时间：2023-06-22 09:32:33
导语：在古代法律条文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
李会一家祖孙三代五口人住在一个院内，一家人和和睦睦、幸福恬静地生活在一起，成为大家称赞的“和谐小康家庭”。
李会是农四师七团四连的职工，今年41岁，是家中唯一的儿子，他上有两个姐姐，下有两个妹妹，姐妹都已出嫁，只有他留在了父母身边，和妻子一起尽着孝道。李会一家人喜欢看书，书是这个家庭的精神食粮，全家有着浓厚的学习气氛。我国古代名著如《隋唐演义》、《兴唐传》、《水浒传》、《三国演义》、《杨家将》、《呼家将》等，全家人看得有滋有味；颂扬英雄的作品如《烈火金刚》全家人看得热泪盈眶；还有冯梦龙的《醒世恒言》、《喻世明言》、《警世通言》等“三言”，全家人更是津津乐道。除此之外，李会还先后订阅过《法制天地》《半月谈》等报刊，李会一家人轮流看，看完后，还对书报中的内容进行评论交流。李会全家人都特别喜欢看法制方面的书，尤其是李会的父亲，将我国《刑法》、《民法通则》中很多条文都背诵了下来。一家人因而从书报中汲取了很多精华，懂得做人的道理，树立了正确的人生观、价值观，全家人不管是谁要做一件重要的事，李会的父亲都要看一看是否符合国家法律条文，合法就做，不合法就停止；家里人遇到什么麻烦事，李会的父亲又会搬出国家法律条文来维护自己的权益。
李会的父亲在田埂子上这里种两棵花那里种两棵花，家里人一看这样东一块西一块的影响院子的美观，于是，李会的妻子就空出一块地，专门给父亲种花，还帮着浇水、松土。花开时，整个院子弥漫着沁人心脾的花香，那红、黄、蓝、紫、粉、白等各色花，美化着环境，全家人边欣赏花边畅谈美好人生。
李会的妻子是从四川来疆的，父母、亲人都在四川，李会的父母把儿媳当做亲生女儿对待，非常疼她，有好吃的，总是让她多吃点，而李会的妻子则非常孝敬公婆，干完地里的活，她就抢着干家务活，说话也总是轻声细语，从没和公婆红过脸，并且和姑子们相处得如同姐妹一样和睦。李会是家里唯一的壮劳力，家里的重活、累活他一个人全部揽下，冬闲时，他除了看书就是洗衣、做饭，下雪了，他就早早起床扫雪，而他的妻子也不甘示弱，抢着上房顶扫雪。农忙时节，李会和妻子到地里忙农活，父母亲就在家里把饭做好，还帮着照看孩子。有一次，李会的儿子突然生病，当时，李会和妻子都在地里，李会的父母带着孩子就到医院检查，医生说需要住院，李会的父母又取出自己的工资交上了押金，李会夫妻俩下班回家才知道自己的儿子住院了。2010年9月，李会的父亲因喉管增生在农四师医院住院一个多星期，随后又转到乌鲁木齐动手术，李会和其大姐昼夜在病床边守护，当时家里正在盖砖房，妻子就在家里干农活、照管婆婆和盖房，直到半个多月后父亲出院。
生活在这样一个互敬互爱、互帮互助、暖融融的家庭，李会一家男女老少都有着一种积极向上、乐观处事的态度，家中每一个人都待人宽容、乐于助人。
《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同来源:（）法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。
2对已有认定方法的简述
准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法来源:（）律条文对其效力予以明确规定。
前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。
对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。
还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。
这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“来源:（）某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是“对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。
3重构效力性强制性规定的认定方法
第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。
比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。
交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。
同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。
第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。
首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。
其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。
如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。
二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。
判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。
关键词：法律语言 模糊性 准确性 普通技术人员
一、引言
语义学家司徒契士曾指出：“文化越复杂，语言越不可靠，于是就越容易侵犯人民的权利。”[1]中华文化源远流长、博大精深，每一个词语都可以从不同的视角去诠释，而且结果往往相差甚远，这就给法律用语的解释带来诸多不便。同时，语言本身的模糊性也是不可避免的，威廉姆斯在《语言与法律》中指出：“条文的语言，构成法律或多或少总有不明确之处，语言的核心部分，其意义固甚明确。但越趋边缘则越模糊。语言边缘之处的边缘意义一片朦胧，极易引起争议，而其究竟属该语言外延之内或之外，亦难断定。……此非立法者的疏忽，而系任何语言所难避免。”[2]但是，法律语言的准确性是法律存在的基础，用语的精确是法律语言最本质的特点。如何认识成文法中法律语言的模糊性，如何解读法律拟制在解决语言模糊性方面的效果？这也是本文的重点所在。
二、法律用语的特点
法律是国家确认立法部门制定规范的行为规则，以规定当事人权利和义务为内容的，具有普遍约束力的一种特殊社会规范。与一般的社会规范不同，法律规范是一种概括的、普遍的、严谨的行为规范。立法者以事实为依据，运用客观、正式、严谨的语言进行构建。法律的重要性和前瞻性使得作为工具的法律语言在运用中不可避免地具有明确性原则、模糊原则和弹力性原则。梁启超在清末修律不久的1904年发表的《论中国成文法编制之沿革得失》一文中提出：“法律之文辞有三要件：一曰明，二曰确，三曰弹力性，明、确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之。”[3]
（一）法律语言的准确性
法律语言的明确性原则又称为准确性原则，既梁启超所言语言之明确。“准确”一词按照《现代汉语词典》的解释为“严格符合事实、标准或真实情况；或者与实际或预测完全符合”。法律文辞的准确性是指法言法语能够与其所要反映、展现的客观事实一致，这也是法律规则的严格与精确的要求使然。法国思想家孟德斯鸠曾告诫立法者：“法律条文含义不清，罪文不明，足以使一个政府堕落到专制主义中去。”[4]这里孟德斯鸠其实就涉及到法律语言与大众语言之间的关系。法律语言所描述的事实和情形与大众语言所描述的事实和情形在本质上没有任何区别，但是二者的效力性和公信性的不同决定了其语言的特点不同。对于法律语言发展的趋势究竟是通俗化还是专业化的争议，自拿破仑主持法国民法典就已经开始。从我国的现状和法律规则的严格和准确性出发，法律语言浅如白话并不可取，相反我们可以逆而行之，以严格缜密的法律语言去影响大众语言， 如托克维尔笔下的美国“司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙， 扩展到整个社会， 深入到最低阶层， 使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”[5]
（二）法律语言的模糊性
自公元前21世纪《乌尔纳姆法典》首开成文立法先河起，法律语言的模糊性便一直存在。英国法学家曼斯斐尔德勋爵曾感叹词语地模糊性导致很多纠纷的产生。由于人类现有语言无法穷尽的描述不断变化的世界，可以说，法律语言作为语言的一种特殊领域，不可避免语言的模糊性这一固有属性。美国法院曾经指出：“语言描述通常是为了满足专利法的要求而事后书写的。将机器转化为文字可导致意想不到，而又难以填补的漏洞。通常发明是新颖的，但是却没有能够刚好与之匹配的文字描述它。字典通常不能跟上发明家的步伐，它也无法跟上。物品不是为了文字而创造的，而语言确实为了描述物品而产生的。”[6]很多专利法的术语的创造也正是这一原则在法律适用中的具体显现。
首先，法律语言的模糊性正好弥补了语言的滞后性的缺陷。例如：
（1）Criminal Procedure Law of the People's Republic of China 161： If any participant in the proceedings of a trial or by-stander violates the order of the courtroom， the presiding judge shall warn him to desist. If any person fails to obey ， he may forcibly be taken out of the courtroom. If the violation is serious， the person shall be fined not more than 1， 000 yuan or detained not more than 15 days.
“serious”就是典型的模糊用语，不同的情境和背景之下严重的程度和计算标准差异巨大，且无法从语义的角度加以固定，司法者在具体运用之时有很大的灵活性。
（2）《专利法》第二十二条：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
其次，法律语言的模糊性也是法律规则和法律原则概括性、抽象性的要求。随着各国法典化的立法趋势，其进步是显而易见的，但同时也带来了体系庞杂、内容重复、语焉不详的缺陷。如何精简或合并律文使得法律语言变得更加精练，是现代法学家面临的急迫问题。德国法学家拉德布鲁赫曾提出法律简洁文体是“一种表达方式的严肃禁欲，一种斯多噶派式的咬文嚼字，它不是以言语来表露其情感、爱憎，而是以行为来体现情感、爱憎，一种清醒的贫困。”[7]要达到立法资源的最佳配置，就需要法言法语言简意赅，而简洁内敛往往在一定意义上是建立在模糊性之上的。
最后，出于对语境角度变化发展的考虑，世界是无限的，语言是离散的，而事物是渐变的。语言是生活事实的一种逻辑表达形式，是思维的物质外壳，生活事实发生了变更，审美情操发生了变化，作为表达形式的语词必然随之转变。[8]例如法律上的“死亡”一词，它的准确含义法律上一直存在争议，既有解释为“心死”的，也有解释为“脑死”的。现在国际的大趋势是承认后者。但无论是“心死”还是“脑死”，用法言法语进行界定都只有“死亡”一词，即使立法者在立法时已经预测到词语会随着科技的进步而带来纷争。
同时，我们也不能忽略法律语言的模糊性所带来的消极作用。德沃金认为含糊的法律从两个方面侵犯了正当程序的道德和政治理念：首先，它将公民置于一个不公平的地位，即或者冒着危险去行为，或者接受比立法机关所授权的限制更为严格的对他的生活的限制；第二，它通过事后选择这种或那种可能的解释，给予公诉人和法院变相制定法律的权利。[9]
三、法律拟制的运用――以专利法中的“普通技术人员”为例
基于上述对于法律语言特点的论述，我们发现，从语体意义上而言，法言法语是准确性与模糊性的矛盾统一体。在立法之中，为了将语言的模糊性控制在一定的范围内及减少模糊性带来的立法语言的长篇累牍，法律拟制的立法技术便应运而生。法律拟制是介于事实与虚拟之间、弥补社会需求和法律工具之间的断层。以专利法领域中“普通技术人员”为例，他既不是本领域中的专家，也不是普通的大众，而是一种拟制的“中人”。例如：
（3）专利《审查指南》2-52的规定：所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员（以下简称为“技术人员”），是指一种拟制的“人”，假定他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，并且他本身还不具有创造能力。
（4）最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释第七条：（专利法）等同原则是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能联想到的特征。
根据审查指南对“普通人”的定义和解释，立法中采用此种拟制的一个重要原因源于语言本身的模糊性和不确定性，“本领域普通技术人员”从不同的技术背景去解释，其结论有天壤之别，Wittgensteinian从语言哲学的角度认为：语词不一定有自己指称的对象，语词的意义只有在使用中才能显示语词指示的对象， 一个词的含义是它在语言中的用法，一个词在句子中的上下文中才有含义。[10]但是作为衡量一项专利发明是否具有创造性的重要标准，立法用语必须明确、稳定。于是，采用具有似真性的法律拟制就水到渠成：以客观现实为基础，但并不完全是客观现实本身：技术人员虽然是一个虚拟的人，但其代表的内容却是客观存在的，即该技术人员所公知的技术应能得到客观存在的并可用具体事实加以证明，减少了法官、专利审查员、发明人对于专业领域知识的苛求，在具体审查时只需对事实部分和法律条文一并裁夺。
同时，法律上的拟制人的出现是法律人理性的产物，法律拟制的运用减少了法律条文模糊性给普通公民带来的制度风险。法律拟制长盛不衰的一个重要缘由就是其“拟制语体”超越模糊的可塑性。梅因曾说：我现在应用“法律拟制”这一个用语，是要用以掩盖、或旨在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其实法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。[11]这与梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》一书中要求法律文辞要有弹力性的观点不谋而合、有异曲同工之处。法律拟制非但使得死板的法律条文更加灵活变通地适应具体情形，而且在法官的事后解释互补下可以减少语言模糊性带来的不确定性。
四、结语
作为社会生活事实的一种逻辑表达，语言是个人与个人、个人与国家之间沟通的桥梁。我们的国家和社会环境无时无刻不在变化之中，法律拟制本质上就是法律人在纷繁变化中追求法律目的的努力，即对良法之追求。朝令夕改从来不是法律人所追求的法律价值，这也许就是梅因所认为的“不是文明发展法律，而是法律限制文明”。
可以说，语言的模糊性和法律追求的明确性的冲突，无论过去、现在还是将来都会是立法者立法之路上的拦路虎。法律拟制只是法律人为解决这个冲突做出了一个尝试，并且从目前来看这个尝试利大于弊；当然，这也需要更多的法学工作者和语言工作者继续进行研究和论证。
参考文献：
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[4]孙懿华，周广然.法律语言学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[5][法]托克维尔.论美国的民主（下卷）[M].董果良译.北京：商务印书馆，1988.
[6]Autogiro Co.Of America v. United States， 384 f.2d 391，at 397 （1967）.
[7]G.拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.
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[10][英]维特根斯坦.哲学研究[M].陈嘉映译.上海：上海人民出版社， 2001.
封建制国家其权力基本是专制主义的，它能实行一定程度的吏治，但却永远消除不了因专制权力不受制约而产生的腐败。封建国家的吏治，比起真正的民主制来虽都有局限性，但是这二者毕竟也有对权力的制约与监督，是人类社会权力制约历史上的里程碑，它对于我们国家建立新型的权力制约制度，具有参考借鉴意义。
几千年来，封建刑律在惩治和预防职务犯罪上有丰富的经验，我们今天欲从立法及司法上加强对现行刑法中“渎职罪”的研究，使其进一步完善，古刑律中这方面值得总结和借鉴的地方颇多。
古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有惩治不依法判决的犯罪、惩治不依法审理的犯罪、惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪、惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪、惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪和惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。
一、我国古代司法审判中的职务犯罪概述
（一）中国古代惩治司法官员职务犯罪的特点和意义
司法官员的职务犯罪是刑法中的重要内容之一，古代是这样，近现代是这样，将来也仍会是这样。
职务犯罪所以重要，这与其犯罪主体是官吏这一点密不可分。官吏是国家的重要参与者及管理活动家主要实施者。官吏的职务活动是国家职能实施的主要杠杆。官吏依法履行职务是国家法制确立的重要基础。官吏守法对民众守法起着带头羊的作用，官吏的坏法是对民众违法犯罪的鼓励与唆使。对官吏违法犯罪姑息容忍最易激起人民群众对法律的逆返心理。官吏违法犯罪所形成的对民众的压迫以及他们造成的腐败的环境，是社会上违法犯罪的根源之一。
司法官吏违法犯罪的一个特点是可以利用职权。以利用职权为特征的职务犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是职务犯罪侵犯的客体往往是属于国家法益的管理秩序；二是因为有职权可利用，其犯罪得逞率高，后果严重；三是因为凭借权力，这种犯罪对被侵犯对象的反抗与举报，客观上都存在抑止性；四是这种犯罪常常表现为国家机构内部的一种腐烂，富于隐蔽性，因而容易避过一般的监督。历史封建刑律都重视对职务犯罪的监督是有其深刻原因。
封建国家对司法官吏职务犯罪的监督与处置，根本目的是强化国家机器，提高封建国家的统治效能。但是封建刑律对官吏违法犯罪的抑制也有其相对的进步作用。在封建社会，人民与的矛盾集中地反映在官吏与民众的对立性上。封建统治者为了缓和与人民群众的矛盾，经常奉行的措施之一就是用刑法手段来监督官吏，使官吏对民众的欺压与剥夺限制在民众可以容忍的限度之内，从而来缓和封建国家与人民群众的矛盾，这便是封建刑律维护封建吏治的积极意义。
重视吏治是中国封建社会的传统思想，使用刑法来惩治官吏的职务犯罪的封建刑律的一个传统特点。封建刑律惩治官吏职务犯罪的特点是在立法上张起严密的法网，法律对职务犯罪不但从严监督富有威慑性，而且在立法和司法上具有一定的预防性及教育性。
（二）中国古代司法审判职务犯罪的渊源
司法审判活动是古代国家最重要不得国务活动之一，也是古代官吏职务犯罪中较主要的一个方面。
司法官吏在审判上的职务犯罪史书早有记载。《尚书•吕刑》曾指出西周法官有对犯人不能依法定罪判刑的“五过之疵”。其内容是“惟官、惟内、惟货及惟来”。孔安国《传》解这五个方面是“或尝同官位，或诈反囚词，或内亲用事，或行货枉法，或旧相往来”。《吕刑》中还记载说，司法官因犯为些罪过，而致出入人罪的则“其罪唯均”，即与犯人同罚。这段史料清楚地概括了当时司法官违法审判中的主要犯罪表现。
在中国，职务犯罪也是一项古老的犯罪。历史告诉我们，官吏的职务犯罪基本上同国家与法律的产生而同时产生。
古代中国关于官吏职守的专门立法，出现得也很早。我国商朝已经有了为预防和减少官吏（包括国君在内）违法犯罪而专门制订的法律《官刑》。《尚书•尹训》记载国相伊尹说制订《官刑》的目的是儆戒有权的人物：“制官刑，儆于有位”，达到“居上克明，为下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，规定有“三风十愆”的罪名，从作风上、道德上、政治上来管束官吏和当权者。所谓“三风”是指“巫风”、“风”、“乱风”。其中“巫风”包括无节制地在宫室歌舞（“恒舞于宫，酣歌于室”）的“二愆”。“风”包括徇私于财货和女色，长期地游乐和打猎（“殉于货、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“乱风”包括轻侮国君的命令，拒绝忠直之规劝，疏远上高德劭之人而亲近狂顽之徒（“侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童”）的“四愆”。训令还指出：“唯兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧，邦君有一于身，国必亡。”作为臣下的人，如不匡正君主杜绝“三风十愆”，则要处刺脸的“墨”刑。惩罚官吏的职务犯罪是国家管理活动的需要。官吏职务犯罪的内容及制度，随着国家政务管理活动的发展变化而发展变化。我国西周有关国家管理活动的立法已有很多记载。
《周礼•秋官•大司寇》规定最高法官“大司寇”的职责之一是“以五刑纠万民”。其中“二曰军刑，上命纠守”，“四曰官刑，上能纠职”，意即使用于军中的“刑”法，是鼓励遵守命令的，举论有亏职守的；施行于官府的刑罚，是鼓励贤能，举论失职的。由此可见，在先秦众多的吏治立法中，包括有一系列惩治官吏职务犯罪的法律规范。
从立法的角度说，封建社会初期，官吏职务犯罪的法律条文都散布于刑律的各篇之中。战国魏国的《法经》六篇中属于职务犯罪的“金禁”与“博戏”被列在《杂律》之内，其他《囚》、《捕》二篇内当然也会包含职务犯罪的内容。从秦简的片断中可以判定，秦朝关于职务犯罪的法律条文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行书》中在规定官吏的某些职务犯罪时都说“以律论之”。所谓“以律论之”就是以《六律》中的规定办。汉朝的《九章》及汉律六十篇中，也无专门的职务犯罪的篇章，职务犯罪的条文散列于各篇的情况可以想见。
到了魏晋南北朝时期，职务犯罪在封建刑律中逐渐形成单独的篇章。在明清规戒律刑律中职务犯罪规定得齐全，监督得严密，在编纂上条分集中，安插科学，继续体现了封建刑律重视吏治的优良传统。
二、我国古代司法审判中职务犯罪的表现
古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有以下几方面：
（一）惩治不依法判决的犯罪。
通过审判给罪犯定罪判刑，古代较早就有在这方面监督的法律制度。凡不依法判决，其违法行为都根据不同的主观心态来定罪处置。
1．纵囚秦律中说：“当论而端弗论，及埸其狱端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”即应该处罪而故意不处罪，以及减轻罪行，故意使被告够不上处罚标准，从而判令无罪，就是“纵囚”。纵囚罪刑罚较重，一般要以被纵囚犯之罪罚来处罚纵囚之人。
2．不直秦代把仅限于一定幅度范围内的故意错判称为“不直”：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。”即罪应该重处面故意轻处，应该轻处而故意重处，是属于“不直”。
汉代“不直”的概念与秦代不完全一样，其表述是“出罪为故纵，入罪为故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情况下，汉代才称为“不直”。秦代的“不直”，汉代以“不实”对应。
3．失刑在秦代与属故意“不直”相对应的过失地在幅度上处刑不当的行为称为“失刑”。《睡虎地秦墓竹简》上记载一位审判官吏把“六百六十”的赃误订为“值百一十”。在定性时，上级答复询问说：“吏为失刑罪”，但是“或端为，为不直”。这里界限比较清楚：过失的错断为“失刑”，故意的错断就属“不直”。
4．出入人罪司法官吏不依法判决之犯罪，各依其犯罪主观心态区分罪名，在制度的比较严密的是唐代。按《唐律疏议•断狱》规定，唐律首先一般地把审判官定罪判刑上的违法行为统称为“出入人罪”。然后“入罪”与“出罪”又各分为“故意”与“过失”二种，共四种：故意入人罪，故意出人罪；过失入人罪，过失出人罪。在出入罪的幅度上又区分为出入“全罪”及出入轻重的不同情况。所谓出入“全罪”是指无罪判有罪，有罪判无罪，以及从笞杖入徒流，从徒流入死罪的各种情况。属于出入轻重的是指在刑等上从轻入重、从重出轻，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究审判官的刑事责任上，法律规定，故意入全罪，以全罪论；从轻入重，以差额论；故意出罪的情况，也参照此原则办理。但是，过失地入罪的，比故意犯“减三等”；过失地出罪的，比故意犯“减五等”。
5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑时，要完整地抄引有关的法律、法令的正文为根据。这样规定是便于监督依法判决。《唐律疏议•断狱》：“断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引者，笞三十。”作为断罪根据的法律条文不但要引正文，而且要求完整地抄引。这种制度在晋朝已开始建立。
（二）惩治不依法审理的犯罪。
判决书是审理的结果，正确的判决要以依法审理为基础，唐律不但监督依法判决，而亦重视都督依法审理，在这方面的罪名有：
1．于本状之外别求他罪唐代要求法官都要依据所告本状审理，不能在本状之外，旁更推问，别求他罪。《唐律疏议•断狱》规定，法官如违犯这一条，要“以故入人罪论”。关键是不准法官无根据地于本状之外去查问别的犯罪行为，只有“若因其告状，或应掩捕搜检，因而检得别罪者”才“亦得推之”。
2．受囚财物，导令翻异，通传言语，有所增减这是审判官与罪犯共犯的妨碍正确审判的犯罪。通常是审判官接受囚犯行贿后，启发囚犯翻供另招，或者是给囚犯通风报信，而造成囚犯之情状有所增加或减轻的行为。《断狱律》规定，法官犯有此罪以监临官“受财而枉法”之罪论处，赃满十匹加役流，满十五匹处绞刑。
（三）惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪。
在古代的审判中，刑讯是合法的手段，但刑讯必须依法进行才为合法。法律监督司法官吏依法刑讯的目的，也是为了正确地定罪判刑。法律为此规定了刑讯进行的条件。秦朝规定可以刑讯，但要以结果来检验。秦简上说，能根据口供进行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通过拷打而得到真情的是“下”等；恐吓犯人以致不得真情的是“败”。《唐律疏议•断狱律》规定：“应讯疑似，犹不首实”的情况下才刑讯。而且要在“立案同判”的条件下进行。
1．拷囚过度唐代规定囚犯拷讯整个案子的全过程只能拷三次，而且，三次拷打的总数不得超过二百下：“拷囚不得过三度，杖数总不得过二百。”如犯人所犯是属于处笞杖刑的案子，则拷打不得超过本刑的笞杖数。《唐律疏议•断狱律》规定：“若过三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖数过（二百）”或过笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之数反拷法官。
2．有疮病不待差而拷唐代对于有疮或有病的犯人，法律规定要等疮病痊愈后才能拷打。《唐律疏议•断狱律》规定：“即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若决杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”
（四）惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪。
判决是正确定罪判刑的自然结果，依法执行判决是体现法律作用的最重要的方面。唐代对司法官吏依法执行判决也予以周密的监督。
1．不待复奏报下而辄行决古代为了慎重对待死刑，从北魏开始实行处决前向皇帝进行复奏的制度，以便皇帝在复奏时对死刑判决作最后定夺。隋朝已实行“三复奏”，即向皇帝复奏报告三次无否决才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京内还实行“五复奏”的制度，即决前二日一奏，决前一日一奏，当日三奏的制度。同时，执行单位接到处决命令要等三天才行刑，但不能过期。《唐律疏议•断狱律》规定：“若不待复奏报下而决者，流二千里。”“若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”
2．孕妇未产而决在唐代，如有孕妇犯死罪应处决者“听产后一百日乃行刑。”如有孕妇犯罪应拷讯及应决要笞杖的，也要等产后一百日进行。“若未产而决（死刑）者，待二年；产迄，限（百日）未满而决者，徒一年。失者，各减二等。”法律又规定：“若未产而拷及决杖笞者，杖一百。”“若产后限未满而拷决者，于杖九十上减二等。”
3．领徒应役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期内都要令其身受苦役，即使犯人因病请假，病愈后也要补服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律规定执行。《唐律疏议•断狱律》规定：“领徒应役而不役，及徒囚病愈不计日令陪身者，（有责任的司法吏员）过三日笞三十，三日加一等，过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”
（五）惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪。
在中国封建社会，一般县衙是受理诉讼的基层审级。县的上级是州（府），州（府）的上级是中央的刑部及大理寺。在审判权限上，唐代的《狱官令》规定，“杖罪以下，县决之。徒以上县断定后送州复审讫”，徒、流以决杖形式执行的，可就执行，但属于实处徒、流刑以上的判决，也必须报中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺审复，报皇帝批准。大理寺自审的京都徒以上案件要经刑部审核。《唐六典》同时还记载巡复制度说：“凡天下诸州断罪，应申复者，每年正月于吏部择使，……仍过中书、门下定讫以闻，乃令分道巡复，刑部录囚徒所犯，以授使。使牒与州案同，然后复送刑部。”这些严格的分权制约制度，也是正确定罪判刑的基本保证之一。
1．断罪应言上而不言上,应待报而不报古代各级司法官吏审断案件必须遵守以权限规定的申报与批复制度。《唐律疏议•断狱律》规定：“凡断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等”，即分别故意或过失的性质，照所断刑罚的轻重等级，减三等处罚。
2．受越诉及应合为受而推抑不受唐代为维护审判秩序而规定：“凡诸辞诉，皆从下始。从下至上，令有明文。”不能越方。所谓“越诉”，即是如“应经县而越向州、府、省之类”。《唐律疏议•断狱律》规定：“其越诉及官司受者，笞四十。”但是，如当事人对某级判决不服，向原衙门“语汇状上诉”，原衙门如发给“不理状”，即发给同意向上级申诉的证明文件，当事人持“不理状”向上级申诉，这不是越诉，各衙门不可不受理。而对于非越诉的“应合为受”的告诉，“推抑而不受者，笞五十”。
（六）惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。
古代法律规定监禁囚犯既不能放任纵容，也不能苛刻虐待。否则，都是犯罪，都要受到惩罚。
1．应禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《狱官令》规定：“死罪枷、枢，妇人及流以下去构，其杖罪散禁“。狱吏对囚犯应关禁而不关禁，刑事具该用不用，不该用而用，及随便调换的，都是犯罪。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应禁而不禁，应枷、锁、枢而不枷、锁、枢及脱去者”，狱吏要参照囚犯的罪等给予处罚，如“杖罪笞三十，徒罪以上递加一等”。如属于“回易”调换刑具的，按上面的处罚办法减一等处罚。
2．应请给衣食医药而不请给古代也重视对狱中囚犯的必要的养护措施。如唐代按《狱官令》。规定：“囚去家悬远绝饷者，官给衣粮，家人至日，依数征纳。囚有疾病，主司陈牒，请给医药救疗。”还规定囚犯病重，听家人入视，及脱去枷、锁、枢等刑具。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应请给衣食医药而不请给及应听家人入视而不听，应脱去枷、锁、枢而不脱去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”
参考文献
1.《唐律疏议•断狱律》
2.《唐律疏议•擅兴律》
3.皮纯协等编《中外监察制度简史》，中州古籍出版社
4.《唐六典•州刺史•诸县令》
从理论层面、法律层面和制度层面提出了许多有益的见解,并将更多的目光关注在制度建设上。近年来,有的学者开始关注法律共同体的形成等研究,而研究的本身以及司法改革的终极目标是促进司法公正。本文拟就法官的司法理念对司法公正的影响谈及一些看法。
一、问题的提出
法官依据什么断案?几乎一致的回答是依据法律。这个回答并没有错,但适用法律不是事实+法律=判决的简单公式,也并不是所有的案件都是有法可依,在现实生活中,无法可依的判决也时有发生。如何避免非理性因素对司法的恣意,确保司法公正,这是摆在我们面前的一项严肃课题。从以事实为依据,以法律为准绳这个公认的法适用的基本原则作为起点,其成为我国公式化了的司法基本命题。然而,在司法实践中,法律不是自动售货机,法官只需将事实这枚硬币投入即可得到所期望的货物。在司法实践中,确定事实的过程就非常艰难。作为案件的承办法官,首先具有的基本条件是:法官既不能是当事人及利害关系人,也不能是证人。即便是当事人或证人,有些事实也由于认知等原因,无法完整地反映案件的全貌,因而在大多数案件中,司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实,即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的,法律事实并不是自然生成的,而是人为的,它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的,总之是社会的产物。[1]有学者称法律所要适用的事实无法确定的。因此,适用法律的前提是事实,如果确定事实在客观上不可能,则制定这种法律,不仅无法适用,而且会损害法律的权威。[2]也有的学者甚至认为,所谓的以事实为依据,在诉讼中只是一种无限趋近的理想状态。[3]假定在事实已经基本确定的情况下,那么怎样适用法律?法律的抽象性、概括性和一般性的特点,在具体而复杂的事实面前,它往往是粗略模糊或有缺陷漏洞的,因为,在白纸黑字规则与现实案件中时常不存在精确的对应关系,法官不仅要对案件事实作出解释,而且要对规则甚至规则所依据的原则或观念作出解释。[4]就特定纠纷而言,法官必须作出明确而具体的判决。因而,对所选择的法律进行理解、判断和解释,才将确信的事实纳入法律之中。应的、不偏不倚的、按图索骥的法律。据此,美国现实主义法学家弗兰克(JeromeFrank)把案件的审理所适用的法律说成是由法官的个性决定的,他把每个法官独特的特点、性情、偏见、习惯等称之为法官的个性,他说:如果法官的个性是司法中的中枢因素,那么法律就可能要看审理某一具体案件的法官的个性而定。[5]他把法官的个性凌驾于法律至上,难免有些夸大,但法官的个性与其审理的案件所使用的法律和结果之间是有一定的联系的。在我国,人们的惯性思维是,只要法官品德高尚、公正廉明,案件就不会有错。正如有些学者所说的:特别是在我们国家的意识形态中,按照定义说来,政府是人民的政府,法院和检察院是人民法院和人民检察院,人们对它发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对。[6]政府是正义的象征,法官是正义的化身,这是千百年来由于司法资源被垄断造成的人们理想化的思维定势。法官审理案件,特别是我们所说的疑难案件,在无法可依的情况下,依照如美国著名学者伯耳曼所说的法律信仰来断案,从而得出人们所认为合理的结论。法官的法与制定的法是有差距的,决不是原意主义者所说的不偏不倚。作为司法主体的法官,其个体的理念对案件的审理过程和结果有直接影响,由于这种理念存在个体的差异性,从而导致法律的不确定性和结果的不确定性,使同一行为得出不同的、甚至是迥异的法律评价。
二、司法理念及其形成
理念是西方思想史上非常重要而又非常古老的一个范畴。就理念一词的古希腊词源而论,是指见到的东西即形象。柏拉图排除这个词的感性意义,用它指称理智的对象。进而把理念看作是离开具体事物而独立存在的精神实体,[7]在此基础上建立起客观唯心主义理念论。此后从亚里士多德到阿奎那,从康德到黑格尔都对理念有不同的哲学见解,他们把理念归结为思维中对某一对象的一种理想的、精神的普遍类型,这对研究司法理念无疑具有方法论的意义。由此,我们可以得出,司法理念是人们对司法的本质及其规律的理性认识与整体把握,是司法实践中对法律精神的理解和对法的价值的解读而形成的一种观念模式。司法理念有个体性、独立性、稳定性以及职业性等基本特点。在过去,我国大多数学者所关注的是法律理念,如宪法理念、民法理念、刑法理念,等等。近年来,随着司法改革的启动,人们越来越多地关注司法理念的问题,即由关注书本上的法到行动中的法律(即活法)。值得注意的是,我们不能把法律理念与司法理念混为一谈,它们存在于不同的范畴,司法理念与司法职业有密切联系,可以说,司法理念是司法中法律理念的彼岸。司法理念是社会实践与司法实践发展到一定历史阶段的产物,其形成与变迁深深地植根于特定的历史条件之中。在古代,伴随着司法实践的发端,中国历史上也形成过严明执法、刚正不阿等观念,也出现过象包拯、海瑞等主持公道的官吏,他们为世人所传颂。而他们所作的裁判并不是依法,仅仅是一种理念,甚至这种理念是道德而非法律。我国古代等级特权的法,在西方人看来不是法,而是破坏法律的法律。在不是法中得出公正的结果,这显然是一种悖论。他们依据的是内在的法而作出外在的判决。在近代,体现自由、平等、人权等基本精神的近代资产阶级法律的出现,伴随而来的是司法公开、司法独立、司法中立等观念。到了现代,在继承的基础上又有了新的发展,司法公正、司法效率、司法民主等观念相继出现。不仅要求在理论层面、制度层面和操作层面得以体现,而且要求内化为司法个体的信念。所以,司法理念要通过长期的、各种形式的教育以及丰富的司法实践,从而形成法律思维定势和行为模式。
【关键词】初中语文教学；渗透法制教育；提升法律水准
学校教育是整个社会教育的重要组成部分，学校教育的内容是随着生产力的发展、人类社会的进步和人们物质生活水平的不断提高而发生巨大的变化。在党的十五大和十六大报告中分别明确了“依法治国、建设社会主义法治国家”和“民主法治，构建社会主义和谐社会”的治国方略。在现代社会里，要使学生树立正确的法制观念、普及法律知识、知法、懂法、会用法，这不光靠法律课教学来完成，更需要其它学科的辅教。
目前，许多学校教育中的法制教育只在社会学科中开展，在其他学科里法制教育还是缺失的，这使学校法制教育内容上针对性差，远离中学生生活、学习实际；方法呆板、粗糙，照本宣科地讲解抽象的法律条文，枯燥无味，缺乏实效性，法律条文的讲授与学生的日常行为脱钩。让学生被动地接受法制教育，不但未能提高学生的法制意识，甚至还造成了学生以消极方式抵触，从而背离了学校开展法制教育的初衷。这种现状直接防碍了学生整体素质的提高，影响到学生思想、道德意识的成熟与完善。
事实上，在各个学科中都有法制教育的内容，都可以开展法制教育，而且在不同的现实环境中应用法律知识，效果会更好。
法制教育是学校德育工作中的一项重要内容，中学语文教学在完成德育任务方面具有得天独厚的条件。“道非文不著，文非道不生”，自古以来，我们的语文教育就有“文道统一”“文以明道”的基本传统和基本原则。在语文教学中，怎样凭借学科特点，通过多种途径进行法制教育？在多年的教学中，我得到了这样有益见解。
1以词识“法”
在课堂教学活动中，语文教师将会使用到不计其数的成语、俗语、歇后语等词语，教师在给学生讲解某一个词语意思的同时，不妨尝试一下用法制视角来解释分析这些词语。如“以牙还牙”一词在《现代汉语词典》中意思是“比喻用对方使用的手段还击对方。”讲完了字典中的意思， 还可从更高层次的法制层面来解析这个词语的意思。“如果别人打伤了我们的腿，我们也一定要去打伤别人的腿。” 这看似乎合情合理的以暴制暴的做法，在古代法制不健全的社会情况下也许行得通，但在今天法制社会是不行的，这种行为是没有任何立足之地的。
在法制社会的今天，如果我们的合法权利受到侵犯，应果断拿起法律武器来捍卫自己的权利，通过合法的途径来要求侵犯我们权利和利益的人赔偿我们的经济损失甚至是精神损失，这样做才是对的。
2用课文谈“法”
课文是学生学习语文的主阵地。利用课文向学生灌输法律知识自然是最直接、快捷而有效的途径。例如，在《鲁提辖拳打镇关西》一文中，鲁智深“三拳”打死镇关西，从文学的角度来看，写得酣畅淋漓、痛快至极，体现出主人公嫉恶如仇、惩恶扬善的侠义精神。这种“路见不平，拔刀相助”的以暴制暴的行为在封建时代“恶人横行，好人受欺”的黑暗背景下，有其存在的合理性和必然性。教师如果只是简单地照本宣科，对于世界观处于形成期的初中学生来说，难免会误导学生产生漠视社会秩序和法律的错误观念。所以，在教学本文时，我注意引导学生用现代人理性的法眼辩证思维、用批判审视的眼光重新解读经典名著，做到“去糟糠、取精华”。鲁提辖的行为究竟对不对？今天如果遇到这种类似的事情，应如何对待？引导学生历史地、辨证地来看待鲁提辖的行为。强调指出，在当时那种黑暗社会里，人们有怨无处可诉，只寄希望于鲁提辖那样的侠义之士来伸张正义，惩罚恶人，保护良民，鲁提辖是一个除暴安良的正义化身。我们应学习的是鲁达除暴安良、扶弱济贫的精神，敢于同坏人坏事作斗争，但是，我们应依法行事，要有伸张正义的精神，赋予正义感；要以法律为准绳，依法治人；如遇歹徒，应根据自己的实际情况，正确对待，不可也不应该卤莽行事。同时，对于我们初中学生来讲，我们应该机智，充满智慧地去解决。可以请求他人，可以发短信，也可以直接拨打110……总之，应在确保自身安全的条件下进行，以避免不必要的牺牲或损失。从而树立了学生正确的世界观、人生观、法制观。值得注意的是：在语文教学中渗透法制教育时，应将语文教学内容与法律知识有机地结合起来，既不能把语文课上成法制课，也不能漠视语文教材中蕴含的法制教育因素，而要恰当地把握分寸，适时渗透，潜移默化。
3借习作释“法”
在学生习作中，有很多内容要求学生关注生活，从现实生活中取材。这就要求教师在指导学生习作时引导学生进行综合实践调查，搜集相关资料。在习作教学中引入法制事件，可以规范学生的法制行为。如，在收集震惊全国的“瘦肉精”事件的材料中，使学生不难肯定黑心商家为牟取暴利，在猪饲料中加入了有毒物质，致使猪肉及肉食品对人体的危害的事实，悟出我是消费者，就受《消费者权益保护法》保护的意识。商家对于售出的商品应该保证质量。诸如此类伪劣商品完全可以通过“3.15”向消费者协会投诉，甚至可以到法院。以这些特殊的案例为切入点，引发学生的深入思考，整理自己的思想，规范了自己的行为。
4以素材展“法”
关键词：法律信仰；意识；法的精神；理性自主
中图分类号：D9204
文献标志码：A
文章编号：1002-7408（2017）03-0105-04
自梁治平先生于上世纪90年代译进伯尔曼教授《法律与宗教》一书以来，“法律信仰”的激烈讨论，延至本世纪初，已逾25年之久。支持论者与反对论者各据其理辩驳不休。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[1]7这一命题，如箴言、如救命稻草一般让人寄予甚多的希望，而事实或许不尽其然。本文拟就相关问题再作探讨。
一、文本与语境：“法律信仰”一词的前提审视
一个词语总是要表达一定意思的，而这个意思只有在具体的语境中才能获得真实而确切的意义（或含义），这便是文本与语境效应。因而我们也就有理由且有必要对《法律与宗教》一书进行重新审视，以探寻该词（法律信仰）或该命题（法律必须被信仰，否则将形同虚设）与中国当代语境契合与否这一前提性问题。
伯尔曼认为，西方人正经历着一场整体性危机（integrity crisis）， 而这种整体性危机已经出现了一些主要的征兆， 比如对法律的不信任， 这种情况不仅仅存在于广大的民众之中， 也存在于立法者和司法者中。[2]他对此的回应便是“法律必须被信仰”。这一命题不仅重新唤起了人们对信仰之维的重新认识，而且还将法律重新置于与指向之物等同的神圣高度。①且先不论“法律信仰”一词本身是否合乎理性，单就作者所言的“整体性危机”就值得商榷。这一危机在有几百年法治传统的西方或许存在，在现代意义上的法治建设才短短几十年的中国谈论“整体性危机”不免对自身的发展程度显得过于自信了。如张永和教授所言：中国并不存在西方社会所谓的“整体性危机”，中国社会今天的现状实际上是任一社会在转型时期所必须面对的。[2]我们的问题在于法律如何有效地适应不断变化、发展的现实社会生活，迎合人们对于稳定生活的期待继而构建起对人们生活有保障的外部秩序，从而有力地解决有法不依的现象。自始至终，它就没有、而且也不应该被赋予西式语境下解决“整体性危机”这一使命。
除此现实语境之外，更为重要的一方面在于法律信仰的“精神基础”。在中国如此谈论法律也只是近几十上百年的事情。在中国近两千年封建社会占据正统地位的儒学那里，法律（或者说刑律）所要追求的是一种和谐的大同社会，表现在法律方面便是“无讼”，因此法律上千年来始终未能发达起来而处于略显尴尬的境地。号召人们“为权利而斗争”的景象在中国古代简直就是伤风败俗。西方则不同，它一直秉承着“上帝之物归上帝，凯撒之物归凯撒”的二分哲学理念，但这二者之间又是彼此相关的两个不同方面。如伯尔曼所言“没有的法律，会退化成为机械僵死的教条。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性”。[1]5这种理念，使现实的法律获得了某种超验的性质，即获得了被信仰的可能性；同时也使宗教所昭示的美好理念――如正义、平等、幸福、善等――得以在法律中给予实在的表达。不仅使法律得以真正的遵守、执行和维护，而且也为法律信仰留下了应有的地盘。相较于西方的二元论，一元论算作是中国古代思想的主流哲学基础。中国法律不仅被打上了伦理、刑罚的烙印，更刻上了公法之学、义务之学的深深印记。重义务而轻权利，在某种程度上来说是要人们“寓以义而不是寓以利”。现实表明，不附带利益的信仰对于人们来说是束之高阁的说教，庙堂之外的人甚是厌倦。因此，西式法律性的宗教和宗教性的法律来到中国，不免水土不服。
显而易见，中西方语境下的法律信仰（如果说中国有所谓的法律信仰问题的话）是有不同的“背景”的，@便是我们对“法律信仰”的前提审视。探讨法律信仰这一问题如若脱离了这一前提，必将造成中国论者始终囿于西方法律命题来解决中国现实问题而终不得其法的尴尬局面，甚至还会是西方话语对中国现实的再一次侵袭。本文力图将法律信仰一词置于这样的背景之下予以重新的认识和界定。
二、信仰发展的三个分期及比较
有学者通过研究得出，信仰的发展经历了三个分期。最原始：图腾――习惯法信仰时代；中世纪：神灵――宗教法信仰时代；近当代：理性――国家法信仰时代。[3]
不成文的习惯法（或者说风俗习惯、村规民约）点点滴滴皆来源于与人切实相关的现实经验生活，因此之故，它一开始便牢固地将人“绑架”。尤其在祖祖辈辈不离开那一亩三分地而注重实践劳作的中华民族这里，这种规范的力量更加不言而喻。主体发自内心自觉自愿的认可必定是极其稳固的，甚至具有不证自明的合法性。习惯法，这种现实力量来自于祖辈世代相传的连续性，它也因历史的连续而获得了普遍的权威和人人彻底服从的回应。诚然，像电影《被告山杠爷》中的村规民约至今仍然在少部分地方发挥着基本的规范作用，特定范围内的人民像恪守祖训一样对它始终遵守、信奉。宗教法或宗教教义表现为信仰的第二个时期，它承诺予人公义、爱，以及美好的“上帝之城”，从而获得信徒的皈依。较之于习惯法，它并不是“呈块状式”的不同的分布着，它的目光一开始就投向了世俗中的所有人。如基督教经典《上帝之城》是针对这个世俗国度而言的，上帝要拯救的也是世俗中的所有人，因而与每一个人都具相关性，所以也就更加抽象了。最初的信仰似乎总是和宗教显得更加紧密相关。②人有现实的渴求，“救世主”对人必定有积极的许诺，而后才会有人的皈依和信仰的问题，因为信仰也必须是一个“互动的过程”，而绝不可能存在一个单向度的信仰。昭示理性伟大胜利的国家法魅力大不如从前，它更多强调的是一种规范。凯尔森的法律规范理论以及哈特的法律规则理论便是这种表征。此外，法律现代化是现代化的组成部分，按照韦伯的观点，现代化是一个“祛魅的过程”。因此，现代国家法不再像之前的规范那般具有浓厚的神圣色彩。法律信仰一词似乎充满了人们对现实的情绪而诉诸于美好的“信仰时代”。
不管是原始习惯法信仰时期还是宗教法信仰时期，都不能简单地说是对“原始习惯”“宗教教义”本身的信仰，而是对其背后所承载的某种意义、价值或利益的普遍接受、遵从及自愿为之践行的意志。因此，对于法律信仰之对象――法律――的理解，必须是广义的甚至是泛化的，而且非此不可。按照一般教科书对法律的概念界定，可以得到以下几点基本认识：国家意志性（掌握国家政权的统治阶级的意志）；权利和义务；专门国家机关制定；国家强制力保证实施。法律是琐碎的，它指向人的外在行为而非内在心理活动。③除此之外，法律，尤其是狭义的法律只是一个逻辑体系，是实证的。而信仰之维既指向人的内心又指向外在的行为，当然，最重要的还是人的内心。最后，提及法律信仰时，正常思维下对“法律”一词的理解便是那成百上千冷冰冰的法律条文，无法想象如何去对一条条由逻辑规范架构而起的法律条文进行神圣的信仰，如无法将“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”（《中华人民共和国刑法》第11条）当做信仰一样。刘旺洪教授同样讲到：“法律信仰不同于对现行法律规范的信仰。”[4]9因而由“法律+信仰”简单组合而成的“法律信仰”一词似乎显得很不适。如果真的要谈论这一话题，或许将其表述为“法律精神信仰”更为贴切，因为“法律信仰”要与“习惯法信仰”和“宗教法信仰”平起平坐，首先要满足的便是信仰所指向之对象的某种意义相似性。
三、对既有法律信仰概念的分析
前文从历史的角度对法律信仰之对象进行了简要的说明，但若要真正认识法律信仰一词，运用比较法的方法，从横的方面对既有法律信仰概念进行比较分析与相关性分析也是大有助益的。
一般学者对法律信仰的定义至少有以下两种进路：第一种，从信仰到法律信仰。法律信仰是信仰诸多形态的一种，也借信仰本身所具有的崇高来提升法律信仰的身价。代表者有刘旺洪的《法律信仰与法制现代化》、陈金钊的《法律信仰――法治社会的精神要素》等。④第二种，将法律信仰与民族国家联系起来予以说明。许章润教授在《法律信仰与民族国家》一文中，将其定义为“一种世俗的公民理想和大众忠诚”。[4] 84在该文中，许章润着重论述了“法律信仰实即对于民族国家及其文明价值的忠诚和倚重”，它的本质乃是倚重“法律爱国主义”，在当下便是“宪法爱国主义”。[4] 83-111这种从政治、国家、集体主义层面的审视是我们考虑法律信仰之定义时应予衡量的因素，但同时也是学人该警惕的一个因素。
针对以上代表性的观点，笔者表达以下几方面的意思：首先，不能忽略光鲜的法律信仰背后的利益因素，这是理性人之行为的无意识前提。其次，尽管地缘政治下公民都要生活在具体的某个国家之中，但并不能因此而着重强调一种“大众忠诚”。解决有法不依等问题的关键在于“依法办事”即守法，而不能将信仰――一种理性自主的选择意志――上升为一种政治式、服从式的“忠诚”，这将会导致狭隘的爱国主义情结，甚至是法律虚无主义。最后，信仰并非意味着永恒，彼时信仰并非此时也信仰，现在信仰并非今后也信仰。人有自主选择的自由，而保证这种自由是比信仰本身更具价值的。人们之所以信仰，永远排除不了这背后的自由诸因素，要求人们戴着脚链愉悦地舞蹈不免显得滑稽。
除了对既有的一些概念的认识外，我们还有必要对一些与“法律信仰”具有相关性的表述进行简要的比较，以深层次地认识究竟何为“法律信仰”这一令人头疼的问题。
首先是法律信仰与法律权威。现在的人更愿意相信法律的权威来源于法律是国家制定和认可的，并由国家强制力保证实施，人们在不服从法律的规定时便要面临法律的惩罚这一感性认识。权威总是和权力以及服从等因素相勾连，这是一般人的正常思维，但信仰可能在一开始便抛弃了这些强制性的因素。因强制而建立的信仰便是掩盖了怀疑因素的虚假信仰，也不能称其为信仰。如叶芝所言：“我们不能靠掩盖思想中的怀疑因素来建立一种虚伪的信仰。”[5]也会有人由衷地认为，法律的权威来源于法律所承载的公平、正义及和平等意义因素，继而愿意接受法律的统治。但就现在我们所讨论的问题而言，或许我们更愿意接受这一认识：法律信仰本身就意味着一种权威，而对法的信仰状态更是法律权威的突出显现。
其次是法律信仰与法律意识、法律信任以及法律遵从。法律意识是信仰最为基本的前提。法律意识又分为几种不同的层次：法律心理、法律观念、法律思想体系。一般而言，法律信仰可以比拟于法律意识的最高层次――法律思想体系。但法律意识并非意味着对法的信任及遵从，遵从法律的人并不一定信任法律，有可能出于一种情非得已的无奈或功利的考虑。但信仰法律的人对法律的信任和遵从却是其题中之义。
四、“法律信仰”的重新阐释
通过上面的前提阐释及纵横分析，笔者意欲对“法律信仰”一词做出如下阐释：法律信仰是在社会发展过程中，社会主体基于其自身的感性经验和理性自主选择而对良法之精神的一种自觉自愿的意志，继而实现的主体与客体（良法之精神）之间有机互动的相对稳定的状态。下述几点为该阐释中的几个核心指向。
其一，法律信仰的ο笫橇挤ㄖ精神，而不是法律。笔者所谓的法律信仰之对象绝不是一般的法律条文也并非一般人所谓的法律。这里所讲的法律信仰对象，谓之为“良法之精神”，是在引用和借鉴自然法意义上的对于法律的认识。按此观点，法律必须体现自然的理性，也即要体现善、正义、平等、秩序等价值旨趣；这些价值是存在的，也是人们能够追寻得到的。它通过现实的法律得以较为实在地表达，也只有表达了这些价值的法律才是真正意义上的法律，若非如此便不成其为法律。但这样的法律――良法――依旧不是这里所谓的法律信仰对象。既然将法律已经提到了自然法这一高度，那我们有必要将其对象也提升至法的精神这一层面，或许这样才能互相匹配。如笔者上面分析一样，对具体的法律条文而言，涉及的是人的认识态度和行为遵从问题。而只有对良法的精神，我们才够得上去谈信仰与否的问题。当然或许有人会有这样的疑问：比法律条文更宽泛的法律原则――如刑法中的罪刑法定、适用刑法平等、罪刑相适应三原则――也是可以信仰的，但似乎与该表述不尽相同。诚然，笔者并非否认以上述三原则为代表的诸多法律原则能被信仰，而是要对蕴含在这些原则背后的价值――比如说民主、人权的保障――加以强调，这也是诸如此类的原则所要承载的意义所在。
其二，法律信仰存在着“感性”与“理性”的区别。在这里，笔者试图通过区分两种不同的法律信仰类型――“感性法律信仰”和“理性法律信仰”――来进一步说明法律信仰的一些问题。这里所讲的感性法律信仰是笔者对普通大众对法律信仰状态的表述。在很大程度上，法律对普通老百姓来说就是一个用来打官司的工具，除此之外了解甚少甚零散。对于这样一群人而言，笔者很难相信会有一种对法律的信仰状态存在。官司打赢了，觉得自己的利益得到了保护，继而也愿意对法律更亲近，觉得“还是法律好”，这是一种对物的倾向性问题，是一种最感性的心理表征。就算要对之强加以法律信仰的表述那也只能是一种“假的法律信仰”。“真的法律信仰”离不开一种感性经验的成分，但更主要的是有一种理性选择的因素在其中。这种真的法律信仰状态很大部分只存在于从事与法相关的具有较丰富的知识储备的人群之中，如法学家、立法工作者、法官等。他们始终秉承着这样的理念：正义是法的本质，维护公民的权益是法律的义务。如立法工作者会想方设法使法律制定得更加公平和符合正义的要求，法官会尽最大努力使每一个案件都显现着法之正义的精神。这种追求就是其内心法律信仰之意志的外在显现。不明所以的“信仰”尽管虔诚，但也很无知。这种无知甚至还会侵染他人的感情，而直至一种群体的愚昧和暴力。因此，我们有义务提倡一种真的信仰状态。
其三，法律信仰的提法应更加凸显作为信仰主体的“人”这一因素。除上述两点之外，我们或许还应强调，理性主体自觉自愿进行选择的意志自由及意义。毫无疑问，法律信仰问题的发展背后必定隐含着人们对现实的某种期待或者说某种特定的利益。如姚建宗的《信仰：法治的精神意蕴》、许章润的《法律信仰与民族国家》、刘旺洪的《法律信仰与法制现代化》等，这些文章之中都透露着一种将法律信仰视为某种现实目的（或法制现代化或爱国主义）的工具倾向。的确，建设社会主义法治国家缺少不了对法律的这种高程度、深层次的意识，但这并不是抹杀主体自由选择意志的藉口。正如苏力所言：“信仰就如同爱情一样，你无法强求获得，他必须基于人们的自觉趋从、身心的依赖。”[4] 135-136近代以来，对人的强调，对人的主体性的强调自然是不言而喻的。但我们会很惊讶地发现：在当下法律信仰论者对法律信仰的讨论和强调之中，我们似乎很难发现有一个作为法律信仰的主体――人或者说公民――在其中。要么论述法律信仰的意义及价值等，要么论证法律信仰如何形成等，“人”被隐蔽了。这一切似乎在显示这样一个集体的无意识：对法律的信仰是你应该具有的！这不免忽略了太多的因素而带有强制性的色彩。而事实却是，主体既有选择的自由，也有不选择的自由；几乎每个人都可能成为一个法律的信仰者，也同样可能成为一个法律虚无主义者，[4] 135这样的张力是必须存在的。每个人都有权利对自身的利益进行表达和追求，这是人之行为最初的出发点。
笔者的初衷是欲对法律信仰这一中式西语之词做出自己的阐释和理解，自然也是想得出一个确切的答案，但对概念的界定也就意味着限定。因此，不免觉得对它的理解显得很困难、片面。尽管更倾向于运用“法律精神信仰”“法治信仰”等词语，笔者在文中却依旧采用大众言及的“法律信仰”这一提法，其内涵无疑已然发生了巨大的变化。信仰是不证自明的，抑或说越证越不明，它不是一个精确的科学问题，但这并不能妨碍我们的理解。若于大众而言，这种提法变成了过高的要求而无所适从的话，那诸如“法律遵从”“法律意识”等提法都是可取的，如果只面向解决现实问题之维的话。
注释：
①当然这里有一个隐含的前提，即西方语境下的法律与宗教有着紧密的联系，中世纪的宗教教义甚至就是必须遵从的法律，世俗王国的法律也只有通过上帝在人间的代表准许后才能获得本应有的效力。
② 笔者之所以认为不是凸显在图腾时期，是因为那是主体的一种单向活动，仅仅只是一种崇拜，附带信仰的因素还很微弱。
③ 以张文显编《法理学》为例，其定义为“由国家专门
机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它是通过利益调整从而实现某种社会目标的工具”（北京：法律出版社，2007：1）尽管信仰可能会有沦为工具的危险，但信仰定不会一开始就对工具信而仰之的。马克思在论及法律之时也说，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”，这也是对上述观点的很好佐证。
④ 前者将其界定为“法律信仰是基于社会主体的公平正义的理想和秩序需要的理性认识和情感体验的产物，是长期的人类法律实践经验的积累和理性思维活动的结晶，是人类把握社会法律现象的特殊方式，是社会文化系统中各主观因素的有机整合和高度提”。一百多字的界定中表达了作者对法律信仰内涵的四个方面的认识。后者将其界定为“社会主体对社会法的现象的一种特殊的主观把握方式，是社会主体对社会法的现象的理性认识基础上油然而生的一种神圣体验，是对法的一种心悦诚服的认同感和依归感，是人们对法的理性、感情和意志等各种心理因素的有机综合体，是法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理状况的上乘境界。”参见许章润.法律信仰：中国语境及其意义[M].桂林：广西师范大学出版社，2003：12.
参考文献：
[1]伯尔曼.法律与宗教[M]. 梁治平，译.北京：商务印书馆，2012.
[2]张永和.法律不能被信仰的理由[J].政法论坛，2006，（5）.
[3]谢晖.法律信仰的理念与基础[M].济南：山东人民出版社，1997.
关键词 法律史 研究方法 研究对象 史料
作者简介：郑鑫，郑州大学法学院法学硕士2012级硕士研究生，研究方向：中国法制史。
随着学界对法律史的研究的深入，法律史的研究方法也逐渐成为广大学者们讨论的议题。关于法律史的研究方法，不同的人有着自己的见解，也有很多学者试图把其他学科的研究方法纳入到法律史的研究中来，我认为这都会成为促进法律史这门学科发展的重要动力。作为一名法律史专业的研究生，两年的学习生活让我受益匪浅。老师的谆谆教诲时常萦绕耳边，老师严谨治学的态度也感染着我身边的每一个人。老师在教导我们法律史方面知识的同时，也传授给我们这个专业应有的研究方法。以下我将以这两年来的体悟为基础，介绍一下我在法律史专业学习研究中所采用的研究方法。
一、明确研究对象
明确研究对象是法律史研究的前提性问题，它在我们整个学习过程中起着导向的作用。只有明确研究对象，我们才能更好地把握学习的方向，也才能更加有重点地快速有效地了解学科的概况。正如张晋藩先生所指出的：“ 一门学科的对象，是以它所研究的现象所具有的矛盾特殊性为根据的。只有如此，才能表现出一门学科的价值以及与其相关学科的区别和联系。”①鉴于明确研究对象的重要地位，下面我将就学界有关法律史研究对象的不同观点进行简单概括，并阐述一下我自己的观点。
对于法律史的研究对象的理解，在我国理论界一直存在很大的分歧。丘汉平先生的论述指出，“法律的史有三种： 法律史（ 或名法制史）、法学史与法律思想史。第一种史所研究的对象是叙述每个时代的法律制度典章的兴废，与法律的进化。”②钱大群先生认为，“‘法制史’应从‘法律制度’的历史逐渐转变为‘法制’的历史”。③也有学者认为，法制即刑罚，法制史即法律史，所涉范围，只以法律上制度为限，凡与讼狱律例无关之制度，皆在排除之列。以程树德先生为代表的早期法律史大家们则认为刑法是古代法律的主要特点，研究也应该从此处着手。
随着西方法律思想在中国的传播，以陈顾远为代表的受西方影响的法律史界的学者们主张，法律史的研究应当建立在现代法理观念的基础之上，逐步扩大研究范围，法律史界的研究不再局限于以前的刑事领域而应扩展到民事和行政领域。这是法律史研究的新思路，也是法律思想不断进步的表现。
在我看来，法律作为上层建筑的一部分，其特殊的属性也是法律史所具备的。法律史的研究可以而且应当把法律单独作为一个研究对象，这里的法律并不单单指古代的法律，它是一个动态的、发展变化中的法律。但从另一个角度来看，事物是普遍联系的，法律史的研究当然也应当和其他密切联系的相关学科，例如：政治、经济、文化等社会生活的其他方面相结合，这样的研究才能更加深入，也将更具说服力和现实意义。对静态的法律典章和具有法律上规范意义的行为规范的研究是开展法律史研究的基础，如果没有这些研究作为支撑，法律史的研究将如空中楼阁。静态的研究固然重要，但我认为动静结合才是法律史研究的最好方式。法制上动态的变化以及由此带来的法律思想上的变化现在已经成为学界研究的重要内容就说明了这一点。这可以说是随着这一学科研究的日益成熟而呈现的优良态势。还有一点需要说明的就是，研究对象的细化已经成为我们不容忽视的趋势。宏观角度的法制研究能让我们更好地把握和了解过去法律发展的大方向，而微观角度的研究将填充学界已经逐渐建造完成的法律史“摩天大楼”。在这样的潮流之下，将现代法学理念的民法、行政法甚至是经济法中一些概念与过去的法律相结合，就成为了我们新的研究对象，这样的研究方法会让我们的研究与现实有了清晰地对照，也能更好地为构建社会主义法治国家而服务。
二、准确认知史料的重要地位
“历史为一种理念逐渐展现的过程，历史的撰写也就是讲述一种理念在人类经验中最初是如何出现而此后又是逐渐实现的故事。历史材料乃是这一理念逐渐展现或日益实现的记载。”④很显然，史料的考据对于法律史研究来说是极其重要的。史料是法律史研究中的一个重要基础，做好法律史史料的发掘与整理是非常有必要的，很多人认为仅仅使用这一方法就可以进行法律史的研究了，这种想法很容易把法律史的研究带入一个大大的误区：法律史只是研究法律的历史，是历史学科的一个分支。而事实上，史料只是法律史研究内容的冰山一角，法律史研究的内容也不仅仅在此，法律史的作用也不在于研究法律条文，而是要探寻条文背后的东西。
诚然，史料的搜集和整理是法制史研究的基础，但我们只能把它作为法律史研究的手段之一。法律史这一学科是一门应用性学科，从把它分类于法学学科就可窥知一二，因此，史料的搜集和整理不应成为这一学科研究的目的，我们应在史料的基础上，在拥有这种的知识背景下去研究，以达到联系实际、经世致用的最终目标。当人们通过对史料的研究，把已有的知识上升到理论层次后，他们就离成功更近了一步。缺乏深刻理论分析的史料的简单罗列给读者们呈现的将是一个肤浅的、散乱的、没有规律可循的片段式场景，这不但不能激起他们的共鸣，更糟糕的是无法帮助他们去形成一个总体上的印象。从众多史料中提炼出来的理论能最大程度提高人们对这个学科的认知效率与认知深度，这也是史料研究的价值所在。
众多史料的堆砌的确是可以直观地再现历史情景，但这样的情景只是当时社会生活的一部分，而且是很小、很表面的一部分。当史料上升到理论的高度时，精华让人们能够较为迅速和准确地把握到较为宏观的、相互联系的、有规律可循的内在。人们对历史的把握能力是在从理论到史料，再从史料到理论的循环中不断提高的，其中理论居于核心地位。理论指导着史料的研究，史料的研究也会丰富理论的内涵。理论认识是历史研究的前提，任何一个从事史学研究的人，都是以他已有的理论认识以及与之相关的问题去研究史料的。年鉴学派的创始人布洛赫曾指出：“任何历史学家，除非他是瞎子，都是从问题出发来观察现象的。”⑤同时，理论的建构和完善又是历史研究的最终目的，史料的搜集和整理是为了提高理论认识、突破研究瓶颈。法律史学科是与史料息息相关的，在构建法律史理论的基础上，对史料加以考察研究，让法律史的研究能够挣开历史的桎梏，真正投入到法律研究的怀抱中来。 以上我并不是在否认史料研究的地位和价值，相反，我觉得正是由于其对于法律史研究的重要性，我们才更应该以正确的态度来对待它。我们要把史料与理论结合起来，法律史并不是简单的历史，我们需要通过法律史的研究来看到更深层次的东西，不仅要尽可能还原历史，了解当时的法制状况，更重要的是挖掘其中具有当今意义的内容，来为我国的法治建设提供一些经验教训。
三、把握好整体与局部的关系
对中国法律史进行全方位的整体性的研究是法律史学习的第一步，这也是我们构建基本知识体系重要一步。马新福先生指出，中国的法律史研究“缺乏整体性的倾向”，学者们忽视了“对各个历史时期法制的内在联系和演变规律”的研究。⑥整体性研究可以勾画出中国法制发展的大致轮廓，并且理清其产生、发展、演变的基本脉络。按照理论的划分标准，在中国存续了几千年封建制度，其法制必然有着类似的特征，而这一特征正是我们在法律史学习中所要发掘的东西。研究法律史并不是单纯地让我们了解以前的法律或法制经历过怎样的变迁，更重要的是从整体上感知法律史中具有我们民族特色的属于文化的传承的，也是当今社会法制发展所需要的东西。
已经为学界所达成的共识就是，中国古代的法律制度是相对完善的，中华法系的具体表现形式繁杂，法律内容也是极其丰富的。不同时期统治者的治国方略、法律思想、社会经济条件等的不同，让法律也带上了深刻的时代烙印。因此，把握每一个时间段里的法制各自的特点又成了我们不容忽视的研究内容。在对整体有了大致的感知后，细致的局部研究也是很有必要的。整体研究要求我们有着广阔的视野和扎实的理论功底，局部研究则要求我们要将自己的目光集中于一点，深入钻研，从小处着手，为我们整体性研究夯实地基。此时，不同时期的法律规定、法律思想、纠纷案件等等都成为局部研究不可或缺的内容。
他最有名的特征是手长耳大，手臂垂下来可以超过膝盖，双眼可以看见自己的耳朵，这种外形实在有点难以想象，换到今天，从哪方面看都是畸形儿，但在古代，这便成了“天赋异禀”“有圣人之貌”了。
关于刘备的个性，想来只有两个字能形容：神秘。
读完三国史料，我们会发现刘备很少说话（相较于曹操、孙权、诸葛亮等），就算有，也很少是“肺腑”之言。
他虽然喜欢跟属下同床共枕，却很少能看到像孙权那样与属下说些家长里短的记载。他也没有曹操的文采好，常写些诗文表明心迹。其实，刘备不是一个锋芒毕露的人，为人低调、内敛，甚至有些内向，用今天的话说，是个典型的闷骚男。
刘备年轻时可能还带些外放的面相，中年之后就变得越来越深沉内敛了，史书上记载他“少语言，喜怒不形于色”，应该是一个大体描述。这使得他与曹操的慷慨豪迈，或是早期孙权的亲切可爱有很大的区别。
再说说刘备的整体形象跟气质。
刘备是个军人，他习惯于战场上金戈铁马的声响，或是军营中成千上万名男人数十天不洗澡的那种酸臭味。相对来说，他对政务管理的能力却十分薄弱，对于繁杂的公文案牍感到头大，这使得他很长一段时间只能在“枭雄”与“流寇”之间游走。
但刘备也有长处。
首先是他会做人。从历史记载来看，刘备的亲和力十足，很容易就和别人成为勾肩搭背的哥们儿。
这种“亲和力”跟所谓的“交际手腕”是不同的，那是一种天生就令人亲近的气质，因此下至平民百姓，上至贵族公卿，都对刘备相当友好。这在刘备长期的流浪生涯中，起到了非常关键的作用。
当然，光凭“超人气”是无法达到刘备的高度的。他有一个很重要的特色，不是什么“仁德”或者“英雄之气”，而是他的出身，他的草根性。
和同时代大部分军阀相比，刘备的起点是相当低的。刘备虽然也受过儒家的经学教育，但程度充其量也就是小学水平，这使得他（与他的伙伴）一直都保持着很强烈的草根性。这种特性是刘备的资产，同时也是负债，造成了他前半生的颠沛流离，但也成为他不死的保命符。
在刘备后半生的事业里，他开始注意到自己的短板，于是聘请诸葛亮为高级顾问，这才真正开创了属于他的蓝海。
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