时间：2023-06-21 09:05:40
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关键词：单位刑事责任能力；谋取利益
我国刑法第30条对单位犯罪做了如下描述：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。上述简洁的描述在实践中遇到了众多问题，另由于单位过失犯罪在刑法分则中的少见，使得单位过失犯罪的争议更为突出和尖锐。
一、单位过失犯罪的构成要素
1.单位过失犯罪存在的客观性
随着社会经济的发展，单位作为市场经济的一般主体成为一种趋势且已成形，其为着整体的利益而运作，具有其独立的意志以及独立的资产承担相应的责任，独立于作为早期市场交易主体的个人意志和财产，具有了独立的行为能力和承担刑事责任的能力，因而刑法将单位纳入自己规制范围。
鉴于将单位纳入刑法规制范围的原因之一是因为其和自然人一样具有独立的行为能力，因此在主观方面，单位犯罪应该与自然人犯罪一样存在故意和过失两种状态。单位的行为能力是由单位的整体意志形成的，在单位整体意志形成的过程中，同样是经过单位决策过程形成，故意行为归责于单位，但过失行为却归责于个人有所不妥，因此刑法总则在斟酌后并未将单位犯罪限于“故意”，而且在分则中规定了个别行为构成单位犯罪。
2.单位过失犯罪应以单位意志决定行为，并由此行为造成危害后果为构成要素
对于单位犯罪的构成要素，刑法30条已明确规定，即首先主体为单位；其次，单位意志指导下实施的行为造成了社会危害后果；最后，需法律明文规定。显然法律对于单位犯罪的定义实际上与自然人犯罪一样，即需要有单位独立意志、实施行为、行为造成危害社会后果，唯一不同的是法律对单位犯罪适用范围做了限制，只有法律规定的才成立单位犯罪。笔者认为这符合我国单位在社会经济中的地位和责任。
另理论和实践中存在单位犯罪需以单位名义实施，且具有谋取利益，甚至是谋取非法利益的观点。笔者认为此种观点不成立，首先，同自然人犯罪一样，A冒充已离职单位B名义自B的客户处骗取客户应向B缴纳的钱款，A的行为并不因为其以单位名义实施就认定为单位犯罪，显然其仍是个人行为；其次，同样同自然人犯罪一样，并非所有自然人犯罪都以谋求利益为目的，甚至是非法利益，比如自然人过失犯罪，并不要求行为人在行为时具有谋利考虑，而只是因为行为人主观认识上瑕疵，因此造成危害社会的后果，具有可罚性，单位犯罪应与之相同，因此单位过失犯罪并不要求行为人以单位名义实施，且具有谋利目的。
二、单位过失犯罪具体表现形式
细化单位过失犯罪的具体表现形式笔者认为可以包括以下几种情况：
1.单位的监督过失责任。如前文所述，单位是一个独立人格体，单位的运作由体现单位人格特征的一系列规章、制度、行为业务流程等等，其中，单位的监管措施和制度即是单位人格的一个表现的载体，在法律意义上，单位对其所属成员负有监督、管教的责任。如某些排放重大污染物质的企业，由于单位疏忽大意或怠于职守，缺乏必要的监督管理制度，对其成员缺乏应有的监督，使本单位成排污的操作程序上严重违反规定，造成重大环境污染事故，单位须承担监督过失的刑事责任。但是，单位能够证明它为防止从业人违法行为已尽了相当的注意和监督责任时，单位可以不受处罚。需要说明的是，单位是否尽到了监督责任，不是从单位的法定人或其他责任人员是否亲自到作业现场或施工现场进行了监督，而从单位是否建立了有效的监督机制，并且该监督机制是否在有效地作用来考虑。换言之，应当从单位的人格特征来考虑单位是否具有上的过失责任。
2.单位成员在业务活动中故意违反单位有关的操作规程或制定而过失引起危害结果或者危险状态，如果该违反单位制度规定的是经过单位议事程序上升为单位意志的话，则应追究单位过失的刑任，因为单位意志表现为对自身规章制度的故意违反，并且过失地危害结果或危险状态，从而反映出单位自身的人格缺陷，故此承担相应的法律责任。
关键词： 法律责任;经济法法律责任;社会责任
一、我国现行的法律责任体系
(一)法律责任概述
1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任; ( 2)因果责任; ( 3)应负责任; ( 4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。
2. 法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于: (1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的; (2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果; (3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系; (4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。
3. 根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。
(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。
(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。
(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。
(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。
(二)对现有法律责任的分析
中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢? 我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢? 这是令笔者感到疑惑的。
其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。
第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。
二、经济法的法律责任必然存在
(一)经济法律责任的学界观点
国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。
关键字：公路法；公路突发事件；法律；法律责任
中图分类号：X734文献标识码： A
公路突发事件应对法律责任的问题
公路突发事件应对法律责任的认定问题
研究公路突发事件应对法律责任，须从公路突发事件应对的责任认定入手。认定公路突发事件应对责任是归责及承担责任的前提。公路突发事件应对包括公路突发事件的预测预警、应急处置、恢复与重建、信息与宣传、应急保障、监督管理。公路突发事件责任的认定也应从以上几个方面认定。
公路突发事件应对法律责任的归责问题
公路突发事件法律责任的归责是对认定的责任进行归责。按照过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则三个原则划分适用来承担责任。根据认定的责任主体、心理状态、违法或违法行为、损害结果、因果关系的不同，适用归责原则也不同。
公路突发事件应对法律责任的承担问题
公路突发事件应对法律责任的承担应有明确规定。《中华人民共和国突发事件应对法》、《公路安全保护条例》及《国家公路交通突发事件应急预案》中均未对公路突发事件应对法律责任的承担明确规定。
二、公路突发事件应对法律责任的法理分析
（一）公路突发事件应对法律责任认定的法理分析
公路突发事件应对法律责任的认定应从法律责任构成要素着手分析，即：责任主体、心理状态、违法或违约行为、损害结果、因果关系。责任主体与责任的有无、种类、大小有着密切的关系。公路突发事件应对中的责任主体包括：各级人民政府交通运输主管部门、公路管理机构、公路经营企业、市区以上公路管理机构及其公职人员。心理状态即行为人实施违法或违法行为时的主观方面，不同的心理状态决定了某行为是否有责任及承担何种责任。主观过错不等于动机，是针对违法行为的主观思考。即公路管理公职人员并非故意犯错，若其对违法行为有过主观思考就需要承担责任。违法或违法行为是法律责任的核心要素，公路管理各机构及其公职人员有违法行为必须承担法律责任。公路管理各机构及其公职人员的违法或违法行为，给他人或社会的合法权益造成损害或伤害，则构成损害结果。值得注意的是，如果公路管理各机构及其公职人员的行为合法，仍对他人的合法权益造成伤害，也要承担责任。违法或违约行为与损害结果之间有必然联系，如果某种现象的出现是因另一现象的存在引起的，则二者之间就存在因果关系。因果关系的有无，是认定法律责任的重要环节。一个损害结果可能是由多种原因造成的，法律只考虑其中与法律责任认定有关的因素。比如未按规定及时公路突发事件警报，导致预警不及时造成损害的，法律所关心的是未按规定及时公路突发事件警报。
（二）公路突发事件应对法律责任归责的法理分析
公路突发事件应对中产生的责任涉及行政责任、民事责任和刑事责任。公路管理公职人员在两种情况下可以追究其本人的行政责任：①公路管理公职人员的本人过错所致，非由公路管理各部门的命令、委托所致，如越权或。这种违法属于个人违法，按照责任自负原则，在公路管理公职人员所在的机关承担责任后，追究个人的行政责任。②公路管理公职人员的行政违法是公路管理各部门命令所致。此种行为属机关违法，原则上由公路管理部门单独承担责任。但如果公职人员明知公路管理部门的命令违法仍执行，视情节与后果亦可同时追究公职人员的责任。
（三）公路突发事件应对责任承担的法理分析
公路突发事件应对中产生的责任承担形式主要是行政制裁。行政制裁主要包括行政处罚和行政处分。行政处罚是指特定的行政机关对违反行政法律规定的责任主体给予警告、罚款、没收、行政拘留、劳动教养等惩罚措施。这里的行政法律规定主要指《中华人民共和国突发事件应对法》及《国家公路交通突发事件应急预案》。行政处分指对违法失职的公路管理公职人员或受委托的公职人员给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看及开除等惩罚措施。《中华人民共和国突发事件应对法》中已明确规定各种违法行为的承担方式。情节较轻的由上级行政机关或者监察机关责令改正；情节较重的由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。
公路突发事件应对法律责任制度思考
（一）公路突发事件应对责任认定的思考
根据《中华人民共和国突发事件应对法》，可以对公路突发事件应对责任做以下认定：
未按规定采取预防措施，导致突发事件或次生、衍生事件发生。预防包括气象、强地震、突发地质灾害、洪水堤防决口与库区垮坝、海啸灾害、重大突发公共卫生事件、环境污染事件、重大恶通事故影响信息、紧急物资运输信息、公路无法运行等信息。
迟报、谎报、漏报、瞒报公路突发事件信息，或公布虚假信息，造成后果。
未按规定制定公路突发事件应急预案或未及时按应急预案执行。
未及时开展公路修复、恢复通行等善后工作。
截留、挪用、私分或变相私分公路突发应急救援资金、物资等
不及时归还征用的单位和个人的财产，或者对被征用财产的单位和个人不按规定给予补偿的。
未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患，导致发生严重突发事件；
未做好应急设备、设施日常维护、检测工作，导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大的；
公路突发事件发生后，不及时组织开展应急救援工作，造成严重后果的；
编造并传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息，或者明知是有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息而进行传播的。
公路突发事件应对责任归责的思考
公路突发事件应对责任的归责，应从责任主体的心理状态及行为与结果的因果关系两方面考虑。根据前文认定的责任，做如下归责：凡公职人员因主观错误产生的违法行为，包括对违法行为有主观思考非故意的非法行为，均适用过错责任原则；公职人员因公路管理部门的命令造成后果的，原则上由公路管理部门按照过错责任原则承担责任。若公职人员明知是错误命令仍执行的，按照公平责任原则承担责任；若公路管理机构领导者违法，按照责任自负原则承担责任；若公路管理机构违法，领导者需按无过错责任原则，承担连带责任；若因公路管理机构领导者指挥不当，造成机构及其公职人员违法，领导者应按公平责任原则，承担行政责任。
公路突发事件应对责任承担的思考
《国家公路交通突发事件应急预案》中应对责任明确承担，这对以后应对公路交通突发事件的工作起到很大警示作用。《中华人民共和国突发事件应对法》中第六章法律责任已对责任的认定与承担做了明确规定，笔者认为这些规定符合公路突发事件应对责任承担的法理学原理。应该将公路突发事件纳入《国家公路交通突发事件应急预案》中，作为独立的一章，完善公路突发事件应对制度。
参考文献：
【关键词】ERM 框架 高校 风险管理
1992年，美国COSO委员会了《内部控制——整合框架》，历经十多年的实践检验成为世界通行的内部控制权威文献。2004年9月，COSO了《企业风险管理——整合框架》（ERM框架）。ERM框架拓展了内部控制，更有力、更广泛地关注于企业风险管理这一更加宽泛的领域。COSO并不打算、也的确没有取代内部控制框架，但是它将内部控制框架纳入其中，公司不仅可以借助这个企业风险管理框架来满足它们内部控制的需要，还可以借此转向一个更加全面的风险管理过程。
一、ERM框架的目标和构成要素
（一）企业风险管理为主体实现的四大目标提供合理保证
（1）与高层次的目的相关，协调并支撑主体的战略目标。（2）与利用主体资源的有效性和效率相关的经营目标。（3）与主体报告的可靠性相关的报告目标。（4）与主体符合适用的法律和法规相关的合规目标。
（二）ERM框架的构成要素
（1）内部环境，包含组织的基调，影响组织中人员的风险意识，是企业风险管理所有其他构成要素的基础；（2）目标设定，必须先有目标，管理层才能识别影响目标实现的潜在事项，是企业风险管理的起点；（3）事项识别，主体目标实现的过程存在不确定性，管理层必须识别将会对主体产生影响的潜在事项，区分风险和机会；（4）风险评估，通过考虑风险发生的可能性和产生的影响来对其加以分析，并以此作为决定如何进行管理的依据；（5）风险应对，管理层要确定如何应对风险（回避、降低、分担还是承受），从而采取一系列与组织的风险容忍度和风险偏好相一致的行动；（6）控制活动，是帮助确保管理层的风险应对得以实施而采取的政策和程序；（7）信息与沟通，风险管理有关的信息以保证人们能履行其职责的形式和时机予以识别、获取和沟通；（8）监控，对企业风险管理进行监控，随时对其构成要素的存在和运行进行评估。
二、高校借鉴ERM框架开展全面风险管理的思路
ERM框架是企业有效识别、评估、应对风险，开展全面风险管理的重要理论基础。高校以培养适应社会需求的高素质人才为目标，也和企业一样面临着各种各样的风险，如：财务、教学、科研、法律责任、实物损失、人员伤亡等风险。因此，高校要有效应对风险、实现组织战略目标，有必要借鉴ERM框架的八个构成要素开展全面风险管理。
（一）确立风险管理理念
风险管理是一整套共同的信念和态度，它决定着主体在做任何事情时如何考虑风险。高校的风险管理理念反映在管理层所做的每一件事情上，从政策的表述、口头和书面的沟通以及决策中反映出来。确立风险管理理念是一个过程，关键是管理层必须坚持以口头和日常的行动来强化这种理念。当风险管理理念被很好地确立和理解、并为教职工所信奉时，高校就能有效地识别和管理风险，提高抵御风险的能力。
（二）健全组织结构
成立专门的机构、配备足够的人员和经费是开展全面风险管理的重要前提。高校应当设置风险管理部门，负责建立健全高校的风险管理政策，确定各个部门对于风险管理的权力和义务，辅助各个部门识别、管理和应对风险，保证高校教学、科研等活动正常运转。
（三）有效开展风险控制活动
目前各高校都有内部控制系统，在经费管理、采购、基建等风险高发领域采用职责分离、信息处理、批准与授权等控制活动。全面风险管理是对内部控制的拓展和延伸，高校风险管理不仅保持和完善内部控制系统，同时拓展到高校的各个部门的所有业务。建立风险管理系统，为应对风险制定了各种控制活动，并保证控制活动得以有效执行。控制活动是风险管理的核心内容，保持有效的控制活动是保护高校领导干部、实现风险管理目标的关键。
（四）构建畅通的信息与沟通渠道
高校建立风险管理信息系统，收集校内生成的数据和来自校外的信息，处理和提炼成为风险管理决策需要的信息。高校内部和外部环境在不断变化，信息的收集、处理和运用是不间断的，只有保持信息沟通渠道的畅通才能保证风险管理者能够及时掌握有效的信息。ERM框架指出：一个主体中的每个人都对企业风险管理负有一定的责任。畅通的沟通渠道，可以让高校的每一位教职工了解他们自己在风险管理中应该做什么、怎么做；可以帮助决策者及时掌握教学、科研、管理等方面的最新情况，从而能够更好地抓住机会、抵御风险。
（五）发挥内部审计的风险管理职能
风险管理是一个持续的过程，随着时间的变化曾经有效的风险应对可能变得不相关、控制活动可能不再有效或不被执行，因而有必要对风险管理进行监控。监控有持续的监控活动和专门评价两种方式，高校内部审计更加适合对风险管理作专门评价。首先，作为高校的内设机构，能够参与高校有关会议、经济决策，更加了解高校运营的各个环节，能及时发现、获悉潜在风险和风险管理状况；其次，能够从高校整体利益和实际出发进行审计、提出的建议更能为高校决策者采纳。高校内部审计要充分发挥风险管理职能，积极开展风险管理审计，对高校的风险管理过程进行监督评价，为实现高校的战略目标保驾护航。
参考文献
[1]方红星，王宏，译.美国COSO指定.企业风险管理——整合框架[M].大连：东北财经大学出版社，2005.
[关键词] 法律责任;经济法法律责任;社会责任
一、我国现行的法律责任体系
(一)法律责任概述
1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面，具有肯定性;后者则表示消极方面，具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为，责任至少应当包括:(1)角色责任; ( 2)因果责任; ( 3)应负责任; ( 4)能力责任。也就是说，责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果，使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题，提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义，如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。
2. 法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于: (1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的; (2)法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果; (3)法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系; (4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。
3. 根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。
(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。
(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。
(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。
(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。
(二)对现有法律责任的分析
中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法，民法，行政法，诉讼法，国际法，经济法，环境法，军事法这部门法。那么，是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢? 我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先，违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的，并且，这种责任是具有独立性的。目前，关于经济法责任独立性的主要观点分为三类，即固有与援引说，综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合，但是，仅基于此就设立一个经济法法律责任，这种观点是否妥当呢? 这是令笔者感到疑惑的。
其次，我认为，将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任，是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上，其法益目标是维护公平、平等，因此大多为补偿性措施，比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义，在强制力的保障下，法益目标是对公正、正义的追求，通过惩罚犯罪而达到预防犯罪，所以大多是惩罚性手段，比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为，目的是政府管理职能的实现，所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行，所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。
第三，违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的，在接受刑事责任的惩罚的同时，还要承担民事上的赔偿责任，如交通肇事逃逸的法律后果。因此，违反经济法后，所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。
二、经济法的法律责任必然存在
(一)经济法律责任的学界观点
国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。
在经济法责任的外延上，最为典型的是石少侠教授提出的将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。依这种观点，经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中，除了经济法责任之外，经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任，他们相互之间互不包含，是完全并列的关系。与之针锋相对的，是认为“经济法责任是由经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。在这种观点下，经济法责任将民事、行政以及刑事三种责任形式包含在内。
有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任，认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式.提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的统一性。[]
(二)经济法的法律责任概述
经济法的法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中因主体违反经济法律、法规而依法应强制承担的否定性、单向性、因果性经济义务。
学界对于经济法律责任的特征也有争论，如有人认为经济法责任具有两个特征: 1. 违法者对损失的利益主要表现为经济利益; 2. 承担经济法律责任的主体更多地是从事经济活动的企业法人。有学者认为相互分离性、双重性和社会性是经济法责任的特征。
也有学者认为经济法责任的特征是: 1. 经济法责任的法律依据是经济法; 2. 经济法责任的形式具有明显的复合性; 3. 经济法责任具有直接、显著的社会公益性; 4. 经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。
还有学者认为经济法责任的特征是: 1. 经济法责任产生的前提和基础具有双重性; 2. 内容具有整体经济利益性; 3. 功能因主体不同具有差异性; 4. 形式具有适用范围的特定性;5. 在形式上主要表现为一种组织(团体)责任。
我认为经济法责任应具有以下特征: 1. 责任目的的社会整体利益性。经济法律责任的社会整体利益性是经济法以社会整体利益为本位在经济法责任制度上的反映，维护社会整体利益不受侵犯是经济法责任的第一目的，是经济法作为社会法的客观要求。2. 归责原则的公平性。在过错、无过错和公平归责的选择中，经济法选择了以公平归责为重心的归责原则。区别于民法和行政法侧重于过错归责和无过错归责的作法，体现了归责原则的公平性特征。它是经济法追求经济公平的反映。3. 政府责任的突出性。政府作为调制主体，是与调制受体相对的一方经济法律关系的当事人。以“社会整体利益”为本位的经济法价值理念要求我们，要重视政府主体在履行调控或规制职能时对个体、群体、集体。国家和社会带来的不利后果，凸显政府责任。4. 经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。经济法责任以社会整体利益、社会责任为本位，改变了原来法律责任中权利与义务对等，责任与义务对等性。经济法律关系主体之间责任往往是单向义务，不存在对等性。5. 责任形式的多样性。基于此，经济法的法律责任的承担方式应该是包括民事、刑事、行政责任在内的综合责任形式，但仅有这三种形式是不够的，还需要一种新的责任形式存在。
三、社会责任的引入作为法律责任的第四种类型
民事责任是私人之间的纠纷引起的，是处于平等地位的一方承担的责任;当行为人的行为引起公权力的主动介入时，产生了刑事责任;而行政责任是社会发展到一定阶段后，政府发挥效用时，才会产生的。不难看出，现有的法律责任体系是随着社会的发展逐渐成形的，在一定程度上发挥了很大的作用，现在依然是有效的。但是，我们必须承认，现在社会中有越来越多的现象很难用这三种责任进行规之，或者说有一些规制的手段难以划入以上任何一类之中，比如，上市公司的信息披露义务等。因此，我认为有必要引入一个新的责任形式———社会责任，作为第四种法律责任存在。
(一)概念
社会责任的产生是基于填补经济法法律责任承担的需要而产生的，它是经济法主体之一的管理者，出于对消费者的保护的目的，而对经营者采取的一种限制性责任。它是以公平诚信原则为基础的，对整个社会法律环境有一定的要求，有利于生产经营者的自治程度的提高，并会促进社会的法制进步。它和民事、刑事、行政责任一起，构成了经济法法律责任形式。
具体而言，社会责任的形式包括公示，歧视性待遇。公示是指通过某种方式为大众所知，并且有一定的时间和范围的要求;歧视性待遇是经营者在一定期限内得到的待遇不同于正常企业，比如，贷款利率要提高、某些优惠措施不能继续适用等等。另外，社会责任也给管理者提出了一些要求，比如经营者整改合格后的继续经营，就需要管理者的协助。这也是消费者对于管理者信任的表现，要求管理者自身能力得到公众的普遍认可。
(二)效果分析
如果经营者违反经济法相关规定，如采用价格垄断、搭售等手段损害消费者权益，或者采用偷税、漏税手段使国家利益受到损失，管理者一方除了通过民事责任令经营者进行赔偿，通过刑事责任追究主管者刑事责任，通过行政责任对企业进行监管，还可以利用社会责任使得该经营者在合理期间内的失去一定的业务能力，使得企业的正常经营受到影响。因为社会责任有公示性，对于消费者和其他经营者的知情权大有裨益。
引入社会责任对于经营者而言也有有利的一面:首先，有利于加速经营者整改的速度。因为社会责任会影响其正常的业务，比如银行可以据此拒绝提供贷款、或者提高利率等等，只有尽快消除影响才能使企业重新获利;其次，有利于经营者消除之前的不良影响，重新得到消费者的认可。现在的企业对商誉的重视程度越来越高，商誉受损往往很难补救，如日本的福岛速食水饺公司、南京冠生园食品有限公司都因此破产，因为失去公众的信任之后，即使进行改进，也很难再令公众产生信任。而社会责任是通过法律的公正性，认可其整改后的成果，帮助企业重新赢得公众的信任。
(三)以南京冠生园为例，分析引入社会责任的可行性
2001年，南京冠生园食品厂(以下简称南冠)“以旧馅生产新月饼的事件”在业内外引起了社会强烈的反响。2004年，曾经叱咤全国食品行业辉煌一时的南京冠生园走完了凄凉破产路。
当“陈馅事件”发生后，南冠被多部门联合查封，缴纳罚款，进行整改之后仍无法摆脱破产的命运，导致这个1918年建立的品牌遭受了空前的信用危机。这对于我国这样一个品牌企业缺少的国家是否是一个损失? 南冠使用不合格原料的生产经营活动是一定要受到严厉制裁的，这样才能保证市场经济的有序竞争，才能保护消费者的正当权益，但是，失去这样一个企业的代价时候过大?
如果引入社会责任，南冠在整顿的期间内，管理者会告知社会，此时南冠比正常企业低的待遇;整顿结束，管理者进行审查合格后，仍有管理者进行公示，如果管理者能够取得消费者的普遍信任的话，对于南冠的整顿结果，也应该产生信任的态度，南冠是否还会破产，就不那么确定了。如果可以的话，既保存了一个老字号的商誉，又增加了大众消费的信心。
四、结论
从前面的论述可以看出，引入社会责任作为第四种法律责任，与民事责任、刑事责任、行政责任一起构成经济法法律责任，是值得深入研究的，在市场经济高速发展，经济法的作用越来越重要的现在，是有很强的现实意义的。
但是，其中还是存在很多问题的，比如社会责任的制定部门、制定标准、执行机构、责任方式等很多问题尚待研究，这是一个全新的领域，希望能有更深入的探讨。[ hi138/Com]
参考文献
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所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。
1传统法律规范结构观分析
1．1传统法律规范结构分析观点
(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。
(2)两要素说。受到西方法学思想的影响，以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。每种又可以继续细化，比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式，命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。
(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上，提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。
(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。
1．2传统法律规范结构观弊端分析
这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：
(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。
(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。
(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。
(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。
(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”
2法律规范逻辑结构分析
由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现，具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张：“强制的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话，就是规范。”法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中，分出“物理的世界”“心理现象世界”和“客观知识的世界”，“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造，但一旦被人陈述出来，就成为了一种本体性的客观实在。法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准，指出的是应为(当为)或须为的行为，法律规范必然具有效力，不是自然必然，而是逻辑上的必然，在规范逻辑世界中法律规定了行为标准，不存在例外情形；实效指的是行为标准实际被适用和服从，法律规范一般具有实效，这是事实上的概然，存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础，而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调，缺乏任何一个要素，结构都不复存在；反之，任何要素都不能离开其他要素而独立存在，一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在，法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体，各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得，法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。2．1结构组成部分(要素)
在规范当中，逻辑关系的基本公式是：如果……，则……，所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分，分别是“条件假设”和“行为处理”，“条件假设”是“如果……”所表明的部分“行为处理”是“则……”所表明的部分，也就是说如果出现和具备怎样的条件，则可以怎样行为，须得怎样行为，或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构，即只存在一次逻辑关系，而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系，即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整，其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引，当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引，也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助，此外，当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候，规范存在的合理性基础便出现了漏洞。法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构，从总体上来看有三次逻辑关系，而每次逻辑关系之间紧密联接，每次逻辑关系都表现为条件关系，每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换，继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下：
三者的关系是～种递进关系，可分析如下
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）
下面对此作出具体说明：
第一次逻辑关系：
行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。
第二次逻辑关系：
适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。
第三次逻辑关系：
适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。
2．2实例分析
以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：
放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
此处的法律规范结构分析如下：
第一次逻辑关系：
行为条件——公民个人；
行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；
第二次逻辑关系：
适用主体——公民个人；
行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；
行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：
第三次逻辑关系：
适用主体——司法裁审人员
适用条件——某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为：
论文摘要：自然人民事责任人能力作为民法中的基础性概念，理论界以此并没有达成共识目前的研究多从比较法的角度进行界定，难说妥当本文认为应从中国实在法出发，将民事责任能力限定为当事人的一种法律地位或法律资格。
从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。
一、民事责任能力的各种定义与评析
(一)民事责任能力的各种定义
目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。
(二)对以各种定义的评析
整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。
“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。
客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。
独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。
到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。
二、民事责任能力的逻辑分析
(一)民事责任能力的纵向逻辑关系
民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。
依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。
通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。
(二)民事责任能力的横向逻辑关系
民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。⑥而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。
关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。
这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。
通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。
三、民事责任能力概念的界定
本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点：
一、用”资格”和”法律地位”来定义”能力”，相对于用”能力”来定义”能力”更具逻辑上的准确性，从而使民事责任能力与民事权利能力和民事行为能力独立起来。按凯尔森的观点，如考察责任负担人的法律地位，当规范将某个人的行为当作法律条件或法律资格时，意思是，只有这个人才有能力，个有”能力”作为或不作为这一行为，只有他才有”资格”(为competence，最广义的资格)。
关键词：新闻；侵权；证据；制度
20世纪80年代以来，我国新闻侵权诉讼呈现出两大特点：一是新闻侵权案件逐年增加；二是新闻媒体的败诉率始终居高不下。对于一个行业在司法诉讼活动中，达到70%的败诉率，实属罕见。决定诉讼成败的因素除了事实以外，法律的设定和运行也显得格外重要，探讨新闻侵权案件中证据制度的运用当然也不容忽视。
一、新闻侵权案件的特点
新闻侵权的概念在学界存在着较大的争议，但一般认为：新闻侵权指的是新闻传播活动中发生的侵害他人（自然人、法人）人格权的行为。新闻侵权首先是民事侵权行为的一种类型，都是行为人不法地侵害了法律所保护的合法权益，并造成一定的损害后果。因此，新闻侵权与一般的民事侵权行为之间有着诸多的共性。但是，新闻侵权无论是在侵权主体还是在侵权形式以及侵权行为载体等方面都与一般民事侵权行为存在着差异。表现在：
（一）侵权主体特定
侵权主体一定是新闻单位及其工作人员以及与其有关联的其他人员，如自由撰稿人、特约评论人、特约记者、新闻源提供者等。
（二）侵权形式特定
侵权行为发生在新闻传播活动过程中，这种侵权行为一定是在报纸、期刊杂志社发表、广播电视电影播放、互联网公布新闻报道或侵权作品等新闻传播过程中发生的，若非在新闻传播活动过程中则仅构成一般侵权。
（三）侵权行为载体特定
侵权主体在新闻传播过程中利用上述新闻传播工具实施侵权行为。迄今为止，所发生的所有新闻媒体侵权案例无一例外都是新闻媒体通过报纸、期刊、杂志、广播、电视、电影以及网络和通讯等传播工具实施的侵权行为。
（四）影响迅速而广泛
在当代社会中，新闻报道是通过大众传播媒体进行传播的，其传播速度异常迅捷，传播范围十分广泛，含有侵权内容的新闻作品一经播发，不仅会迅速传播到整个地区、整个省份，甚至会传播到全国和全世界，因而对新闻报道相对人造成的损害也是很大的。
同时，在我国法律对公民人格权的法律保护体系比较完整而对新闻自由权缺少明确依据的现实情况下，人民法院在审理新闻侵权案件时，不自觉地形成了一些对新闻媒体的格外“关照”：妄加批评会造成他人尊严受损、人格权被破坏；文章是你写的，当然应该由你去证明；全世界都知道了，损害后果不可估量。如此惯性，造成了媒体的败诉率居高不下。同时，看似合情合理的思维习惯，却实在与法律制度、证据制度相悖。
二、新闻侵权案件中的证据认定范围
“打官司就是在打证据”，新闻侵权案件中应该摆脱长期以来形成的不合理的思维定式，一切事实要素都应该由相应的证据加以证实。结合新闻侵权案件的特点，下列事实要素需要证明。
（一）新闻侵权主体的证据认定
根据1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》和1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》以及其他相关法律的规定，新闻侵权案件首先应该具体审查作为被告的新闻单位的主体资格，具体要运用证据审查以下几个方面：
1.确定新闻单位的主体资格。根据我国法律的规定，独立承担民事责任的新闻媒体应具有法人资格，且其创办实行许可证制度，由国家新闻出版总署批准创立，所以，首先应确认其法人和出版资格，营业执照、法人登记证等就是相应的法定证据。
2.侵权作品是否履行职务行为。根据《解答》的规定，若作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。因此，作者能否免除责任，关键要看能否提供能够证明隶属关系和职务行为的相关证据。如人事关系、劳动关系或委派关系等证明材料。
3.消息来源提供者的情况。消息来源提供者分为主动消息来源提供者和被动消息来源提供者，主动提供新闻材料，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权；因被动采访而提供新闻材料，且未经提供者同意公开，新闻单位擅自发表，致使他人名誉受到损害的，对提供者一般不应当认定为侵害名誉权；虽系被动提供新闻材料，但发表时得到提供者的同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。因此，主动还是被动，是否得到提供者的同意或者默许等事实要素，就需要由证据加以证明。
（二）侵权行为是否符合侵权构成要件的证据认定
在我国，理论上和司法实践中一般认为，新闻侵权的构成要件与一般侵权行为的构成要件相同，都是由四个部分组成，即要有侵权行为的发生、要有损害后果、侵权行为与损害后果之间要存在因果关系、侵权行为人主观上要有过错。侵权行为完全符合侵权构成要件时，行为人就需要对侵权行为承担相应的法律后果，因此，影响侵权行为能够具备构成要件的几个重要的事实要素，就需要证据加以证明。
1.新闻真实性的证据认定。与法律追求真实一样，新闻也同样追求真实，“真实性是新闻的生命”，但如何去理解真实，却是人们一直以来积极探索的问题。美国学者米切尔查莱说，新闻是对事实或意见的及时报道，此等报道对相对多的人而言，具有兴趣或重要性，或兼而有之；德国学者道比尔认为，新闻就是把最新的事实现象在最短的时间内连续地介绍给最广泛的公众；我国学者指出，新闻是新近发生的事实的报道。对新闻事件进行准确、完整、客观、深入的报道是每个新闻媒体的追求，是一种理想和目标。与此同时，抵制虚假新闻也是新闻工作者的神圣使命。但是，在理想目标与虚假新闻之间，还应该由一条线用来区分能否承担法律责任，这条线就是新闻媒体应该坚守的法律底线，这条线就是司法机关追求的法律真实与新闻真实的融汇点，是二者在现实生活中必须达到的基本高度。1993年《解答》中提出的“基本真实”就明确了这条线的高度。根据上述观点，可以看到，新闻真实是基本事实的真实，即关键事实环节的真实；新闻真实是有根据的真实，即新闻要有一定的信息来源，有明确的消息来源，媒体只是做了如实的报道，不应认定为“失实”；新闻真实应该是一种动态的真实，确定新闻真实与否，必须要考察当时特定的环境和条件；新闻也应该是一种带有主观片面性的真实，若干个片段如果能够形成一个完整的体系，那么这个整体和每一个片段都应该被认定为是真实的。上述的关键事实环节、消息来源、特定环境和事实发展过程等要素就是必须加以证明的事实。
2.新闻侵权主观过错的证据认定。构成新闻侵权必须有新闻媒体或者作者主观上有过错，根据世界上大多数国家的法律规定，新闻侵权不适用无过错责任原则，即无过错则无需承担法律责任，我国法律也是这样规定的。因此，证实媒体有无过错至关重要。新闻侵权的过错包括故意和过失，新闻媒体虽然具有侵权事实，但主观上没有过错，仍然不应该承担法律责任。因此，认定过错，区分故意和过失意义重大，它是区分是否承担法律责任，以及承担何种法律责任的必备构成要素。美国1964年沙利文案最终确立的“实际恶意”原则，就是围绕主观过错而设定的原则。但是，在我国司法审判中，长期以来，对主观过错的证据认定无论是其内容，还是负担分配上都没有给予足够的重视，“文章是你写的，与事实不符，你当然有过错”，主观过错的证据认定环节自然而过，造成顺理成章的错误局面，即不自觉地形成了过错推定的规则原则，这是媒体在诉讼中处于不利地位的重要原因。
3.新闻侵权损害事实的证据认定。损害事实是指由于新闻侵权而给他人造成的人身和财产损失，侵权责任的主要功能在于补偿，而这种损害赔偿必须以损害的实际确定为前提。新闻报道对人格权的侵害速度快、范围大，因此被害人往往提出惊人的诉求，给新闻媒体带来巨大的压力。但法律能够支持的仍然应该是有事实根据和法律根据的部分，对人身和财产造成的损失要以现实证据证明的损失为限，对精神损害的赔偿应以法律规定为限。因颜面扫地而漫天要价，却又无法提供有效证据的请求不应得到法律的支持。
（三）新闻侵权抗辩事由的证据认定
抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。在侵权行为法中，抗辩事由是针对承担民事责任的请求来的，所以，又称免责或者减轻责任的事由，而新闻侵权的抗辩事由是指新闻机构的新闻活动虽然给他人造成了损害，但该行为依法不构成新闻侵权行为的情形。新闻侵权的抗辩事由虽然没有直接的法律根据，但近几年，无论是理论上还是司法实践中，新闻侵权的抗辩事由获得越来越普遍的认可，关于公共利益、公正评论、特许权、权威消息来源和当事人同意等事实要素不断地在司法审判中成为证明的对象。
三、新闻侵权案件中应有的证据制度
司法诉讼活动在关注证据作用的同时，不仅要关注证据的数量，更要关注证据能否有效合理地运行。建立适当的证据运行法律制度是发挥证据价值、平衡诉辩双方力量、保证司法审判客观公正的重要保障。新闻侵权诉讼应有的证据制度至少应包括以下几个方面：
（一）证据规则
证据规则指的是证据的可采性规则，解决的是证据能力和证据资格的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》（以下简称《规定》）的出台，对于民事诉讼审判中证据的运用起到了极为重要的作用。新闻侵权诉讼属于民事诉讼的一种，自然应该以该规则为依据，但新闻侵权一方面表现出其与一般侵权诉讼之间存在较大的差异，有自身的独特性；另一个方面更表现在该类诉讼实质上是体现了新闻自由权与名誉权之间的权利冲突，如何平衡各种权益之间的冲突，既保护公民的人格权，又给予媒体必要的监督权是司法审判必须要面对和解决的现实问题。新闻侵权诉讼中各种证据类型都可能会出现，但最常见的证据是书证和视听资料证据，因此，围绕这两类证据的证据规则应该加以明确，以适应和体现新闻侵权诉讼的特性。一是最佳证据规则在新闻侵权案件中的运用，最佳证据规则是指以文书内容为证据的一方当事人，必须提交该文书的原件。在一般民事交往中，互换文书是普遍和经常的，但在新闻采访过程中，新闻媒体往往只有采访时的阅卷权，而不可能获得该文书的原件，这在司法审判中往往对新闻媒体不利，影响媒体抗辩权的行使。在目前情况下，新闻媒体要善于利用摄影摄像设备固定保全该文书和文书的内容，以等同于文书原件的照片或者录像资料作为证据原件使用。二是要明确非法证据排除规则在新闻侵权案件中的运用。最高人民法院民事诉讼证据规则规定“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，该规定适用于民事审判，只规定了取得证据的方法要合法，而没有要求必须要征得对方当事人的同意。新闻采访中的录音、录像应属于视听资料的证据种类，对于偷拍、偷录所形成的视听资料能否作为证据来使用，这在实践中一直存在争论，在很多情况下被作为非法证据而被排除。事实上，隐形采访在舆论监督中发挥着十分重大的作用，新闻媒体如果能够证明隐形采访的合法性，其出于维护公共利益的目的，该类视听资料应当具有可采性，获得合法证据的支持。
（二）证明责任
新闻侵权作为一种民事侵权行为，在举证责任分配上，法律没有做出特殊的规定，因此，仍然应该按照“谁主张，谁举证”的原则来分配举证责任，即作为原告不仅要证明作为被告的媒体存在着侮辱或诽谤的侵权事实和损害后果，也要证明新闻媒体存在着主观上的故意或过失的过错。针对原告的指控和证明，被告行使抗辩权，如果原告不能证明被告的行为符合侵权行为的构成要件，则由原告承担举证不能的败诉后果。但现实情况是原告只需要提出被告报道事实与真实不符或者存在侮辱情节，接下来的举证证明责任很自然地转到了被告身上，包括报道时不存在侵权，主观上没有过错等，在面对新闻报道与事实发生没有完全吻合的情况下，作为被告的新闻媒体很难拿出证据证明主观上没有过错，至少也是一种过失，是对工作的不负责任，理应承担损害赔偿的后果。这种理应采取过错责任原则的案件，因实践中不自觉地转变成了过错推定责任原则，后果就是加大了被告的诉讼负担，原告和胜诉变得简便，造成了监督止于诉讼，甚至是恶意的大量出现，新闻侵权案件大幅增加和媒体败诉率居高不下的局面就自然形成并延续至今。这在很大程度上限制了新闻舆论监督权的正常行使。
美国1964年沙利文案所确立的“实际恶意”原则，与我国目前新闻侵权案件正好形成了鲜明对比，根据该原则，作为公众人物，不仅要证明媒体存在侵权，更要证明被告主观上具有“实际恶意”，即被告主观上存在贬损对方的故意，这对于原告来说是非常困难的，因此很多公众人物不能对媒体诉讼，而只能接受媒体的监督，更要容忍媒体因非实际恶意所形成的与事实不符的报道。这种公众人物加实际恶意的司法证明责任分配体系被世界上绝大多数国家采用，以此来维护舆论监督对公权力的制约。
证明责任的分配体现了法律对各权利的平衡与制衡，不同的责任分配方法，会有不同的审判和结局。在我国，证明责任的分配，亟待回归到应然的状态。确立过错责任原则，区分公众人物与普通民众，建立二者在面对舆论监督时的不同诉讼权利等相关司法证明制度已经到了迫在眉睫的程度。
（三）证明标准
证明标准是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的证明程度。不同国家、不同的法律制度有不同的证明标准，它是法律真实的标尺，或者说是具体条件。英美法系国家对民事诉讼的证明标准是盖然性占优，即负有举证责任的当事人就其主张的事实真实性大于不真实性时，此项主张即可成立。我国法律对案件的审理要求达到事实清楚，证据确实充分，这是一种目标追求，但很多案件往往处于模糊和不确定的状态。为此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》指出：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。由此可见，我国民事诉讼的证明标准除了有不懈追求的客观标准，同时还具有更具可操作性的优势证据标准。
新闻侵权诉讼在回归证明责任分配的基础上，作为新闻媒体主要行使的是抗辩权，在诉辩交锋中，原告需要提出优势证据证明侵权行为的存在，被告的新闻媒体需要提出必要的证据减弱甚至否定原告的证据力，如提出权威的信息来源、证明局部真实性和过程真实性，履行了必要的审查核实义务而无过失，善意的或者出于维护公共利益的目的等证据，就足以形成有力的反驳，从而获得主动。
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【关键词】审计职业判断；职业判断环境；职业判断主体；决策过程；判断属性
审计职业判断是审计的精髓，与审计相关的鉴证价值来源于审计师的职业判断。审计人员对财务报表的公允表达所做的职业判断体现了审计的实质。加拿大特许会计师协会（CICA）曾在1978年的报告中指出：“审计师可以宣称他们在很多方面不是专家，但这并不包括在特定环境下判断会计方法是否恰当的能力。”这里的能里指的就是审计师的职业判断能力。
审计职业判断的重要性已经被许多国家的准则制定团体认识到，它也经常出现在AICPA、CICA和FASB制定的准则中。在执行审计工作的任务中，审计职业判断是一项最为重要的因素，是不可或缺的部分，审计师依赖职业判断来解释并运用准则。在审计实务中，较差的职业判断能力已经是导致审计师被的显著原因。早在1978年，科恩报告（Cohen Report）就指出审计失败主要来源于审计师在管理层的巨大压力下没能合理运用职业判断的结果。所以，审计师必须不断提高自己的职业判断能力，将职业判断应用于审计工作的全过程。
一、审计职业判断
审计职业判断是指审计师在一定判断环境下运用知识、经验等自身能力，收集充分恰当的审计证据与相关的判断标准进行对照，对审计事项和自身行为等各审计命题进行评价，从而得出审计结论的过程。它是一个有机的系统，主要包括职业判断环境、职业判断主体、判断决策程序和判断属性等四个要素，这些要素构成了审计职业判断的一个分析框架。审计师通过对这个框架要素的理解来提高审计职业判断能力。
二、审计职业判断框架
1.职业判断环境
职业判断环境主要指审计主体进行职业判断时所面对的各种主观和客观因素总和。审计师总是在一定的审计环境下开展工作的，而审计职业判断带有很强烈的主观色彩，必然会受到审计判断环境的影响，其主要包括社会环境、会计师事务所内部环境、被审计单位环境等。
（1）社会环境因素
社会环境因素中包括审计期望差和审计责任、审计职业状况、职业准则的完善程度等。审计期望差指的是社会公众的审计的期望超过审计师对自身职业能力的认识。社会对审计需求的变化及审计能力的有限是产生审计期望差的原因。审计师一直为满足社会公众的需求而努力，但却一直无法满足社会公众的所有期望。审计师出具的报告仅仅是对客户情况提供一个合理的保证。一个执业水平高并且具有良好道德的审计师只要严格按照执业准则的规定，根据合理的审计职业判断出具审计报告就是完成了其审计职业责任，此时即使发生错报给报表使用者造成了损失，审计师也不应该承担法律责任。但社会公众很难接受这一观点，他们认为审计师仍然需要承担法律责任。社会公众与审计师之间关于审计责任的认识及判断的不同看法，造成了审计期望差，但这又从根本上缘于在审计实务中审计职业判断起着十分重要的作用，而做出判断又难以避免失误。
审计职业状况也是影响审计职业判断的又一重要因素，而其中的职业独立性影响最为突出。现行的审计制度由于受到经济依赖关系、管理咨询、会计师事务所规模等与独立性相悖因素的影响，使得公众和报表使用者对审计师自称在审计过程中进行判断时具有完全独立性持怀疑态度。
审计职业准则是审计师做出职业判断所依赖的相关规则。随着经济的发展，各种经济组织间交易类型和手段的多样化，使得审计环境日趋复杂，但是审计职业准则的制定却远远落后于实务。一是职业准则的模糊性影响了审计师的职业判断。审计准则有的地方规定的很笼统或者不清楚，或者对同一个问题规定了多种审计程序，这使得审计师需要利用自己的职业判断做出选择。如果职业准则能够更加细化和规范化，那么需要职业判断的地方就会减少，审计师出具不恰当审计报告的可能性也会降低。另一方面是职业准则存在空白地带。审计实务的日趋复杂，审计师在执业过程中会不断碰到新问题；同时，每个被审计单位的经济业务都不尽相同，审计准则不可能把所有的问题都进行全面规定。因此，审计师必须对审计准则没有规定的新业务进行谨慎的职业判断。
（2）会计师事务所内部环境因素
会计事务所内部环境因素主要包括成本和时间压力、责任关系、审计项目的频繁性和激励机制。近年来，审计市场竞争日趋激烈，审计师为了降低成本而减少审计时间的压力也日益上升。客户对审计师提出的要求越来越高，有时希望审计师去完成额外的工作而不增加工作报酬，这样审计师就不得不考虑时间的限制。审计师有可能首先简单的加快工作进度并尽力在相同的时间内完成工作量；如果时间压力较大的话，审计师会考虑筛掉一些不重要的信息，从而关注与审计目标相关的重要信息，减少不相关的信息对审计职业判断的影响；如果时间压力特别大的话，审计师可能改变审计策略，或是采取更为有效的审计方法，或是容忍较大的审计风险。
会计师事务所内部的责任关系是指下级审计师对其上级负有证明其判断合理的责任。这种责任给下级审计师带来压力促使其更加努力的工作。审计师在执业过程中必须准备证明、记录并对其做出的判断及决策负责。这种对自己的任何判断负责的风险促使审计师谨慎的运用审计职业判断。审计师负有向上级证明其判断合理的责任，会使审计师不仅面临外界的压力还要面临来自事务所的内部压力，但这必然会趋势其判断更加谨慎从而避免经验不足带来的判断失误。同时也应该看到这种责任关系有可能导致审计师过于保守而降低审计工作的效率。
审计项目的频繁性也影响着审计职业判断。在审计实务中，事务所总是喜欢委派前任审计师对被审计单位进行审计，由于审计师熟悉被审计单位的情况，可以提高审计效率。但同时也容易迁就以前的判断和忽视某些问题，这些问题的存在可能会导致错误的审计判断。审计人员的轮换有助于审计师关注与前一年不一致的情况。
激励机制也是影响审计判断的一个重要因素。激励主要来自被审计单位、事务所和公共两个主要方面。一般来说来自被审计单位的激励易导致较低的判断绩效，来自事务所和公众恰当的激励会带来较高的判断绩效，包括职位的升迁、良好的评价和收入的增加等。
（3）被审计单位环境因素
影响审计职业判断的被审计单位环境的因素主要包括被审计单位的行业状况、财务风险、经营风险、公司治理结构、管理人员道德素质及内部审计状况等等。审计师的财务报表审计是对被审计单位的财务报表的合规性和公允性发表审计意见，而财务报表的编制是在被审计单位的环境下进行的。因此被审计单位的环境必然影响着审计判断绩效。通常，被审计单位的风险越大，审计判断的风险也随之加大，审计师越不容易做出正确的判断，而且也需要收集更多的审计证据，此时审计判断绩效往往比较低。相反，被审计单位的风险越小，管理越完善，内部审计越健全，公司治理结构越合理，则审计师越容易做出正确的判断，审计判断绩效往往比较高。
2.职业判断主体
审计师是审计职业判断的主体，在职业判断中起着关键作用。其应该具备以下几方面的特征：精神独立性、胜任能力和职业关注。其中胜任能力又包括知识、经验、专业技能等。精神独立意味着审计师在执业过程中要保持客观公正，不带任何偏见。也就是说审计师在判断时要保持独立的精神状态，对工作成果坚守诚信的信条，而且不与被审计单位做出重大的质量妥协。
知识和经验是审计师进行职业判断的基础。审计职业判断是一项专业性很强的工作，审计师进行职业判断必须具备牢固的专业知识和丰富的实践经验。所以审计师必须进行不断的学习，掌握最新的相关知识，并在审计实践中不断积累经验。专业技能主要是指审计师解决问题的能力，其主要包括识别联系、解释数据和推理分析的能力。这部分能力一部分是天生的，一部分来自后天的锻炼。如果审计师只具备知识和经验而缺乏解决问题的能力，也会影响审计职业判断绩效。
职业关注是指审计师在审计工作中，应勤勉工作，具有一丝不苟的责任感和保持应有的关注态度。如果审计师在工作中未保持应有的职业关注，判断失误就会发生。许多对审计师的诉讼，并非是审计师未使用必要的审计程序引起的，而是源于审计师在收集和评价审计证据时，对证据资料提供的可疑线索未能保持应有的职业关注。
3.判断决策过程
1961年莫茨和夏拉夫将职业判断分为五个步骤：认定需加证明的命题、评价命题、在确定的时间和成本范围内搜集证据、评价已或证据是否有效、对需证明的命题做出判断。以上五个步骤可用下图来表示：
4.判断属性特征
审计职业判断一个十分复杂的过程，在实践中衡量职业判断的质量指标通常包括一致性、稳定性、可辩护性和判断偏误。一致性主要指多个审计师对同一个审计问题作出职业判断的相似程度。在缺少客观的外部评价标准的时，判断意见的一致性就成为评价决策质量的公认标准。
稳定性是指审计师在不同的时间内对同一问题作出的审计职业判断间的联系，即在相同或类似的情况下，同一审计师在不同时点针对同一问题应得到相同或类似的审计判断结果，不同的审计判断结果应有不同的审计环境证据来支持。
可辩护性是指财务报告使用者对审计师出具的审计报告产生怀疑时，审计师必须对自己所做的职业判断给出令人信服的理由，从而避免承担责任。为了获得审计报告的可辩护性，审计师做出审计职业判断时必须有充分的理由支持。任何判断都是在一定的审计证据上做出的，这些审计证据就是做出判断的最基本的理由。作出判断的理由越充分，审计判断质量越高。
判断偏误是指可能导致审计师做出错误判断的心里倾向。判断偏误主要由审计师的有限理性与审计任务的复杂性两个方面引起的（张继勋，2002）。其中审计师的有限理性主要体现在一是审计师获得与职业判断相关的信息只是部分信息而非全部信息，二是审计师个人条件的限制，如个人的知识结构、经验、个人偏好等影响。审计师在审计工作中需要不断识别并且克服那些可能导致判断偏误产生的因素，从而提高审计职业判断质量。
审计职业判断是一个完整的有机系统，这一系统由职业判断环境、职业判断主体、判断决策程序和判断属性特征组成。其中，职业判断环境影响着职业判断主体的行为基础，判断主体的精神独立、胜任能力和职业关注是保证职业判断质量的前提条件，有效的职业判断必须遵循判断决策程序，判断质量的评价有一致性、稳定性、可辩护性和判断偏误等属性特征。审计师通过对审计职业判断框架的认识和理解，在审计工作中逐渐提高审计职业判断能力，更好的完成审计工作。
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