等，在合同签订前后也必须要根据具体情况进行具体地法律风险防范，尽量降低企业的法律风险防范。
（三）聘请更加专业的法律顾问
不少企业在发展过程中并没有聘请足够专业的法律顾问，这是导致电力企业法律风险加大的重要原因。随着市场经济体制的不断改革以及我国法律建设的不断变化与发展，电力企业所面临的法律风险越来越复杂，要加强对法律风险的防范和应对已经不是简单的依靠工作规范就可以避免的，还必须要求专业人士在企业经营和管理过程中进行具体的指导。因此，聘请更加专业的法律顾问成为必要。企业在聘请法律顾问的过程中必须要重视顾问的专业能力，并通过适当的人力资源制度管理如工薪管理、责任制度管理等来提高顾问的工作积极性和主动性，为企业的法律风险防范提供必要的人才保障。
（四）保证企业领导决策的合法性
在电力企业经营管理中的法律风险中，设立风险、内部权益纠纷风险以及解散风险等均与领导的决策能力和决策主张有着直接的联系。因此，要切实保证电力企业的法律风险防范效果不仅需要加强对员工工作行为的规范，制定完善的人力资源管理制度和人才聘请制度，还需要企业领导能够加强对决策的重视，在决策过程中充分考虑到各方面的法律风险问题，即使找出决策中的不当之处，并进行调整和转变。企业领导在决策过程中可以多方参考法律顾问的意见，还需要对本企业的规范制度、经营状况等进行综合氛围，在决策时要从全面的角度进行科学分析和管理，防止给有心人士以可乘之机，造成法律风险。
四、结语
综上所述，电力企业的法律风险防范类型较多，有设计和解散风险、合同风险、人力资源风险等等，无论是哪一种风险，其给我国电力企业的长远发展均会带来严重的不良影响。因此，电力企业必须要进一步加强对法律风险防范的重视，采用加大宣传和教育的方式进行法律风险及其防范宣传，并建立完善的法律风险防范体系，同时要聘请更加专业的法律顾问，保证企业领导决策的合法性，降低企业的法律风险，促进企业的长远发展。
作者:何磊 单位:国网吉林农安县供电有限公司
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关键词：法律风险企业
随着市场经济的迅猛发展,广大的中小企业获得了更大的发展机遇和广阔的市场舞台,同时也使中小企业面临更大挑战和风险,法律风险便是其主要的风险之一。中小企业由于其自身的特殊性,导致其在生产经营与管理过程中面临诸多法律风险,为避免法律风险的发生,中小企业应当提高法律意识,加强法律风险管理机制,构建一套系统、完整的法律管理机制,本文笔者就中小企业法律风险管理机制的构建谈一些看法。
一、中小企业法律风险产生的原因
(一)法律风险及其特点
企业法律风险,是指由于企业未跟上外部法律环境的变化,或者未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,而对企业造成负面法律后果的可能性。企业法律风险贯穿企业始终,通常具有以下特点:
1.法律风险分布的广泛性
市场经济就是法治经济,作为市场经济活动的主体,企业的所有行为在一定意义上都是法律行为,都要受到法律的约束,可以说企业法律风险可能发生在企业运营的所有领域和各个环节,企业法律风险分布的范围和企业风险分布的范围基本一致,贯穿企业从设立到清算的整个过程。
2.法律风险和其他风险的伴生性和转化性
法律风险产生于企业生产经营管理活动,法律风险的存在意味着必然还有其他风险存在,法律风险和其他风险相伴相生,同时在一定条件下,他们还相互转化,其他风险超过一定的限度将引发法律风险,法律风险发生的后果也一定会导致其他风险的发生。
3.法律风险具有相对客观性
法律风险发生前提是违反法律规定和合同约定,法律和合同是判断风险是否存在、风险后果是否严重的基本依据,因此和其他风险相比,法律风险具有相对客观性,不能依靠相关人员的主观判断。
(二)中小企业法律风险产生的原因
中小企业与大企业相比,经济实力薄弱,内部管理不健全,管理者素质相对较低,面临的风险有其自身的特殊性,中小企业法律风险产生的原因主要表现为:
1.企业经营者法律意识较低
企业自身法律意识淡薄是企业法律风险产生的内部因素。中小企业的从业者的知识水平、法律素养一般都不太高,一些从业人员尤其是企业高层管理人员不懂法或法律意识淡薄,在经营决策时不考虑法律因素,甚至为了个人的私利而不惜牺牲企业的利益,在经济活动中违反法律规定或合同约定,导致企业产生法律风险。有的企业为了自己的生存与发展,为了使企业在竞争中处于有利地位,总是千方百计地采取各种手段,包括利用竞争对手、恶意打压竞争对手,非法、变相剥夺劳动者权益等。有的企业不注意法律维权,比如由于企业的商标保护意识比较淡薄,没有及时注册自己的商标而被对手抢注,使自己遭受不该有的利益损失。
2.企业自身制度存在缺陷
企业自身制度缺陷、经营决策不考虑法律因素和故意违法经营等因素也会导致产生法律风险。中小企业一般制度都不太健全,企业自身制度缺陷是导致企业法律风险产生的重要原因。某些企业由于缺乏严格的法律审核程序或者法律审核把关不严,加之法律监督缺失,致使企业存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企业在极大的法律风险中运营,危机重重。制度存在缺陷也导致,企业员工违反法律法规的规定或合同的约定,也是企业存在内部法律风险的重要原因之一。
3.外部法律环境影响
法律环境不完善是企业法律风险产生的外部因素。一般可分为立法不完善、执法不公正和市场主体缺乏诚信三个方面。尽管我国市场经济已走过了相当的历程,但市场经济法律体系尚未完全形成,有关法律法规还在不断出台和修订。因法律法规的不断出台和修订,使企业原来合法或不违法的经济活动,有可能违反了新的法律法规,给企业带来法律风险。同时有些地方政府行政权力膨胀导致的地方行政规范性文件泛滥、滥用自由裁量权,导致执法标准不一、执法不公平,也是企业法律风险产生的重要原因。
二、中小企业法律风险产生的种类
中小企业经营活动中面临的法律风险主要集中在以下几个方面:
(一)设立中的法律风险
在设立过程中,企业发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否对企业设立过程有充分的认识和计划,是否完全履行了义务,以及发起人是否具有相应的法律资格,这些都直接企业法律风险的产生。
(二)合同法律风险
合同法律风险指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。有关资料表明70%以上的企业对合同的签订、审核、履约等环节缺乏严格的管理程序。有的企业为了提高效率,调动业务人员积极性,把业务合同章交给业务人员随身携带,签了合同也不审查,对合同文本也无备案管理制度。一些企业对合同履约过程缺乏严格控制和有效防范。这些企业在流动资金非常匮乏的情况下,应收账款和其他应收款仍高达40%以上,而且有70%以上的外欠款已长达两年以上,收回的可能性很小。
(三)知识产权法律风险
知识产权是企业核心竞争力的重要表现,多数中小企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护。有的企业对商标有偿使用者缺乏有效监督,从而出了问题后殃及了商标所有者声誉。特别是有些企业为了眼前利益,将注册商标交给不具备生产经营条件的厂商使用,商标许可使用合同既没有在商标局备案,也没有对产品质量进行依法监督。有的企业对技术秘密保护不力,使企业多年研制的科技成果化为乌有。这类风险往往由于企业专利意识不强或担心申报专利容易泄密,因此没有及时申报专利,而且也没有及时采取与核心技术人员签订保密协议等防范措施,由此产生法律风险。
(四)担保法律风险
一些中小企业只是顾及“关系户”的面子,未考虑担保对象的资信情况和还债能力就草草地为其担保。这种盲目担保的行为由于“关系户”无力偿还到期债务,致使担保企业不得不承担连带责任,使好端端一个企业陷入困境。
(五)人力资源管理法律风险
在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。
此外,企业在生产经营过程中,还会因为自身的不规范行为及外界的行为,可能受到工商、税务、环保等行政管制风险,各种侵权纠纷等法律风险。
三、中小企业法律风险管理机制的建立
只有建立企业法律风险防范机制,建立全体员工共同参与的企业法律风险防范体系,完善各项管理制度并加以严格执行,综合运用多种法律风险控制手段,才能有效地防范企业法律风险。
1.加强法律宣传与培训,提高经营者的法律意识
企业应采取多种形式对广大员工进行法律知识培训,使广大员工了解基本的法律知识和最新的法律法规。通过法律知识的培训和法制宣传教育,使员工在合同的谈判、招投标文件的拟定、代表企业对外交往时清楚哪些内容是可以约定的,哪些内容是违反法律法规规定的,增强企业管理者依法经营、依法办事的法制观念,构建比较稳固的法律风险防范根基,有效地防范企业法律风险。
2.建立企业法律风险防范机制
首先,企业应对经济活动的各个环节的法律风险进行分析评估。企业要进行全面法律风险调查,研究以往案例,发现和识别企业所面临的各种法律风险,确定法律风险点、风险源,梳理具体的风险清单,并进行归类。依据风险发生的可能性、损失程度、损失范围等,对各类法律风险进行评分和分级排序,划分风险等级。
其次,在法律风险分析评估的基础上。制定和实施企业法律风险防范措施,建立企业法律风险防范、控制和化解的制度和流程。重点从风险预警和防范入手。制订法律风险防范的预警机制、预案机制以及补救方案,坚持对法律风险以事前防范、事中控制为主,以事后补救为辅,把企业的法律风险控制在最低程度。
再次,由于企业法律风险是不断变化的,因此,企业应定期对企业法律风险进行分析评估,不断改进、调整法律风险的防范措施,以便企业更有效地防范法律风险。
3.完善各项管理制度,严格执行管理制度
企业应完善各项管理制度,包括重大决策法律论证制度、法律事务管理制度、合同管理制度、招标投标管理制度、财务管理制度、人力资源管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等,形成比较完善的管理制度体系。通过完善各项管理制度。对全体员工的行为加以指引、规范和约束,把企业的经济活动全部纳入法制化、规范化的轨道,从而增强企业经济活动的可预测性,把企业的法律风险降低到最低程度。
同时,企业还要严格执行企业的管理制度,采取措施,狠抓管理制度的贯彻落实,确保管理制度不折不扣地得以执行,从而防范企业法律风险。
4.健全合同管理制度,强化合同管理
在起草重大合同时,应依据有关法律及管理制度的规定,做到合同条款合法有效、齐全完备、具体明确,文字表达准确、严谨、规范,以避免合同纠纷发生在审查合同时,细致入微地审查合同,及时纠正合同中存在的问题,避免在履行过程中产生分歧和争议。
在合同履行阶段,应经常深入现场,监督、检查合同的履行情况,及时指出存在的问题,采取必要的补救措施,确保合同权利的全部实现和合同义务的完全履行。
在合同验收阶段,应严格按照合同的约定进行验收,与合同约定不符的,坚决要求对方及时整改,采取补救措施;若对方拒不履行合同义务,企业可以采取法律手段来维护自己的合法利益。
5.建立企业决策法律咨询制度
中小企业一般没有专职法务人员,但可以聘请法律顾问,或建立企业重大经营决策和重大经济活动的法律咨询论证制度。重大经营决策关系到企业的成败兴衰,企业在重大经营决策方面,应始终坚持决策实施前的法律咨询论证工作,让法律专家、律师参加企业重大经营决策,为企业提供咨询意见,起草、修改、审核有关文件、合同。确保重大经营决策有可靠的法律依据,保证重大经营决策在法律上是最佳方案,避免和防范经营决策的法律风险。
一、企业法律风险管理
（一）企业法律风险管理概念
法律风险管理是将在企业日常经营管理中嵌入法律实务管理，在追求法律风险导致的不利后果最小化的同时，保证企业利益达到最大。通过全面的法律风险信息的采集和分析，并做出合理决策，从而能够控制和预防法律风险不利后果的发生，即便不可避免其发生也要降其危害，这些法律风险的类型不仅仅是违法、违约、侵权，还包括单方的权益丧失。
（二）企业管理和法律风险管理
法律与企业的管理制度在目标和运行模式方面有许多共同点，法律的本身就是规则，其目的是建立整个社会的秩序，而企业管理也要依赖于各种规则，其目的是建立一个企业内部的秩序。“而法律风险管理则可以理解成一个交叉的学科，是企业管理与法律事务管理的重叠之处”[1]。它既可以理解为从企业管理的角度处理法律问题，也可以理解为从法律角度去实施企业管理。
二、国际贸易面临的法律风险
（一）投资壁垒中的法律风险
关税壁垒是国家为阻止外国某些商品输入所采取的对其征收高额关税的措施。外国在海关通关环节中，设置了各种程序性障碍以及不合理的进口税费。这些措施给企业带来了很大不便，完成这些程序，不仅花费较多费用而且延误时间，如果中间出现问题，会导致贸易不能达成。
（二）贸易合同中的法律风险
“国际货物买卖合同风险总体分为合同签订阶段的风险和合同履行阶段的风险，其中合同签订阶段的风险分为缔约前存在的法律风险和合同签订阶段存在的法律风险”[2]。例如国际设备采购采用招竞标模式，在投标过程，招标文件是要约邀请，而投标才是要约，在设备商提交竞标文件时实际就是对合同条款作出要约，而与客户的协商过程，技术澄清阶段实际都是合同条款的确定阶段，因此这个时期作出的合同条款一旦作出是不可更改的，一旦客户承诺，合同形成就为时已晚。因此签订前和订立时的法律风险要重点重视。此时一般面临的风险有国际惯例遵循中的法律风险，付款方式选择，计算方法约定，交货期约定、结算货币、货物风险转移约定不明的法律风险，每一个条款的疏忽或者约定不当都可能导致自身的损失。而合同履行阶段的风险又可分为履约过程中的法律风险和产生纠纷后的法律风险，如对方违约产生的风险，交货延误产生的惩罚条款。
（三）国际结算中的法律风险
1.信用证使用法律风险。
信用证使用法律风险主要是信用证修改的法律风险。信用证修改的法律风险是指信用证修改必须由开证行进行，进口方与出口方协商一致时，进口方再向开证行申请修改。如果进口方擅自申请修改，出口方可以再接受修改通知时明示表示拒绝，如果未予拒绝，修改后的信用证条款可能加大出口方的责任，甚至出现软条款，如果出口方提交的单据符合原信用证而不符合修改后的信用证，出口方将面临因为单证不符而被拒绝付款的风险。
2.信用证欺诈法律风险。
信用证欺诈方面，出口方所面临的欺诈主要包括：（1）软条款欺诈。在信用证下，进口方有意在信用证中设置了很多软条款，或者通过修改信用证设置了软条款，如果出口方不认真审核，就可能在交单时被拒绝付款，而此时货物已经运走，导致财货两空，典型的软条款包括：客检条款、在银行付款前设定前提条件、设定可撤销条款等。（2）伪造信用证欺诈。进口商利用伪造、变造的信用证绕过通知行直接寄出口商，引诱出口商发货后造成货物被骗取；或者已经不具备支付能力的银行与进口商串通，向出口商直接开立信用证以骗取货物。（3）寄送正本提单的欺诈。在近海贸易中，由于货物会比信用证下的货运单据更快到达目的地，为避免买方提货的延迟，出现“将1/3的正本提单直寄开证申请人，2/3正本提单提交银行议付”的规定。若进口方与船运公司勾结，提前把货提走后消失，而只要3份正本提单中的任何一份被用来提货，其他两份就自动失效，出口方就会遭受更大损失。（4）可转让信用证欺诈。如果出口方接受了转让来的可转让信用证，由于出口方是第二受益人，只有第一受益人可以向银行主张权利，如果部分权利受到了第一受益人的保留，第二受益人出口方的权利便受到各种限制。
三、外贸企业法律风险防范体系建设
（一）设立独立法务部门，完善组织保障机制
由于海外市场需要对法律风险进行全方位系统的管理，而鉴于外贸企业的法律风险管理部门的复用度很严重，外贸企业应当建立独立的法务部门，只有重视对外法律风险，在法律规定的框架内进行海外市场活动，才能使得企业合理的规避海外市场的法律风险，有效的维护企业自身的经济利益。
（二）加??风险分析与流程管理，完善法律风险管理制度建设
1.建立法律风险分析评估机制。
法律风险分析评估机制的建立是为了外贸企业不断的自我检查，从不断地审视来总结经验预防风险，外贸企业应当通过定期的检查自身所经历的法律风险后果，来对产生风险的原因和实际解决的效果进行分析和总结，不仅要得到相应问题的解决方案积累，而且要通过事件自查并发现现存制度缺陷，从而进行完善。组织对关键法律风险事件进行沙盘推演，穷尽危害后果以设计风险应对方案，并将评估及方案报告向决策层进行
建议，使得决策层能够充分了解风险后果后作出决策。
2.健全业务环节法律风险点管控。
（1）涉外贸易壁垒，对于当地市场国的环境保护法律、劳资保障法律要进行了解，对自身产品及包装设计要满足当地绿色要求。
（2）涉外营销环节：在营销环节要注重目标国的法律规定，对于营销手段和营销方案的设计等应当注重法律风险节点的控制。
（3）海外人力资源管理：对于海外本地化招聘以及本地人员管理等方面，要注重当地劳动保护法律规定，注意当地的蓝色壁垒，规范本地人员招聘、雇佣、解雇的法律风险点。
（4）目标国知识产权管理：对于商标的注册及延续环节要加强法律风险控制，及产品技术要充分利用国际条约和知识产权进行保护，加强专利权保护和申请环节的法律风险管理控制。
3.建立内部报告制度。
法律风险内部报告制度，便于外贸企业对于法律风险信息的实时管控，这种制度能够更好的将法律风险管理融入外贸企业的经营管理，通过建立周报、月报的定期报告制度，使得各海外代表处和子公司的法律风险及业务开展情况等一些列信息得以上报，为法律风险管控提供了一个实时更新的风险管理信息库，通过该信息库，使得法律工作部门有效的对海外市场的法律风险进行及时和实时的跟踪与控制。
4.完善合同管理制度。
根据自身产品、服务以及解决方案，设计海外合同模板，并推荐签约方进行使用；合同审批制度应合理分配合同相关支持部门的权限，确保合同风险能够分解解决；最后建立海外合同制定全过程的法律风险跟踪机制，在海外投标和澄清过程中，法务人员要全程参与每一次意向性文件的签署。
“为预防欺诈和违约行为给外贸企业带来风险，应当善于适用相应的合同保护性金融工具，如预付款保函、履约保函以及信用证等，能够有效能控制损失扩大”[3]。
5.加强客户资信调查。
通过多通道客户资信的调查，一线的市场人员通过市场渠道掌握客户资信信息，一线的驻外财务要注重对客户披露的财报进行分析，一线的法务通过对公司的内部人员和结构分析、尽职调查以及公司诉讼情况，掌握来了解分析资信情况。多方面渠道形成合力，才能建立起有效的客户资信信息管理平台，为海外市场法律风险控制提供有效的防控措施。
（三）推进培训教育与道德培养，完善风险防范文化建设
将道德教育摆在首位，重视海外员工的职业道德培养。加强公司管理层特别是一线的管理人员，依照本国和当地国法律治理外贸企业的能力，一线的管理人员和工作人员也要认识到目标国家的法律文化以及国际法律文化，充分理解法律带来的权利和义务，在本国和目标国的法律规定的框架内从事相关工作，树立良好的法律风险文化意识。
2018年是公司抓发展、促改革、打基础、求突破的关键一年，中心根据法律事务处的安排部署和新形势、新任务对法制工作提出的新要求，从完善企业法律风险防范机制和法律管理工作体系着眼，结合中心自身实际，以持续深入开展普法教育为基础，以促进中心健康快速发展为目标，重点加强法治文化建设，强化合同管理事务，充分发挥法律工作在企业发展中的支撑和保障作用，通过一年扎实有效的工作开展，中心的法律事务工作水平有了进一步提高。现将基本情况总结如下：
一、法律工作情况
1. 完善合同管理制度建设，完善中心经营管理
2018年，中心通过严格合同审查，加大合同审查力度，严把资质审查关、合同手续审核关、条款审查关及结算审查关等，进一步规范合同管理行为，不断提高合同管理水平。一是健全规章制度。根据新修订《合同管理办法》，中心组织学习并及时修改完善。二是严把合同审核关。严格按照“先审批、后签约，先签约、后实施”的程序运行，从程序上防范由于不规范带来的风险和损失。合同签订前，进行经济、技术、法律的三性审查，提出有效且操作性强的法律意见和建议。三是建立合同管理台账，实行分类、分期管理，定期分析合同履行情况，及时发现合同管理和中心经营管理中存在的问题，提出改进意见和建议。
2. 做好招投标工作，进一步规范招投标管理
严格按照《招标投标管理办法》规定，规范操作程序，对招标公告、专家抽选、评标管理、中标公示制度等一系列制度进行了修改完善，规范了操作程序，是招投标交易更加规范，保证招投标活动公开、公平、公正进行。一是强化日常监管。在招投标过程中实行事前核准，事中监督，事后备案，加强对招投标重点环节的日常监管。二是积极参加外部项目招投标工作。在招投标之前，积极收集相对人资质、信用、资金、业绩及前景预测，结合实际和管理提出相应法律意见，为招投标提供有力支撑。三是加强招投标管理工作人员队伍素质。加强日常管理和教育，提高业务水平和依法履职能力。
3. 增强法律制度建设，全面防范法律风险
2018年，中心制定完善并严格执行各项法律风险管理制度，探索建立科学的风险管理工作流程，依法规范各类生产经营行为。通过法律风险识别、分析、评估，确定食品质量管理、安全管理、人事劳资管理、旅游接待、外闯市场等为法律风险易发领域，并努力查找每个领域法律风险发生的原因，进而制定了针对性法律风险防控措施。由于法律风险识别、分析准确，防控措施得当，中心法律风险管理工作成绩显著，全年未发生任何法律风险事件。
4.参与重大经营活动，积极提供法律支持
全面参与中心重大决策、经营活动，及时进行风险评估，为中心及部门提供法律服务，防范运营中的法律风险，积极维护中心合法权益。一是参加XXXXX项目、XXXXX项目的投标活动，对合作协议进行草拟、审查。二是根据工作中发现的问题，对重大法律风险提交评估报告，供中心领导参考。三是为各部门提供有效法律服务，处理法律纠纷，检查外部法律工作开展情况。
二、法律工作意见和建议
面对市场竞争激烈、经营形势严峻等困难和挑战，各单位积极拓展外部，市场竞争能力和创效水平得到进一步提升。外部市场人员增多，领域扩大，由国内到国外，随之凸显的问题是外部法律风险点增多，人员管理、安全管理等难度增大。为进一步增强员工法律意识，提高全员法律素质，切实维护职工人身财产切身利益和油田经济等各类合法权益，提出以下两点建议：
1. 加强相关兄弟单位间的法律事务管理经验交流。定期组织经验交流和研讨会，大家互相学习，互通有无，提高业务水平。
2. 结合生产、生活实际，多开展《合同法》、《物权法》、《婚姻法》等法律宣传教育，法律咨询定期下基层活动。
三、2019年法律工作思路
1.继续夯实合同管理基础工作
从规范合同管理程序、夯实基础工作入手，严把合同审查关。坚持做到 “三不准”，即：不准与经营范围不符的单位签订合同；不准与无《市场准入证》的单位签订合同；不准与无信誉保证的单位签订合同，有效地控制签约主体的法律风险。认真执行“八审制”合同审查体系，即：一审计划资金是否落实；二审经济技术法律可行性；三审对方的资信状况；四审承办人员的委托书、执业资格等手续是否完备；五审合同标的是否合法；六审合同条款是否完善；七审合同价格是否合理；八审合同文本是否规范。通过严把“三个关口”，即立项审批关、资质审查关、招标关，有效地控制合同法律风险，使合同管理工作再上一个新台阶。
2. 注重履行监督和结算管理
中心将继续加强合同履约监督，紧密结合自身的行业特点、合同类别、交易惯例等探索出更精细化的适合自身特点的合同履行管理模式，以增加抵抗风险的能力。及时发现影响履行的原因，随时向各部门反馈，排除阻碍，防止违约的发生。另外，合同结算是合同履行的主要环节和内容，与经办部门、财务部门密切配合把好合同的结算关，这既是对合同签订的审查，也是对合同履行的监督。对发生违法经营和法律纠纷的案件，坚持做到“四不放过”原则，即“案件原因没有查清不放过，当事人没有受到教育不放过，防范措施不落实不放过，责任没有受到追究不放过”，细分责任，以促进案件发生率的下降和损失的减少。
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