时间：2023-06-21 09:05:41
导语：在法律概念的作用的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
引言
鉴于中西文化的不同，语言结构的差异，法律英语术语的翻译逐渐成为了摆在人们眼前的一道难题，如何完善中国法制建设，如何消除中西文化的语言隔膜，这是一个需要我们克服的语言难题。自顺应论关联理论的提出之后，它对语言翻译所产生的穿透作用便逐渐得到了人们的认可。
1.顺应论的涵义
顺应一词最初起源于生物进化论中的一个概念，当它被人们用作语言研究时，它的实际含义就被赋予了其它的概念。从顺应的角度出发，在语言翻译中，顺应指的是发话人与对话人之间根据语境的不同，不间断的作出语言上的选择过程。语言选择主要分为两种，一是语言结构层面上的改变，二是语言策略层面上的开展。语言选择的过程，其实质就是语境和语言内容二者不断变化的动态过程，在这个过程中，译者如果清楚的认识到顺应元素在语言翻译中重要性，并适当的做出语言选择，那么翻译的质量就会越高。
2.关联理论的涵义
关联理论是一种衍生于语言交际的理论，它的主要论点就是：语言的内容和语境的结构以及各种隐含式的深层表达，使聆听者对原话的产生联想出不同的涵义理解。聆听者在多种情况下，多个场合中无法对语言表达的原意，进行正确理解，因为它只会按照统一的规格标准去陈述原话，然而，这个统一的语言标准就是聆听者对原意推敲的唯一认证，这也就是关联性的具体含义。在语言交际中，发话者并未向他人明示自己的真实意图，但是听话者可通过言语之中的逻辑性推理，寻找出其中的关联依据，从而揭示出言语中的隐含之意。
3. 顺应论关联理论视角下的法律术语翻译
法律英语术语的翻译，囊括了多种语境的结构，蕴涵了多重语言的层次，按照翻译结构的不同，法律英语术语的翻译可分为两种不同的结构，一是对等翻译，二是不对等翻译。
3.1对等翻译
中西文化尽管存在着较大差异，但在法律的背景之下，中系法律和外系法律其制度基础和法律根基是无法变换的，鉴于法律概念和制度原则的相似性，在法律英语术语的翻译过程中，可使用一一对应的对等翻译法。基于翻译内容的特殊性，对等翻译法在使用中又可分为两种清况，第一种是法律英语的专业法律术语，且只有一个指定的法律原意，而在汉语翻译中也具有相似的法律术语，具备对等功能，在相似的法律概念面前，翻译者只需将中文内容与外语涵义相对应，即可实现翻译目的。例如：plaintiff一原告，defendant一被告，Y'apP一罪，force majeure-不可抗力等。
第二种情况就是，当英语术语已经成为法律的专业用语时，这种对等翻译的概念已逐渐向汉语法律传播，由于这种翻译概念已在人们脑海中形成固定思维，翻译者必须不受愿意的干扰，对法律涵义进行正确的理解，才能将对应概念的汉语术语进行匹配翻译。
3.2不对等翻译
基于翻译情形的差异，不对等翻译可分为两种情况，一是普通法系特有的法律概念词的翻译，二是两大法系存在差别理解的法律概念词的翻译。
第一，普通法系特有的法律概念词的翻译，在翻译过程中，具有明显的语言特定性和确定性，一个专业术语只存在一种解析，这种理解方式是英美法三国共同开创的。但在中国法系中并没有这种对应的语言概念，也就是说，目前中系法律还存在着这种语言术语的翻译空缺。在语言翻译过程时，翻译者需要反复斟酌，作者的原意信息和隐含内容，才能准确的表达翻译内容。法律英语专业术语是英美法三国法律概念的专用词语，它的实际含义必须要与法律概念相一致、相契合，这样一来，才能保障法律内容、法律原则的正确性。多年来我国一直实行法律英语的汉译工作，其主要目的是为了更深入的了解，英美法等先进发达国家的，法治理念和法律制度。因此翻译者在法律英语术语的翻译过程中，既要准确无误的传递法律概念的真实含义，又要避免隐含词汇给读者带来理解上的困难。
第二，两大法系存在差别理解的法律概念词的翻译指的是，法律词汇在涵义上、概念上的相似性，词义雷同，但不等同。例如：英美侵权法里面的两个词语：libel和slander，根据《布莱克法学词典》的解析，libel指的是利用语言文字、印刷图片等形式，对他人的名誉与尊严造成了一定程度的伤害。而slander指的是，为了达到破环他人名誉、破环他人职务和职业的目的，说出诋毁他人名誉的言语。根据《新英汉词典》的权威信理解，破坏他人名誉的行为，被译为“诽谤罪”。而依照读者自己的理解“诽谤罪”是刑法中的概念，侵权法属于民法的范畴，显然不等同于刑法制度，翻译者从原文语境中所寻找出的关联词语，正是导致了翻译错误的原因。归根到底，在汉语的理解中也存在着民法的诽谤概念，但不区分具体的形式，翻译译完全可以将libel和slander分别译为“书面诽谤”和“口头诽谤”。
4.结语
综上所述，法律英语术语的翻译对法律英语的词汇解析，起到关键性的引导作用，但鉴于两大法系体系的差异性和复杂性，如何正确的对法律英语术语进行翻译，就成为了人们所探索的翻译主题。本文从顺应论关联理论的视角出发，分析了顺应论和关联理论的语言解析能力，并根据顺应论和关联理论的解析原则，诠释了对等翻译和不对等翻译的语言解析，并结合读者的法律认知，论证了翻译者最佳的关联性原则。
【关键词】法律行为；效力；行为解释；私法自治
法律行为这一理论经过了很久的发展之后已经逐渐形成了一个较为完备的博大的理论体系，而对于我国来说，大陆法系中的私法传统对我国的民法也逐渐地产生了重大的影响，而这不仅已经成为了我国法律之中民法制度的重要部分，也是逐渐成为了我国的民法制度之中理论的核心部分，这也同时成为了基层的法官、检察官、律师等从事法律职业人员的基础性语言。以上这些都表明了法律行为对我国的民法制度、民法理论或者是民法的具体实践都有着十分重要的作用。
一、法律行为的法技术价值
（一）法律行为：私法概念体系的环节
依据德沃金的理论，法律的一般性理论既是概念性的，也是规范性的。法律首先是一种规范性的要求，这种规范性的要求法律在技术上应当完成法律的规范性分析，不然就不能很好地区分法律与规则、普通观念之间的区别，这同时也是形式的合法性的问题。可是只回答这一问题是远远不能满足实际需求的，在形式合法性的同时还要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主观衍生物，也可以在概念的基础上创造出新的概念，而体系化的法也是在这一过程之中的产生的。
（二）法律行为：司法价值的载体
拟制法律这一概念并不是为了描述一个现实的世界，而是为了规范这一社会之中的行为，换句话说就是法律不仅具有叙事价值，还带有规范的功能，法律概念也正是基于这两种功能结合在一起。这样看来，私法自治作为私法精神的集中体现，这不是指人与人之间可以任意组成关系，而是突出强调法律本身的自己意義规定，其突出的主体是人，而这种私法的价值需要一定的具体载体才能够实现。法律行为之所以蕴含了私法自治的价值，是由于法律行为这一概念在社会中已经得到了广泛的使用和承认，同时社会也承认了法律行为这一价值和效果，倘使社会尚未承认私法的价值，那么即使社会主体使用了法律这一概念，也难以产生法律行为这一概念，而正由于法律行为是私法的主体实现自治这一具体载体的行为，其私法自治的普遍精神也就能够更好地与私法自治的自主性原则相结合，在实际中发挥出更有效的作用。
二、法律行为与我国民法现代化
自第一次工业革命以来，知识和技能已经由经院教化转移到了世俗社会，这也就导致人类社会出现了最有意义的历史变迁：人类社会的现代化，在这一同时，现代化也成为了一个与人类发展关系最密切的话题，而若想实现人类社会的现代化，则必须要去社会法制的现代化，用现代化的法律来促进人类社会的现代化，同时用现代化的法律维护现有的社会转型，这也成为了中国社会现代化的一条必由之路，而在这一过程当中，民法作为调整公民私人关系的重要法律，其现代化是整体现代化中不可或缺的一个步骤。
（一）我国现代化的发展目标
民法的现代化其实是一个民法适应社会现代化的过程，其必须在社会的协调实践中得到论证和支持，因此现代化的民法现代化应该是一种与社会有着紧密连接的法律，也是一种对社会做出回应的法律，是一种以人文精神为指导的法律。在我国的具体情况来说，民法现代化的一个重要标志为法典化。民法必须对迅速变化的社会作出回应，这是回应型法对民法做出的要求，而在这一过程当中，民法自身也实现了现代化。需要注意的是，现代化与现代性是两个不同的概念，现代性表现的现代社会的属性，而现代化则体现了社会急剧变化的这一过程，所以依据角度来看，民法的现代化就是使民法中的私法在社会生活中更具有现代性，也就是更好地体现现代化社会的要求。依据马克思韦伯的观点，现代性的世界观的形成过程是一个类似由愚昧和神魅进入文明和世俗的过程，在这一过程当中人们逐渐形成了主体意识和理性意识，并且逐渐地形成了平等、自由、博爱等现代化的思想。而中国民法的现代化之中最大的障碍是缺少私权的理论，可是想要实现民法现代化这一目标，仅仅增加知识是不能够实现的。应该把社会化作为分析和观念的模式，进而将其作为民法现代化过程的重要理念。民法是中心是在社会之中的作用，而现代化的要求也就需要用民法在社会中的作用来反思民法。
（二）民法现代化对法律行为的挑战
如今的民法基本理念是追求实质的正义价值，将社会的妥协性作为价值取向。而如今的法律理论是以近代社会的理论体系以及民法理念为依据的，所以随着社会现代化的进展，传统的法律行为也就必然会受到民法现代化的挑战。回应型民法对社会的回应展示了一种主客体之间的关系，这在狄冀的社会连带论之中可以得到印证，根据这一理论，整个社会是一个有着密切的协作关系的团体，而之所以在同一社会之中的人们是相互关联的，也正是因为人类有共同的需要以及人类有不同的能力和不同的需要，而社会越发展，这种分工的关系也就更为重要，从而社交的结合也就更为密切。可是民法的发展却表明了形式上的法律行为正在逐步丧失对现实社会的法律说服力。这也来与契约关系的挑战。
标准化作为一种新兴的名词，其进入民法领域也是作为产业界的时尚名词，在这一理论之中，存在着两个领域的标准化，即法律领域以及实践和实务领域。在我国《合同法》之中也规定了一些对一般的交易条款所作出的相应解释，这些在实际上都有利于相对人的规定而视为意思自由的补充，然而补充也不能改变法律行为已经受到了交易条款的挑战这一事实。
（三）法律行为之于我国民法现代化的必要性和可能性
即使现代的民法发展使传统的法律受到了一定程度的挑战，可是这也没有否定我国民法的历史使命，我国民法的现代化与法律行为也是离不开的。
关 键 词：体育法；体育法学概念；国际体育法；国家体育法；固有体育法
中图分类号：G80-05 文献标志码：A 文章编号：1006-7116（2015）02-0001-04
近年来，作为一门新兴学科――体育法学（sports law）的研究受到了国内外学者的广泛关注，“什么是体育法学”成为争论的热点之一。体育法学概念是体育法学理论体系中的核心概念，决定着体育法学的学科性质、研究对象、研究内容以及研究方法。因此，深入探讨体育法学概念，准确地把握其内涵和外延对于丰富体育法学学科的理论体系十分必要。
1 国内外关于体育法学概念的几种观点
目前，国际体育法学界在体育法学概念和体育法学能否成为一个独立学科的问题上主要有3种观点：
第一种观点主张不存在体育法和体育法学学科。Grayson，Edward[1]认为，“不存在法学意义上的体育法。简单地说，它没有法律基础，普通法和平衡法的概念中没有专门与体育有关的概念。应用于体育中的各种法律与应用于其他任何社会领域的法律没有什么不同。”这种观点认为，在法学体系中没有专门的体育法，法律对待体育与对待其他任何领域一样，一旦触及到法律，法律就会行使其功能。从这个意义上讲，体育法是使用不准确的概念，它实际上是法律的基本概念和各种不同的法律在体育中的应用，是体育与法（sports and law）的结合，而不是独立的体育法（sports law），因此也就不存在体育法学学科。
第二种观点认为体育法已经存在，体育法学学科正在形成过程之中。根据Burlette Carter 的观点，“体育法学正处在令人鼓舞的挑战性和变化性的过程之中，这个过程伴随着不断增多的法学学派关注体育问题和不断增加的参与者、组织机构以及社团体育法规。这些发展会更好地构建正在出现的这个研究领域。体育法学将会逐渐由‘没有讲义的课程’成为被广泛认可的独立的重要法学领域”[2]。这种观点与完全否定体育法和体育法学学科存在的第一种观点不同，认为体育法律法规已经存在，体育法学学科正在形成之中。随着法学对体育的关注、参与研究的学者不断增多，体育法学将会快速发展并成为一个重要研究领域。
第三种观点认为体育法学已经是一个独立的研究领域。Simone Gardiner[3]认为：“体育法学是一个综合的各种法律相互关联的法学学科，它涉及到诸如合同、税收、雇佣、竞争和刑事等法律领域，专门的法规和判决案例已经得到发展并将继续。作为一个有很多专门人员参与的学术研究领域，现在正是接纳这个新的法学领域即体育法学的时候。”Matthew等[4]认为：“不管用什么术语，‘体育法学’在法学的学术领域中具有一席地位，它挑战法律问题，涉及多门学科，关联诸多社会要素，并引起学者们的极大兴趣。”Mark James[5]认为：体育法学“是体育与法的相互作用，它用法、法律原理和法律程序来解决体育的争端，并在体育的治理、参与和消费方面发挥作用。”上述观点表述了构成体育法学的主要内容，指出了体育法学学科的综合性和独特性，强调体育法学已经是一个客观存在的独立学科。
以美国、英国为代表的普通法系国家，注重法院判决的体育案例和一般法律在体育中的应用，这是造成一些学者否认体育法和体育法学学科存在的原因。然而，以法国、德国、日本和我国为代表的大陆法系国家，十分重视体育法律、法规的成文法制定，因此对于体育法和体育法学学科的存在不存在质疑。
滨野吉生[6]认为，体育法学是“对体育法进行专门研究的学术领域，是以体育科学与法学、特别是教育法学为中心，多学科交叉的一门学问。”他主张体育法与宪法、民法、刑法等法律有着密切的联系，这些法律在体育中的应用及解释构成了体育法学的重要内容。但这些法律不能代替体育法，体育法有其独特的法律体系。
千叶正士[7]把体育法学定义为“关于体育法即与体育相关法律的学问。”他认为，体育法学不仅是关于日本《体育振兴法》等专门体育法的研究，也是对所有与体育有关的法律进行研究的学问。
姜仁屏、刘菊昌[8]认为：“体育法学是以体育法及其体育实践为研究对象的一门新兴学科。”
于善旭[9]认为：“体育法学是研究体育法律规范和体育法律现象以及它们发展规律和运行机制的法律科学。”
董小龙、郭春玲[10]认为：“体育法学是研究体育法及其发展规律的法学学科。它属于法学范畴，与法学的其他学科有密切的联系；同时又与体育人文社会学科有着密切联系，它属于法学与体育学的交叉学科，因为它以体育法律关系及其发展规律为研究对象。”
综上所述，大多数学者认为体育法和体育法学学科已经存在，但究竟如何准确把握体育法学概念的内涵和外延，仍然是一个摆在我们面前的理论难题。
2 体育法学概念的内涵
体育法学的定义是揭示体育法学概念内涵的逻辑方法。根据逻辑学中“种概念=种差+邻近属概念”的定义，为了准确把握体育法学概念的本质属性需要从属概念和种差两个方面加以探讨。
首先，从属概念的角度来看，上述观点的表述中有“一门学问”、“学术领域”、“新兴学科”、“综合体”、“交叉学科”、“法律科学”、“法学学科”等。我们从中选取具有代表性的“学问”、“学科”、“科学”这3个概念，并了解其基本含义。简而言之，学问是指系统的知识；学科是指知识体系的分类，不同的知识体系构成不同的学科；科学是指关于自然、社会和思维发展规律的知识体系。从这3个概念的基本含义来看，其相同点是均有知识体系的含义，其不同点有以下两点：第一，学科含有知识体系分类的含义，尤其当今国内外学界对学科内涵的理解更为丰富，它不仅仅停留在知识体系分类上，还含有科研队伍、学术成果、条件保障、运行机制等要素，这就是我们常说的“学科建设”。从这个意义上来讲，由特定研究对象、研究方法和知识体系可以形成一门学问，但不一定能够形成这门学问的学科。换句话说，当一门学问发展到一定阶段，满足了学科的要求时才能形成学科。正因为如此，至今还有些西方国家的学者认为，体育法学仍是一个新的研究领域，尚不是一门独立的学科。然而，从目前国内外体育法学的发展实际状况来看，美国、英国、法国、日本等发达国家已经形成了独立的体育法学学科；俄罗斯、印度、巴西、希腊等发展中国家的体育法学尚未形成独立的学科；我国的体育法学经过20多年的建设，现在已经初步形成了独立的学科。第二，科学本身就是知识体系，而且是关于自然、社会和思维的知识体系。体育法学属于社会科学和人文科学的范畴，较少涉及自然科学。
另外，上述观点中的“学术领域”、“新兴学科”、“综合体”、“交叉学科”是对学科特性表述，其中体育法学是交叉学科的观点已经被体育法学界普遍认可。然而，将体育法学的属概念定位于“法律科学”或“法学学科”的观点有待商榷。第一，体育法学的母学科是法学，将其归属到法学学科或法律学科有一定的道理。但是如果按照这个道理，那么体育哲学、体育社会学、体育史学、体育管理学、体育心理学、运动解剖学、运动生理学、运动生物力学、运动医学等诸多学科都要回归到其母学科，作为一级学科的体育学就会面临解体的局面，不利于体育学科的发展。第二，这种将体育法学归属到法学学科本身也有理论缺陷。因为既然已经认可体育法学是交叉学科，那么，我们认为它既可以归属到法学也可以归属到体育学，这并不矛盾。例如，体育社会学既可以归属到社会学科，也可以归属到体育学科；体育产业既可以归属到经济学科，也可以归属到体育学科等。如果我们从定义上一定要明确归属到某个学科，不仅理论依据不够充分，还会在实践上不利于体育学科的发展。鉴于以上分析，从国内外体育法学发展的视角出发，我们认为体育法学的属概念使用“学问”一词比较妥当。
其次，从种差的角度来看，上述观点中有“体育法”、“体育法律规范”、“体育实践”、“体育法律现象”、“发展规律”、“运行机制”等。种差反映概念的本质属性，准确地界定体育法学概念的种差才能准确地把握体育法学的本质属性。第一，在以上的表述中“体育法”与“体育法律规范”有相近的含义，因为体育法律就是由反映法律关系的各种社会规范构成的。“体育实践”与“体育法律现象”的含义相近，因为体育法律现象一般是指体育实践中的法律现象。在这两对近似的表述中我们选取“体育法”和“体育法律现象”。因为体育法比体育法律规范能更全面地涵盖体育法学的研究对象和研究内容；另外，从体育法学的角度来看，体育实践的外延太宽泛，而体育法律现象比体育实践更明确，更具有针对性。第二，人们在对一门学问进行定义的时候经常用到“发展规律”一词，但究竟“发展规律”是什么却不太清楚，好像是一个终极追求的目标。考虑到上述体育法学定义中已经含有“研究”一词，其本身就有探求事物性质和规律的含义，可以替代比较宏观，空洞的“发展规律”。第三，关于“运行机制”，体育法和应用于体育法律现象中的法律既有实体法也有程序法，程序法在很大程度上明确了实体法的运行机制；同时体育实践中的运行机制，如职业体育俱乐部的运行机制、体育社团的运行机制等，凡是涉及到法律关系的均可包含在“体育法律现象”之中。因此，“运行机制”作为体育法学的种差可以忽略。第四，这里需要指出的是，在体育法学的种差里应当加上“应用于体育的法”这一表述。因为，无论是普通法系的国家还是大陆法系的国家，一般法律在体育实践中的应用构成了体育法学的重要内容。鉴于以上分析，我们认为体育法学概念的种差选择“体育法”、“应用于体育中的法”和“体育法律现象”比较妥当。在明确体育法学属概念和种差的基础上，我们如下定义体育法学概念：体育法学是研究体育法和应用于体育的法及其体育法律现象的一门学问。
3 体育法学概念的外延
“概念的外延，就是具有概念所反映的特有属性的事物”[11]。体育法学概念的定义反映了其内涵，同时也就确定了其外延。体育法学概念的外延是“体育法”、“应用于体育的法”和“体育法律现象”。
1）体育法。
这里的体育法（sports law）是指直接以体育为内容的法律，主要包括国际体育法、国家体育法和固有体育法。国际体育法是指由国际组织和国际体育组织制定的体育法律、法规。例如，联合国大会制定的《反对体育领域种族隔离公约》、联合国教科文组织制定的《体育运动国际》、国际奥委会制定的《奥林匹克》、《反兴奋剂公约》，以及国际各单项体育协会制定的章程等等。国际体育法是调整国家与国家之间，国家与国际组织或国际体育组织之间法律关系和法律行为的法律规范。国家体育法是指由国家制定和认可的体育法律、法规。例如，我国的《中华人民共和国体育法》、《全民健身条例》，日本的《体育基本法》，美国的《业余体育法》，法国的《体育振兴法》等等。国家体育法只能以本国的体育法律关系作为调整对象，规范本国的体育行为，在法律制定国内发生法律效力。固有体育法是指体育本身内在的、调整体育行为的法律。固有体育法不是由国家按照法定程序制定或认可的法，但作为“活法”（living law）却在体育的实践中发挥着实际的规范体育法律关系和体育行为的作用，它是体育本身赖以存在的法，主要包含体育规则、体育社团的规章和体育理念。
2）应用于体育的法。
应用于体育中的法（sports and law）是指应用到体育中解决法律问题的一般法律。这部分法律又可分为两种：一种是成文法，是指明文颁布的一般性法律，如宪法、行政法、民法、刑法、教育法、国家赔偿法、反垄断法、知识产权法、专利法等等。当这些法律与体育发生关系时，关于这些已经颁布的成文法的解释、探讨和应用则构成了体育法学的重要内容。另一种是不成文法，是指没有明文规定的法律，主要包括习惯法、判例法和条理法等。这些法律在体育实践中发挥着实际作用，是构成体育法学的重要研究内容。
3）体育法律现象。
体育法律现象是指由体育实践中的各种法律关系而产生的可感知的法律问题。体育法律现象具有广泛性、多样性和可变性。广泛性是指体育的各个领域和体育的相关领域都存在法律问题；多样性是指体育实践中的法律现象涉及诸多领域，其问题的性质和内容多种多样；可变性是指随着政治、经济、社会、文化、教育和体育等领域的不断发展会产生出各种新的体育法律现象。体育法律现象的广泛性，多样性和可变性为体育法学提供了广阔的研究空间，需要我们不断地研究已经出现的法律问题，发现新的体育法律问题，解决体育实践中的法律问题。
4 体育法学的研究方法
如上所述，我们把体育法学的属概念界定为是“一门学问”，而研究方法是构成“一门学问”的必要条件。不同的研究方法研究相同的对象可以形成新的研究领域，如用生理学的方法和生物力学的方法研究运动中的人，就会形成运动生理学和运动生物力学两个不同的研究领域。同样，相同的研究方法研究不同的对象也可以形成新的研究领域，如用心理学的方法研究运动员和普通人，就会产生运动心理学和普通心理学。由于体育法学是法学与体育学的交叉学科，涉及的研究内容非常广泛，需要多种研究方法来完成其研究任务。在这些研究方法中既有其本身独有的法学研究方法，也有人文社会科学通用的研究方法，其主要的研究方法如下：
1）法律解释方法。
法律解释法又分为文理解释法和论理解释法两种，前者是重视对法律条文词义的解释方法，后者是重视对法律条文立法目的、条理的解释方法。通过法律解释，在法律尚未修订的情况下可以扩大或缩小法的适用范围。作为体育法学的研究方法，通过对各种法律，尤其是通过对国家体育法的解释，使其更好地适用于体育实践中的现实问题，为解决体育中的法律问题提供法律依据。
2））法社会学方法。
法社会学方法是以社会生活中实际发挥作用的软法为研究对象的法社会学理论为依据的研究方法。法社会学是已经为法学界普遍认可的成熟的法学理论，以此作为体育法学的研究方法，为研究国际体育法、固有体育法等问题提供了方法学依据。
3）法哲学方法。
法哲学方法是从哲学的视角对法的基本问题进行研究的法学方法。法哲学作为体育法学的研究方法，为研究体育法的本质问题、体育法的价值问题、体育权利、义务等问题提供了方法学依据。
4）比较法学研究方法。
比较法学研究方法是通过对国内外法律、不同地区之间法律以及各种不同案例等进行比较的一种研究方法。比较法学研究方法已经成为法学研究中常用的一种方法。以此作为体育法学的研究方法，可以通过中外体育法律制度、体育法律问题的比较分析，借鉴先进经验，汲取失败教训，丰富体育法学的理论。
5）判例分析方法。
判例分析是通过对已经判罚的案例进行分析，把握其判罚的法律依据和判罚理念，为研究同类法律现象提供法律依据，在某些情况下可以形成新的法律规范的方法。将判例分析法作为体育法学的研究方法，可以通过对典型体育判罚案例的分析，研究其判罚依据和理念，形成新的体育法规和体育法理。
参考文献：
[1] Grayson，Edward. Sport and the law[M]. London：Butter Worths，1999：p.xxxvii.
[2] Matthew J Mitten. Sport law in United States [M]. New York：Wolters Kluwer，2011：16-17.
[3] Simon Gardiner. Sports law[M]. London：Cavendish Publishing Limited，2001：100.
[4] Matthew J Mitten，Hayden Opie. Sports law：implications for the development of international，comparative，and national law and global dispute Resolution[J]. Tulane Law Review，2010，85（269）：272.
[5] Mark James. Sports law[M]. New York：Palgrave Macmillan，2013：21.
[6] 滨野吉生. 体育、竞技运动法学概论[M]. 东京：前野书店，1988：：25.
[7] 千叶正士. 体育法学序说[M]. 东京：信山社，2001：13.
[8] 姜仁屏，刘菊昌. 体育法学[M]. 哈尔滨：黑龙江人民出版社，1994.
[9] 于善旭. 体育法学[J]. 体育文史，1997（1）：58-59.
关键词:民事;法律;理论前言:民事
法律是我们在日常生活中应用频率最高的也影响最为广泛的一项法律概念，同时也是民事诉讼法学中重要而基础的理论概念。民事法律关系理论在我国的民事诉讼法体系中作为十分重要的基础部分，它的理论不仅对于民事法律体系有着十分重要的基础作用，对我们日常生活中的民事实践活动也有着十分重要的意义和作用。所以，我们需要也必须对民事法律关系理论进行详细的研究和梳理，也对其所包涵的各项学科进行详细的整理和分析，这是我们现实生活中处理号民事法律的基本要求。
1．民事法律关系理论简介
1．1民事法律关系理论的概念
民事法律关系理论是一个涉及范围比较广泛且影响较多的理论概念，因此，在我国的法学界对其有很多的研究，也对其下了很多的概念和定义。但是，就我个人多年的教学研究的经验来说，我觉得民事法律的概念应该是反应其内在法律特性和法律关系的概念，也应该包涵民事法律关系最为基本的特点。所以，我个人对于民事法律关系理论的定义是:民事法律关系理论是一项自主主体间受民法调整的具有平等权利义务的思想社会关系。民事法律关系作为民法调整民事社会关系的结构，也是一个根源于民事法律所涵盖的基本社会关系所涉及的本质属性的合集。也就是说，民事法律关系理论既具备社会关系平等性的本质特点，也包括社会关系的独立性特点，与此同时，民事法律关系理论也具有一定的任意性。
1．2民事法律关系的形态
所谓民事法律关系的形态，其实也就是民事法律关系的具体表现状态。通常来说，这种民事法律关系的形态可以分为理论形态和实际形态两种。从理论形态来说，民事法律关系就是说从宏观抽象化的角度来对民事法律关系进行研究。从这个角度来说，我们可以将民事法律关系分为静态民事法律关系、动态民事法律关系、时态民事法律关系几个种类，从不同的角度来对民事法律关系进行划分和分类。这样一来，我们可以对现实生活中的具体民事案件进行划分并合理的对其进行处理和实践。而从实际形态角度来说，民事法律关系则比较具体，影响着各种具体类型的民事法律关系。
1．3民事法律关系理论的结构
从结构的角度来说，民事法律关系理论就是指那些民事法律关系的构成元素。简单来说，民事法律关系的组成结构如下:民事权利义务、民事法律关系的主体和民事法律关系的客体，还有民事责任组成其中。从主体角度来看，民事法律关系可以分为民法规范和法律事实两种。它们分别从内容和责任两个方面对民事客体进行作用，保护民事法律关系中基本权利和义务的存在意义。
2．部分民事法律关系学说简介
2．1一面关系说的简介和评析
一面关系说是德国学者科雷尔提出的，主要内容是:民事法律关系学说中双方当事人只存在一种关系———原告与被告的关系。这种法律关系是在民事法律关系中最无可争议的一种关系，也是民事法律关系存在的根本原因。在一面关系说中，它不承认当事人与法院之间的法律关系，而是认为法院作为第三方参与民事案件的处理，但并不涉及到民事争斗本身的处理。这种学说虽有一定的合理性，但是却过于强调当事人双方的关系，而忽视了法院在民事法律关系理论中应用的关系。也正是因为这样，一面关系学说才过于片面，也由此衍生了许多反驳它的相关学说。
2．2多面关系说的简介和评析
多面关系学说的民事关系理论是由前苏联法学界克列曼首创的，也是当今认同者较为多的一种关系学说。这种学说理论认为在民事法律关系之中，不论是当事人之间，还是当事人与法律之间，或是法院与检察长之间都存在很多的相互的联系。特别是在民事法律关系之中，法院是其中极为重要的参加者，也是民事法律关系发生的根本原因。所以，对于民事法律关系来说，它应该是多方面的，也是由多种相互关联的关系的。从我们的角度来看，这种学说虽然将各种民事法律关系概括的比较全面，但是却没有承认原告、被告以及同他们其他诉讼参与人之间的法律关系。所以，这一类学说仍是极为不完整的，也有很多其他学说的支持者对其进行批判的。
2．3法律状态说的简介和评析
法律状态学说是一项极为特殊的对于民事法律关系进行解释的学说。它是由德国学者德斯米针对民事法律关系而提出的一种反对学说。这种学说主张永动态的观察方法来进行民事法律关系的处理，而不是通过静态观察的概念来进行民事法律关系的处理。在这一学说中，是将特定的人作为法律的基础，从客观动态的角度对民事法律关系进行界定。这种学说立足于当事人的争斗，从观察的角度来动态处理民事法律关系。但是，该学说没有将诉讼作为国家利用其自身的权利处理民事纠纷的制度，也忽视了民事法律关系中权利与义务的具体关系。所以，这种民事法律关系的学说是片面的、也是不完整的，是无法科学完整的解释民事法律的关系，因此，它也没有被所有学者所接受，还有一些其他学说理论对其批判。
3．结语
民事法律关系理论无论是其基本的概念、形态、结构还是说它所包涵和衍生的各种理论都是我们民事法律体系中十分重要的组成部分，也是我们进行民事法律关系研究过程中不可避免的基础部分。我们可以通过对他们的整理、分析、调查、研究来增强我们对其的了解，也可以帮助我们警察作为民事法律案件的主要处理主体更好的处理民事案件。所以，我们要更为注意民事法律关系理论的整体研究和细致分析，在完善这一学科理论的同时也增强其现实的实用性，提高具体生活中的使用率。
参考文献
［1］马桦．我国民事法律关系理论的不足与完善［J］．国家检察官学院学报，2006，14(5):129－132．
一、 法务会计的概念
法务会计，英文译为Forensic accounting，Forensic从表面定义上跟法庭相关，这一词组最早出现在《舞弊审计和法务会计：新工具和新方法》一书中，书中将法务会计概括性的描述为处理与法律相关的财务事件的一类新兴行业。法务会计在美国出现后，国外学者对法务会计的概念没有做更深入的探讨，而是将法务会计作为手段和工具处理具体涉及法律和会计内容的纠纷事务，换句话说，当一项矛盾或纠纷同时兼备法律和会计要素，则具有法务会计的性质与特征。
关于法务会计的定义，国内主要有两种观点。这两种观点产生分歧的主要原因是源于角度选择的不同，一种是从法律角度出发，另一种是从会计角度出发，而会计角度的延伸是一种经济行为或经济事项。从法律角度出发的观点认为法务会计研究的是法律中的会计问题，确切的说是研究一项法律事务中所涉及的经济业务或会计专业问题，特定主体通过数据搜集、专业鉴定等手段解决涉及经济纠纷的诉讼或非诉讼法律事项。从会计角度出发的观点认为法务会计处理的是会计事项中的法律问题，进一步说是经济事项或经济纠纷中的法律问题，旨在运用会计财务手段和审计调查技术提出专家性建议意见以作为法庭上的作证依据，此类观点将法务会计分成法律支持和舞弊审计两个部分。因此，二者视角的差异直接影响到会计与法律的顺序和范围。需要指出的是，二者不仅在法务会计的定义上选择的角度不同，而且在概念的主体上均指明为特定主体，直接导致概念表述中的行为主体和服务主体产生多元和歧义的影响。
综合国内学者关于法务会计概念的分析，笔者认为，正确的定义法务会计不仅需要对法务会计词源和法律与会计本身内涵的理解，同样需要结合概念下的法律环境和经济背景。关于法务会计概念的普遍共识是法务会计均依据法律、法规和经济制度与会计准则，为保证法律事项客观公正或会计事项客观公允，结合会计学、审计学、证据学和法学等知识，找到能够解决经济纠纷的有力证据，保证财产权益安全。
二、法务会计与司法会计
司法会计早在20世纪50年代通过司法会计鉴定一词由苏联传入我国。由于我国的法律特征主要沿袭大陆法系，因此注重司法程序和诉讼程序的司法会计鉴定能够在我国的理论界得到普遍认可，并在实务中由公检法机关协调完成。法务会计和司法会计鉴定存在和发展的法律环境和法律基础不同，法务会计主要是与英美法系的法律相关，正如Forensic代表着跟法庭相关的含义一样，法务会计注重的是法庭判决，依据大法官的客观公正力表达法律的诉求，通过庭审审判制度来裁决纠纷事项。随着法务会计的内涵不断得到修正和扩充，法务会计在社会发展和法律环境进步的背景下有着更为丰富的实践意义。
我国司法会计目前存在瓶颈问题，研究内容和研究视角的理论基础相对薄弱，实务中司法鉴定标准尚未完善，仅仅将司法会计运用在司法程序中的法律支持和专家鉴定环节。而且，司法会计鉴定中普遍存在滥用技术标准问题，在技术和环节上同诉讼法规相违背，严重干扰司法程序的公正力。因此，传统的司法会计鉴定同我国的市场机制存在一定的矛盾性，而法务会计的适时引进对司法会计来说极为关键，尤其是法务会计在实务中具有舞弊调查、损失计量、诉讼支持和专家证人的积极作用，有效保证会计技术方法在法律事项中的客观性。
总体而言，法务会计在词义中跟法庭相关，这里同司法会计相区别，法务会计强调的是处理涉及法律和会计事务时能够提供用于法庭上的客观经济证据，而司法会计更注重司法程序。司法会计同法务会计在概念上的差异来源于法律基础的不同，司法会计更注重司法程序和法律地位，只是将会计作为诉讼环节的法律支持和侦查鉴定，如果操作不当会引起证据的失真，随着时代背景的变化，法务会计的内涵得到进一步的补充，法务会计和司法会计并不仅仅是两种法系下的两种运用，更具有相互补充和更正的互动关系。法务会计能够站在客观和专业的角度处理诉讼案件，司法会计能够加强法务会计在司法程序中的法律地位和诉讼权力。不可否认的是，法务会计和司法会计有着一定的共同点，二者均是法律和会计结合的边缘学科，二者具有相同的目标，即提供法庭诉讼或非诉讼证据，以维护司法公正，保证财产安全。
三、法务会计在企业管理中的运用
在同司法会计的比较中，我们认识到法务会计的本质源于其英美法系的法律基础，英美法系下的法官定法原则以及庭审制度对于法务会计的法律证据有着严格规范，法务会计运用法学和会计学的知识获取有关财务证据资料，以法庭能够接受的表现形式解决有关的法律问题。我国强调司法程序的严格性和完整性，沿用大陆法系的法律特征，但是这并不能表示我国排斥法务会计在我国市场经济体制下的运用。通过上述分析，法务会计和司法会计相互指引和补充，法务会计能够短时间内在我国理论界掀起研究热潮，彰显出法务会计存在的科学意义。法务会计的最终目的在于依据法律标准和会计准则提供专家鉴定意见，形成诉讼或非诉讼证据，保证财产安全，维护财产秩序，这同我国法律的基本目标相一致。
关键词：民事责任能力 民事法律主体 民事行为能力 法律人格
法治社会需要建立一整套完备的法律制度用以规范社会主体的行为。任何社会人都不应该脱离于法律制度的规范之外，包括限制行为能力人和无行为能力人。就民法而言，需要把所有民事主体的民事行为都纳入到民事法律中进行规范。但是，我国现有民法没有明确民事责任能力这样概念，使得法律对某些特殊主体的规范和教育作用有限。
一、现阶段我国民事责任能力的几种观点及其缺陷
我《国民法通则》及有关法律没有明确民事责任能力的概念。在我国，民事责任能力在伦理界的争议很大。主要有将民事责任能力包含于民事行为能力的“广义民事行为能力说”[1]，有认为民事责任能力实为侵权行为能力的“侵权行为能力说”[2]，有将民事责任能力与民事权利能力并列的“民事能力构成说”[3]，有将民事责任能力视为民事权利能力一个方面的“民事权利能力构成说”[4]，还有“所谓责任能力，主要指承担财产责任的资格”的“财产责任资格说”[5]等等。不管那种一观点，都没有意识到民事责任能力缺失给法制建设带来困惑和法理上混乱。
在实务中，法官一般是以行为能力的状况来确定行为人是否具有责任能力，而且往往是与具体的法律责任联系在一起的，如果行为主体属于限制行为能力人和无行为能力人，其行为所导致民事责任，法律定直接规定由其监护人承担，因而似乎没有单独讨论民事责任能力的必要。事实上，这导致了一些限制行为能力人和无行为能力人肆无忌惮地触摸法律红线，使得法律对这些特殊主体失去应有的规范和教育作用。
从理论上讲，没有责任能力，意味着不该承担责任，法律规定由监护人承担这类特殊主体的民事行为所导致的民事责任，实质改变责任的性质，法律的规范作用，教育作用和威慑力丧失也就顺理成章了。民事责任不具备惩罚性，明确限制行为能力人和无行为能力人承担民事责任也不意味惩罚。却能够教育未成年人：损害他人利益，应该进行等价赔偿。人不应该无偿占有他人利益这些民法的基本理念需要所有民事主体都具有民事责任能力的情况下才可能发挥应有作用。
二、民事责任的产生及其与民事权利的对等关系
1.民事权利的产生与承担
从法律制度角度看，民事责任的产生有两个来源：一是法定的，二是约定的。民事法律主体没有自觉履行法定民事义务法时，这种民事法律义务就转化成了民事责任。民事主体之间约定为或不为某民事行为，结果一方或多方没有为或者为了约定的行为，这时违背约定的一方应该承担违约的后果。这种后果依据先前的约定本来是公平合理的，对任何一方都有利，结果因为一方或多方从多占有利益的思维出发违约了，而且不按照以前的约定承担违约而应给对方的补偿时，法律将强制违约方承担约定的给付义务。法律的这种介入具有强制给付的作用，从人性自私的角度看，被强制给付的一方认为那是对自己“不利”的。
从法律事实和行为角度看，民事责任的产生也有两个来源：一是法律事实，二是行为。
源于法律事实的民事法律责任往往具有一定的不可控制性，某些确定或不确定的事件发生或消失，都会给某些特定的法律主体带来民事义务的变更。如果某个事件给特定的法律主体增加了民事法律义务，该主体没有自觉履行，民事法律将强制其履行，这时候民事法律责任就基于事件（事实）而产生了。法律在规定某事件产生或消失的情况下，民事法律主体应该承担的民事法律责任尽管可以利用立法的技术手段，只规定具有民事行为能力的人才承担，但某些特定事件却应该规定所有人都应该承担民事义务。比如自然灾害发生后，银行的钱散落一地，法律不可能只规定成年人才有不把这些钱财据为己有的义务。
源于行为的民事责任与行为的性质有关。不是所有的行为都给行为人带来不利后果，只有行为主体损害了他人利益，依据民事法律应该给予赔付，从而给为了民事行为一方的主体带来了不利后果的行为才能给行为主体带来民事责任。为一定的行为的主体，不论出于什么样主观状态下，都有可能损害他人利益。民法规定民事责任包含过错责任和无过错责任，因此，就算为一定行为的主体没有刻意损害他人的利益，也会被法律苛以一定的义务，从而产生民事责任。既然为一定行为的主体可以不考虑主观意识情况，那么，那些不能完全控制或不能控制自己行为的限制行为能力人和无行为能力人的行为同样会给他人造成损害，同样应该承担赔付对方损失的民事义务，有民事义务就意味着会产生民事责任。法律如果任何情况下都规定限制行为能力人和无民事法律行为能力人的民事责任由其监护人承担的话，有些损害他人的行为将难以得到控制。一个7岁的孩子在上学路上捡到一台笔记本电脑，孩子的行为没有错，如果法律不规定孩子有将笔记本电脑还给失主的义务，而规定孩子的监护人有赔付失主的义务，那么孩子会理解为拾到的东西属于自己的，这显然不利于教育孩子。从现有法律规定的角度看，7岁的孩子属于无行为能力人，他没有民事责任能力，也就没有将笔记本电脑归还失主的义务。但从法理角度分析，岁孩子的行为造成了失主损失，将他人丢失的笔记本电脑据为己有属于不当得利，如果由孩子的监护人赔付了失主损失而有孩子占有该笔记本电脑，那将违背法理。同时从教育孩子的角度看，也不利于孩子的成长。
2.民事责任与民事权利的关系
民事责任产生与民事义务，是民事法律强制民事主体履行民事义务的表现。民事责任，是指主体违反民事法律义务所应承担的不利法律后果[6]，民事法律义务包含法定义务与约定义务，在民事主体为自觉履行义务的前提下，这种原本“理所当然”应该履行的义务带上了法律的强履行要求后变得对民事主体“不利”了。责任意味着给付，从人性自私的角度出发，法律强制民事责任主体履行应尽的义务是出于维护社会利益公平。因为人性的自私，所以在给付一方看来是不利的。民事义务和民事权利是对等的关系，享有民事权利的民事主体，当然应该履行民事义务。如果承认有享有民事权利而不承担民事义务的主体，那么，民法的公平原则就将遭到冲击。
民事责任能力作为一种承担民事责任的资格，应该是民事主体独立的法律能力之一。不应该受其他任何民事法律概念限制，所有民事主体都具有民事责任能力。民事责任能力体现了作为民事主体法律人格的完整要求，是民事主体行为不被排除在法律规范之外的需要。一个法律主体只有具备法律资格才能不被排除在法律之外，民事责任的承担也不例外。如果某类民事法律主体不具备承担民事责任的能力（资格）却可以行民事行为，这显然违背了行为与责任之间的必然联系。
三、民事责任能力应该是民事主体独立的法律人格
科学定义民事责任能力概念，应该使民事责任能力这一概念能够包含民事法律规定的所有责任形式，力求内涵准确，外延一致。依据我国《民法通则》及通说认可的的民事责任概念以及对概念进行定义的逻辑理论与法律实际，可以把民事责任能力定义为：民事责任能力是指民事主体因违反法定或约定义务，依法应该承担民事责任的法律能力。
“能力”一词在汉语中有两个意思，一是指主体内部的机能，一是指主体外在的资格（见1995年《现代汉语词典》1447页），民法中使用“能力”一词具有双重含义，一是指主体能够实现民法所赋予的某项任务的内在力量，在民法中完全行为能力人的民事责任能力就包括了“能力“一词的两个含义，既承担民事责任的资格，也包括能够完成责任的能力。民事责任能力的另一个意思是外在资格，在这层意思上，不要求民事主体有力量“能够”完成某任务，只强调民事主体具备某种资格。从这个意思上讲，民事主体具有承担民事责任的资格与能不能完成责任没有必然关系。具有承担责任资格，应该承担责任，但是不能完成法律苛加的责任，因此让其监护人来代为承担。承担的责任是该主体因民事法律事实或行为导致，而不是基于监护而具有的责任。这样理解监护的含义比另行使用监护责任更为直接和明确，也更有利于发挥法律的教育作用。民事法律行为发生了，该行为人应该承担民事责任，之所以最终的赔偿不是行为人给付，不是因为他不该承担责任，而是因为他没有能力履行责任才由监护人代为给付的。这解决了出现民事法律事实、有民事行为并损害了他人利益法律却未规定承担责任，而另外搬出一个与法律事实和行为无关的监护责任来要好理解得多。监护责任只是一种代为给付的责任，这在法理上可以不必再个转弯去寻找到底监护人尽到监护责任没有的问题。同时，很多情况下监护人已经尽到责任了，但被监护人还是会对他人造成损害，这时候监护人履行监护责任的依据实质就是一种代为给付的义务。
因为行为而产生的民事责任，应该建立起“行为——责任——责任承担——代为承担责任（监护责任）的模式更符合法理，也更有利于对未成年人的教育。一个人，不管你的意思表示能力如何，都不应该有损害他人的利益的行为，这是起码的道德品质。从法理上看，一个行为产生了，如果该行为损害了他人利益就会产生赔偿责任。谁行为，谁就应该承担责任，对于那些不能承担自己行为带来的后果的限制行为能力人和无行为能力人，法律就规定由其监护人代为履行民事责任。这样理解起来就不会出现有行为并损害了他人利益，却没有责任；没有行为却横空产生一个监护责任更为合理。同时，对于未成年人来说，让他知道自己的行为不当，他自己应该承担责任，更能发挥法律的教育作用。
四、民事责任能力独立的法理意义和现实意义
1.民事责任能力独立的法理意义
我国《民法通则》第一百三四条规定的民事责任形式有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉等十项。这些民事责任形式中，有些显然无法由监护人代为行使，比如停止侵害，返还财产；有的如果由监护人代为行使则会失去意义，比如赔礼道歉。一个未成年人损害他人利益，却让其监护人给他人赔礼道歉，自己却什么事也没有，这显然不能起到教育孩子的作用。有些情况下反而会使得孩子故意去为这样的行为，特别是一些具有逆反心理的孩子，因为不满监护人的管教，故意给监护人找麻烦。
2.现实意义
我国民法没有明文民事责任能力这样概念，在法律实践中直接导致了法律没有规定限制民事行为能力人和无民事行为能力人不承担民事责任。我国《义务教育法》只规定了家长有送子女入学的义务，却没有规定未成年人有入学认真学习的义务，不履行义务应该承担责任。在《未成年人保护法》、《教师法》、《教育法》等法律法规中，也没有明确未成年人的义务和责任，这导致对未成年人的教育失去了应有的依据。
综上所述，在民法中明确民事责任能力的概念，在法理上能理顺行为和责任的统一关系，更容易理解监护责任的产生和履行。同时，可以对未成年人设置应有的义务有利于对未成年人的教育。《法国民法典》（第1384条、1385条），《意大利民法典》（第2047条），《德国民法典》（第828条），《日本民法典》（第714条），台湾地区《民法典》（第187条）均明确自然人自出生之日起就具有民事责任能力，其民事责任能力与自然人的身体和精神状况无关。我国民法显然也可以明确界定民事责任能力这一民法中的重要概念。人自出生就应该是平等的，法律不应该剥夺任何人承担责任的资格。民法以平等为基本原则，当然更不应剥夺部分人承担民事责任的资格。
注释：
[1]刘心稳.中国民法学研究述评[M].北京：中国政法大学出版社，1996：95.
[2]孙森焱.民法债编总论·上册[M].台湾三民书局，2001：236.
[3]冯兆蕙，冯文生.民事责任能力研究[J].河北法学，2001（6）.
[4]任清.民事责任能力本质反思[A].侵权法评论[C].北京：人民法院出版社， 2004，（1）：70.
关键词：法律思维，法律人思维，法官思维
法官队伍职业化建设，就是让法官成为一个具有特殊而鲜明的专业特征的职业。该职业的一个特殊性表现，就是要求职业者具有较高的社会威望，其工作成果具有极强的信服力。严格而言，作为一名合格的法官，其所办的每一件案件均不能出差错，都必须给民众以一种“公平的”、“正义的”、“应该这样判决”的感觉。否则，法官的威信就很难建立，法院的公信力也就难以提高。然无法否认，法官亦是活生生的人，其所作的每一次裁判都是其思维活动直接作用的结果，或者说，法官的思维对案件的处理结果起着决定性作用。因而，要提高法官的威信，法官思维的科学性就显得非常之重要，对职业法官思维的也就非常之有意义。
一、法律思维、法律人思维与法官思维之区别：质疑“法律思维”的一种传统理解
“思维”一词，在中为thinking，它来源于拉丁语tongere，是指运用智能寻求答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动 .
由于思维活动本身所具有的复杂性和高度抽象性，在不同的学科和研究领域，对“思维”这一概念有着不同角度的理解。甚至在同一领域，也常常存在着认识不统一的现象。例如对“法律思维”的认识，当前学术界的观点就很不统一。王泽鉴先生认为，法律思维是指（法律人）“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律” .何勤华教授认为法律思维包括两个涵义，一个是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事；第二个是在说一件事、想一件事或做一件事的时候都没有忘记法律的要素，都会自觉不自觉的和法律相联系。郑成良教授则认为，法律思维就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式。还有学者从思维的主体出发，认为法律思维“是指法律、实践工作者，运用法学原理、法律原则和规范对法律事物、现象进行认知、思考、评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式” ：“法律思维方式是职业法律群体（法官、检察官、律师）根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术的一种认识社会现象的思维。” ：“法律思维是法律人的思维” 等等。
从上述一些观点中，我们不难发现，许多学者将“法律思维”与“法律人思维”等同起来，认为法律思维就是法官、检察官、律师等法律职业者（或称法律人）的思维。笔者以为这是值得商榷的。因本文论述将涉及“法律思维”与“法官思维”两个术语，故需在此先作一翻界定。
任何被当作概念使用的术语，都是人们为方便思想的阐述而创造出来的语言表达工具，因而在使用一个概念术语时，应遵循便于表述、符合人类使用习惯的原则。正如著名法学家凯尔森所言：“我们对自己智力工作中想当作工具的那些术语，可以随意界定，唯一的问题是它们是否将符合我们打算达到的理论目的，一个在范围上大体和习惯用法相符合的法律概念，在其他情况相同时，比一个只能适用于很狭窄现象的概念显然要好些” .将法律思维仅仅界定为法律职业者（法律人）的思维，至少有两方面缺陷：其一，与普通的社会民众对其字面上的理解不符。对于一个未接受过系统法学的人而言，似乎更容易将“法律思维”一词理解为涉及法律知识领域的思维（即有关“法律”的思维）（Thinking about the law），而很少会理解为特指法律人的思维（Thinking of the legal job person）。其二，会造成概念资源的浪费。就方便表达的角度而言，“法律思维”与“法律人思维”两个术语不差上下，而用这两个术语去指称同一思想内容（即法律职业者的思维），不仅无实质性意义，而且会染上论述不统一之嫌。更何况当我们要对“一切涉及法律知识领域的思维”用一个简便的术语进行表达时，我们又将很难找到一个比“法律思维”更切当、更直观的字眼。因此，与其将两个概念术语用于表达同一内容造成概念资源的浪费，还不如解放出一个容易使人误解的概念，去表达一个更符合其直观意思的思想内容。即用“法律人思维”去表达法律职业者、法律理论工作者的思维（Thinking of the legal job person），而将“法律思维”定义为“一切涉及法律知识领域的思维”（Thinking about the law），这样不仅容易让人理解并接受，也更符合概念的效用。
从以上理解层面出发，笔者更倾向于将“法律思维”理解为一种运用法律的逻辑，按照法律规定的要求和价值取向来反映、认识、指导、评价事实、行为和现象的人脑抽象活动，他仅仅是指一种思考问题的思想活动过程（或方式），这种思想活动并非法官、检察官、律师等法律职业群体（或称法律人）所专有，而是每一位普通民众都可以享用。例如某人在与他人签订合同时，根据有关法律规定对合同条款进行仔细斟酌，思考哪些条款符合法律规定，哪些不符合法律规定、可能会导致法律上的无效，进而作出了筛选，这里他就运用了法律思维，我们不能因其非法律职业者而否认这一点。而法官、检察官、律师、法学者等法律职业者、法律理论工作者的思维可称之为“法律人思维”（Thinking of the legal job person），法官思维（ judge‘s thinking）是指“法官”这一特殊法律职业群体（即法律人之一）的思维，是“法律人思维”中的一种，但与“法律思维”之间却无相互包含关系，而是两个相互独立的、外延交叉的概念。本文对于法官思维的论述正是基于这一前提而展开的，这与当前学术界某些认为法律思维是指法官、检察官、律师等法律职业者（法律人）的思维的观点并不一致。
二、法官思维的构成：法律思维、事实思维及职业形象思维
思维作为人类的一种特有本能，是人与生俱来的。法官首先是一个人，所以普通人最基本的思维能力法官同样具备。出于篇幅及文章主题考虑，本文不对法官作为一名普通的社会个体所具有的思维进行论述，而将探讨的重心放在作为一名职业法官所应有的一种更高层次的思维能力上。这种更高层次的思维能力是对法官这一职业群体所独特要求，超越了其作为一个普通人所具有的本能思维能力。
在法治社会，法官是民众心目中正义的化身，是大量纠纷争端的终极裁决者。因此，围绕公正解决社会纠纷的一般程式来研究法官思维，是非常可行的思路。从依法裁判社会纠纷（或称断案）的一般来看，法官审判一件案件，至少涉及法律逻辑方面的思维和案件事实方面的思维，而从公正断案的角度考虑，又必然涉及裁判者形象方面的思维，这三者实际上就成了法官思维最重要的构成 .
1、法官的法律思维
法官的法律思维（这里仅指本文前述所界定笔者所理解的“法律思维”），即法官之法律逻辑方面的思维，是指法官在处理案件过程中，通过逻辑推理，正确理解案件所涉及的法律问题和法律规定，切实领会有关法律规定的价值取向、精神实质和立法目的，并在此基础上正确适用法律，处理社会纠纷的能力。用文字表述的法律规定往往是抽象的，特别是有关法律原则、立法精神的规定。不同的人，对同一法律规定会有不同的理解，甚至在适用同一法律条文时，由于思维方式的不同，可能会得出截然相反的结论，这是由于语言文字表达本身所固有的无法克服的缺陷，以及人脑的思维本身所具有的抽象性和复杂性等多种因素综合作用的必然结果。法官是法律职业中最重要的活动主体，是法律得以运转的主要操纵者，在法律适用领域，法官对法律的理解应该具有最权威性。易言之，法官对法律规定的理解应为社会民众（至少是大多数人）所认可和信服，只有这样，法官才能成为最权威的裁判者。而对于法律规定的理解和适用，又必须依靠思维来完成，如何使法律规定从抽象化过渡到具体化，实现个案具体公正的处理，是法官法律思维要完成的任务。
关键词: 消费者权益 法律制度 保护 完善
我国维护消费者权益的立法工作始于20世纪80年代中期，其立法的基础来源于我国的《民法通则》，在具体的立法实践过程中，逐渐形成了以《消费者权益保护法》为中心，以《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《食品安全法》等为辅助的消费者权益保护法律系统。随着社会主义市场经济的不断发展，这些原本较为完善的法律体系逐渐呈现出自身的滞后性，这是时展的必然结果，也是法律自身局限性的具体表现。因此，相关的立法者必须充分认识到这一问题，在反思的过程中进一步发展、完善我国的消费者权益保护制度。
消费者权益保护法律制度概述
“消费者”相关概念。消费者就是指为个人目的购买或使用商品和接受服务的社会成员。这种说法所包含的深层意思是，消费者既可以自己去购买商品，另一方面，使用他人所购买的商品亦属于消费行为。同时，我们必须要明确这里所说的“个人目的”，这种目的一般所指的都是非营利性目的，而不是在购买这些商品之后或在接受服务之后再转售给他人，这也是消费者同经营者的根本区别。最后这里所说的消费者的主体是个人，同时应该包括单位。廓清这些概念，有助于我们进一步地完善相关的法律制度。
消费者权益保护以及其发展历程。所谓消费者权益，就是作为消费者应该依法享有的相关权利，以及在对该权利保护过程中所自然形成的合法权益。虽然消费的内容包括生产消费和生活消费，但是根据消费者的相关定义以及消费者权益保护法律的立法意图，我们必须明确的一点是，在法律体系中所要保护的仅为生活消费者的合法权益。
对于消费者权益的保护最初起源于资本主义国家。随着人权意识的发展，人们对自身合法权益的维护越来越来重视，这种重视渗透到了社会的各个层面，消费行为也并不例外。由此，当资本主义发展到垄断阶段，消费者权益保护的活动开始出现了，这种活动最初仅仅出现在一些垄断程度较高的资本主义大国，到后来则发展成为了世界范围内的活动。最早的消费者权益保护组织是美国的全国消费者同盟，它成立于1898年，这是世界上第一个在全国范围内发挥作用的消费者组织。国际上的消费者组织联盟成立于1960年，简称为IOW，它是由世界各国、各地区消费者所组织起来的国际性的消费者问题议事中心，该组织成立的目的和宗旨就在于，在世界范围内维护消费者的合法权益，帮助消费者进行合理维权。到目前为止，各国在消费者权益保护方面都制定了较为系统和全面的法律制度。
我国消费者权益保护法律制度所存在的缺陷
目前，我国的消费者权益保护法律制度主要存在以下几方面的问题：
消费者的概念不明确。《消费者权益保护法》第2条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，但是这一条中并没有以法律条文的形式明确什么才是该法所保护的“消费者”。受这种模糊性概念的影响，很多实际问题无法得到有效的解决。在具体的法律实践中，司法人员以及执法人员往往会对“生活需要”、“消费者”这些概念进行不同的界定，同时对于消费者的范围以及生活需要的范围都有各自不同的解释，这种概念的不明确性以及对法律条文的随意解释必然会产生不良的法律后果。
没有合理的举证责任规定。举证责任在权益纠纷中是最为重要的内容，它直接关系到消费者权益能否得到有效的维护。但是目前的消费者权益保护法律制度并没有规定合理的举证责任。目前，消费者权益纠纷属于民事纠纷的范畴，而民事纠纷在我国一般采取的都是谁主张谁举证的举证模式，除特殊情况下的举证责任倒置之外。这就意味着我国消费者在维权的过程中必须要承担举证责任。随着科技的不断发展，现代商品以及服务中包含了大量的科技内容，而这些不为常人所熟知的科技内容几乎全部掌握在经营者手中，这在无形中增加了消费者举证的困难。
消费者保护协会的职能没有得到良好发挥。《消费者权益保护法》规定，消费者保护协会是在法律承认的前提下维护自身合法权益的社会团体。同时，该法的其他条文还对消费者权益保护协会的义务以及职能进行了明确规定，这说明我国以法律的形式赋予了消协合法的权利。但在实际生活中，我国消协所起到的作用并不大，因为人们遇到消费纠纷的时候，很少会向消协寻求帮助，致使消协无法发挥应有的作用，同时也增加了消费纠纷方面的诉讼负荷。
法律缺乏合理的惩罚性条款。《消费者权益保护法》第49条规定，如果经营者实施欺诈行为，有关部门就应当责令其赔偿消费者的损失，同时还要对进行适当的惩罚，处罚的金额为消费者所购买商品价款以及服务费用的一倍，这是我国《消费者权益保护法》中唯一的惩罚性法律条文。这种惩罚性赔偿规定的目的在于，在维护消费者合法权益的同时，还要对侵害消费者合法权益的行为进行惩罚，以此来更好地规范经营者的经营活动。但是这种惩罚性条款也有其不合理之处，首先是其规范的范围过小，仅是规定对经营者的欺诈行为进行惩处，并未涉及到其他行为；其次是惩罚力度明显不够，很多商品以及服务自身的价值并不高，但并不代表经营者侵害消费者权益的危害程度就不大，因此用一倍的价款来对之进行惩罚明显是不合理的。
我国消费者权益保护法律制度的完善
健全、完善消费者权益保护法律制度可以从以下几个方面着手：
关键词：国际软法；国际法；国际关系；影响
“软法”作为法学领域新型的一门学科领域，以其独特的软法实践效用而受到法学界的关注。应当说，国内法层面的“软法”研究在一定程度上取得了积极的成果。尽管软法在司法实践中还未真正落实，但从法学理念和道德观念而言，软法所发挥的作用是独特的、积极的，因此正视软法对法律的补充和实践的作用是十分必要的。而在国际法层面，无论国际抑或国内，国际软法方面的研究相对滞后。本文从国际软法概念的缘起，主要述及了国家软法的特征以及内涵、外延，并剖析了国际软法在实践过程中所发挥的作用。
1 从“软法”说起
“软法”（soft Law）这一概念是舶来品，作为法的一种表现形式，软法（soft law）在世界各国不仅早已存在，而且普遍存在。软法最早适用于国际法领域，但随着全球化的推进和社会的发展，软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤其在环境保护、国际争端、知识产权保护等领域运用广泛。然而，针对软法这一概念，学界的争议比较大。最为典型也最为广泛的是法国学者Francis Snyder在上世纪九十年代做的定义，他认为，软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。而中国学者则认为，软法实际上是一个概念性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同的特征，就是作为一种事实上存在的，可以约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。也有国内的法学家从法的效力性质上将法分为“硬法”和“软法”两类，硬法是指国家法，是正式法律规范体系；而相对于硬法而言，软法可以概括为国家法之外的，具有相当于或类似于法律的约束力的行为规范体系。更进一步讲，软法是指那些结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施、但能产生社会实效的法律规范。从国内法和对法的传统界定，软法自然不属于典型意义的法即国家法。但是从两者的效力来讲，硬法为硬约束，软法为软约束。无论硬约束、还是软约束，都要通过相应的“责任”体现出来。只不过软法的约束不必由国家强制力量（包括审判机制）保障其实施，但仍有其他的社会或市场机制去推动实现。因此，笔者还是倾向于将软法归于广义的法的范畴。
从国际法层面来讲，软法一般被分成两类：一类被称为non-legal soft law，一类称作Legal soft law。
前者的定义与我国大部分法学家的观点相符，即软法是一些既不具有严格意义上的法律约束力又在法律意义上根本无效的原则，但这些规则可能演变成国际习惯。
后者是指规定在条约中但又缺少义务本质（less-than-obligatory nature）的那些规范，这类规范多出现在一些宣示性的条约（aspirational treatise）中。
前者这一定义应该说得到了国内软法学者的普遍认同，无论从软法的效力还是软法的范畴，国际国内学界还是有相当一致的观点。而对于第二种软法现象，国内有学者并不认同将软法定义为被用于说明条约中那些缺少强制性和明确义务性的条款和规范。该观点认为，一项权利义务或规则原则，一旦被规定在条约中就具备了国际法上的意义，这是条约区别于其他非法律形式的最重要标志。事实上，在《奥本海国际法》针对一般条约中主要条款以外的序文时就主张：为了解释条约规定的目的，序文是条约上下文的一部分，甚至条约的名称，可能表明整个条约的精神和意思。因此，对于软法在法律规范的约束力问题上，只存在两种判断，或有或无，而不会居于中间状态。很显然，从国际法层面来讲，第二种软法状态在国际法实践中事实上是不存在的。凡条约中出现的一切条款甚至序文都属于国际条约的范畴，同属于国际法的渊源。当然，需要强调的是，此处的国际法即一般意义上的在国际条约或国际习惯的基础上形成的国际硬法体系。
2 “国际软法”的概念内涵及外延
前文从国际国内两个层面述及了学界对于“软法”在概念定义上的主要观点，而国际软法（international soft Law）是软法在国际法上的延伸和发展，甚至软法这一概念事实上是最先出现在国际法领域的。笔者之所以特别强调“国内软法”与“国际软法”的区别，是因为国内的软法研究基本是国内法方向的，而且主要是行政法方向的软法研究，属于国内公法范畴。软法与国际软法在概念上既有联系又有区别。二者同属软法（Soft Law）范畴，内涵基本一致。在外延上，国内软法与国际软法很显然是两个不同的领域。
相对于“国际软法”概念的出现，国际法学界提出了将国际法区分为“国际硬法”和“国际软法”的观点。国际硬法即传统意义上我们所说的国际法中的国际条约和国际习惯法，它对所有的国际法主体具有法律上的强制力；而国际软法则对国际法主体没有直接的法律约束力，因此往往不被视为国际法的渊源。和“软法”一样，“国际软法”这一概念在界定上仍存在着比较大的争议，国际法学界主要有以下几种观点：
（1）国际软法是指国际社会趋向于形成而尚未形成的规则或原则，这种观点试图将国际软法理解为介于白色的法律和黑色的非法律之间存在的灰色地带，并且作为灰色区域的国际软法可能强有力地影响白色的法律区域。这一观点的主要进步性在于承认了在法律与非法律视阈之外客观存在的软法视域，并且承认了软法实际影响力的存在，从法理上说，软法本身没有法律约束力，但可以通过一定的程序，使之转化为具有法律约束力的规范性文件。这一观点不仅指出了国际软法的存在状态，还预示了国际软法的发展方向。
（2）国际软法是介于所谓的国际硬法（如国际条约、国际习惯法）与纯粹的政治性承诺之间的规则与原则。持这种观点的学者认为，国际软法就是指那些倾向于形成但尚未形成的未确定的规则与原则，或者说是敦促性或纲领性的规定。它介于国际硬法与纯粹的政治性承诺之间。这样的界定似乎缩小了国际软法的视阈范围，然而该观点最大的不足在于如何界定同样没有法律约束力的国际软法和纯粹政治性承诺之间的区别。 转贴于
（3）国际软法是指在国际社会中，各种主体在利益平衡的基础上，为了达到某种共同目标而形成的自愿遵守的共同行为准则。这种观点尽管对国际软法的一些特点进行了较好的概括和总结，但是并没有明确国际软法的制定主体，更模糊了国际软法和国际硬法的界限。因为自愿遵守的共同行为准则既可以包括国际硬法，也有可能包含国际软法。笔者以为，尽管学界对国际软法的定义仍存争议，但基本取得了以下共识：国际软法是没有法律约束力的；其次，国际软法的作用对象与国际法的作用对象基本吻合；再次，国际软法在一定程度上发挥了法的效力，具有非法律意义上的约束作用，尤其在国际经贸领域和国际环保领域。因此，笔者以为，国际软法是国际社会倾向于形成或尚未完全形成的具有一定法的效力的规则或原则，可以将之视为正在发展中的国际法，在广义上应当将之归纳于法的范畴。
与国际软法概念的界定一样，国际软法从国际法院大法官麦奈尔创造“软法”这一概念以来，国际法学界对国际软法的外延及属性一直存有分歧。针对国际软法的外延，有学者认为，所有不包括在《国际法院规约》第三十条第一款国际法渊源之内的那些国际规范、原则都属于国际软法的范畴。因为这些规范和原则缺乏具体的规范性内容，无法产生可以执行的权利和义务，但能产生一定的“法律效力”。也有学者将国际软法直接等同于那些包含行为规则的书面文件，认为国际软法不具有法律约束力，因此不受条约法的规制。或者将国际软法等同于条约之外的包含原则、规范、标准或者其他预期行为声明的任何国际文件。笔者认为，这种非此即彼的二元分法是欠妥的，在论及国际软法的概念时，笔者已经指出，国际软法应当是介于国际硬法（即条约、习惯法等）和非法律之间的一种灰色状态，是一种发展中的国际法形态。因此，在界定国际软法外延及属性时，我们要仔细分析。首先，从形式上理解，国际条约和国际习惯法属于国际硬法，具有法律约束力；除硬法之外，一些没有法律约束力的非条约性协议或政治性宣示，是否属于国际软法范畴还有待甄别。笔者以为，最重要的还要看其是否具有一定的约束效力或事实效应。从这一界定标准出发，我们可以将国际组织、多边外交会议通过的包括决议、宣言、声明、指南或者行为守则等等在内的一系列能产生重要法律效果的非条约性协议纳入国际软法范畴。尽管这些协议性文件与条约存在很大的差异，但其内容通常为一些不涉及可具体执行的规范、原则。此外，笔者之所以强调这些协议性文件必须能产生某种程度上的法律效果才将之纳入国际软法范围，是因为国际软法尽管本身并不具备直接的法律约束力，但存在潜在的非法律约束力，而且能达到同样的法律效果。正是基于国际软法的这种特殊效力，甚至有国际法学者将国际软法看作是国际法的“第三渊源”。
3 国际软法的作用
第一，国际软法为某些事实上已经存在的国际习惯或国际法规范起到证明的效力。在现实情况中，许多的国际软法的到了世界上大多数国家的赞同，反映了国际社会普遍一致的国家实践和法律确信，因此，这些国际软法可以作为国际习惯或者国际法规范得以存在的证据，甚至还可以在实践中演变成习惯国际法。
第二，国际软法还经常在实践中被国际司法机构援引。因此，在一定程度上，起着对国际法的补充与辅助的作用。我们知道，国际社会在不断前进与发展，而国际法相对于现实的变化具有相对的稳定性，但同时也存在滞后性，在一定程度上无法适应国际社会出现的新情况、新变化。如果频繁地修改国际法势必会对法律的效力和权威造成重大影响，而国际软法具有相对的灵活性，能根据国际社会环境的变化作出相应的调整与修正。因此，在司法实践中往往援引一些国际软法作为对现有国际法体系的补充，以防止国际法规则过失导致的不合理不公正现象。
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