时间：2023-06-21 09:05:31
导语：在法律存在的问题的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
我国刑事诉讼法修改之后，虽然在犯罪被害人的法律保护方面有重大进步，顺应了刑事诉讼发展的世界趋势。但是，仍然存在一些问题。主要是：
（1）没有赋予公诉案件被害人上诉权。根据我国刑事诉讼法规定，自诉人及其法定人有上诉的权利；附带民事诉讼的原告人及其法定人仅对第一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分有上诉的权利；被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审判决的，有权请求人民检察院提出抗诉。而公诉案件的被害人不享有上诉权，其不服地方各级人民法院第一审判决，只能请求人民检察院抗诉。使被害人对犯罪的追诉权受到一定限制。造成被害人与被告人诉讼权利的差异，不利于被害人完全有效地维护自己的权益。
（2）对被害人委托人权限的规定不够明确。我国刑事诉讼法虽然规定了犯罪被害人有权委托诉讼人参与刑事诉讼，并享有对这一规定的知悉权。但是，刑事诉讼法对被害人委托诉讼人仅规定了诉讼人的范围，没有涉及诉讼人的权限，使被害人的诉讼人与被告人的辩护人的权限不对等、不均衡。
（3）对被害人的控告权、被害人不服人民检察院不起诉决定向人民法院直接起诉权的保护，以及对被害人的法律援助等方面，也还存在一定的缺陷。
（二）司法实践存在的问题。
（1）对被害人的赔偿，虽然我国刑事诉讼法有明确规定，但被害人的损失往往因被告人经济困难等原因，得不到补偿或不能得到有效的补偿。还有的被害人则为了得到经济上的补偿，放弃了对犯罪人的追诉，而与犯罪人“私了”，使被害人的权益得不到实际保护。
（2）我国刑事诉讼法虽然将被害人规定为当事人，赋予其当事人所享有的诉讼权利。但由于司法人员的观念、素质的差异，往往对人身权利遭受犯罪的被害人的诉讼权利较为重视，而对财产权利遭受犯罪的被害人仅作一般证人对待，剥夺或者变相剥夺被害人应享有的当事人的诉讼权利。
（3）在对被害人的社会保护方面，我国尚未建立起完善的被害人服务机构，在对被害人的支助、提供心理咨询、生理医疗等社会保护方面比较缺乏。
二、我国犯罪被害人法律保护的对策
我国加入《公民权利和政治权利国际公约》以后，实现被害人权利是我国刑事诉讼发展的迫切需要。考虑我国的国情，借鉴各国关于被害人权利保护的立法，应当进一步加强我国法律对被害人权利的保护：
（一）赋予犯罪被害人在公诉案件中的上诉权
是否赋予被害人上诉权一直是我国刑事司法领域争议的焦点。持反对意见的观点认为，赋予被害人上诉权，会导致上诉案件数量增加，造成滥诉，使上诉不加刑原则名存实亡。笔者认为，刑事诉讼法规定被害人为当事人，赋予当事人的诉讼地位，应当体现在刑事诉讼的始终。不赋予被害人上诉权必然会使被害人权利与被告人权利处于不对等。虽然法律规定被害人可以请求人民检察院提出抗诉，但由于国家公诉人员对客观事实认识的方法、手段和程度可能会受到主、客观因素的影响和限制，不可能具有同被害人一样的对犯罪过程的感知和对犯罪后果的感受。同时，检察机关是否抗诉并不一定取决于被害人的主张，一旦检察机关不抗诉，被害人的主张就不能实现。
至于赋予被害人上诉权是否会影响“上诉不加刑”原则的执行？根据我国刑事诉讼法的规定，“上诉不加刑”原则只适用被告人提出上诉的案件，人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件不适用这一原则。同时，实现刑事诉讼的民主性不应局限于保护被告人的诉讼权利，还应注意维护被害人的诉讼权利。
（二）完善被害人委托诉讼人参加诉讼的权利
被害人作为诉讼当事人之一，其与犯罪嫌疑人或被告人应有同等的诉讼地位和对等的诉讼权利。推而及至，其委托的诉讼人也应与被告人的辩护人享有对等的诉讼权利。从我国现行的刑事诉讼法规定看，虽然较原刑事诉讼法增加了被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人及其法定人有委托诉讼人参与刑事诉讼的权利，但对委托人参与诉讼权限的规定是不明确的。因此，应完善有关规定，力求被害人委托的诉讼人的权限犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的权限对等、均衡，以保障被害人的权利。
（三）加强对被害人获得赔偿权利的保障
给予被害人不同形式和不同来源的经济补偿或赔偿，以最大限度地消除、平复或减轻犯罪行为对被害人造成的后果，是当今世界各国刑事司法政策和社会政策保护被害人的一个非常普遍的潮流。根据《联合国为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》，欧美许多国家在立法中都规定将被告人对被害人的赔偿作为一种独立的刑事处罚，并建立了国家补偿制度，形成了被告人赔偿与国家补偿相结合的对被害人补救的制度体系。
根据我国刑事诉讼法的规定，对被害人的损害赔偿是通过刑事犯罪附带民事诉讼的途径来解决的。司法实践中，一般采取一次性赔偿原则，如果被告人经济上有困难，则予以减免。由于被害人能否获得赔偿，在很大程度上取决于被告人的经济能力。因此，被害人往往得不到赔偿，或其得到的赔偿十分有限，不足以弥补犯罪行为对其造成的损害。笔者认为，可以借鉴西方国家的作法，一是刑事诉讼法规定扩大赔偿的范围，既考虑被害人的损失，也考虑被害人的家人及受养人因此带来的损失。明确规定赔偿方式、赔偿期限和对判决的执行方式，保证判决的执行效力。二是建立国家对被害人的补偿制度，加重国家在控制犯罪和对被害人方面的责任，使不能获得被告人赔偿的被害人得到国家的补偿。
【关键词】法律英语；翻译；分析
随着改革开放的深入和发展，我国对外经济贸易交往日益增多，中外法律交流也日益频繁，大量法律文献的双语互译在让世界了解中国的同时又大力推进了中国法制建设的发展。但其中也许存在着一些问题，不容忽视。本文旨在将这些问题提出，引起大家的重视，并希望得到行家的斧正。
一、漏译和增译
由于法律翻译大都使用长句，结构复杂，给译者带来不少困难，因而常见的问题就是漏译或增译部分成分。但只要译者谨慎细心，此类错误应当可以避免。比如：Probably that third viewpoint will be the most helpful for a beginner to take.It Leaves room.原译：只是第三种观点大概会成为供初学者的采取的最有帮助的观点。它成为上述三种观点留下的余地。同时，它又避免了简单地接受第一种观点而可能一起的误解。
二、法律术语翻译不当
法律翻译中存在大量的专业术语，其译法是不能单凭译者的个人喜好自由决定的，必须采用固定的表达法。随意的译法并不符合法律翻译的语体特点，并有可能造成误解，导致纠纷。如“不可抗力”只能译成force majeure，而不能译成irresistible force；“放弃权利”只能译成waiver of right或waiver the right，而不能译成quit rights等。
三、搭配不当
无论写文章或翻译，都离不开选词用字，一个词用的准确与否关键是看与其他搭配的是否得当。词与词的搭配在语义上应相互配合，合乎逻辑事理的说话习惯同时也要符合语法规定。例如：All materials must consists of the characteristics，qualities and sorts defined in the contract.原译：原有材料都必须具有本合约所规定的特质、质量或种类。“具有”是动词，其后所带的是三个并列的宾语，“特质”、“质量”与“具有”搭配都恰当，唯独“种类”与“具有”搭配在语义上不合适，可改为“符合本合约所规定的种类”。拟译：所有材料都必须具有本合约所规定的特质、质量或符合本合约所规定的种类。
四、歧义
歧义是对某一句子某一词组或某一个词的意义存在两个（或更多的）解释。例如：Decisive right is given to the married man and woman.此句中形容词married是只修饰women还是修饰women和men两个名词？由于形容词所修饰的成分不明而造成了歧义。再比如：“原告人基于下述理由被告人要求损害赔偿。”句子的结构纠缠不清，意思含糊，可能有两种理解，即“原告人要求损害赔偿”或“被告人要求损害赔偿”。要解决这一问题，根据原文句意，可在被告人后加一逗号，译成“原告人基于下述理由被告人，要求损害赔偿。”因此，在实际翻译中，一定要重视法律语言这一特性，尽力避免歧义的出现。
五、由国家不同政策措施及法律文化差异引发的问题
我国的一些政策措施条文内经常会使用一些缩略词，尤其是采用数字来概括某些政策或概念。在处理这些概念的翻译时，如果不具备相关背景知识，而仅靠这些缩略词的字面意义去着手翻译，一定会造成读者的迷惑不解。以下是一些典型的例子：“三通”：指中国内地与台湾地区的“通邮、通航、通商”。翻译此概念，若直接译为“three link”对此政策不理解的人会犯糊涂。处理这个概念，一个简单的方法是在此概念出现时加注“three link，i.e.transportation link，postal link and trade link”。而此后文行文，只要使用“three links”，便一目了然。“免、抵、退”：这是中国内地对一些特定企业（如出口加工企业、自营出口生产企业）实行优惠税收办法。“免”是只对有关企业免征某些税项（入出口环节增值税、消费税）；“抵“是指企业可将免征或已缴纳的税款抵消应纳的税款；“退”是指在抵减应纳税款后，剩余部分可按规定返还纳税人或结转至下期抵扣。在处理翻译时，不能机械的译成“exemption，deduction and rebate”，而需在此前加上“tax”，文意才明确。
[关键词] 电子商务 法律问题 电子商务合同 知识产权 网络隐私权
电子商务是以网络为运作平台的，其交易场所虚拟化、表现形式多样化、交易范围国际化，由于网络平台、市场准入、法律冲突、发展中国家的电子商务发展状况等因素的制约，需要解决的法律问题十分庞大。电子商务的法律问题主要涉及在电子商务活动中出现的各方当事人之间的法律关系，即电子商务合同、电子支付、电子交易安全、知识产权、消费者权益特别是隐私权保护等方面所引起的法律问题。
一、电子商务合同问题
电子商务合同主要是双方通过电子形式 (email;传真;电话;或者网络电子表格等等)来签订的。电子商务进行的是无纸贸易，其在形式上和法律效果上与传统合同相比有了很大变化，这涉及数字签名、电子发票、电子合同的法律地位和效力问题，必然产生很多问题：首先，电子商务合同双方当事人基本属于不见面，双方都通过网络虚拟平台进行运作，其信用仅仅依靠密码的辨认或认证机构的认证，密码认证的虚拟性和认证机构认证的多样性导致合同的信用体系存在较大疑问，对大额和长期的商务合作开展不利。其次，电子发票在我国只是存在理论上的构想，很多电子商务合同特别是小额交易没有发票，这种合同一旦产生问题，纠纷的解决就是个难题。第三，数字签字代替了传统合同生效的签字盖章方式。数字签名本身的效力产生就存在疑问，并且其存在宜复制性和仿照性，不易辨别性，一旦被复制和仿用，产生的合同纠纷解决就十分复杂。第四，电子合同和网络虚拟商家的普及，如何界定好生效的地点，这是合同纠纷的约定管辖的重要依据。第五，自动订单合同的效力问题。依照商家或者客户自动设置的订单系统产生的订单合同到底是否必然生效，由此一方无法供货产生的违约责任由谁来承担等，这些都是现实中存在的。最后，因计算机或者网络发生故障产生的合同的法律效力如何认定。如果因为计算机或网络系统发生故障导致当事人一方的意思表示有瑕疵或者错误，该意思表示的效力如何呢？由此而发生合同关系，该合同的效力如何，最终产生违约责任由谁来承担？
二、电子商务支付问题
电子商务的优势在于能够实现零距离收付、零距离购销，如果没有安全有效的电子商务金融渠道，尤其是电子支付手段，是做不到“零距离”的。而我国现在的金融支付手段不完善，各大商业银行的电子支付程序比较繁琐，并且还没达到数据的交互，没有形成统一的支付系统。当电子交易中的当事人采用不同的支付方式且这些支付方式又互不兼容时，双方就不可能通过电子支付的手段来完成款项支付，从而也就不能实现因特网上的交易。另外，现存的支付宝手段虽然在电子商务活动中起到了很好的作用，但这只是电子支付中的过渡产品，其在解决电子支付的安全性和资金流动的实时性上存在明显缺陷，不能完全满足金融电子化的要求。
三、电子商务交易安全问题
电子商务交易安全的法律问题，涉及到下面三个方面。第一，电子商务网站的安全管理存在很大隐患，普遍容易受到黑客攻击，国内安全技术结构和加密技术强度普遍不够；第二，电子商务交易售后安全也是真空地带，出现问题后客户往往不知道去找谁负责，有人开玩笑说“电子商务目前是个‘三无’行业：无法可依、无安全可言、无规可循”；第三，电子商务交易安全缺乏足够法律制度体系支持。我国现今对电子商务交易的保护主要分散于计算机网络技术相关法律法规及民商法，没有相关的专门法律体系，制度建设上也存在混乱，加上网络技术发展速度过快，法治远远滞后。
四、电子商务知识产权保护问题
知识产权与有形财产存在明显不同的特点，如垄断性、地域性、时间性、无形性、政府确认性等等。其中，又以垄断性（专有性）和地域性更为特别。如果知识产权不能保证权利人的专有，则知识产权制度就不能发挥出应有的作用，其权利也就成了一种摆设。如果地域性被彻底打破，权利就有可能成为世界通行的“全球权利”或者产生世界性统一的制度。电子商务活动建立在互联网上，网络的传输表现出“公开”的开放性和“无国界”的全球性特点及状态。“公开”为“公知”提供了前提，也为“公用”提供了方便；“无国界”又使得地域性的知识产权受到了严峻的挑战。在知识产权保护国际化趋向之状况下，是否因电子商务的发展而导致知识产权保护的真正本质意义上的国际化？
电子商务中的知识产权问题主要是由现有的网络技术给版权、专利权和商标权等制度带来的问题。在其上的知识产权法律冲突呈现复杂性和难以根除性,有些问题在现有的法律制度中还很难以找到有效解决的方法。
五、电子商务隐私权保护问题
网络隐私权是指公民在网络中享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些，与个人相关的敏感信息,这些信息的范围包括事实,图像(例如,照片,录象带),以及毁谤的意见等。目前电子商务隐私权保护领域遇到的三大问题：个人信息数据保护、个人数据二次开发利用和个人数据交易。网络侵权行为的泛滥会使电子商务交易的诚信基础更为削弱，不利于电子商务交易的长久发展。
虽然现阶段在中国还存在着阻碍电子商务发展的著多问题，但是电子商务有着许多独特的优势，随着中国网络技术的发展，上网用户的急剧上升，上网速度的加快，网上支付手段的改善，网络交易安全体系的建立，中国电子商务必定会得到飞速的发展。
参考文献：
关键词 订单农业合同 法律问题 违约
中图分类号：F724.2
文献标识码：A
一、订单农业合同的法律法规不完善
因为订单农业作为一种新事物，在我国出现的时间不长，至今我国还没有颁布操作性较强的有关订单农业合同的法律法规和实施细则，与订单农业合同的相关法律法规不完善，缺乏一个完善的法制环境以规范订单农业的发展。因而在面对和处理订单农业合同当事人违约及违约所造成的损失怎么赔偿、谁来赔偿等一系列问题时，缺乏相应的法律依据，以致难以对订单农业合同的履约实施严格监管。加之诉讼程序复杂，诉讼成本高，致使当事人合法权益难以得到保护。
二、订单农业合同主体借位
订单农业合同本应由农户与收购企业签订。但目前，不少地方政府为解决农产品难卖和农民增收问题而直接与农产品收购企业签订订单农业合同，然后将订单农业合同层层分解落实到每个农户。在订单农业合同中，政府不具备法人和担保资格，没有履约能力，与收购企业所签订的合同没有法律拘束力，不受法律保护，这种合同对农民和收购企业都没有法律效力。
农户作为订单农业合同的真正主体并没有参与合同的协商，甚至没有真正见到过合同文本，合同内容只是由政府通知，这就难以使农户产生合同责任意识，农户对于违约责任认识不清，以为订单农业合同由政府牵头，没有达到合同约定自已不会承担经济责任，致使订单农业合同的效力大大降低。农户违约后，因为订单农业合同没有法律效力，合同收购企业的合法权益也得不到保护，同样，如果收购企业违约了，农户的合法权益也得不到保护。同时，各级地方政府不具备履约能力，如果订单农业合同发生纠纷，容易造成合同真正当事人缺失，致使无人负责，政府就会非常被动的，进而还会引发一系列的矛盾和冲突。
三、订单农业合同内容不规范
订单农业合同内容不规范、权利义务含糊不清、权责不明确。订单农业合同内容中品种、数量、质量、价款、交货地点时间及方式等缺乏清楚的表述，特别是约定的农产品质量标准不具体、不清楚，有些订单农业合同缺乏合同的履行期限、地点和方式，有些订单农业合同违约责任和争议解决方法条款不全或模棱两可，对于违约行为缺乏明确的惩罚。有些订单农业合同义务多、责任少，还有很多只是单方产销意向书，不具备合同法律效力，给订单合同的履行埋下了隐患。合同内容的不规范主要体现在下面三方面：
（一）订单农业合同的标的、数量、质量以及价款规定不明。
订单农业合同的标的物是农产品，包括一些土特产农产品。而对土特产的名称表达不规范，如果也没有详细说明，很容易会产生歧义，引起误解。农户投产的幅度和范围由农产品的需求数量决定，但订单农业合同中对于数量条款约定往往很不明确。
农产品质量的标准是农户履约和判定是否违约的尺度线。但实践中，对订单农业合同内容中关于农产品质量的规定有一定的模糊性、不够标准和具体，更有甚者，有些订单农业合同根本没有规定质量的要求，而在收获的时候收购企业又按照一定的质量标准来收购，不可避免产生许多合同纠纷。同时，由于缺乏农产品质量标准及检验体系，使得质量标准认定纠纷很多且不能及时得到公正裁定，主要表现为：收购企业认为农户没有按严格生产标准种植，导致种植农产品产量低、品质差而达不到收购的质量要求，进而压价收购甚至拒绝收购。而农户则认为自己没有过错而是收购企业提供的种子不合格或配套服务不到位，而要求收购企业按订单农业合同规定的价格收购农产品。双方各执一词，又缺乏农产品质量标准及检验体系，这也将影响订单农业的发展。
对于农产品的价格没有确定合理的合同价格。当农产品市场供大于求时，农产品市场价格会下跌，收购企业按订单农业合同价格收购会受到损失；当市场供不应求时，农产品市场价格会上涨，农户按订单合同价格销售也会受到损失。作为有限理性的双方合同主体都可能为了个体私利而选择违约。
（二）订单农业合同的履约条款规定不明。
订单农业合同的履约条款有履行的期限、方式、地点等内容，也是不可缺少的条款。在订单农业合同中，交货的方式是由农户交货还是由收购企业提货以及交货或者提货的时间和地点，是一次交货还是分批交货，如是分批交货，每批交货的数量，农产品货款的结算是交货即时兑现现金还是交货后一定时限内兑现现金还是采用其他结算方式等，这些都应明确具体。
此外，对于需要检疫的农产品，应明确检疫单位、检疫标准和方法、检疫地点、检疫费用的负担等。而实践中，在订单农业合同基本上没有这些内容的具体详细的规定，很难保障双方顺利交货。
（三）违约责任条款规定不明。
明确的合同责任是订单农业持续快速发展的保障。要明确农户与收购企业的履约的义务，还要明确违约的罚则，罚则应对农业生产周期长和不确定性的特点予以充分考虑。在订单农业合同中本应详尽规定合同责任，在实践中却很少有能达到这个要求的订单农业合同，大多数合同责任含混不清、甚至有的合同没有提及合同责任。
农业订单的标的农产品是“未来货”。订单中的条款是当事人事先根据双方的合意确定的。但是按订单交货时该农产品的市场价格大多情况下并不与订单价格相一致，特别是在市场价格与订单价格相差较大时，就会产生“拒售”行为或者“拒收”行为。因此，需要对这种行为进行约束，对违约一方，应当要求其承担相应的法律责任。具体来说，可以约定违约金、赔偿金及其计算方法。但是，目前订单农业合同的违约条款在合同中存在着没有或是即使有规定，对于责任也不够细化。
对违约责任的规定不明确，没有采用支付违约金、支付定金等形式，保证合同的履行。当纠纷产生时，可以采取哪些措施，
如当因该农产品的市场价格高于订单价格而发生“拒售”行为时，那么两者的差价即是计算买方损失的依据;反之，当因该农产品的订单价格高于市场价格而发生“拒收”行为时，那么两者的差价即是计算卖方损失的依据。违约责任的规定，增强合同对双方的约束力，促使当事人从自身经济利益的考虑也要履行订单，即便是出现违约也能依据订单使受害人得到补偿。
四、订单农业合同的形式不规范
主要表现在订单合同不够规范，即:口头性合同多，契约性合同少;合同经过司法公证的少;合同条款规范的少。
有的没有规范的合同文本，有的合同签完后不给农民，有的合同仅有农民签字, 无对方签名或公章。有的甚至只有口头协议。口头协议没有凭证，意思也无法真实、全面表示，一旦发生纠纷，又难以取证，且不易分清当事人双方责任，所以口头协议的农业订单合同本身就隐含了违约风险。目前还没有比较正规的合同认证机构,一般都是政府的有关部门作认证，难于确保合同当事人的正当权益。
农业订单合同文本往往是企业单方面的格式合同，合同条款无法体现农户的利益和意愿，农户要么接受，要么拒绝的合同。虽名为“合同”， 但合同条款，由于目前部分农民缺乏法律知识和不了解市场行情,在缺乏法律中介和合同认证机构时,有利于企业的内容多,有利于农民的内容少。小农户由于自己的弱势地位，则不得不接受。有的企业借机搞合同欺诈、坑农害农,在收购时以种种理由压价收购,致使农民“吃哑巴亏”。在相对落后的山区,存在一部分口头订单。没有统一的农业订单合同文本，结果出现了“问题”而又难以说得清，“公说公有理，婆说婆有理”使解决纠纷时取证困难。
五、订单农业合同履约率低，违约现象突出
订单合同在运行过程中: 履约率极低。这可以说是订单农业面临的最大问题，据农业部公布的数字显示，农业订单合同兑现率都不足20%，有80%以上的合同最终未能兑现。
如订单失效,将成为一纸空文。由于目前农民法律观念淡薄 , 诚信意识不强，合同意识差，加上有关约束签单双方履约的法规还不够健全,没有相应的惩罚性违约条款进行约束，合同主体缺乏信誉，违约问题时有发生。签单双方往往受市场价格波动的影响, 追求短期效益 , 当市场行情出现不利于自己的变化后，各自为了自身利益，他们都可能不惜牺牲对方利益毁约。部分企业和农户只从眼前利益出发，为了多获利少受损，置农业订单的法律性、严肃性于不顾，贸然违约。即当订单合约的收购价高于到期的现货市场的市价时,收购企业可能会找出种种理由,不履行合约;反之，当到期的市价大大高于订单合约的收购价时,农户为了自己的眼前利益,也会单方面弃单。
一般来说, 企业违约有三种情况:一是农产品加工、运销企业以市场价格变化、资金不足为由,拖延甚至拒收合同约定的农产品;二是企业在农产品质量标准、等级等方面提出不合理要求,压级压价,有意损害农民利益;三是假龙头企业、骗子公司签假订单坑害农民。许多企业由于流动资金不足，收购农产品时打白条，年终或更长时间才给群众兑现。有少数企业用化肥等农用物资顶帐，群众得到的现金收人不多;也有少数企业压级压价收购，直接损伤群众利益。
农户违约现象有两种情况:一是农产品质量达不到合同标准而违约;二是因不能或不愿完成合同规定的数量标准违约。另外,订单不规范也使履约难度加大。有的农户不严格执行技术操作规程，产品达不到规定的质量标准，影响合同的履行。
如果订单农业得不到有效执行，那么，给签约双方都将带来巨大的损失。一方面，对农户而言，由于是按订单组织生产，并且订单生产规模比非订单的生产规模大，如果企业毁约，农民的损失会非常惨重，甚至出现订单农产品烂在田里的悲剧。另一方面，对企业而言，由于有了订单，企业放手搞加工、经营，一旦农户毁约，就会造成企业开工严重不足，也会起到放大损失的作用。
（作者单位：江西服装学院）
参考文献：
[1]辛岭、王艳华、杨秋林,订单农业发展中的制约因素及对策, 商业时代, 2006年18期。
[2]李晓聪,法律视角下的订单农业分析,中国农业大学硕士论文,2005.
关键词：注册会计师 法律责任 解决对策
一、我国注册会计师法律责任存在的问题
(一)法制建设滞后
随着我国市场经济的发展．社会经济领域将会出现许多新的问题、新的现象，然而柑应的法规却迟迟不能出台。1993年修订的《会计法》和制定的《注册会计师法》也已经远远落后于形势至于具体的条例建设滞后现象比比皆足。比如企业之间的资金拆借问题，按现行有效法规．即1998年的《现金管理暂行条倒》、1996年的《贷款通则》等规定，企业之间不得互相拆借资金，如因互相拆借引起的诉讼．法院势必判其为无效合同然而，在实际经济生活中，企业之间的借贷已十分普遍，难以禁止。
(二)法律条文不明晰、弹性大
1法律用语模糊：有关法律法规中均提及“情节严重”，但什么足“情节严重”，却没有一个明确的标准，那么，执法者如何来把握“情节严重”这个度呢?
2．法律责任主体不明确。如何明确改制前后民事责任的承担主体是一个难题。而我国现存的法律法规仅规定由会计师事务所承担民事赔偿责任，未涉及注册会计师民事责任的承担问题。
3．处罚尺度不一，缺乏可操作的刚性标准。各个法律条文的规定不统一，相关法规对同一问题的规定存在矛盾。例如《注册会计师法》第39条规定：“会计师事务所违反本法第二十条、二十一条规定，由省级以上人民政府财政部门给予警告、没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，并可以由省级以上的人民政府财政部门暂停其经营业务或者予以撤销”；而在《公司法》中规定：“承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，责令改正，情节严重的，处以所得收入1倍以上3倍以下的罚款”；在《股票发行与交易暂行管理条例》中的处罚为3万元以上3O万元以下。这就造成一个问题，执法依据是本着“从严”的原则，还是一法为主兼顾其他呢?这使得执法工作具有一定的灵活性，但是，由于缺少相当的尺度，势必造成不同执法者对同一违法行为的处罚不同。
(三)注册会计师承担法律责任的前提条件不够清晰
从法律的角度上讲，注册会计师承担法律责任是以其有违法行为为前提条件的。注册会计师承担法律责任须同时具备四个构成要件：第一，违法行为的主体为注册会计师及注册会计师事务所；第二，注册会计师在主观上有故意或过失的心态；第三，注册会计师在客观上违反《注册会计师法》等法律法规，结果侵害了利害关系人的合法权益，造成了实质性的侵害；第四，损害事实与违法行为之间存在因果关系。审计报告作为注册会计师行为的一种结果，评价其真实性、探究其偏颇的原因，是一个专业性很强的问题，绝不能简单地以出具“虚假的审计报告”这样的标准来判别注册会计师的法律责任。因此，目前一些执法部门仅凭审计报告真伪对注册会计师进行判决，是不公正的。只有同时具备以上四个条件时，注册会计师承担法律责任才成为现实。
(四)法律界和会计界的诸多认识不一致
1．何谓虚假报告。无论是验资报告还是审计报告，以什么标准来评判其虚假与否，法律界和社会公众认为只要报告的结论与实际不符，就应定性为虚假报告。在司法实践中常以此来判断注册会计师的法律责任。而会计职业界则认为，只要报告的出具遵循了独立审计准则，就不应将其定性为虚假报告。只有在注册会计师行为有过错的情况下，才应承担相应的法律责任。但是，目前社会公众很难理解注册会计师职业的特殊性，无法区别会计责任与法律责任，混淆了经营失败与审计失败。
2．法律界所要求的“真实性”与会计界所主张的“真实性”有偏差。法律界所要求的“真实性”是指“内容的真实”与“结果的真实”，而会计界所强调的“真实性”是指“程序的真实”与“过程的真实”。
我国刑事诉讼法修改之后，虽然在犯罪被害人的法律保护方面有重大进步，顺应了刑事诉讼发展的世界趋势。但是，仍然存在一些问题。主要是：
（一）法律规定存在的问题。（1）没有赋予公诉案件被害人上诉权。根据我国刑事诉讼法规定，自诉人及其法定人有上诉的权利；附带民事诉讼的原告人及其法定人仅对第一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分有上诉的权利；被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审判决的，有权请求人民检察院提出抗诉。而公诉案件的被害人不享有上诉权，其不服地方各级人民法院第一审判决，只能请求人民检察院抗诉。使被害人对犯罪的追诉权受到一定限制。造成被害人与被告人诉讼权利的差异，不利于被害人完全有效地维护自己的权益。（2）对被害人委托人权限的规定不够明确。我国刑事诉讼法虽然规定了犯罪被害人有权委托诉讼人参与刑事诉讼，并享有对这一规定的知悉权。但是，刑事诉讼法对被害人委托诉讼人仅规定了诉讼人的范围，没有涉及诉讼人的权限，使被害人的诉讼人与被告人的辩护人的权限不对等、不均衡。（3）对被害人的控告权、被害人不服人民检察院不起诉决定向人民法院直接起诉权的保护，以及对被害人的法律援助等方面，也还存在一定的缺陷。
（二）司法实践存在的问题。（1）对被害人的赔偿，虽然我国刑事诉讼法有明确规定，但被害人的损失往往因被告人经济困难等原因，得不到补偿或不能得到有效的补偿。还有的被害人则为了得到经济上的补偿，放弃了对犯罪人的追诉，而与犯罪人“私了”，使被害人的权益得不到实际保护。（2）我国刑事诉讼法虽然将被害人规定为当事人，赋予其当事人所享有的诉讼权利。但由于司法人员的观念、素质的差异，往往对人身权利遭受犯罪的被害人的诉讼权利较为重视，而对财产权利遭受犯罪的被害人仅作一般证人对待，剥夺或者变相剥夺被害人应享有的当事人的诉讼权利。（3）在对被害人的社会保护方面，我国尚未建立起完善的被害人服务机构，在对被害人的支助、提供心理咨询、生理医疗等社会保护方面比较缺乏。
二、犯罪被害人法律保护的对策
我国加入《公民权利和政治权利国际公约》以后，实现被害人权利是我国刑事诉讼发展的迫切需要。考虑我国的国情，借鉴各国关于被害人权利保护的立法，应当进一步加强我国法律对被害人权利的保护：
（一）赋予犯罪被害人在公诉案件中的上诉权
是否赋予被害人上诉权一直是我国刑事司法领域争议的焦点。持反对意见的观点认为，赋予被害人上诉权，会导致上诉案件数量增加，造成滥诉，使上诉不加刑原则名存实亡。笔者认为，刑事诉讼法规定被害人为当事人，赋予当事人的诉讼地位，应当体现在刑事诉讼的始终。不赋予被害人上诉权必然会使被害人权利与被告人权利处于不对等。虽然法律规定被害人可以请求人民检察院提出抗诉，但由于国家公诉人员对客观事实认识的方法、手段和程度可能会受到主、客观因素的影响和限制，不可能具有同被害人一样的对犯罪过程的感知和对犯罪后果的感受。同时，检察机关是否抗诉并不一定取决于被害人的主张，一旦检察机关不抗诉，被害人的主张就不能实现。
至于赋予被害人上诉权是否会影响“上诉不加刑”原则的执行？根据我国刑事诉讼法的规定，“上诉不加刑”原则只适用被告人提出上诉的案件，人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件不适用这一原则。同时，实现刑事诉讼的民主性不应局限于保护被告人的诉讼权利，还应注意维护被害人的诉讼权利。
（二）完善被害人委托诉讼人参加诉讼的权利
被害人作为诉讼当事人之一，其与犯罪嫌疑人或被告人应有同等的诉讼地位和对等的诉讼权利。推而及至，其委托的诉讼人也应与被告人的辩护人享有对等的诉讼权利。从我国现行的刑事诉讼法规定看，虽然较原刑事诉讼法增加了被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人及其法定人有委托诉讼人参与刑事诉讼的权利，但对委托人参与诉讼权限的规定是不明确的。因此，应完善有关规定，力求被害人委托的诉讼人的权限犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的权限对等、均衡，以保障被害人的权利。
（三）加强对被害人获得赔偿权利的保障
给予被害人不同形式和不同来源的经济补偿或赔偿，以最大限度地消除、平复或减轻犯罪行为对被害人造成的后果，是当今世界各国刑事司法政策和社会政策保护被害人的一个非常普遍的潮流。根据《联合国为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》，欧美许多国家在立法中都规定将被告人对被害人的赔偿作为一种独立的刑事处罚，并建立了国家补偿制度，形成了被告人赔偿与国家补偿相结合的对被害人补救的制度体系。
根据我国刑事诉讼法的规定，对被害人的损害赔偿是通过刑事犯罪附带民事诉讼的途径来解决的。司法实践中，一般采取一次性赔偿原则，如果被告人经济上有困难，则予以减免。由于被害人能否获得赔偿，在很大程度上取决于被告人的经济能力。因此，被害人往往得不到赔偿，或其得到的赔偿十分有限，不足以弥补犯罪行为对其造成的损害。笔者认为，可以借鉴西方国家的作法，一是刑事诉讼法规定扩大赔偿的范围，既考虑被害人的损失，也考虑被害人的家人及受养人因此带来的损失。明确规定赔偿方式、赔偿期限和对判决的执行方式，保证判决的执行效力。二是建立国家对被害人的补偿制度，加重国家在控制犯罪和对被害人方面的责任，使不能获得被告人赔偿的被害人得到国家的补偿。
一、法律地位问题
1.现有法律文件的效力等级明显偏低。目前《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国民办教育促进法》《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》等均未对独立学院作出直接规定,对独立学院的调整也属于间接调整。教育部2008年2月颁布的《独立学院设置与管理办法》(以下称“26号令”)虽是直接针对独立学院的规范性文件,但仅是教育部的规章。独立学院规范性法律文件的效力等级偏低已是当前亟待解决的问题之一。
2.独立学院法律规范内容不健全。“26号令”对于独立学院是否可以取得合理回报及如何取得合理回报问题只字未提。大多数投资者盯着独立学院这块“大蛋糕”,除了看中高等教育市场的发展前景,更看中投资独立学院所能获得的丰厚利润,有的独立学院举办方与投资方的毛利可达60%。而国务院和相关部门却至今没有对取得合理回报的标准和程序进行明确规定,这就使母体高校和出资者可以利用法律空白牟取不当利益,损害独立学院的利益,从而影响独立学院的健康发展。
3.法人地位不明确,“公”“民”界定牵强附会。现实中,具有独立法人地位、能够独立承担权利和义务的独立学院寥寥无几,大部分独立学院都受举办高校或出资者的“挟持”和左右。独立学院的所有制比较复杂,有的是完全国有型,有的是混合所有制型。独立学院的产权多元性和资金来源的复杂性使它很难用“民办”性质来定位。
4.独立学院法人属性不明确。从独立学院的实际情况和现有的法律规定来看,独立学院既不是按所有制划分的企业法人,也不是《民法通则》规定的非企业法人――事业单位。法人属性不明确导致独立学院会计制度不规范,有的实行企业会计制度,有的实行事业单位会计制度,这就给监管带来了困难。2001年有关部门联合制定的《教育类民办非企业单位登记办法(试行)》,将民办学校定性为民办非企业单位法人,这一定性一直沿用至今,并未因《民办教育促进法》的颁布、施行而修改。这种非企业又非事业单位的性质使独立学院在税收、财务、人事等许多方面都面临着难以逾越的障碍。
5.法律地位不平等。我国高等教育财政实行“有保有压”的倾斜政策,地方高校、民办高校、独立学院越来越被边缘化。虽然《民办教育促进法》和“26号令”赋予独立学院与公办高校同等的法律地位,并规定要给予独立学院各项扶持和奖励政策,但现实中独立学院根本没有享受到同等的法律地位,待遇不公现象依然比较严重。
二、产权问题
法人财产权制度有效地界定了独立学院在混合所有制情况下的产权以及基于产权所产生的各种权利,是民间资本介入的法律保障。高等学校的法人制度和产权制度是现代大学制度的重要外在制度。独立学院法人财产权落实不理想是带有共性的问题。独立学院产权不明晰主要表现在以下三个方面。
1.出资制度不规范,产权过户不到位。一些独立学院的办学资源大部分来自于租赁,自有财产有限,不足以承担有关民事责任。资产过户状况不好,有过户的成本因素、程序性因素、政策性因素和举办者观望心态等,也有个别社会组织只顾自身利益而置国家政策法规于不顾,没有认真履行法定出资义务的因素。
2.法人财产权未受到有效的法律保护。产权问题是独立学院运营中敏感的且关乎效率和效益的关键问题。由于相关法律和政策还不健全,在举办独立学院的过程中,相关部门往往对其产权没有进行明确的划分,特别是对以独立学院名义投资和办学形成的有形与无形资产的最终权属没有明确,这在一定程度上影响了独立学院的运营和发展。
3.法人财产权实施不到位。在独立学院举办的过程中,普通高校投入的主要是师资、管理和学校的办学优势,实物投入(包括校舍、土地等)主要由合作方承担。高校从这种合作中获得了直接的利益回报(学费分成),对产权问题却很少关注,在办学协议中也没有相关的约定,这就使独立学院既没有规范的公司化的产权结构,也没有形成公益性法人财产,产权结构不清晰、不稳定,出资方利益最大化的追求得不到制衡,进而造成独立学院办学行为的急功近利。
三、办学自问题
我国是公办高等教育长期占绝对统治地位的国家,以政府行政干预和计划调控为主要特征的高等教育管理体制至今仍占统治地位。独立学院是民办性质,其投资主渠道是民间资本,而民间资本的投入往往又具有投资回报性质。独立学院徘徊在计划经济与市场经济之间,如何使独立学院从公办高校的计划经济管理模式中解放出来,真正成为教育市场中自主办学的行为主体,是现行高等教育行政管理体制中亟待解决的关键问题。
《民办教育促进法》规定:“国家保障民办学校的办学自。”但是,“体制似乎不想给民办教育以更多的空间。民办教育只能以一种努力的方式去迎合体制对一所学校的矫正、修改和塑造,而没有着意于打造自己的特色”。《民办教育促进法实施条例》规定:“可以自主确定招生的范围、标准和方式。”然而,独立学院的招生自却经常受到限制。比如,每年的高考录取都把独立学院单列出来,这就使独立学院只能招到分数较低的学生,甚至降分录取,有时普通高校已经开学了,独立学院的录取通知书还未发到被录取考生手中。此外,在独立学院收费项目和标准的制定、管理上,也存在不少有待厘清的问题。
四、出资人合理回报问题
《教育法》规定,“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”,但《民办教育促进法》对这一态度有了“转变”:一方面强调“民办教育事业属于公益性事业”,另一方面规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报”。著名教育学家潘懋元教授也指出:“公益性和营利性,是教育在一定时代背景下相辅相成、相得益彰的两种属性。具备营利性才能生存,才能发展,才能更好地彰显教育的公益性。”但现实中不少人对合理回报存在认识上的偏差,将其混同于一般意义上的利润分配,并因此否认独立学院的公益性。不少出资者迫于社会舆论的压力想要回报而不敢公开要,有的就通过暗箱操作来取得利益回报,这不仅影响了举办者对独立学院的后续投入,也增加了管理部门对独立学院进行财务监管的难度。
《民间非营利组织会计制度》规定,民办非营利组织的结余不得向出资者分配。这与法律允许出资人从办学结余中取得合理回报的规定不一致,因此这一会计制度无法适用于独立学院。现行《民办教育促进法实施条例》对“合理回报”的限制性条款过多,有的内容无法操作。另外,在回报比例的确定上,审核程序也过于繁复。
按照《民办教育促进法实施条例》的要求,出资人要求取得合理回报的,只能从年度净收益中按不低于年度净资产增加额或者净收益的25%的比例提取发展基金,用于学校的建设、维护和教学设备的添置、更新等,这实际上等于说投资方要取得的合理回报也仅仅能用于学校的建设。对于投资方而言,办校初始要投入巨资,在投入后应取得合理回报的余地又是如此有限,其办学热情终将会退去。
笔者认为,保障独立学院的营利性,关键是要让出资者可以从办学结余中取得略高于社会平均利润率的合理回报,这样才能充分调动出资者的办学积极性。
五、税收问题
独立学院应该享受国家规定的税收优惠政策,但这一优惠政策至今尚未出台。一些地方根据国家教育税收政策对从事学历教育的独立学院提供教育劳务取得的收入免征营业税,对未纳入财政预算外资金专户管理的独立学院收费征收企业所得税。笔者认为,在未认定独立学院属于事业法人的情况下就要求将其收费纳入财政预算外资金专户管理,缺乏法律依据,以此为由向出资人要求取得合理回报的独立学院征收企业所得税,更是与相关法律精神不符。此外,从事非学历教育的独立学院中也有许多是公益性学校,对其提供的劳务取得的收入征收营业税也是不合适的。
六、内部法律关系问题
独立学院产权关系不清导致经营权和管理权含糊不清,不少学院至今未建立董事会,有些学院尽管建立了却存在成员组成不合理或越位的情况。
实践中,有的母体学校对独立学院管得过宽,甚至将母体学校的专业设置、课程安排、教学方式等完全移植到独立学院;有的母体学校对独立学院放任自流,不闻不问,只收取“管理费”或“出卖”自己的学校品牌;有的母体学校把申办独立学院看成新的“经济增长点”,收取过高的“管理费”,影响了独立学院的发展。
七、外部法律环境问题
1.法律实施不到位。根据有关规定,民办学校的教师与公办学校的教师具有同等的法律地位。而调查却发现,多数独立学院教师的平等地位和合法权益得不到充分保障,突出表现在教师待遇差别较大,尤其是退休后的待遇,这直接导致了独立学院教师队伍不稳定。
2.社会歧视严重。独立学院属于民办教育范畴,人们对民办高校的认识存在较大偏见,与公办高校相比,独立学院毕业生的就业形势更为严峻,甚至一些用人单位包括机关团体和国有单位限制录用独立学院毕业生。这些有失公平的“违法”行为却无人制止。
笔者认为,合理公正的制度供给是独立学院走出困境、持续发展的关键所在。政府是能够影响独立学院组织目标实现、影响独立学院生存和发展的“利益相关者”。鉴于我国教育的政府主导型模式,政府决定着独立学院发展的制度环境和独立学院的政治地位。因此,政府应统筹规划,通过政策投入和制度设计促使公办高校、独立学院成为公平竞争的市场主体。
上述法律问题是独立学院在发展到转型期时出现的正常现象。这些问题相互交织、相互影响,成为影响当前独立学院发展的瓶颈,这些问题的破解之策在于尽快立法或对现有法律法规予以完善。我们可以借鉴教育发达国家和地区的做法,根据我国的国情和独立学院发展的实践,制定出积极保障和促进独立学院发展的法律法规和政策,为独立学院营造良好的生存和发展空间。
[关键词] 商家 消费者 发票
一、商家在开具发票方面存在的问题
1.商家拒开发票
在现实中商家以种种理由拒开发票，通常表现为以下几种：
（1）拖欠法。“发票用完了，明天再来开吧。”这样既不明说不开，也不给马上开的拖欠战术，很多消费者不会因为一张发票第二天专程再跑一趟，因而不了了之。这一招就可将很大一部分发票给免掉了。（2）推诿法。“开票员不在，等一会儿吧。”其中很大一部分消费者就会直接走人，不会因为一张发票而耽误自己时间。有的消费者坚持要，实在推不掉了，才去开。（3）加税法。“我们卖的商品价格低，不含税，要开发票就要另加税钱。”这是商家常用的一种报价方式。如果消费者爱占小便宜就可以偷逃税金，并免除后患，如果消费者坚持要发票，则商家多挣到一分税金。（4）替代法。商家以与经营者之间所用的购销合同代替发票，或者是开具收条让消费者几天后来换取发票。商家所用的购销合同、收条是不具备发票效力的，商家这种行为的最终目的是逃避开具发票所需承担的责任。（5）回扣法。很多销售者为了逃税和躲避售后风险，将低于应缴税款的金额返还给消费者，而推托开具发票的义务，以达到所谓的双赢局面。很多消费者为贪图小便宜，会很乐意的接受这种方式。在很多地方都存在“要发票一个价不要发票一个价”的现象。（6）赠物法。当消费者向商家索要发票时，有时商家会告知消费者：如果不要发票，就可获得一些商家指定的赠品。在此情况下，有些消费者受赠品的诱惑，就会放弃索要发票。
2.商家开具一些有缺陷的发票
现实中有缺陷的发票常表现为：
（1）发票上不填商品名而以一些字母或代码代替，一旦出现问题，使消费者无法举证。（2）故意填错日期。这样可以避免消费者发现货物质量问题时，在正常期限内退换货物。（3）不盖公章或公章与店名不符。这样商家就会不承认商品来自其店铺以逃脱责任。（4）在发票上加盖“降价或打折商品”、“售出一律不退换”等字样，试图混淆与处理品的界限。当消费者购买该商品后出现问题，销售者将会以该商品是处理品为由拒绝履行其应该承担的售后服务义务。
二、法律对策
1.完善我国《消费者权益保护法》
(1)明确商家开具发票的义务。我国《消费者权益保护法》第21条规定：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。”这一规定并没有完全绝对的规定经营者开具发票的义务，当消费者不要求时，经营者是否可以不开具发票呢？本法只是说“应当开具发票”，“应当”一词如果作为法律语言出现的时候，它就是“必须”的意思，但是结合整个法条来看，它并没有具备“必须”的意思。由此可见，当消费者不索要发票的时候，经营者可以不开具发票。而消费者想要维护自己的权益，惟一的证据是发票。不难看出这两者之间是存在矛盾的。所以应把我国《消费者权益保护法》第21条改为：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购物凭证或者服务单据；当经营者不开具购货凭证或者服务单据时，消费者有权取消该次买卖，已交付货款的可以要求返还货款，并有义务向有关机关进行举报。”这样既可以保证经营者必须出具购货凭证或服务单据，同时也可以促进消费者纳税义务的实现。
(2)完善消费者权益受损时的救济途径。我国《民法通则》第111条规定：“当事人一方履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第121条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承当民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”由此可见，我国民法通则在原则上规定了消费者在权益受到侵害的情况下可以要求赔偿。但并没有具体的规定在各种情形下对消费者进行保护的方法，当出现前文所提出的问题时，消费者无法从我国民法中找到救济途径。我国《消费者权益保护法》只规定了消费者在正常情况下的救济途径，没有规定消费者在没有发票、发票存在瑕疵等情况下的救济途径。因此我国《消费者权益保护法》应当赋予消费者协会更大的法律权限，当消费者在没有发票、发票存在瑕疵和发票丢失的情况下，利益受到损害，而销售商拒绝承担责任的时候，消费者协会有权对商品进行鉴定，确认厂商，并要求该厂商根据就近原则责令其售后服务部门为该类消费者提供服务。如果消费者所在地区没有该厂商的售后服务部门，厂商应该根据就近原则指定销售商，由销售商代为承担售后服务责任。这样可以减少消费者的维权成本，使消费者的权益可以得到最大限度的保护。同时也体现了民法的公平原则，使处于弱势地位的消费者得到特别的保护，以实现实质意义上的平等、公平。
2.司法机关寻求更为公正合理的解决途径
司法机关在受理消费纠纷时，应当充分考虑消费者的权益，尽可能采用简易程序，积极调查取证，不要将发票视为唯一证据，以减少消费者的诉讼成本。确实无法证明被告就是销售诉讼标的的经营者时，如果是因为产品质量而导致的纠纷，司法机关应当告知消费者可以就生产商提讼。如果以生产商做为被告使得消费者的诉讼成本过高，消费者可以就近选择该生产商该类产品经营者做为被告提讼。在证明诉讼标的确实是该厂家产品时，应当判决消费者胜诉。该经营者可以向生产商进行追偿。改革诉讼程序，在法院设立小额消费纠纷法庭。我国现行的民事诉讼法中虽然有简易程序的规定，但对于争议标的较小，发案又较多的消费者权益纠纷来说仍显繁琐。应综合我国《民事诉讼法》关于简易程序和特别程序的相关规定，采取对消费者更为有力、更为简便快捷的方式解决纠纷。如实行巡回法庭办案、独任审判、一审终审、销售者分担举证责任、短期审结等方式减低消费者的诉讼之累。同时还可以赋予“消协”当事人的诉讼地位，使其积极为消费者的利益参与到诉讼中来。
参考文献：
[关键词]信用 企业信用 法律制度
人无信不立。同样,信用也是现代市场经济的生命,是企业从事生产经营活动的一个必备要素。可以说,市场经济在某种意义上即为信用经济。因此,在这种情况下,认真分析当前我国企业信用法律制度存在的问题,对于构建有中国特色的企业信用法律体系、促进国民经济又好又快发展有着十分重大的意义。
一、当前我国企业信用法律制度存在的问题
尽管我国已意识到企业信用在经济发展中的重要性,并已相继出台了一系列的法律法规,但是我国企业信用法律制度存在的问题并没有得到很好的解决,而且在某种程度上这些问题已严重影响并制约了经济的发展。
一是企业信用法律体系尚不完善。目前,调整我国企业信用法律关系的法律法规主要有《民法通则》、《民事诉讼法》、《公司法》等。这些涉及企业信用法律关系的条文没有针对性,规定分散,缺乏条理性、科学性、系统性,可操作性差,对企业失信惩罚的规定并不具体明确,因此。当遵守诚实信用原则成为企业的一项重大成本负担时,这种企业信用法律的不规范约束,间接放任了企业的失信行为。
二是有关信用的法律规定仍有瑕疵。由于我国有关企业信用的法律,是在市场经济的早期建立起来的,好多做法、内容还有计划经济的影子,对经济发展的走势、将会出现的新情况明显预计不足,在调整范围、权力和义务的规定、量刑标准、应用时机等方面还需要进一步修订、完善。如:《公司法》对于企业虚假失信行为惩处力度、失信企业的资格剥夺、侵犯商业秘密和虚假宣传等失信行为的惩治规定等均已不适应时代需要。
三是企业信用信息的管理制度还未成型。从政府组织的角度上看,我国还没有专门的征信管理部门。管理的弱化导致了各类信用信息尤其是企业信用信息得不到有效的整合,更谈不上应用。从目前来看,我国的企业信用信息,主要是以经营行为记录分散在工商、税务、银行、海关、质监等不同监管部门中,而且尚未形成一个可以共享的信息平台。在上述部门中,唯一成型的管理制度是央行对银行信贷信用记录的评级和管理,国内金融机构已意识到信用评估对防范信贷风险的重大作用。此外,由于各部门之间的壁垒,还导致了企业信用信息公开程度低,范围小,获取难。
四是对企业失信违法行为的执法力度不够。一方面,受执法大环境的影响,我国部分行政机关在开展执法行动时往往采取一阵风式、运动式的执法方式,哪个地方、哪个环节出了事,就一拥而上,开展严打,对企业经营过程中的失信行为也不例外。这种方式容易使失信者产生侥幸心理,躲过执法风头以后,从事违法活动往往更加变本加厉,长此以往,更容易使失信违法企业对法律权威产生怀疑。另一方面,我国现有调整企业信用关系法律规定中,有关失信行为的刑事责任和行政责任多,而民事责任少;财产责任多,而公开谴责、通报批评、信用降级等威慑力强大的道德责任规定还不够明确。此外,现有法律对处理失信违约行为显得力不从心。尤其表现在债权人为追到期债务,诉讼、追索清偿等成本费用越来越高,即使胜诉,得到执行的却很少,债权得不到保护。
二、产生上述问题的原因
关于引起上述问题的原因很多,主要集中在以下三个方面。
一是对信用权重视程度不够。信用权是一项基本的民事权利,它既是人格权的一种,同时也具有财产权性质,是一种无形资产。构建完善的企业信用法律体系的首先应加强对信用权和信用机制的保护,同时要求企业充分履行诚实守信的义务。企业管理学中对商誉、品牌的重视,在法律上体现的就是对企业信用权的重视。尽管我国很多企业在市场经济活动中高度重视企业的商誉、品牌,但由于认识程度的问题,很难将之与信用及信用权相联系。同时,由于绝大多数企业尤其是民营企业仍处于资本原始积累期,以逐利为目标的经营行为在很多情况下容易被资本所诱惑,将商誉和信用抛之于脑后。实践证明,越是重视信用权的企业,在经济活动中的信用度就越高,收益也会同时增加,履约能力和偿还债务能力也随之增强。对政府而言,需要改变以往监督乏力的做法,在肯定企业信用权并对其充分保护的同时,对从事市场经济活动的商事主体(企业)信用资格应作出明确限定。
二是过分强调隐私权保护。建立完善的企业信用法律制度,有关企业信用公开的问题是一个最基本的问题。既然企业信用权是市场经济主体虚拟人格的组成部分,它就应当具有公示性,能为其他人所知晓。长期以来,由于我国法制不健全,除了政府要求的部分内容外,对于商业秘密等隐私权过于强调,导致在构建企业信用法律制度过程中,有关企业信用信息的公开程度不够,真实性也大打折扣。这种情况下,不仅征信机构与信用评估机构的工作难度大大增加,评估结果可靠程度也大打折扣,而且容易使部分企业打着隐私权保护的名义,暗地里从事一些违法犯罪的经营活动。
三是偏重于通过法律渠道解决信用风险。信用风险在市场经济活动中普遍存在:信用越高,风险越小;反之风险越大。建立完善的企业信用法律制度的另一个根本目的就是要建立健全的信用风险调节机制。目前,我国在这方面的制度还不完善。为了创建一个良好的市场经济环境,我国在《公司法》等法律中对企业失信行为应负的法律责任做了明确规定,使市场经济活动中失信企业受到了相应的惩罚。但由于市场经济的不断发展,原有的关于失信行为法律责任的规定已远不能适应市场的需要,严重制约了对企业信用风险的调节功能。而国外发达的资本主义国家,除法律外,还采取了各种行之有效的担保手段,借助社会化的担保机构等第三方的力量,来减少投资领域和交易领域内的各种信用风险。
参考文献:
[1]丁邦开等.社会信用法津制度[M].南京:东南大学出版社,2006.
[2]吴汉东.论信用权[J].法学,2001,(1).
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