时间：2023-06-22 09:32:50
导语：在民事诉讼案件真实案例的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、问题的提出
小额诉讼程序起源于美国，很多国家引进了该制度。我国根据实际国情，在通过学界和司法界激烈讨论，全国90多家基层法院试行小额诉讼之后，终于，在新民诉法中对小额诉讼制度进行了规定，即第一百六十二条：基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款（基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定）规定的简单的民事案件,标的额为省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。随后，多省、自治区、直辖市高级人民法院在新民事诉讼法施行前出台了关于小额诉讼的实施细则或是关于试用小额诉讼程序的意见、会议纪要等。小额诉讼制度为节省司法资源、提高司法效率、方便诉讼当事人、降低当事人诉讼成本等方面产生了积极的影响。但是，小额诉讼由于其制度的不完善，在审判实践中出现了诸多噬待解决的问题。本文拟从审判实践角度出发，进一步分析小额诉讼制度的利与弊，通过调研以及论证分析小额诉讼制度在司法实践中存在的问题，进一步完善小额诉讼制度，以期小额诉讼制度在我国能够更加广泛、规范地运行下去。
二、对小额诉讼的正确理解
（一）小额诉讼与调解之间的关系
调解与小额诉讼都具有简化庭审程序，高效率，低成本的特点。两者具有共性也有区别。小额诉讼程序是从正式的司法制度内探求克服传统审判制度的弊端而逐渐发展起来的，而调解程序则是从诉讼程序外部的多元化纠纷解决机制的视角来构建。正是这种根本性的差异决定了两种程序在我国的相融相生、和平共存。目前，在我国实行大调解的背景之下，很多当事人甚至法官心目中，小额诉讼等同于调解。以江苏省小额诉讼试点法院为例，截至20__年10月，江苏4家试点法院共受理小额速裁案件6655件，以调解撤诉方式结案的达6206件，以判决方式结案的仅91件。 但笔者认为，调解可作为小额诉讼案件处理的一种方式，其不应被过分强调，应与判决并重。可以主张"调解优先"，但"当判则判"。小额诉讼可以将调解与审判相结合，在审理过程中通过面对面、背靠背的谈话方式，让双方当事人充分表达，法官了解当事人的真实想法。在此基础上，法官再使用通俗易懂的言语将法律的相关规定告知当事人，循循善诱、积极规劝，或者制定可行性调解方案，以促成当事人和解。在当事人无法达成一致的情况下，再果断判决。在美国，法官在小额程序中也往往一反其在普通程序中的消极态度，主动提问并提出和解方案，鼓励当事人以协商方式解决争议。还有一些小额法院则专门设置独立的调解程序，采取调解前置主义。在我国是否应当将调解前置，笔者持保留意见。笔者认为，只要正确处理调解与小额诉讼之间的关系，就能在一定程度上维护好当事人的合法权益。
（二）小额诉讼与简易程序之间的关系
我国民事诉讼法已经有较普通程序简化的简易程序的规定，但是为什么还要制定小额诉讼制度呢？笔者认为，小额诉讼之所以能进入改革者的视野，有以下三方面的原因，一是近年来出现了很多因小额纠纷而坚持维权的典型案例，如盲人蒋银栋为一元钱车费打官司，律师李伟民告海南航空公司航班延误。 而且在所有的民事纠纷中，多数案件诉讼标的额不是很大，正如台湾学者邱联恭所言，小额纷争问题占整个社会纷争问题之绝大部分，因为一个人一辈子很难得有机会打几百万元之官司，但每个人每天都多少有可能遇到自己所买的东西或所交易的事物有无瑕疵之问题。二是能有效缓解基层法院案多人少的矛盾。以江苏省基层法院为例，20__年江苏省基层法院共新收各类案件895116件，同比上升1.68%，审结889760件，同比上升0.79%，全省基层法院一线法官人均结案数排名第一位的镇江市开发区人民法院人均结案达455.17件。基层法院在不断扩大队伍建设的同时，业务能力强的承办法官高效审理诉讼标的额小，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件能有效缓解案多人少的矛盾；二是当事人诉讼的金钱、时间成本低。诉讼数量的急剧增加是近年来世界上大多数国家所面临的问题，但所谓的"诉讼爆炸"现象在中国并没有出现，其原因并非目前的纠纷少或民众在本性上厌讼，而是现有诉讼程序和制度使普通民众存在"程序太复杂"、"太费时间"、"成本太高"、"不划算"、"得不偿失"等诸如此类的抱怨。 这种抱怨充分说明了我国现有的诉讼制度设计与民众的需求和愿望之间存在很大的距离，其主要表现就是现有的简易程序设计依然无法满足人们相互之间发生的小额纠纷诉讼的需求，最突出的一点是简易程序依然适用两审终审原则。不仅如此，简易程序的审理方式也仍然显得过于程序化。其结果不仅导致效率低下，也导致诉讼成本过高而不符合费用相当性原理。任何一个有经济理性的人，面对这些小数额的金钱债务纠纷，总是希望通过低成本的支出和简便的程序，寻求纠纷的合理解决以及正义的实现。当事人选择小额诉讼后可以不请律师，需缴纳的诉讼费用低，案件审理时间短，对比简易程序，小额诉讼进一步降低了当事人诉讼的金钱、时间成本。
三、小额诉讼在审判实践中出现的问题。
（一）小额诉讼的标准问题
根据新民诉法第一百六十二条对小额诉讼的规定，小额诉讼有两个标准，一是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大。此标准比较抽象。加之，实践中多采取双方当事人自由选择是否适用小额诉讼程序。具体到个案时，法院工作人员根据当事人陈述，从专业的角度，初步评判一个案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，可以适用小额诉讼程序时，当事人却坚持认为原、被告之间的矛盾纠纷争议大，要等法院开庭处理纠纷，不同意适用小额诉讼程序，因此，此抽象标准不但难以把握，且导致小额诉讼的启动较难，适用率并不高。以江苏省小额诉讼试点法院为例，截至20__年10月，江苏4家试点法院符合小额速裁条件的案件共9506件，当事人选择使用小额速裁的案件共6655件，只占符合小额速裁条件案件总数的70%。 二是标的额的标准，即省、自治区、直辖市上
年度就业人员年平均工资百分之三十以下。标的额标准算是具体标准。但审判实践中，会面临如下几个方面的问题，一是没有具体标的额的简易民事案件是否适用小额诉讼制度；二是当事人数项并立的诉请中含有给付请求是否适用；三是标的额是以当事人诉请数额为准还是以法院最终认定数额为准；四是标的额是否累计计算等，对于这些问题，新民诉以及各省、自治区、直辖市高级人民法院制定的关于小额诉讼的实施细则、意见或是会议纪要等均未作规定。
（二）小额诉讼案件的审理机构与管理问题。
首先，小额诉讼案件分流节点问题。新民诉法没有规定小额诉讼案件分流的节点。从立案到结案，我们从什么地方确定案件为小额诉讼程序？有人提出在立案时，也有人提出在法庭辩论终结时。其次，小额速裁庭的设立问题。在审判实践中，是否应当设立小额速裁庭，引起学界和司法界广泛关注和激烈讨论，此次民诉法修改未予规定，审判实践中，多采取将小额速裁纳入立案庭的方式进行管理考核。然而，一旦广泛推行小额诉讼制度，小额诉讼案件总量会占据整个法院的很大一部分，这样引起诸多管理上的压力和难题。再次，小额诉讼是否应由专门的法官审理。小额诉讼实行一审终审制，对法官的业务要求相对较高，是否应当选择部分素质高专业能力强的法官作为小额诉讼的专门承办法官，应当引起高度重视。
（三）公正与效率的衡平问题。
现代法治的一个重要特征就是所有公民能够平等地享受国家提供的司法资源。然而，在某个特定的时代，一个国家的司法资源是有限的。小额诉讼程序在公正与效率的排序中，选择了效率优先。与普通程序相比，该程序在更大程度上体现了一种程序的不完整性，弱化甚至排除了当事人的某些权利。其程序高度简化，但同时出现了一些不确定性，这与经典程序保障的法治原理发生背离。过分强调小额速裁的 "速" ，忽略了程序的约束作用，忽视了对诉讼程序的监管，程序正义难以体现。同时，过分强调办案的效率，当事人的部分实体公正也将成为牺牲品。譬如，对于已经发生法律效力的小额诉讼案件，当事人只有申请再审才能够得到救济，而法院对于再审申请的审查时限长达三个月，这显然比当事人直接上诉的耗时长。
（四）小额诉讼一审终审制的滥用问题。
小额诉讼实行一审终审彻底打破了我国二审终审的案件审理常规程序。一审终审的直接结果就是当事人不能上诉，这直接影响了法官审理案件的一审服判息诉率，而目前法院对法官的考核制度中，一审服判息诉率是很重要的一个考核指标。小额诉讼一审终审制度的设立，可能造成某些法官为了提高自己案件的一审服判息诉率，而对某些本不符合适用该程序的案件适用一审终审，形成滥用，造成对当事人上诉权的损害。因此，小额诉讼一审终审制对法官考评体系提出了新的挑战。
（五）容易诱发诉讼爆炸、滥诉。
小额诉讼程序的设立初衷从当事人角度来说主要是以其简便、快捷、高效的优势，提供一种更加经济的司法救济途径；从法院角度来说，这种程序的设置能够缓解案件的繁多和程序的复杂带来的压力。但是，当诉讼变得更便宜和更快捷时，许多人可能会因此而易于提讼引发诉讼爆炸。甚至有当事人可能恶意串通，合谋编制虚假事实和证据向法院提讼，利用法院的审判权、执行权，非法侵占或损害国家、集体、公民的财产或者权益的诉讼，也即虚假诉讼。譬如，审判实践中，当事人为买房享受国家一套房待遇，利用小额诉讼的低成本、高效率的特点，通过诉讼虚假离婚。由此产生的隐患，后果将不堪设想。
四、小额诉讼制度的完善。
（一）增加小额诉讼专章
为小额诉讼实践提供全面有力的法律保障，在民事诉讼法中增加小额诉讼专章，对小额诉讼程序的适用标准和范围、程序救济等进行全面的规定实属必要。可将小额诉讼程序固定为一个单独的案件审理程序，以此区分于简易程序和普通程序。近些年，有不少学者就我国建立小额程序的可行性及其利弊进行了实证的探讨。可在有效评估的情况下，进行实践探索。目前，新民诉法只规定了小额诉讼的两个标准，在此，笔者仅对新民诉法对小额诉讼的标的额标准规定，提以下建议：一是没有具体标的额的简易民事案件。实践中，有些案件的当事人并没有提出具体标的额的诉讼请求，但是法官通过对案件的基本审核确定该案件事实清楚，权利义务明确，争议不大，此时，我们可根据当事人的选择来确实是否适用小额诉讼程序；二是当事人数项并列的诉请中含有给付请求的案件。实践中，当事人提出数项并列的诉请中含有给付请求，如符合小额诉讼标准也可适用小额诉讼程序；三是标的额应当以法院最终认定数额为准。实践中，有可能出现当事人故意抬高标的额规避小额诉讼以及扩大小额诉讼的情形，因此，宜采取以法院最终认定数额为准。四是标的额有限制地累计计算，对于赡养费、抚养费等案件，实践中一般采取分月给付，对于此类案件可以适用小额诉讼程序审理。但是对于分期付款类合同纠纷应该累计计算标的额，如果累计计算后的数额超过了省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的规定应及时转为普通程序进行审理。
（二）审判机关设立专门的小额速裁机构，实行专人负责。
20__ 年 3 月 17 日，最高人民法院出台的《关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》。自20__ 年 5 月 1 日起，我国 90 个基层法院开展小额速裁试点工作。在小额诉讼实践中，大多基层法院将小额速裁法庭设立在立案庭内，也有的基层法院将之设立在各个审判庭内或是成立专门的小额诉讼审判庭。笔者倾向于在法院设立独立的小额诉讼审判庭，一是将小额诉讼案件设立在立案庭有立审不分的嫌疑，设置在各审判庭内，又导致小额案件流转的时间过长，影响了效率，难以将小额诉讼案件与简易案件，普通程序案件区分开来。二是基层法院案多人少的矛盾突出，从为法院工作减压和管理便利的角度考虑，设立独立的小额速裁庭有助于案件的直接分流，减轻了分案压力。对于小额诉讼案件的分流，笔者认为，宜采取在立案时就对其进行分流。一是有利于对案件进行分类处理，小额诉讼在不符合小额程序审理的时候，可以根据法律规定及时转为普通程序，有效维护当事人的合法权益。二是在立案时对小额诉讼分流，有利于对小额诉讼案件进行调研分析。小额诉讼是新民诉法确定的一项新制度，是我国借鉴国外的实践引进来，是舶来品，在我国现实国情下要广泛长远的运行下去，需要经过对一定时期内的小额诉讼案件进行认真的调研分析，在此基础上制定并完善相关制度。再者，小额诉讼审判庭成立前，应从本院系统内对全体法官进行考核考评，选派业务知识扎实的法官专门负责办理小额诉讼案件。对这一类法官的绩效考评予以重新调整。
（三）正确处理公正与效率的关系。
正确处理好实体公正与程序高效的关系，才能让小额诉讼制度走得更远，才能更有力地保护当事人的合法权益。如何正确处理好公正与效率的关系，笔者认为，一是进一步加强法院工作人员对当事人的法律释明责任意识。我国目前的小额诉讼制度赋予了双方当事人选择小额诉讼的权利，当事人选择小额诉讼的同时也体现了对效率的追求。法院审判人员在当事人对法律专业知识匮乏的情况下，有必要做详细的法律释明工作，让当事人在充分了解相关法律规定的情况下做出适当的选择。二是法官正确行使自由裁量权。实体公正本没有具体标准，除非某裁判内容已明显超出法官的自由裁量范围，否则在法官的自由裁量范围内，只有妥当或有所欠妥的区别。这就要求法官有高度的责任意识，充分考虑所做出的裁判可能引发的社会效果和法律效果，正确行使自由裁量权。三是建立小额诉讼程序救济制度。在强调效率优先的情况下，庭审过程的迅速尤其容易忽视当事人的处分权和利益，所以有必要同时设计一套有效的监督、改错机制。否则，案件结案后将引发反复申诉、上访或频频启动再审机制。小额诉讼的一审判决可允许当事人在一审法院申请复议。
（四）坚决杜绝滥诉、虚假诉讼。
为防止当事人利用小额诉讼低成本的特点滥诉，防止诉讼爆炸的发生，建议采取以下方式予以防范：一是限制小额诉讼的使用次数，即限制当事人一年内不能提起超过两次的小额诉讼；二是加强对小额诉讼案件的调研。通过定期对小额诉讼案件进行调研分析，适时调整 小额诉讼案件的使用范围、标准等。为防止当事人利用小额诉讼一审终审以及高效审理的特点，进行虚假诉讼以快速获取法院发出的法律文书，侵犯国家、集体、第三人的合法利益，建议从以下方面予以防范：一是完善立法。通过完善刑事立法，建立虚假诉讼民事侵权损害赔偿制度，完善民事证据审查制度，对虚假诉讼予以规制。二是建立虚假诉讼案件识破机制和程序。虚假诉讼当事人一般为了追求特定的非法利益，在特定的时间、社会关系以及社会环境下以特定的案件为造假对象，因此在当事人自由选择小额诉讼时，法院工作人员应当特别予以关注，及时总结，选定特定案件作为虚假诉讼的"高危"案件。对"高危"案件启动立案特别审查程序，建立虚假诉讼嫌疑案件的中止审理和及时报告制度等方式杜绝小额诉讼中的虚假诉讼。
（五）完善相关制度，以应对小额诉讼当事人提出异议、以及再审的处理。
首先，有限制使用小额诉讼程序选择机制，提高小额诉讼强制使用比例。小额诉讼之所以应运而生，立法者也充分考虑和谐社会的建立，将绝大多数矛盾化解在基层。因此，应当有限制的使用小额诉讼程序选择机制，对一部分案件强制实行小额速裁，提高小额诉讼强制使用比例。其次，在坚持一审终审的前提下，考虑有可能出现一些错误或者失误，因此，应当提供适当的救济途径处理小额诉讼异议，如引入复议制度，可以考虑允许当事人以某些特定的事由向原审理院申请复议一次， 但是复议由其他法官处理，原审法官实行回避制。以此，最大限度的保护当事人的合法权益。再次，可以采用以下几种方式减少对再审的压力。一是严格评估使用"小额诉讼"的案件，确保完全符合法律规定和相关手续的规范到位，对于可能产生问题的应及时按照新民诉法第163条的规定，转为普通程序。二是加强法制宣传，提高法官业务素质。通过对专门承办小额诉讼法官及其责任进行规范，以打消当事人的疑虑，对小额速裁的结果乐于接受。三是在法院系统内推广使用现代科技手段。通过配备针孔摄像机等，在工作期间全天候打开，既可以规范法官工作程序，也可以保留证据，为可能发生的纠纷冲突提供第一手证据。
[关键词]虚假诉讼；诉讼模式；诚信建设
[中图分类号]D915 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0077 ― 02
一、概念与界定：何为虚假诉讼
2015年10月，“全国虚假诉讼第一案”――辽宁特莱维置业发展有限公司与上海欧宝生物科技有限公司一案再审阶段的二审判决书由最高院。其昭示最高院惩戒虚假诉讼的决心，也在法院掀起了打击虚假诉讼的热潮。那么，何为虚假诉讼？“虚假诉讼是指形式上的诉讼双方当事人恶意串通，虚构实际并不存在的民事纠纷，通过诉讼、仲裁和调解等方式，意图借助法院的审判权或执行权，侵害他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的诉讼。”〔1〕虚假诉讼本质特征包括以下三点：第一，诉讼本身的虚假性。第二，行为方式上，恶意串通、骗取法院裁判和执行。第三，主观目的是“谋取不正当利益”。
二、反思与探索：虚假诉讼为何频频发生
近年来，虚假诉讼案件呈高发、蔓延之势，尤为猖獗。究其原因，主要有以下几点：
（一）体制原因：民事诉讼模式的局限
民事诉讼解决的是平等主体之间的民事纠纷，因而更强调诉讼当事人的自，法官往往处于消极和中立的地位。20世纪80年代以来，民事司法领域进行了一系列改革，进一步强化了当事人的处分权，弱化了法院的职权干预，逐步向当事人主义模式靠拢。当事人主体地位的加强，有利于其合法权益的保障，但有时也会导致诉讼程序机制的异化，为不法分子所利用，虚假诉讼就是其典型。民事诉讼中，法官对当事人自由行使处分权的结果应充分尊重，并依据当事人提出的证据、事实来裁判。如此，为虚假诉讼的发生埋下了“隐患”。
具体而言，民事诉讼中滋生虚假诉讼的制度原因体现在：第一，调解制度的异化。民事调解制度最能体现当事人的处分权，但也是滋生虚假诉讼的最佳“温床”。虽民事诉讼法规定法院应在事实清楚、分清是非的基础上调解，但这一“事清责明”的原则扼杀了调解应有的当事人自愿的属性，抑制了调解功能的发挥，因而在理论上遭到批判，在实践中也遭到否定。〔2〕调解过程中，尊重当事人意思自治已成为司法界的共识。当事人在合意的基础上达成调解协议，即使未能查清事实、分清责任，法院也会对之予以认可，这为虚假诉讼的发生提供了可乘之机。第二，证据审查的形式化和自认规则的局限性。民事诉讼法只是对证据形式作了规定，而证据的实质审查则由法官来进行。虚假诉讼中的当事人，一般会在伪造证据上下足功夫，使其尽量满足证据的合法形式，从而躲过法官的证据审查，最终被用来认定案件事实。此外，当事人合谋虚构对某一事实或证据的自认，更是巧妙地避开了法官的实质审查而被直接采信。虽《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对自认效力进行了限定，要求对可能涉及“国家利益、社会公益或他人合法权益”的当事人无争议事实，人民法院可以责令其提供有关证据。但因判断上较为困难，继续调查又与诉讼效率相冲突，实践中这一条款适用很少，无法有效遏制虚假诉讼的发生。
（二）识别原因：虚假诉讼行为的高度隐蔽性
虚假诉讼者为了其非法目的，虚构民事纠纷并诉至法院，通过正常的诉讼流程，最终获得相应的裁判或执行。为骗过法官的“法眼”，获得形式上的正当性，其往往采取以下策略：第一，在诉前伪造相应的法律关系和民事冲突，并捏造形式合法的相应证据。第二，虚假诉讼者之间对抗性较弱，在表面上往往是“事实清楚、证据充分”，一般会以调解方式结案或适用简易程序审理，避免露出破绽。第三，虚假诉讼者一般很少出庭，常常通过委托人的方式，回避法官对其进行询问和调查。行为人即使出庭，也很少进行辩论或只在形式上简单地辩论一番，并不涉及案件的实质争议。可见，虚假诉讼行为具有高度隐蔽性，而法院的查处手段相对有限，单凭法官在审理过程中简单地甄别，一般很难发现和识别。
（三）成本原因：制裁措施乏力
从经济学的角度看，经济活动中的当事人对行为的自觉选择主要是从成本和收益的对比关系来考虑的，当违法行为成本低于违法活动为其带来的收益时，当事人便会在趋利避害原则的驱使下选择违法行为。〔3〕虚假诉讼泛滥的重要原因在于其行为人所获取的不法利益远大于相应的违法成本。其实，近年来因虚假诉讼猖獗，2012年的《民事诉讼法》已对虚假诉讼当事人应承担的司法责任作出了规定，《刑法修正案（九）》中也将虚假诉讼入罪。其制裁力度较之以前大大加强，但仍需完善，惩戒效果依旧未能显现。《民事诉讼法》第一百一十二、一百一十三条规定，对于虚假诉讼，法院应驳回其诉讼请求，并根据情节轻重对行为人予以罚款、拘留，并将对个人的罚款金额调高到人民币十万元以下，将对单位的罚款金额调至人民币五万元以上一百万元以下，拘留期限为十五日以下。但对于虚构金额特别巨大的当事人而言，设有上限的罚款并不能压制住其投机取巧的不法目的，再加上适用“虚假诉讼罪”的谨慎性和虚假诉讼难以被发现等原因，行为人在利益衡量之后依旧可能选择这一违法行为。此外，缺乏对虚假诉讼行为人侵权责任的追究也是其制裁体系的一大遗憾。
（四）社会原因：诚信道德缺失
改革开放以来，我国市场经济获得飞速发展，各种西方思潮冲击着传统的道德观念，旧的价值体系逐渐被打破，但新的精神文明体系却未建立，道德滑坡较严重。虽我国民事诉讼法、民法都将诚实信用原则作为一项基本原则，但诉讼过程中不诚信的现象还是层出不穷。在利己主义、拜金主义思想支配下，一部分人便选择通过虚假诉讼的手段来达到转移资产、逃避债务等不法目的。
三、应对与解决：遏制虚假诉讼之合理进路
（一）职能强化：对调解和自认进行适当的实质审查
目前，我国虽未完全采用当事人主义，但该理念所高度强调的辩论主义与处分权主义以及司法权的被动性却为虚假诉讼提供了滋生与蔓延的空间。〔4〕因而，抑制虚假诉讼的关键在于保障当事人程序主体地位的同时，适当强化法院在调解和自认方面的审查职权。具体而言，法院对当事人合意达成的调解协议、自认的证据和事实，若有合理怀疑其涉嫌虚假诉讼，便可对调解协议的基础事实、自认证据和事实进行实质审查，必要时法院可依职权调查收集相关证据。法院在查清事实、排除虚假诉讼的情况下，对调解协议进行确认，或依据自认事实进行裁判。另外，对当事人提交的相关证据，即使对方当事人并无异议，法院也应从合法性、关联性和真实性的方面进行实质审查，避免当事人通过伪造证据而达到其非法目的。
（二）案件识别：构建多层次的发现审查机制
第一，总结虚假诉讼的外在特征和常见案件类型，制作虚假诉讼高危案由列表，建立虚假诉讼典型案件警示制度。第二，在立案阶段，实行虚假诉讼评估制度。虽因立案登记制的实行，立案庭不对进行实质审查，但对虚假诉讼高危案件，立案法官应了解人的真实意图，并对虚假诉讼的可能性作初步的判断，并根据可能性高低作出不同的处理：对虚假诉讼可能性高，且有确切证据证明的不予受理；对可能性高的，可编立预字案号进一步查明；对可能性较低的，则可制作风险评估表抄告业务庭，提示防范与处理。〔5〕第三，开展对法官识别查处虚假诉讼的技能培训，通过典型案例分析等方法，提高法官甄别虚假诉讼案件的能力。第四，构建立审执联动的虚假诉讼源头预警沟通机制，加强立审执各程序间虚假诉讼信息的及时沟通互动；创设公检法相配合的虚假诉讼筛查发现机制，发挥公检法在防范查处虚假诉讼过程中的联动作用。
（三）惩戒规制：司法、侵权、刑事责任三位一体
首先，贯彻落实民事诉讼法、刑法有关虚假诉讼行为人应承担的司法、刑事责任的规定，发挥其应有的规制效力。其次，按照虚假诉讼标的额的浮动比例设置罚款金额，标的额越大，罚款金额就越多。另外，也允许法官根据情节轻重在比例区间内决定具体的罚款比例。最后，明确虚假诉讼行为人应承担的侵权责任。虚假诉讼符合侵权行为的各项构成要件，即主体的行为能力、主观过错、给被侵权人造成损失、侵权行为与损害结果存在因果关系，因此虚假诉讼是一种侵权行为并无异议。〔6〕只是这一侵权行为发生在诉讼这一特殊领域，要想司法实践中得到很好的运用，还需在侵权法中明确这一特殊侵权形式，并具体规定侵权人应承担损害赔偿等侵权责任。
（四）诚信建设：建立虚假诉讼失信黑名单制度
加强社会诚信建设是遏制虚假诉讼的长远之计，也是构建和谐社会的必然要求。一方面，通过思想道德建设和法制教育，在全社会树立正确的价值观，扬清社会风气，建立诚信道德体系，从思想源头上预防虚假诉讼的发生。另一方面，应建立虚假诉讼失信黑名单制度，将已证实为进行虚假诉讼的人列入失信名单和个人的信用档案，并将失信黑名单以信用报告的形式提交给银行等金融机构，对行为人贷款等信用活动进行限制。另外，对已查处的虚假诉讼行为人进行媒体曝光，通过公布其不诚信行为间接抑制其选择虚假诉讼这一非法手段。
四、结语
虚假诉讼是通过合法形式来获得非法利益，其对于司法的权威和公信危害巨大。近年来虚假诉讼频发，遏制这一司法不诚信行为迫在眉睫。通过对诱发虚假诉讼成因的多维度分析，有助于了解民事司法陷入虚假诉讼“漩涡”的症结所在，从而对症下药，选择正确的路径进行防范和规制。
〔参 考 文 献〕
〔1〕李，郎艳辉.虚假诉讼事实的发现难题及其应对〔J〕.武汉理工大学学报：社会科学版，2014，（06）.
〔2〕朱健.论虚假诉讼及其法律规制〔J〕.法律适用，2012，（06）.
〔3〕霍力民，侯希民著.执行难问题探究与对策〔M〕.北京：中国法制出版社，2008.
〔4〕宋朝武.虚假诉讼法律规制的理性思考〔J〕.河南社会科学，2012，（12）.
一、交通事故认定书的性质
道路交通事故认定行为是否可诉，关键取决于对该行为性质的认识，即究竟属于技术性分析结论（技术鉴定），还是属于一般意义上的行政执法行为或者说是具体行政行为？因为根据我国行政诉讼法的规定，只有具体行政行为才属于人民法院行政诉讼的受案范围。笔者认为，交通事故认定兼具具体行政行为与技术鉴定的双重属性。
（一）交通事故认定书是一种具体行政行为，它符合具体行政行为所应有的一些基本特征。
确定行为性质是否是具体行政行为，首先应当判断行为主体的属性是否为行政机关，其次是行为的权力要素是否与行政管理职能相联系。据此标准看，毋庸置疑，公安机关是国家行政机关之一。那么，公安机关行使的道路交通事故的责任认定权是否与行政管理职能相联系。新道法第七十三条规定：“公安交通管理机关应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据”。该规定表明，公安机关是处理道路交通事故的主管机关。处理交通事故，作出认定书，是公安交通管理机关的职责。该法并未授权专业技术部门进行道路交通事故的认定。根据法律的授权，公安交通管理部门就取得了依法处理交通事故的行政执法主体资格。因此，道路交通事故的处理关系，应当是公安机关与道路交通事故当事人之间的行政管理法律关系。从这一法律关系的特点来看，公安机关在道路交通事故处理上处于主导地位，而事故当事人则处于被动的从属地位。公安机关如未履行处理交通事故的职责，事故当事人则有权要求公安机关履行职责。这些特点完全符合了一般具体行政行为的构成特征。由此可以认为，道路交通事故责任认定是某一特定的公安机关，在某一特定时间，针对特定的交通事故，适用法律作出相应处理的行政管理行为。该认定只对该交通事故的有关当事人有效，它是一种具体行政行为。
（二）道路交通事故认定书是一种技术鉴定，它与一般行政行为有着区别。
1、从交通事故认定的性质和含义上看。新道法第七十三条的规定明确了交通事故认定的性质和含义。交通事故认定书是公安交通管理部门通过交通事故现场勘察、技术分析和有关检验、鉴定结论，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任所出具的法律文书。公安机关交通管理部门作出事故认定是基于交通事故这一特殊的民事侵权行为的发生，先发生了交通事故，公安交通管理部门才以一个专业部门的角度作出事故认定，目的在于解决当事人之间因交通事故这一民事侵权行为而产生的损害赔偿纠纷，为人民法院处理交通事故损害赔偿案件，确定当事人的民事责任提供依据，是处理交通事故的证据
2、交通事故认定不直接确定当事人的权利义务，不产生实际的法律效果，而只是交通违章行政处罚的先决条件。对法院而言，交通事故认定书主要起一个事实认定、事故成因分析作用，是一个专业技术性的分析结果，这个认定书具有证据的效力，而不是进行赔偿的当然依据。当事人在道路交通事故损害赔偿诉讼或者调解中，双方当事人都可以将交通事故认定书作为自已主张的证据，也可以就交通事故认定书作为证据的真实性、合法性和关联性提出质疑。如果交通事故认定书存在错误，法院可以不采信这一证据，进而作出与交通事故认定不一致的民事判决。
3、交通事故认定书不具有拘束力和公定力。行政行为的拘束力是指行政行为具有法律规定的或者行政机关决定的法律效果，行政机关和相对人有义务服从，并且必须积极履行。公定力是指行政行为一经成立，不论合法与否，即具有被推定为合法而要求所有行政机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。由于交通事故认定并不产生实际的法律效果，对相对人来说也就没有可以实现的内容和必须服从乃至履行的义务；在当事人其后有可能提起的交通事故损害赔偿纠纷的民事诉讼中，交通事故认定并不具有法律效力，而只是证据的一种形式，在因构成交通肇事罪而提起的刑事审判时亦事如此。
4、交通事故认定书不具有执行力。交通事故认定书不具有可以实现的内容和必须履行的义务，当然也就根本不存在相对人履行或者不履行该义务，行政机关或者其他国家机关强制其履行该义务的问题。
二、行政行为可诉性的思考
所谓行政行为的可诉性，是指在现实情况下，行政相对人对某一行政行为向法院提起行政诉讼的可能性，包括法律上的可诉性和事实上的可诉性。法律上的可诉性是指按照法律规定是否属于法院行政诉讼的受案范围，法律对此有无明确排除或者禁止的情形。如果某一行政行为为法律明确排除或者禁止，该行政行为则不具有法律上的可诉性；事实上的可诉性是指所诉的行政行为是否已经对当事人产生实际的或者最终的法律效果，正如有的学者所指出：“可诉性的行政行为是对相对人的权利义务发生实际影响的行为。行政机关的活动作为一种权力的行使都有或多或少地对相对人的权利义务发生一定的影响。当这种影响没有发生或者影响还没有达到对权利义务发生实际影响的程度，那么救济就没有必要”。法律上的可诉性和事实上的可诉性是确定某 一行政行为是否属于行政诉讼受案范围的双重标准。
我国行政诉讼法采取法律上的可诉性和事实上的可诉性相结合的办法，来确定行政诉讼的受案范围的。关于法律上的可诉性。行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员具体行政行为侵犯其合不法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”该条对行政诉讼的受案范围作了概括性规定，从而确定了行政诉讼受案范围的基本界限。同时，行政诉讼法第十一条对可诉的具体行政行为作了肯定性的列举，第十三条对不可诉的行政行为作了明确的排除。可以这样认为，除了明确排除的抽象行政行为、国家行为、内部行政行为和终局行政行为以外③，其他的具体行政行为都属于行政诉讼的受案范围。
关于事实上的可诉性，《若干问题的解释》第一条第一款第（六）项规定：“对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为，不属于行政诉讼的受案范围。”该解释第十二条还规定：“与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织对该行政行为不服，可以提起行政诉讼”。由此可见，虽然表述有所不同，实质上都是以行政行为是否对相对人的权利义务产生实际影响作为确定行政行为是否可诉的标准。
目前，我国行政法学界和司法界在行政诉讼受案范围上存在的问题是，只重视法律上的可诉性，而忽视了事实上的可诉性。一般认为，行政诉讼受案范围只限于具体行政行为，只要某一行为是具体行政行为，它就必然属于行政诉讼的受案范围，法院就应当作为行政诉讼案件受理。这种观点没有考虑被诉的具体行政行为是否已经成熟，对当事人的权利义务是否产生实际影响。理论上的模糊不清必然导致实践中的混乱，当面对如交通事故认定等行政行为是否属于行政诉讼的受案范围时，就必然陷入争论之中。
三、交通事故认定的案例分析
从前面的论述中可得知，法律上的可诉性和事实上的可诉性是确定某一行政行为是否属于行政诉讼受案范围的双重标准。可以肯定的是，交通事故认定是公安机关作出的具体行政行为，不属于行政诉讼法明确排除或者禁止的几种情况，具有法律上的可诉性。
交通事故认定归属于行政诉讼的受案范围主要障碍来自于事实上的可诉性。究其原因，是由于交通事故认定的特点所致。根据新道法第七十三条规定，交通事故认定书是公安机关通过对现场的勘察、技术分析和有关检验、鉴定结论所出具的法律文书。这种责任认定实质上是对交通事故现场处理鉴定结论能否成立，事故的类别和等级作出的判断。交通事故认定虽然是公安机关依其职权单方作出的对事故当事人交通肇事这一特定对象和特定事项作出的一种定性定论，但不是依照新道法规定确定事故当事人的具体的权利义务，即不是对事故当事人的人身权、财产权进行直接处理，不属于直接调整当事人人身权、财产权法律关系的具体行政行为，因此，交通事故认定只能是一种技术鉴定，它与一般意义上的行政行为的主要区别是不直接确定相对人的权利义务，未产生实际的法律效果。新道法将原来的交通事故责任认定书改为交通事故认定书，作为人民法院处理交通事故损害赔偿案件、确定当事人民事责任的重要证据，体现了新道法在交通事故处理机制和理念上的变化，也使交通事故的处理更加淡化了行政色彩，更多体现出民事侵权责任的特点。
因此，对交通事故认定这一行政行为是否可诉，要区别对待、具体分析，既不能将交通事故认定排除在行政诉讼受案范之外，也不能对交通事故认定案件照单全收，法院一概作为行政诉讼案件受理。对交通事故认定案例展开实例分析至关重要。从目前的交通事故认定案例来看，存在着几种不同的诉讼情况。
（一）诉公安交通管理部门不作为的案件，法院应作为行政诉讼案件受理。交通事故认定是公安交通管理部门的法定职责。新道法第七十三条赋予公安交通管理部门认定事故责任的职责，与目前现行有效的道路交通管理方式是一致的。《交通事故处理程序》第四十五条规定：“公安交通管理部门经过调查后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用及过错的严重程度，确定当事人的责任。”第四十六条规定：“公安机关交通管理部门对经过现场勘验、检查现场的交通事故应当自勘查现场之日起十日内制作交通事故认定书。交通肇事逃逸的，在查获交通肇事逃逸人和车辆后十日内制作交通事故认定书。对需要进行检验、鉴定或者重新检验、鉴定结果确定后五日内制作交通事故认定书”。如果公安交通管理部门接到交通事故报案后，不依照新道法及《道路交通事故处理程序》第四十六条、四十七条规定而明确拒绝作出或者超过规定期限未能作出交通事故认定，则构成行政不作为，可能会造成对交通事故责任缺乏权威性的认定，影响当事人对交通事故产生的民事赔偿诉讼的处理，影响追究交通肇事犯罪者的刑事责任。因此，公安机关交通管理部门不履行交通事故认定具有事实上的可诉性，当事人可以以不作为为由，向法院起诉，请求责令公安机关履行法定职责。
（二）根据《交通事故处理程序》规定，公安机关应严格按照行政程序作出交通事故认定。其程序有简易程序和一般程序，应当包括现场勘验、立案、调查取证、作出交通事故认定书和送达交通事故认定书等到阶段。现场勘验、立案、调查取证、作出交通事故认定书这几个程序性阶段，均可以通过现场图、现场勘查记录、立案登记表、相关证据表现出来。程序具有独立于实体之外的价值，程序违法也构成行政违法，是对相对人权利的侵犯，应承担行政法责任。如果公安机关在作出交通事故认定的过程中程序违法，则使相对人权利受到影响，相对人可以以此为由提起撤销之诉。
（三）相对人单独就交通事故认定书的内容不服提起诉讼，则不宜纳入人民法院行政诉讼的受案范围。交通事故认定书对相对人的权利义务未产生实际影响，是一种不成熟的行政行为。不属于直接调整当事人人身权、财产权法律关系的具体行政行为。在一般情况下，总是先有交通事故认定，然后才有对事故责任方违章行为的行政处罚和追究刑事责任。在行政处罚未作出之前，相对人与认定之间不具有提起诉讼所必须具备的法律上的利害关系。因此，当事人不能就交通事故认定内容单独提起行政诉讼。
如果法院对相对人单独就交通事故认定内容不服提起诉讼的纳入行政审判，在实践中会出现以下矛盾：
1、人民法院对交通事故认定不服行政案件的审理亦要遵循合法性审查原则，即对公安机关作出交通事故认定的职权依据、执法程序、适用法律、事实证据进行审查，法院对公安机关作出交通事故认定的职权依据、执法程序、适用法律审查，通过对照法律、法规的规定完全可以掌握，但是对交通事故认定行为事实的审查，包括对交通事故现场图、现场勘验记录、当事人的陈述、证人证言、鉴定、和检验结论等事故事实的审查，以及对道路交通规则的理解和涉及人身伤害的鉴定、事故车辆损害鉴定的专业性技术判断，属法院判断能力所不及的。如法院对交通事故认定内容审理后作出撤销判决同时责令公安机关在一定期限内重新作出事故认定，但往往时过境迁，交通事故现场无法恢复，公安机关重新取证已经不可能，此时，公安机关在一定期限内不重作违法，在没有取得新证据的情况下重作同样违法，势必会造成纠纷无法解决。
2、对交通事故认定内容不服作为行政案件受理，对当事人解决损害赔偿实际问题而言并无多大意义，且给当事人造成讼累。因为行政判决维持被诉的事故认定并发生法律效力后，当事人还应提起民事诉讼，才能最终解决损害赔偿实际问题。如果法院判决撤销并责令重作，当事人可能对重作的认定再一次提起行政诉讼，然后提起民事诉讼，采用这种诉讼模式，无疑给当事人增加了诉累，社会效果不好，难体现司法为民和司法效率。
注：
①最高人民法院、公安部法发[1992]39号《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服的，向人民法院提起行政诉讼或者民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或者就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认定公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案依据。”
广义上的家事诉讼应当包括婚姻事件、亲子事件、抚养事件与其他家庭事件。日本法上，家事审判分为“人事诉讼”与“家事审判”两部分。人事诉讼是专门确定人的基本身份关系（例如婚姻关系、亲子关系、收养关系等），并以之为纠纷对象的特别民事诉讼程序；人事之外的家事案件则按专门的《日本家事审判法》分为甲类与乙类两部分，由家庭法院按照家事审判程序进行。德国法上，规定有专门的家事审判程序，成立有专门的家事司法机构，在州法院设有“家庭事件分部”，又称家庭法院。
随着民事审判方式改革的渐次推行，由于家事案件所具有的特殊性质，我国现有的普通民事诉讼程序并不能完全满足案件审理需要。现行关于家事诉讼程序的一些规定散见于各类民事规范性文件中，如《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第七项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第九条等。这些规定不仅十分分散，而且过于简单，可操作性差，内容方面主要集中于规定婚姻案件，对于亲子关系案件等缺乏相应规定，尚存不少立法空白。在案件审理中，由于缺乏专门的法律规定和诉讼程序，为数众多的家事案件得不到妥善审理，办案法官深感为难。
二、典型案例与问题反映
原告郭某某诉被告刘某某偿还下欠的工资28700元。原告称，被告在内蒙承包工程期间欠原告工资30000元，后原告多次催收，被告只给付了原告1000元。*年，原告通过被告的亲戚多次催收，被告才于*年9月份给原告出具了欠条一张。*年9月，原告因小孩上学找到被告，被告仅付给原告300元，余款被告拒绝偿还，因此原告请求法院判令被告偿还欠款。然而，在具体的案件审理过程中，实际情况并非原告诉状所述。据庭审笔录显示，原被告间曾经保持有婚外男女关系。被告刘某某在内蒙工作期间，原告一直跟随同居，被告也曾一度打算与妻子离婚，转与原告郭某某结婚。后经被告妻子张某某的不懈努力，被告刘某某改变主意，要求结束与原告郭某某的婚外男女关系，原告不允。在反复沟通无效的情况下，原告郭某某选择到法院，要求被告刘某某偿还同居期间原告为其垫付的大米款和原告的工资，共计30000元。庭审过程中，被告郭某某态度强硬，声称在与原告同居期间每年给付原告不下15000元，为原告治病、寻找亲生父母和往返开县内蒙等事项也花了不少钱，出具欠条是当时为了脱身才写的，欠条并非真实债权债务。同时，为了案件事实的查清和纠纷的解决，被告妻子张某某也参加了实际的庭审过程。张某某强调，可以考虑给原告*元作为补偿。庭审结束后，双方经调解未达成和解。目前，该案已经判决结案，认定欠条具有法律效力，被告刘某某应当偿还欠款。被告刘某某不服，拟上诉。
本案所采取的诉讼程序是普通民事诉讼的简易程序。然而，按照该程序，基于本案的特殊性质，存有以下问题：
第一，案件审理指向不明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条之规定，我国的民事诉讼采取民事财产纠纷和民事身份纠纷混同审判的模式，不存在专门的家事审判程序和专门的家事审判机构，由此导致很多家事纠纷或不能进入司法程序解决，或经当事人改以其他诉由。在本案中，原告以劳务合同欠款为由，提供证据包括欠条一张和证人证言一份。依靠普通民事诉讼程序，法庭似乎已经可以认定案件事实，也能够据此作出判决。然而，这样审理既不符合案件事实，也不利于纠纷解决。原被告不存在合法的婚姻关系，纠纷产生实质是感情纠葛所致，普通民事诉讼程序引导的审理活动并没有触及纠纷的核心部分，即原被告同居期间的财产和身份关系如何认定。
第二，公开审理与否存疑。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条之规定，就原告的诉由而言，本案是劳务合同欠款纠纷，不具有不公开审理情形。在普通债权之诉下，涉及个人隐私的，是否进行公开审理，现有法律规定比较疏阔。从立法原义分析，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款是指情节上出现涉及国家秘密、个人隐私和法律规定情形的，应当不公开审理；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第二款则是指案件案由是离婚或商业秘密的，可以不公开审理，同一法条出现不同裁判标准。公开审理与否采用情形说还是案由说，法官自由裁量时难以认定。本案实际庭审情形是，在得知案件特殊情形后，旁听群众自动离场，除独任法官与书记员以外，参与诉讼的只有原告及其人和被告及其妻子，事实上是不公开审理。
第三，被告妻子的诉讼地位问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，经人民法院允许，当事人的近亲属可以被委托为诉讼人，我国立法采取了有限度承认近亲属诉讼权模式。然而，在家事纠纷中，纠纷大多以家庭为单位发生，行使权的当事人近亲属本身就是纠纷的实体权利义务人，整个诉讼行为的后果往往并不是诉讼当事人自身所承担，而是以其家庭为承受主体。在这种情况下，诉讼程序承认当事人近亲属的人地位，无异于变相遗漏了当事人或者加重了原被告的责任。以前述案例为例，在劳务合同诉由下，被告刘某某之妻张某某不能以被告身份参加诉讼，刘某某只能委托其妻子作为人参加诉讼。而在庭审过程中，张某某甚至比被告刘某某发言更为积极，并主动提出个人给原告郭某某*元以了结纠纷。张某某的诉讼行为显然不仅仅是行为，而是直接替被人被告刘某某承受了行为的法律效果，这直接与立法的权设置矛盾。而依现有普通民事诉讼程序，这种矛盾是无法避免和解决的。
三、立法建议
（一）应当设立家事诉讼程序
家庭是社会秩序稳定的基础，需要对家事事件进行特别处理，设立家事诉讼程序能更好地找出家事纠纷的症结。
（二）包含案件类型
家事诉讼程序下案件类型应当包括婚姻事件、亲子事件、抚养事件与其他家庭事件。
1.婚姻事件，应当考虑包括离婚之诉、撤销婚姻之诉、确认婚姻存在与否之诉和同居之诉等。
2.亲子事件，应当考虑包括确认亲子关系存在与否之诉、父母赡养权之诉和亲子监护权之诉等。
3.抚养事件，应当考虑包括变更抚养名义之诉、子女抚养之诉等。
4.其他家庭事件，应当考虑包括父母的看望权之诉、父母与子女来往纠纷之诉、婚外情之诉、夫妻财产纠纷之诉等。
（三）当事人标准
在家事诉讼程序下，当事人的认定应当不同于普通民事诉讼程序。
1.家事诉讼程序下，当事人的诉讼能力应当有特殊性。可以考虑家庭成员在家事诉讼程序的不同类型案件中，采取不同的诉讼能力认定标准。如在婚姻事件中，民事行为能力受限制的夫或妻应考虑认定其具有完全的诉讼能力；如夫或妻为无行为能力人，则由其法定人进行诉讼。
2.家事诉讼程序下，当事人的范围应当有特殊性。家事诉讼中的当事人一般具有明确性，或是家庭成员，或与家庭有密切关系，因此应当严格限定当事人的范围。
3.家事诉讼程序下，应当实行特别制，即诉讼人在家事诉讼中须经特别授权。由于家事诉讼一般具有最强的人身自然属性，当事人的人应当证明其获得了该当事人特别授予的权。
综上，传统的当事人适格理论从实体法角度来考虑当事人适格与否，把当事人适格的基础完全归于当事人对诉讼的管理权或处分权。在家事诉讼类型的案件中，较多的诉讼类型为确认之诉和形成之诉，传统的当事人适格理论并不能完全统一。以形成之诉为例，家事诉讼案件中的形成之诉多涉及社会公共利益，其目的在于维持法律的安定性和社会的稳定性，一般应依照法律的规定或立法的精神确定当事人。有形成权或对形成权有管理权的人当然是当事人，如夫妻、撤销收养事件中的生父母等，除此之外，能称为当事人的只能是法律基于公益而直接规定的某些人，如当事人所在居民委员会或工作单位等。
（四）家事人的诉讼地位
家事权我国法律未作规定，但是在审判实践中，我国是承认家事权的。家事是表见的一种特殊情形，其实质属于广义上的无权，但又不同于一般的无权。无权非经被人追认不发生的效果，而家事发生的效果无须经被告人追认，直接发生效果。所以，家事人在家事诉讼程序中的地位应当不同于普通人的诉讼地位。
在审判实践中，我们发现家事存在不同的表现形态。
1.无授权型日常家事。一种情形是一方没有授权，另一方以家庭名义对外进行日常事务活动。从法律上，这应当推定行为人享有权，整个家庭成员应对行为人的行为承担共同连带责任。如夫或妻一方以家庭生产生活名义对外借欠的债务，且能够证明款项用于家庭生产生活的，夫妻双方在由此引起的诉讼中应当成为当然的诉讼主体。另一种情形是人与被人为同居关系，周边人公认是婚姻关系的，一方故意以配偶名义对外发生日常家事的，相对人有理由相信行为人行为有效的，应推定为有权家事，若由此引讼，与被双方应是当然的诉讼主体。
2.授权表示型家事。在家事诉讼程序中，这种比较容易区分家事人的地位，与被双方应为当然的诉讼主体。
3.授权不明型家事。依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条之规定，授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任。在家事诉讼程序中，连带责任的成立意味着与被双方都可以是诉讼主体。
4.越权型家事。根据调研，实践中越权现象有：（1）超出书面或口头授权的权限而为之的，善意相对人有足够理由相信行为人是在行使权的，构成家事，对方配偶需对此负被责任。（2）有限制的权，是指本人对配偶原有或应有的真实权加以限制，却为加以明示的情形，构成家事的，本人需负被责任。针对越权型家事，只要相对人是善意无过错的，被双方都应成为诉讼主体。
5.权限延续型家事。这种情形是指权终止后的活动构成家事的情况。根据调研，常见的情况有三种：（1）人权利消灭后，其仍以配偶名义进行民事活动；（2）向特定第三人表示过授权，但权撤销后未通知第三人的；（3）向不特定人公告授权，未公告撤销授权的。在家事诉讼程序中，如果第三人对权被撤销无过失，仍与人进行法律行为，可以考虑把人与被人都列为诉讼主体。
（五）实践探讨
从审判实践出发，家事诉讼程序仍有可以继续探讨的空间。
第一，应当成立专门的司法机构处理家事事件，由专门的家庭法院和专职法官单独办理家事案件。
第二，实行本人亲自到庭制度。在家事审判程序中，应当要求本人必须亲自出庭，因为从家事案件的类型来看，多是与亲戚、家庭成员的纠纷有关，其中包含着众多的感情因素和相当程度的生活误解，加之基于身份关系的不可替代性，实行本人亲自到庭制度，不但能使主审法官具体掌握案情作出及时准确的妥当裁判，而且能使当事人自主消除误会，恢复感情，有助于圆满解决纠纷和促使调解的成立。
2012年7月，王某找人冒名顶替其配偶温某与李某签订《抵押借款合同》，合同约定：温某向李某借款并将其个人所有的城市花园103室房屋抵押给李某。同日，“温某”持温某的身份证、房产证、土地证等材料与李某共同到登记机构某市房管局申请办理房屋抵押权登记，某市房管局颁发了李某名下的房屋他项权证。
2014年1月，温某向人民法院某市房管局，认为被告没有审查出申请主体的真实性，要求法院确认案涉房屋抵押权登记违法并予以撤销李某的房屋他项权证。在该起行政诉讼案件审理过程中，温某与李某之间进行了民事诉讼，行政案件经审理，法院认为李某取得的房屋抵押权系善意取得应受法律保护，但案涉房屋抵押权登记客观上并非产权人温某真实意思表示，判决确认房屋登记机构作出的被诉房屋抵押权登记违法。
二、焦点问题分析
此类因冒名顶替办理房屋登记导致房屋权利受损的案件是典型的侵犯财产权的民事侵权行为，现实中侵权人与受害人之间往往是父母子女或者配偶关系，导致受害人一般不会选择与侵权人之间进行民事诉讼，而选择登记机构要求确认房屋登记行为违法并撤销，并要求登记机构赔偿。冒名顶替办理的房屋登记往往会因房屋处分客观上并非产权人真实意思表示而被法院确认违法。但登记行为违法不一定意味着登记机构存在过错而需要承担责任。判断登记机构是否有过错的标准在于，登记机构在办理登记时是否尽到了审查职责，这往往是法院审理冒名顶替办理房屋登记案件的焦点问题。为降低不动产登记行为的行政风险，笔者就冒名顶替办理房屋登记案件中登记机构的审查职责这一问题进行剖析，以供参考。
《物权法》第十二条规定了登记机构的职责，该条没有就实质审查、形式审查作出规定，也没有规定登记机构实施的是形式审查还是实质审查，但登记机构应当根据自己的能力尽到合理、审慎的审查职责是公认的原则，这一原则在《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕14号）中已经阐明。但对于如何判断登记机构是否尽到合理审慎审查职责，法律、部门规章没有明确，需要由法院结合案件具体情况按照不动产登记职业人的理性进行合乎情理的判断。
冒名顶替办理不动产登记导致登记违法的症结在于登记机构在不动产登记受理时没有查验出申请主体的真实性。查验申请主体的真实性，笔者认为包括两个方面：一是查验身份证明的真实性；二是查验到场申请人与身份证明是否一致，也即查验“人（到场申请人）证（身份证明）”是否一致。关于查验身份证明的真实性，《物权法》第十二条、《房屋登记办法》第十八条第一款、《不动产登记暂行条例》第十八条、《不动产条例暂行办法实施细则》第十五条都规定登记机构要查验申请材料；作为登记操作行业标准的《房地产登记技术规程》第4.3.3条、《不动产登记操作规范（试行）》第3.2.2条更是规定了“宜通过身份证读卡器查验境内居民身份证真伪、采集相关信息。”因此，要求登记机构查验身份证明的真实性既有法律、规章层面的规定，又有可操作性的行业标准。在实践中，登记机构可以通过身份证读卡器、公安机关鉴别等手段有效履行查验身份证明真实性的职责。
但关于查验“人证一致”，《物权法》、部门规章没有规定；如何查验“人证一致”登记行业标准也没有可操作性的规定。那么查验“人证一致”是否属于登记机构审查权限范围呢？答案是肯定的！因为“人证”是否一致直接影响着产权人意思表示的真实性，影响着登记行为的合法性。但要求登记机构对“人证一致”承担实质审查的职责，超越了登记机构自身的能力。在身份证指纹验证技术还没有普及应用的环境下，实践中登记机构查验“人证”是否一致一般只凭工作人员通过肉眼对到场申请人与身份证明上的头像比照进行判断。操作过程中往往会因为申请人的脸部胖瘦、化妆、整形、发型等因素使判断结果受到影响。因此，查验“人证一致”属于登记机构的审查权限范围，但不一定在登记机构的审查能力范围。登记机构对“人证一致”负有的是合理、审慎的审核职责，应当结合案件的具体情况来判断是否尽到审查职责。上述案例中，法庭就要求调取登记机构办公场所的监控录像，查看假冒者是否与温某在相貌上相似，查看在登记受理时工作人员有无就到场申请人与身份证上头像进行比照等。但由于某市房管局的监控录像最长储存时间只有20多天，被诉登记行为距审理时已经一年多，办证录像已经不存在。最后法院采纳了登记机构的答辩意见，认为登记机构在审查了办理房屋抵押权登记所需的全部原始材料后核发房屋他项权证，办理程序符合相关规定及行业操作标准，认定登记机构并无过错。但该案关于登记机构尽到审查职责的认定并不具有普遍参考性，该类案件还是需要结合具体案情进行判断。比如，哥哥冒名顶替弟弟申请转移登记，虽兄弟俩容貌相似，但办理过程中工作人员根本没有就到场人员与身份证头像进行比照；或者儿子冒名顶替父亲申请抵押登记，虽然儿子与父亲身份证头像容貌相似，但产权人是60多岁的老人，到场申请人却是个三十多岁的年轻人，但工作人员没有依照一般人的常识判断出到场申请人不是产权人。此种情况下如果认定登记机构尽到审查职责是没有说服力的。
三、案件启示
近几年，不动产抵押登记和转移登记中申请主体被冒名顶替的现象屡禁不止，如何防范此类问题的发生，需要在实践中不断摸索与总结经验。笔者结合自身登记工作的实践，提出如下建议：
1.细化不动产登记受理工作内容
查验“人证一致”关键在于不动产登记的受理环节，需要细化受理工作内容。首先，要求登记申请受理时工作人员一定要就到场申请人与身份证明头像进行比照，化比照的动作。其次，要求工作人员在整个受理过程别是就有关登记事项询问申请人时要与申请人有必要的语言及眼神交流。再次，到场申请人与身份证明上的头像经对比存在明显差异时，工作人员需要做进一步核查，比如就申请书等申请材料上的签名与登记档案中留存的笔迹进行比照。
摘要：在实践中，仲裁裁决侵害案外人利益的情形时有发生、形式多样，而现行法并不能为仲裁裁决案外人提供充分、有效的救济。通过对比分析，在既有的第三人撤销之诉制度基础上，构建案外第三人撤销仲裁裁决之诉制度较为可行。为此，需要进一步明确该撤销之诉的适格当事人、撤销之诉的客体范围以及程序的选择适用等问题。
关键词 ：仲裁裁决 仲裁案外人 撤销仲裁裁决之诉
本文受中国人民大学研究生科学研究基金项目“案外人权利救济制度研究”（项目编号：14XNH017）资助。
作者简介：刘东，中国人民大学法学院诉讼法学博士研究生。
商事仲裁的一裁终局和程序的灵活性，能够在大大节省当事人成本的同时，获得具有强制执行力的仲裁裁决。然而，仲裁裁决强制执行力的力度与程序保障的相对薄弱和救济途径的相对缺乏形成强烈反差，从而将这一机制的风险控制途径更多地交给了当事人。为了有效地控制仲裁解纷机制中潜在的风险，更多的仲裁变体被发展出来，典型的有调解仲裁式机制、根据高低协议的仲裁、终局性提交仲裁以及私人审判等。这些仲裁变体形式各异，其共性是更多地尊重和体现当事人的意志，彰显当事人意思自治原则，但同时也为当事人滥用仲裁损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益提供了可能。对于损害国家、社会公共利益的仲裁裁决，人民法院可以主动审查并依职权裁定撤销或不予执行；而对于损害他人合法权益的仲裁裁决，在现行法中难以找到有效的救济途径。本文认为，将民诉法上第三人撤销之诉的适用范围予以扩张，进而构建案外第三人撤销仲裁裁决之诉制度，对于保护仲裁裁决案外人的合法权益，是—个较为妥当的选择。
一、仲裁裁决侵害案外人利益的情形
在司法实践中，人们关注的重点主要集中在那些滥用仲裁恶意损害他人利益的情形。滥用仲裁的行为一方面违背了诚实信用原则，另一方面，该行为还会造成人们对仲裁的排斥，不利于仲裁制度的健康发展。因此，规制乃至消除滥用仲裁的行为是当下最为迫切的问题。不过，出于周延性考虑，本文还将非基于滥用仲裁行为损害他人利益的情形纳入了讨论范围，理由如下。
首先，法院赋予仲裁裁决以执行力的正当性基础在于，仲裁当事人双方达成了仲裁合意。该合意或者内在地包含自甘冒险的意思表示以及仲裁庭对案件的处理基本符合当事人应有的正当程序期待，或者表明双方不存在实质性争议和权益及时实现的必要性。在仲裁程序进行中，案外人并未与仲裁当事人达成合意，在缺少合意的情况下，不论当事人是否存有恶意，将仲裁裁决的效力向案外人扩张都缺乏正当性。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条中一般性地规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实或者已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。这意味着仲裁裁决所认定的事实具有预决效力，在其后的案件中可以由当事人作为免证的事实提出。如果仲裁案外人认为该事实存在认定错误情形，那么，不为案外人提供充分的救济途径，则有违正义的理念。在此语境下，若还纠结于仲裁当事人存在恶意与否的话，难免有过度保护仲裁当事人、忽视案外人利益之嫌。
因此，本文在讨论仲裁裁决侵害案外人利益的情形时，既包括仲裁当事人基于恶意而滥用仲裁的情形，也包括仲裁当事人非基于恶意而导致案外人利益遭受损害的情形。以之为基础，可将仲裁裁决侵害案外人利益的情形作如下分类。
（一）仲裁所裁决的财产属案外人所有
关于财产，民事主体最易发生争执的当属所有权的归属。所有权属于物权的范畴，而物权的排他效力决定了在同一标的物上不能有两个所有权⑤，使得同一财产的所有权归属总是处于非此即彼的状态。因此，仲裁当事人侵害案外人财产的形式只有一种，即将案外人的财产主张为自己所有。在共同共有关系中，表现为一方共有人将他方共有人的共有部分主张为自己所有。民商事法律关系具有相当程度的复杂性，这容易导致当事人误认他人所有的财产为己有，并将之作为争议对象提交仲裁。如甲与乙联建一综合楼，乙在竣工之前即与丙签订了房屋买卖合同并办理了登记。后乙与丙发生争议并提交仲裁，但乙、丙所争议的综合楼系甲与乙联建的，该裁决很明显侵害了甲的合法权利。由于仲裁的私密性，案外人多数情况下无从获知仲裁的开始、结束；即使知道，也不能进行有效的干预，因此通过仲裁对他人的财产进行争议就成为侵害案外人利益最为直接有效的一种方式，其也成为恶意仲裁当事人最常用的手段。
（二）当事人虚构法律关系，藉由仲裁转移责任财产，逃避债务或规避执行．使案外人的债权难以获得满足
与物权具有的排他性和优先力不同，债权仅具有相对性，无排他效力，因此数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存。债权的平等性使之相较于物权，更加容易遭受侵害。对于一个合法的债权，债务人若在此之外另行虚构一个债权债务关系，就可以达到逃避履行义务的目的。因为债务人在特定时间段内的责任财产是固定的，可能仅能够对某一个债权进行履行。若债务人以该财产对虚构的债权进行了履行，那么在此之前所成立的合法债权便无法获得满足。对此，在债务人没有其他责任财产时，债权人唯有申请参与分配来获得救济，且其债权往往只能获得部分受偿。基于此种原因，一些债务人为了达到逃避债务的目的，经常会虚构债权债务关系并利用仲裁的方式使之合法化。如在高新（香港）有限公司与佛山市投资咨询公司等申请撤销仲裁裁决纠纷一案中，被申请人即涉嫌通过恶意串通以仲裁的方式移转责任财产，导致其对申请人无财产可供执行，侵害了仲裁案外人的债权。需要注意的是，通过移转责任财产逃避债务属于对仲裁案外人利益的间接侵害，其不同于上述第一种分类下对案外人财产的直接侵害。
（三）仲裁裁决所确认的事实对案外人不利
正如前文所述，仲裁裁决所认定的事实具有预决效力，在其后的案件中可以由当事人作为免证事实提出。当仲裁机构对涉及案外人利益的实体法律关系进行仲裁时，如果裁决所认定的事实有误，则会妨碍案外人正常地实现自己的权利。与前两种情形比较起来，此种情形对案外人利益的侵害更加间接。例如．A公司向B公司购买电梯数部，安装于自己建设的大厦中。在使用过程中，几部电梯均出现了不同程度的运行不正常，引发了大厦住户与A公司的纷争，并被提交至仲裁机构进行仲裁。最终，裁决认定的事实为，造成电梯运行不正常的原因是电梯质量不符合国家有关标准。与此同时，A公司以该仲裁裁决为依据，对B公司提起了更换电梯之诉。可见，仲裁裁决所确认的B公司提供的电梯不符合质量标准的事实，令B公司在其后的诉讼中处于不利的地位。这是一起典型的仲裁裁决所确认的事实侵害案外人利益的案例，而类似案件在仲裁实践中多有发生。
除了上述三种常见的类型外，还有其他类型的恶意利用仲裁情形。例如，企业法人的分支机构通过仲裁损害企业法人利益的行为。分支机构与他人虚构法律关系，通过仲裁予以确认后，在执行阶段追加企业法人为被执行人，从而达到非法侵害案外人财产的目的。
二、现行法上仲裁裁决案外人权益的可能救济途径评析
关于仲裁裁决案外人在利益遭受侵害后可寻求的救济途径，学者们最常提到的包括：（1）向法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决；（2）赋予受害人提起第三人撤销之诉的主体资格；（3）提出执行异议；（4）提起案外人执行异议之诉与再审之诉；（5）寻求实体法上的救济。不过，通过对我国现行法律规定的分析，可以排除第（2）、（3）项救济途径适用的可能性。一方面，基于解释论的视角，《民事诉讼法》第56条第3款将可适用第三人撤销之诉的客体限定为人民法院作出的“判决、裁定、调解书”，而不包括仲裁裁决。另一方面，执行异议只能针对不当的执行行为提出，而不能针对有瑕疵的执行依据提出，因此，无法救济仲裁裁决所侵害的案外人利益。至于其他可能的救济途径，下文详述之。
（一）向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决
关于向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决，《仲裁法》第58条、第63条，以及《民事诉讼法》第237条、第274条都有规定。只是，法律对申请撤销或不予执行仲裁裁决的主体有着严格的限制。其中，《仲裁法》第58条规定申请撤销仲裁裁决的主体只能是“当事人”，而《仲裁法》第63条，以及《民事诉讼法》第237、274条规定申请不予执行的主体只能是“被申请人”。这里的“当事人”，按照相关的规定，应当被理解为仲裁申请人与被申请人。可见，不论是“当事人”，还是“被申请人”，都不可能被解释成为仲裁案外人。也就是说，仲裁案外人尚不具有向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决的主体资格。
虽然对于违反程序性或实体性事项的，法律规定只能由仲裁当事人申请撤销或不予执行，但是对于违背社会公共利益的，人民法院却可以依职权主动裁定撤销或不予执行仲裁裁决。公共利益是一个不确定的法律概念，其没有确定的边界，或者说无法准确描绘其边界，其本身呈现一种开放性状态。公共利益概念的不明确、不具体表现为：一是公共利益的主体不明确：二是公共利益没有自己确定的、具体的利益内容。公共利益的这一特征，为将侵害案外人利益的仲裁裁决解释为“违背社会公共利益”留下了较大的空间。正如学者所指，违背公共利益的表现形式多种多样，通常是指违背我国法律的基本制度与准则，违背社会和经济生活的基本原则等。结合《民事诉讼法》第113条的规定，将侵害案外人利益的仲裁裁决作为违背社会公共利益来理解完全没有问题。因此，对于当事人利用仲裁侵害案外人利益的，受害人可以向法院提供线索，由法院依职权主动裁定撤销或不予执行仲裁裁决，从而获得救济。
有人认为，法院依职权对仲裁裁决审查的启动仍需当事人的申请，即只有在当事人因其他原因申请撤销或者不予执行仲裁裁决时，案外人才有可能引发法院依职权否定仲裁裁决效力的程序。这种观点有失妥当。社会公共利益属于社会全体成员之利益，对公共利益加以维护既是世界各国的通例，也是我国司法准则之一。人民法院如果发现仲裁裁决有违背社会公共利益的情形，理应依职权主动启动审查程序。此外，根据文义解释规则，《仲裁法》和《民事诉讼法》均将当事人启动审查仲裁裁决程序的权利限制在几种法定情形之内，法院对违背公共利益情形的审查并不受限于仲裁当事人的申请。不过，该学者主张，由于对公共利益没有明确的认定标准，会使法院拥有广泛进行个案衡平救济的职权，具有相当程度的说服力。法院所具有的这种自由裁量权，加大了案外人启动仲裁审查程序的不确定性，这也成为了此种救济途径所面临的最大困境。
可见，对于仲裁裁决侵害案外人利益的，受害者可以裁决违背公共利益为由，申请法院依职权主动启动审查程序，以达到撤销或不予执行仲裁裁决的目的。只是，在此种救济途径中，案外人在启动审查程序方面不具有主动性；要受到法官自由裁量权的限制，因而能否启动审查程序，客观上存有着不确定性。这些因素决定了此种救济途径具有较大的局限性，难以满足案外人保护自身权益的需要。
（二）提起案外人执行异议之诉与再审之诉
作为保护仲裁裁决案外人利益的方式，案外人执行异议之诉和再审之诉均有着不可克服的短板，具体分析如下。
1．案外人执行异议之诉。根据《民事诉讼法》第227条的规定，案外人如果对执行标的提出书面异议后被人民法院驳回的，可以提起执行异议之诉。实践中发生的案外人对执行标的提出书面异议的情形，主要有三种：（1）对生效判决、裁定指向的标的的权属有异议；（2）对判决、裁定并未涉及但执行过程中被作为执行标的予以执行有异议；（3）认为执行行为影响了自己对执行标的物的使用权而提出异议。⑩可见，这里所指的“书面异议”，应理解为案外人对执行标的物主张实体权利，并以此为基础主张法院的执行侵害了其实体法上的权利，请求法院撤销对该标的物的执行。因此，案外人提起执行异议之诉是为了纠正民事执行的错误，以维护自己的合法权益，其在本质上属于一种执行救济手段。这决定了案外人只能针对执行标的物而非原判决提起诉讼，旨在达到“阻止让与”的效果。如果生效裁判确有错误，中止执行只是暂时延缓执行的权宜之计，却无法阻止债权人实体权利的最终行使。换言之，案外人执行异议之诉的全部宗旨在于纠正错误的执行行为，而不在于审查原审判决的正确与否。这种纠错模式使得案外人对那些以间接方式损害其利益的仲裁裁决毫无办法，而只能对抗那些直接侵害其所有或占有之标的物的仲裁裁决。同时，侵害案外人利益的仲裁裁决未必成为执行依据，进入执行程序，此际，案外人执行异议之诉就没有用武之地。简言之，案外人执行异议之诉对于仲裁案外人利益的保护不够彻底，可以作为一种补充性的救济仲裁裁决案外人利益的手段。
2．再审之诉。关于仲裁裁决案外人是否可以利用再审程序保护自身利益的问题，回答应当是否定的。一方面，我国的再审程序属于典型的监督型再审，不适合用于纠正仲裁裁决的错误。所谓监督型再审，就是以强调审判权对审判权的监督、保障审判的合法为核心构建的再审程序。⑤仲裁裁决与诉讼判决的正当性基础不同，前者在于当事人的自愿，后者在于高度的程序保障。单从这个角度出发，就不能将仲裁裁决作为审判监督程序的客体。另一方面，仲裁程序的最大优势在于自愿性和自治性，辅之以仲裁的灵活性和保密性，能够化解当事人之间的对抗情绪，便于纠纷的彻底解决。这一优势的实现要以避免仲裁的司法化倾向为前提条件，而将仲裁裁决作为再审之诉的客体势必增强司法对仲裁的干预，有违仲裁的发展规律。基于上述原因，将再审之诉作为仲裁案外权益保护的途径，有失妥当。
（三）寻求实体法上的救济
对于权益遭受仲裁裁决侵害的案外人而言，在程序性救济途径之外，还可以寻求实体法上的保护。受害人可据以提出的请求权基础主要存在于《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》之中。根据受害人选择救济方式的不同，可以将实体法上的救济分为主张仲裁调解协议无效以及请求侵权损害赔偿两类。以下详述之。
1．主张仲裁调解协议无效。顾名思义，主张仲裁调解协议无效，只能针对仲裁调解协议提出。关于调解协议，其在本质上是仲裁当事人基于合意达成的普通民事合同，受相关实体法的拘束。如果当事人在形成调解协议的时候，存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，则该调解协议应当归于无效。在满足《合同法》第74条的要件之外，还可以因案外人行使撤销权而归于无效。既然调解协议无效，那么以之为基础作出的仲裁调解书或者仲裁裁决也应当无效。因为，与诉讼调解一样，仲裁中的调解是一种包含私法上和解在内的行为，“承载着私法上和解内容”，一旦私法上的和解无效，那么仲裁中的调解协议也无效。况且，商事仲裁的基石是合意（仲裁协议），这是《仲裁法》赋予仲裁裁决以执行力的正当性基础。这就决定了执行机关强制执行仲裁裁决时，需要重点审查当事人意思表示是否真实、自由、合法。若仲裁裁决存在违反真实、自由、合法的情形，则应裁定不予执行。综合这两个方面考虑．当案外人发现基于调解协议作出的仲裁裁决有侵害自身利益的情形，当然有主张其无效的权利。
问题是，案外人主张上述仲裁裁决无效的权利，国内现阶段并无可以实现的渠道。在日本和德国等大陆法系国家，判例和学说都承认，第三人可以通过提起确认调解协议无效之诉来获得救济。而在我国司法实践中，至今还未出现过与之类似的案例。为了能够有效地为仲裁案外人提供救济，我们应当借鉴日、德等大陆法系国家的经验，尽早赋予案外人提起确认仲裁调解协议无效之诉的主体资格。
2．请求侵权损害赔偿。除了上述实体救济方式外，利益遭受仲裁裁决侵害的案外人，还可以向仲裁当事人请求承担侵权损害赔偿责任。根据《侵权责任法》的规定，案外人仅能对恶意仲裁当事人侵害自己物权的行为追究侵权责任。因为对于债权，虽然理论界认为应当受到《侵权责任法》的调整，但是要在司法实践中获得突破仍然需要相当长一段时间。而仲裁当事人对案外人物权的侵害，属于一般侵权行为，适用过错责任原则，追责时需要证明侵权行为人具有过错，即上文所提到的恶意滥用仲裁行为。
当然，案外人追究仲裁当事人的侵权责任，须以仲裁当事人的恶意仲裁行为造成了案外人的实际损害为前提。否则，便因欠缺侵权责任的构成要件而无法获得支持。正是基于侵权责任这一特殊构成要件，受害人在明知自身权益有遭受侵害的危险时，却不能采取有效措施消除，而只能等到损害实际发生后，才能请求侵权损害赔偿。这一事后救济模式，使得利益遭受侵害的仲裁案外人在寻求救济时显得过于被动，也不利于恶意仲裁的防治，成为此种救济途径最大的软肋。
三、完善仲裁裁决案外人救济途径的思考
从立法论看，既然现行法无法为仲裁裁决案外人提供充分救济，就有必要通过修改既有制度，或者增设新的制度，以保护仲裁案外人的合法权益。要保护仲裁案外人权益免受侵害，有两种方法可供选择，即禁止生效仲裁裁决的效力向案外人扩张，或者为案外人提供程序保障进而赋予仲裁裁决拘束案外人以正当性。在当今社会，民商事法律关系日趋复杂，同一标的物上经常存有多个权利义务关系，单一纠纷涉及多方主体的情形已经成为常态。若完全禁止仲裁裁决效力向案外人扩张的话，一方面不利于单个纠纷的彻底解决，另一方面有违社会经济生活的现状，这决定了第一种方法的不足取。那么，有关仲裁案外人权益的保护，可供选择的方法只剩下为案外人提供程序保障一种了。
根据正当程序原理，通过以下五种程序保障手段，能够赋予仲裁裁决拘束案外人以正当性，它们是：（1）赋予案外人进入当事人间程序的机会；（2）案外人利益由参与程序的当事人代为提出和主张；（3）裁判者站在公益立场所为的职权介入；（4）裁决拘束力的片面扩张：（5）赋予案外人事后争执生效裁决正确性的机会。考虑到实践中存在的侵害案外人利益的情形，多数为仲裁当事人恶意为之，很难指望程序参与人代为案外人提出主张，因此可以将手段（2）排除出考虑的范围。而仲裁的自愿性和合意性是其获得充分信任的基础，强制权力的增加极易增加以权力控制为目的的审查机制，最终意味着仲裁成本的增加以及市场竞争力的降低。与司法相比，仲裁的力量在于其弱，而不在于其强。基于此种考虑，手段（3）也就不属于本文讨论的范围。关于手段（4），总体而言，此种操作方式违反了公平的理念，容易侵害前案胜诉当事人维持其胜诉成果之地位及利益，原则上应尽量避免以此种方式赋予第三人程序保障。于是，剩余的可讨论情形只有事中救济（1）和事后救济（5）了。其中，手段（1）具体表现为仲裁第三人制度，手段（5）则表现为第三人撤销之诉。
（一）事中救济：仲裁第三人制度
仲裁第三人制度源于民事诉讼中的第三人制度，是指仲裁程序开始后，与仲裁案件处理结果有实体法上的牵连关系而主动介入或者被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。需要注意的是，这里所指的非原仲裁协议当事人，不包括因仲裁协议效力发生扩张所及的当事人。在合同法实践和理论中，合同的相对性原则早已被突破，这也使得当事人于合同中签订的仲裁协议效力向第三人发生扩张成为可能。这些扩张情形具体表现为：（1）人或者第三方受益人；（2）转让、更新合同；（3）因法律继承；（4）因提及而将仲裁条款并入；（5）母子公司的关联等。在仲裁协议效力发生扩张的情形下，因效力扩张所及的主体应当被视为仲裁协议的一方当事人，而不是仲裁协议外的第三人。
支持设立仲裁第三人制度的学者认为，该制度能够将多个当事人纳入到同一纠纷解决程序中合并处理，有利于避免矛盾裁判的出现，有利于实现仲裁的公正和效率的价值目标。更有学者从当事人平等原则、衡平原则、赋予当事人充分陈述案情机会的原则以及纯粹的合同理论等九个方面，论述了仲裁庭在仲裁程序中追加第三人的必要性和可行性。虽然无法否定支持仲裁第三人理由的合理性，但是不得不提的一个问题是，学者们在讨论仲裁第三人制度时，并未考虑到仲裁当事人恶意利用仲裁的情形。当出现恶意仲裁时，很难指望当事人将仲裁案件的进行情况告知案外人，追加仲裁第三人之说更是纸上谈兵。考虑到商事仲裁所具有的保密性特点，案外人一般无从获知仲裁案件的信息；即使案外人知道仲裁案件正在进行，如何将该案外第三人追加至仲裁程序中也是个问题。如果从仲裁的契约性出发，规定仲裁协议当事人和案外第三人同意受仲裁协议的约束，则可以成为仲裁第三人，那么案外人明知仲裁当事人存有恶意时，不见得会心甘情愿成为仲裁第三人，而更愿意走诉讼途径以获得更加充分的程序保障。反之，若由仲裁庭强制追加案外人为仲裁第三人的话，则有违仲裁的自愿性、自治性和非强制性，也不利于仲裁制度优势的发挥。
与诉讼相比，仲裁本身具有无可比拟的优越性，表现为仲裁程序的自治性、保密性和效率性。而仲裁第三人制度的设立，极有可能削弱仲裁制度既有的优势。这是因为，在仲裁程序进行过程中，第三人的加入难免会增加仲裁庭的工作量，影响仲裁的效率。除了效率会大打折扣外，仲裁的保密性也会因仲裁第三人制度遭受冲击。很多情况下，民事主体选择以仲裁的方式解决纠纷，正是考虑到仲裁的非公开性，有助于其商业秘密或信誉免于公之于世。如果有第三人参与仲裁，仲裁的这个优点就会丧失，违背了当事人采用仲裁解决争议的初衷。既然设立仲裁第三人制度会在无形之中强化仲裁的司法性，进而导致其制度优势和生存基础遭致蚕食，那么就应当舍弃这一做法。可见，通过设立仲裁第三人制度为权益遭受侵害的案外人提供救济，存在较多的难题，在我国尚不可行。
（二）事后救济：案外第三人撤销仲裁裁决之诉
第三人撤销之诉是2012年《民事诉讼法》新增加的制度，旨在为那些因不能归责于本人的事由而未参加诉讼的第三人提供救济。然而，该制度自设立以来就一直受到学者的诟病，典型的如既判力的相对性原则以及另行起诉的可能性会排斥第三人撤销之诉的适用．制度的特殊性使得无独立请求权第三人难以适用第三人撤销之诉。概而言之，第三人撤销之诉与民事诉讼中的其他救济途径产生了竞合，从而大大降低了其适用的必要性和可能性。在此情况下，第三人撤销之诉很难实现立法者通过其遏制恶意诉讼和虚假诉讼等现象的初衷，极易成为一种摆设。与诉讼中的第三人不同，仲裁案外人既不能在仲裁过程中加入他人间的程序，也无法在裁决生效后对之合法性进行争辩，亟需一种有效的救济途径。因此，将来修改《仲裁法》时，有必要将仲裁案外人纳入到第三人撤销之诉的保护范围，建立案外第三人撤销仲裁裁决制度，进一步扩大其适用范围。这样做，一则有利于保护仲裁案外人的权益，二则有利于充分发挥第三人撤销之诉的作用，防止其成为摆设，可谓一举两得。除此之外，将第三人撤销仲裁裁决之诉作为保护仲裁案外人利益的手段，还有以下两点考虑：
第一，案外第三人撤销仲裁裁决之诉对仲裁案外人的利益保护较为彻底。与案外人执行异议之诉不同，第三人撤销仲裁裁决之诉就是针对原仲裁裁决提起，以审查裁决的正确与否。通过第三人撤销仲裁裁决之诉，仲裁案外人可以获得改变或者撤销原生效仲裁裁决的救济。仲裁裁决的改变或撤销，一者意味着对仲裁案外人所有的标的物的执行失去依据，从而排除了仲裁当事人直接侵害案外人物权的可能性。二者意味着仲裁当事人之间义务的履行失去基础，从而使仲裁当事人对案外人债权的间接侵害变得不可能。三者，如果将案外第三人撤销仲裁裁决之诉可撤销的范围解释为仲裁裁决的事实理由和主文部分，那么前文所述的对仲裁案外人最广义上的间接侵害也能被杜绝。这样，仲裁案外人就能以阻止仲裁当事人实体权利最终行使的方式，防止自己的利益遭受侵害。可见，案外第三人撤销仲裁裁决之诉对仲裁案外人利益保护的方式最为直接，也最为广泛，因此最为彻底。
第二，案外第三人仲裁裁决撤销之诉的保护途径不会对仲裁制度造成太大的冲击。第三人撤销之诉的特点，决定了仲裁案外人利用该制度所撤销的，只是发生错误的部分裁决内容，而非对整个裁决书的否定。对于没有发生错误的部分，在仲裁当事人之间继续有效，可以作为债权人要求债务人履行义务的根据。未撤销部分裁决的继续有效，有效地防止了司法权对仲裁权的过多干预，将司法权对仲裁的审查维系在合理的限度之内。从这个角度看，案外第三人撤销仲裁裁决之诉制度剔除了影响仲裁制度健康发展的不利因素，有利于仲裁制度的可持续性发展。法院撤销仲裁裁决，与其说是司法权通过第三人撤销之诉对仲裁进行了干涉，不如说是司法权对仲裁制度的保驾护航。案外第三人撤销仲裁裁决之诉的消极防御特征，使之成为保护仲裁案外人利益的不二选择。
四、案外第三人撤销仲裁裁决的相关程序问题
欲让案外第三人撤销仲裁裁决之诉充分发挥保护作用，还需解决好相关的程序性问题，包括适格当事人的确定、提起诉讼的条件、管辖法院、程序的选择适用、撤销裁决后的上诉等等。其中，适格当事人的确定、撤销仲裁裁决之诉的客体范围以及程序的选择适用三个问题，涉及到案外第三人撤销仲裁裁决之诉能否成功启动和进行，有必要加以专门论述。除此之外的其他问题，由于可以直接适用《民事诉讼法》的规定，本文不再赘述。
（一）适格当事人的确定
在仲裁程序中，并不存在有独立请求权和无独立请求权第三人的法定分类，除了仲裁当事人外，就是仲裁案外人。然而，这并不意味着，所有的仲裁案外人就仲裁裁决都有资格提起第三人撤销之诉。仲裁作为一种纠纷解决机制，有其独特的特征和正当性基础，如果任由案外人对仲裁裁决提起撤销之诉，便会对仲裁制度的基础造成冲击，降低仲裁对纠纷当事人的吸引力。现行法律将撤销仲裁裁决的主体限于仲裁当事人，主要也是基于此种考虑。因此，为了保证仲裁制度的健康发展，有必要就利用第三人撤销之诉撤销仲裁裁决的适格主体作出限制。鉴于第三人撤销之诉来源于民事诉讼法，为避免对同一制度适用两种主体适格标准进而产生矛盾，最好的办法就是参照民事诉讼中的第三人认定标准，确定撤销仲裁裁决之诉的适格主体。
以这一标准所确定下来的主体范围，基本上可以囊括所有的权益需要保护的仲裁案外人：类似有独立请求权第三人的主体是权益遭受直接侵害的仲裁案外人，类似于无独立请求权第三人的主体是权益遭受间接侵害的仲裁案外人。当然，考虑到仲裁和诉讼的不同特征，以及程序保障上的差异，当第三人撤销之诉的客体为仲裁裁决时，其适格主体的确定，应当在现有民事诉讼法所规定的第三人基础之上，有所扩张或限缩。例如，关于有独立请求权第三人，法律至今还未承认诈害防止的情形，而在案外人撤销仲裁裁决中，由于欠缺第三人加入制度以及再审制度的保护，对恶意仲裁的规制便居于首要位置。所以，案外人撤销仲裁裁决的主体适格，应该包括类似于日本民事诉讼中的诈害防止情形。另外，在实践中还可能存在其他特殊情况，需要对撤销仲裁裁决的适格主体范围在民事诉讼第三人基础上加以扩张或限缩。对此，不免令人产生疑惑，即撤销仲裁裁决的适格主体范围，因一些特殊情形的存在，而与民事诉讼中的第三人范围有出入，仍然无法避免对同一制度适用两种主体认定标准的尴尬。
事实上，这种担心毫无必要。“第三人”本身就是个非常复杂的问题，其中，关于何谓“有独立请求权”，何谓“有法律上的利害关系”，尤其是无独立请求权第三人的解释和重构问题，理论和实务至今没有形成共识。对于一个如此复杂的问题，《民事诉讼法》只用了一个条文加以规定是远远不够的，这就为第三人撤销之诉的原告适格提供了较大的解释空间。具体来说，就是在作为事后救济程序的第三人撤销之诉中，原告适格的范围不一定必须与可能在事前参加诉讼的有独立请求权和无独立请求权第三人完全对应，而可以发生一定程度的扩张或限缩。在这一层面上，对裁判的撤销，以及对仲裁裁决的撤销，其适格主体的范围便趋于一致，而不可能发生对同一制度适用两种主体认定标准的问题。
（二）撤销仲裁裁决之诉的客体范围
对于错误的仲裁裁决，案外第三人当然可以提起撤销仲裁裁决之诉，以保护自己的权益。问题是，实践中有相当一部分当事人是通过调解的方式侵害案外人的权利。对此，若要全面地保护仲裁案外人的利益，必须将仲裁调解书纳入到撤销仲裁裁决之诉的客体范围。这样的话，撤销仲裁裁决之诉的客体就突破了仲裁裁决的范围，同时包括仲裁调解书。而允许案外第三人提起撤销仲裁调解书之诉，具有现实的必要性。
我国《民事诉讼法》第237条规定：“……仲裁裁决书被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”而《仲裁法》第51条第2款规定，“调解书与裁决书具有同等的法律效力”，这是否意味着人民法院可以裁定不予执行仲裁调解书呢？对此，学者们的观点并不一致。有观点认为，《仲裁法》和《民事诉讼法》既然赋予仲裁调解书与仲裁裁决书同等法律效力，就可以参照仲裁裁决的有关规定处理错误或违法的仲裁调解书。亦有观点认为，根据《民事诉讼法》第237条的文本规定，法院裁定不予执行的对象是仲裁裁决书，而不包括仲裁调解书。“具有同等法律效力”仅能说明两种法律文书在效力上的同等性，并不能理解为“仲裁调解书可以适用裁决书的相关规定”，也不意味着两者可以适用相同的司法审查程序。具体而言，不能因为两者具有同等法律效力，法院可以作出不予执行仲裁裁决书的裁定，进而得出法院也可以作出不予执行仲裁调解书的裁定。这两种观点都较有说服力，仅凭前述两个条文是无法作出取舍的。然而，结合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国仲裁法）若干问题的解释》的相关内容，笔者倾向于支持后一种观点。《解释》第28条规定，“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持”。根据该条文内容，只要是当事人之间达成仲裁调解书，当事人申请执行的，人民法院都应当执行（不含例外规定），仲裁裁决书不予执行的规定不能适用到仲裁调解书上。
可见，对于仲裁调解书，即使出现损害公共利益的情形，法院也不可能像对待仲裁裁决书那样，裁定不予执行。这就意味着，当仲裁当事人利用调解侵害案外第三人权利时，如果不赋予仲裁案外人提起撤销仲裁调解书之诉的权利，案外第三人便不能寻求其他有效的救济途径。考虑到这些，就有必要扩大撤销仲裁裁决之诉的客体范围，以充分彻底地保护仲裁案外第三人的合法权益。
（三）程序的选择适用
关于案外第三人撤销仲裁裁决所适用的程序，毫无疑问，应当与第三人撤销之诉的程序设计保持一致。关于第三人撤销之诉，比较统一的认识是，其属于争讼程序，且属于争讼程序中的形成之诉。按照这种理解，仲裁案外人向法院申请启动第三人撤销之诉后，法院应当适用争讼程序对仲裁裁决的合法性口以审查。然而，对于该同一仲裁裁决，仲裁当事人也可以依法申请法院撤销之。就仲裁当事人撤销仲裁裁决的申请，法院应当适用何种性质的程序进行审理，理论上一直存在着争议。最高人民法院于2008年颁布实施的《民事案件案由规定》，把申请撤销仲裁裁决列为“适用特殊程序案件案由”之一种，意图将撤销仲裁裁决之诉作为非讼案件对待。一些学者也认为，撤销仲裁裁决属于非讼程序的范畴．应当适用特别程序审理。针对这种观点，有学者提出了异议，认为撤销仲裁裁决程序是法院运用司法权对仲裁裁决进行司法监督的一种形式，这种监督，无论从制度渊源还是法理基础上看，都属于争讼程序的性质。有关于此，司法实务中究竟是如何操作的，尚需进行实地调研，但由于时间所限，只能留待日后进行。
于是，一个比较现实的问题是，若将仲裁当事人撤销仲裁裁决理解为非讼案件，而将案外人撤销仲裁裁决划归为诉讼案件，便会出现对同一种案件适用两种不同性质的程序之结果。这样不仅使问题趋于复杂，给受理案件的法院噌加麻烦，还会造成单一概念的性质多元化，有违基本法理。因此，最好的办法就是将仲裁当事人和案外人撤销仲裁裁决之诉的性质予以统一：要么全部理解为诉讼案件，要么全部理解为非讼案件。由于案外人是通过第三人撤销之诉的途径撤销仲裁裁决的，其在程序性质方面务必与第三人撤销之诉保持一致。我国的第三人撤销之诉源自于法国和我国台湾地区，这两个地方的立法都视之与上诉审以及再审相当的一种救济方式，且赋予当事人以上诉权，显然是将第三人撤销之诉作为争讼程序对待。考虑到对基本问题的认识应当与国际社会保持一致，以及我国的立法现状，唯一的途径就是将仲裁当事人撤销仲裁裁决之诉作为诉讼案件对待。
关键词：精神病人；离婚诉权；无民事行为能力人；监护人
我国婚姻法规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病者不能结婚。虽然婚姻法没有进一步具体明确哪些疾病属于医学上认为不应当结婚的疾病，但“精神病属于不应结婚的疾病之一”在理论与实践上并不存在争议。一方面精神病人不能结婚，另一方面精神病人成为婚姻关系一方的现象又客观存在。精神病人之所以成为婚姻关系的一方当事人，原因多为结婚时其精神正常，属于民法上的完全民事行为能力人，依法有结婚的民事行为能力，在婚姻关系存续期间因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后复发，或者间歇性的精神病人婚后病情加重转化为完全的精神病人。由于精神病人的离婚意思表示存在缺陷，离婚途径受到限制，只能通过诉讼离婚的方式离婚，且近年来精神病人作为婚姻关系一方当事人的离婚案件呈现上升趋势，因此对精神病人离婚诉权的保障显得十分重要与迫切。
一、离婚诉权的内涵及特征。
离婚诉权是诉权的一种，是现代法律赋予婚姻当事人的一项民事权利，也是公民婚姻自由权利的内容之一。离婚诉权是指合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提讼、应诉的权利。它是婚姻当事人对离婚问题有争议时，请求人民法院依法裁决，解除婚姻关系的法律手段。现代各国婚姻家庭法赋予人们婚姻自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。
离婚诉权的基本特征表现为以下几个方面：（1）离婚诉权是一种程序权利。当婚姻当事人对离婚问题发生争议时，可以依照法律规定的条件向法院提出离婚诉讼请求，法院依法进行能动的查证与裁决。
（2）离婚诉权由婚姻当事人双方平等享有。古代法律赋予丈夫解除婚姻关系的专权，妻子无离婚权。随着妇女在政治、经济、文化、社会和家庭中地位的提高，现代法律规定妻子享有离婚权，并为其行使离婚权提供特别的法律保护，离婚诉权由夫妻平等享有。（3）离婚诉权的行使需要具备一定的条件。世界各国婚姻立法都对法院裁判离婚规定了必要的条件，即婚姻当事人提起离婚诉讼必须具备法律规定请求离婚的事实与理由；法院裁决是否离婚必须严格遵守法律的相关规定。如我国婚姻法明确规定判断离婚的法定条件是夫妻感情是否确已破裂。因此，婚姻当事人一方离婚时必须证明夫妻感情确已破裂，法院在审理案件的过程中，根据双方当事人提供的事实理由判断夫妻感情是否确已破裂，并以此为依据作出是否准许离婚的裁判。（4）离婚诉权的行使结果取决司法机关的依法裁判。婚姻当事人一方向法院离婚后，其离婚诉权的行使结果不以自已的意志为转移，而是取决于法院的依法裁判。即法院经过审理后既可以依法批准婚姻当事人的离婚请求，裁判双方离婚，并对涉及离婚的后果如未成年子女的抚养、夫妻共同财产的分割等进行全面统一的审查并作出一次性的裁决；也可以依法驳回婚姻当事人的离婚请求。（5）离婚诉权是婚姻当事人向法院离婚的权利总称。它既包括婚姻当事人向法院提起离婚诉讼的权，也包括在离婚案件的审理过程中，一方婚姻当事人持有不同意见时依法行使的抗辩权，还包括法院作出一审裁决后，不服裁决的一方婚姻当事人依法行使的上诉权。［1］二、精神病人离婚诉权的立法现状。
（一）立法规定。
精神病人离婚诉权的立法主要体现在《民法通则》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）中。《民法通则》第十三条规定：“不能辨认自已行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。不能完全辨认自已行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”该法条的立法目的是保证精神病人在民事活动中的诉权。当精神病人无能力诉讼离婚时，依法应由他的法定人行使离婚诉权。
司法实践中处理精神病人离婚最直接的法律依据是《民事诉讼法意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定人进行诉讼。法定人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”该条将《民法通则》第十三条规定的精神病人在民事活动中的诉权进一步明确具体为精神病人离婚诉权的行使。
（二）存在的立法缺陷。
首先，法律没有明确规定在离婚诉讼中精神病人配偶的监护人资格问题。根据《民法通则》及相关司法解释的规定，精神病人的监护顺序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系亲密的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以成为监护人。同时立法也规定，当精神病人的法定监护人没有放弃监护权，或者没有被依法剥夺监护权时，其他人不享有监护权。在精神病人离婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此时其配偶拥有相互矛盾的双重身份：既是精神病人的法定人，又是与案件审理结果有利害关系且与精神病人的利益存在直接冲突的诉讼当事人，这种相互矛盾的身份显然会妨碍司法审判的公正进行。而法律没有明确规定如何处理这种情形，司法实践中的作法通常是由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院为精神病人指定监护人和人的行为具有随意性与主观性。
其次，《民事诉讼法意见》第九十四条的规定模糊。
第一，该条款中的“无民事行为能力人”如何理解？
由于未成年人不可能涉及离婚，故此条款中的“无民事行为能力人”应指精神病人。精神病人的民事行为能力有狭义与广义理解两种，狭义的无民事行为能力人就是《民法通则》
第十三条规定的完全不能辨认自已行为的精神病人，广义的无民事行为能力人是参照《精神病人司法鉴定暂行规定》中对精神病人的鉴定标准。该规定第二十条第一款：“被鉴定人在进行民事活动时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍致使不能辨认或者不能保护自已合法权益的，为无民事行为能力。”《民事诉讼法意见》第九十四条没有明确无民事行为能力是广义理解，还是狭义理解。
第二，在离婚诉讼中，法定人无民事行为能力人的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告？
《民事诉讼法意见》第九十四条虽然规定无民事行为能力人的离婚案件由其法定人代为诉讼，但该条规定没有明确法定人无民事行为能力的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告。目前法学理论界对精神病人能否提起离婚诉讼主要有两种对立的观点：一是肯定说。该观点认为精神病人有权作为离婚诉讼中的原告提起离婚之诉。理由如下：
其一，精神病人可以由法定人离婚诉讼。我国《民法通则》第十三条明确规定精神病人由他的法定人民事活动或者征得他的法定人同意。
因此，精神病人的离婚诉权依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母离婚是依法行使监护权。在离婚诉讼案件中，如果有符合资格的监护人，精神病人可以作为被告参加诉讼。
从保证诉讼目的得以实现和保护精神病人诉权的角度出发，也应允许精神病人在有监护人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作为原告提起离婚诉讼时，其配偶处于被告的地位，与原告有利害关系，继续作原告的第一顺序监护人不利于保护原告的合法权益，此时，被告应当将其原告第一顺序法定监护人的身份让渡给第二顺序的法定监护人即精神病人的父母等其他监护人。其三，我国法律未明确规定精神病人在离婚诉讼中不具备原告的主体资格。尽管精神病人在民事行为能力上存在缺陷，但离婚诉权由夫妻双方平等享有，因此精神病人作为婚姻关系的一方当事人，其享有离婚诉权并受到法律保护。二是否定说。即精神病人在离婚诉讼中不能以原告的身份提起离婚之诉，理由如下：其一，精神病人没有能力作出是否离婚的真实意思表示。离婚诉讼是涉及当事人身份关系的诉讼，必须是婚姻双方当事人真实意思表示。精神病人不能认识和辨别离婚行为的法律后果，没有能力作为是否离婚的真实意思表示，因此不能作为原告提起离婚之诉。
其二，在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在精神病人的配偶未提出离婚诉讼的情况下，精神病人的父母不具备法定人的资格而以精神病人为原告提起离婚诉讼。［2］司法实践中有关精神病人的离婚诉讼案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的监护人以原告身份为精神病人提起，由于立法规定模糊，导致司法实践中同一起精神病人的离婚案件出现截然相反的判决结果。
三、精神病人离婚诉权的司法现状。
（一）司法实践中关于精神病人能否以原告身分提出离婚存在分歧。
案例：夏某与杨某于1990年登记结婚，婚后生一子。杨某自1995年外出经商认识一女子并同居后，开始长年不归。
夏某得知后多方寻找未果，心中郁闷难解，发展为抑郁性精神病。杨某不闻不问，夏某无力医治，病情愈加严重，最终成为无民事行为能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起离婚诉讼，要求与杨某离婚。一审法院经审理后认为，杨某自1995年后对原告和子女不关心，对家庭不尽义务，夫妻感情已破裂。现夏某要求离婚，理由正当，应准予离婚。婚生子随杨某生活，杨某一次性给予夏某经济帮助一万元。杨某不服提起上诉，二审法院认为婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均需当事人自已作出意思表示，夏父无权以法定人的身份为夏某提起离婚诉讼，故裁定驳回。［3］同一起精神病人的离婚诉讼，一、二审法院却作出了截然不同的判决，原因在于司法审判实践对精神病人在离婚案件中的诉讼地位存在认识分歧。
（二）对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力，司法实践难以认定。
理论界对限制行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定，存在以下三种观点：
1.限制行为能力的精神病人为无诉讼行为能力人。限制行为能力人虽然可以独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动，但不能独立进行诉讼活动。诉讼活动技术含量比一般民事活动要高，限制民事行为能力人无法了解诉讼性质，无法预见诉讼后果，因此限制民事行为能力人没有诉讼行为能力。
2.限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力处于不确定状态，应根据其目前精神疾病状态是否影响本次诉讼活动来具体认定其诉讼行为能力。如精神病人目前精神疾病状态良好，不影响本次民事诉讼活动，则具备诉讼行为能力；反之则不具备诉讼行为能力。
3.限制行为能力的精神病人为限制诉讼行为能力人。持此观点的学者主张诉讼行为能力采用三分法，在有诉讼行为能力和无诉讼行为能力之间再划分出限制诉讼行为能力。他们认为民事行为能力分级中有限制行为能力，诉讼行为能力也应存在“能力不全”的中间状态。限制行为能力的精神病人的诉讼资格应由司法机关根据鉴定结论和具体案件的性质进行综合考量，采取个案审理制度。［4］由于理论界对限制民事行为能力的精神病人是否具备诉讼行为能力存在认识上的分歧，导致司法审判实践对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定依据、认定方式、认定结果也各不相同。
（三）监护人为配偶的精神病人离婚难。
法律规定精神病人的法定人为其监护人，而且法定权的取得与监护权的取得同步，法定权的消灭与监护权的丧失同步。大多数精神病人的监护人为其配偶，由于配偶与精神病人的特殊身份关系，因此监护人为配偶的精神病人离婚难。
1.在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在配偶不放弃监护权又损害了精神病人合法利益的情况下，精神病人的父母或其他享有监护权的人不能直接取得权，只能依法先申请法院撤销配偶的法定监护人资格。精神病人的父母或其他享有监护权的人只有在法院撤销精神病人配偶的法定监护权并取得监护权的情况下才能精神病人离婚。即便如此，如前所述，监护人能否精神病人提起离婚，诉讼司法实践仍存在很大的分歧。gwyOO.
2.在精神病人的配偶提出离婚的情况下，由于配偶既是精神病人的法定人，在离婚诉讼中又是精神病人的利益对立者，必然会损害精神病人的合法利益，也会影响司法审判的公正，为了保护精神病人的合法利益，司法实践中一般由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院剥夺配偶监护权及指定其他监护人具有较大的随意性与主观性。
四、精神病人离婚诉权的立法完善。
（一）明确规定精神病人的诉讼行为能力。
当事人的民事诉讼能力与民事行为能力联系密切。民事行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三个等级。所以笔者认为立法机关也对精神病人的诉讼行为能力分为完全诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和无诉讼行为能力三个等级，同时笔者建议对限制民事行为能力精神病人的诉讼行为能力采取个案认定方式，即民事诉讼能力的鉴定结论只针对本案，鉴定要点只涉及当前的诉讼，其他民事活动不能参照或推定使用。因此立法机关应通过立法明确限制民事行为精神病人的精神疾病状态是否影响具体诉讼活动需要由有资格的鉴定机构进行认定。对于经过有资格的鉴定机构认定其精神疾病状态不影响具体诉讼活动的精神病人，法官应尊重他们在婚姻关系的存续或解除方面以及财产分割方面的意思自治。
（二）明确监护人可以精神病人提起离婚诉讼。
1.立法理由。立法的缺陷必然导致司法适用的混乱，因此立法应明确精神病人有权提起离婚诉讼，精神病人的法定人有权精神病人提起离婚诉讼。理由如下：第一，婚姻当事人的离婚诉权是平等的，在婚姻关系中，精神病人和非精神病人都有权请求人民法院依法裁决解除自已的婚姻关系。第二，精神病人的法定人以精神病人为原告离婚，可以弥补精神病人诉讼行为能力的不足，保证精神病人离婚诉权的有效行使，使诉讼力量保持均衡。第三，在离婚诉讼中，《婚姻法》并没有要求离婚合意，也没有要求婚姻当事人双方必须是完全民事行为能力人。立法既然肯定了精神病人离婚诉讼的被告地位，也应肯定精神病人离婚诉讼的原告地位。
第四，法律没有限制精神病人的离婚诉权。《婚姻法》第三十三条和三十四条对婚姻当事人的离婚诉权作了限制规定，主要有现役军人的配偶的离婚诉权限制及女方在怀孕、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内男方的离婚诉权限制，并没有限制精神病人的离婚诉权。第五，当精神病人的配偶不履行夫妻义务或者侵害精神病人的合法权益，精神病人的其他法定人以精神病人为原告提起离婚之诉，可以有效保护精神病人的合法权益。
2.立法内容。立法除了要明确精神病人的父母及其他监护人可以精神病人的名义提起离婚诉讼外，还应明确在精神病人的监护权争议问题解决之前，精神病人的父母及其他监护人必须首先以法定的理由申请法院变更精神病人的监护人资格，待法院作出变更决定后才可基于法院的指定取得监护权和法定权，代精神病人提起离婚诉讼。
（三）为精神病人的监护人是配偶的离婚诉讼设置特别程序。
1.精神病人作为原告的离婚诉讼。由于精神病人的法定人为其配偶，配偶不可能为其提起离婚诉讼，法院自身更不可能主动开启指定人制度。精神病人只能依靠其他顺序的准监护人为其提起离婚诉讼。前已述及，其他顺序的监护人欲取得法定权，只能事先向法院申请监护人变更。
待法院作出变更决定后才可基于监护权取得法定权，代精神病人提起离婚诉讼。
2.精神病人作为被告的离婚诉讼。同理，精神病人作为被告，其他顺位的监护人可通过变更监护人取得法定权，代精神病人进行答辩，如果其他顺序的监护人怠于行使权利，为了保障精神病人在离婚诉讼中的诉讼权利，法院可以依法为其指定人。如果精神病人没有民法通则第十七条规定的其他顺位的准监护人，可以指定第三款规定的有关组织担任诉讼期间的诉讼人。法院在变更精神病人的监护人时应依法裁定离婚诉讼程序暂时中止。
五、精神病人离婚诉权的司法保障。
（一）法院对精神病人的离婚案件应采取判决的方式结案由于离婚诉讼一方当事人存在精神，对于夫妻感情是否破裂、如何分割财产等实质性法律问题缺乏判断能力和理解能力，无法表达其内心真实意思，因此，法院在审理精神病人离婚案件时，不可采取调解的方式而应依法以判决的方式结案，只有这样才能最大程度公平公正地保护双方当事人的合法权益。
（二）保护精神病人在离婚诉讼中的合法权益。
1.保护精神病人的给付请求权。我国《婚姻法》第二十条规定夫妻双方有互相扶养的义务。精神病人及其配偶在离婚诉讼开始后离婚判决前仍然是夫妻关系，因此在离婚诉讼期间，精神病人因治疗病情、生活需要而支付的费用，应为夫妻存续期间的共同债务，另一方负有履行清偿债务的法律责任，如果另一方未履行支付的，精神病人在离婚诉讼中要求对方支付的，人民法院应当依法予以支持。
2.离婚损害赔偿权。我国《婚姻法》第四十六条规定：如果婚姻关系的破裂是因为一方存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员这四种过错情形之一的，另一方有权在离婚诉讼时请求离婚损害赔偿。因此，在精神病人的离婚案件中，若精神病人的配偶存在以上法定过错情形，精神病人提出离婚损害赔偿的，人民法院应予以支持。
3.经济帮助权。我国《婚姻法》第四十二条规定，夫妻双方离婚时，如果一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。在精神病人的离婚案件中，如果精神病人符合“经济帮助”的条件，法院应依法判决对方在离婚时给予精神病人一方一次性的经济帮助款项或者一定的财产，以保障精神病人在离婚后的正常生活，维护社会的秩序。一方给付经济帮助款项或财产，要根据当事人的经济承受能力和当地的生活水准，如果负有给付经济帮助责任的一方在经济上确有困难，可采取分期偿付的方式给付经济帮助，给付的财产既可以是财产的所有权，也可以是财产的使用权。［5］
参考文献：
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［3］王维申。无行为能力的人能否提起离婚诉讼［EB/OL］。2004-0519.http：//.
关键词 证明责任 举证妨碍
中图分类号：D925.1 文献标识码：A
民事诉讼中，出于对胜诉结果的追求，当事人总是提出对自己有利的证据，而避免或妨碍对自己不利的证据提出。显然，这种举证妨碍行为不仅侵害了对方当事人的诉讼权利，同时也破坏了法院正常的诉讼活动。为了查明案件事实、解决纠纷、实现诉讼目的，就有必要对妨碍举证行为做出规定。我国现行法律对举证妨碍排除规定得非常简单且漏洞颇多，然而举证妨碍排除理论在司法实践中的应用却是无法回避的。同时，法学界对该理论的研究也相对较少且内容不够深入，因此缺乏理论对实践的指导，无法适应我国现代诉讼的需要，亟需在理论上对其加以研究，以指导举证妨碍在立法与司法实践中的完善。
一、举证妨碍的基本理论
（一）举证妨碍的概念。
举证妨碍又称证明妨碍、证明受阻，有广义和狭义之分。广义上是指诉讼当事人以某种原由拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果。狭义上是指不负举证责任的当事人，故意或过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可资证明，形成待证事实真伪不明的情形下行为人应当承担的法律后果。 在通常情况下，举证妨碍是指狭义上的含义，只有因一方当事人的举证妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实因无证可查，无据可用，陷入真伪不明状态时，才会运用举证妨碍制度，达到公平解决案件的目的。
尽管在重要事实真伪不明的情况下，证明责任规范可以指引法官作出判决，即对不确定的事实承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。 但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有证明责任的当事人没有证据可以提供，而是不负有证明责任的对方当事人，通过实施举证妨碍行为，使负有证明责任的当事人陷于证据缺失的境地，那么，在这种情形下，如果法院通过适用证明责任规范作出使负有证明责任的当事人败诉的判决，难免会造成不当且不公平之结果。于是，就应当考虑以举证妨碍为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判” 的法律技术。许多国家和地区在立法上都设置了有关举证妨碍排除的规定。如美国联邦地区法院民事诉讼规则第37条第2款，(2)项(A)规定：“对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明。” 《日本民事诉讼法》第224条规定：“当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事入所主张的关于该文书的记载为真实；以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实。” 我国台湾地区《民事诉讼法》第282条规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致疑难使用者，法院审酌情形认他造于该证据之主张或依证据之事实为真实。”
（二）举证妨碍的法理依据。
从诉讼的本质看，当事人主张对自己有利的事实必须就该主张负担证明责任，这是证明的基本出发点，正因为如此，罗森贝克才主张“当事人若不能就有利于自己的要件提供证据的话将接受不利的结果” ，一方当事人本没有义务在行为上去分担他方的举证责任，且当事人作为程序主体，既具有处分实体权利的自由，也具有处分诉讼权利的自由，在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样， 当事人的处分行为何以就构成对他方的妨碍而要被处以不利后果呢？规定举证妨碍的法理依据何在，就成为了构筑举证妨碍制度必须解决的首要理论课题。对此，学界认识颇有分歧，主要有以下几种观点：实体法上的证据保存义务违反说;诚实信用原则违反说;诉讼促进义务或诉讼协作义务违反说;经验法则说;损害赔偿请求权说等。
这些学说分别从不同的角度对构筑举证妨碍的一般理论提供了法理依据，但是，由于各种学说各自的自身缺陷和统领范围的局限决定了任何一种都不能独自承担起构筑举证妨碍法理基础的重任。其实，人们从事活动或建立制度，其依据并不仅限于一个，单一理论基础也往往不能涵盖全部的诉讼活动，举证妨碍行为具有各种形态，行为人的行为动机也不尽相向，其后果亦会涉及到不同的范围和层面。因此，笔者认为，举证妨碍的理论基础应当是多元的，既包括实体法上的证据保存义务，也包括诚实信用原则和诉讼上的协作义务。当事人应依诚实信用原则进行诉讼，在协力促进诉讼进程的同时，应当考虑他方当事人正当的实体利益和程序利益，依衡平、公平方式进行诉讼。
二、举证妨碍排除制度的比较法考察
（一）德国法中举证妨碍排除制度的理论与实践。
1、举证妨碍的前提――文书提出义务。
《德国民事诉讼法》在第九节“书证”（415-444）和第十节“讯问当事人”（445-455）两部分中集中对举证妨碍行为做出了具体的规定。 民诉法第421-425条五个条文对书证提出做了规定。首先规定了民法里的提出义务，即“依照民法的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务”，在此前提下，规定了举证一方当事人断定证书在对方当事人手里时，应在申请证据的同时申请对方当事人提出证书，此时的证书包括对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书，即使该文书仅在准备书状中曾经被引用过。至于申请的内容，民诉法也做了明确规定：“当事人提出证书的申请，其中包括要求其主张对方当事人占有的事由依据和对方当事人有提出证书的义务的原因。”其次，对于提出命令的条件作出了规定，“法院认为应当由证书证明的事实是重要的，并且认为申请是有理由的，而对方当事人承认证书在他手中，或者对方当事人对申请不作表示的，法院就命令他提出证书。”如对方当事人不承认证书为他所有时，应询问其证书的所在。除了书证，《德国民事诉讼法》针对笔迹也提出了相应的规定，即当需要被核对的笔迹在对方当事人手中时，对方当事人依申请有提出的义务，此时适用关于书证的相关规定。关于讯问当事人的举证妨碍问题，法律明确规定，一方当事人可以申请讯问对方当事人，且规定“对方当事人拒绝对他进行讯问，或者对于法院的要求不作表示，法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。”当然，如果当事人接受讯问，但讯问时当事人不到场的，民诉法也视情形做出了规定：“当事人在规定的讯问期日或宣誓日不到场，法院应考虑一切情况，特别考虑当事人提出的不到场的理由，依自由裁量判断是否可以视为拒绝作证；指定了在受诉法院询问当事人和当事人宣誓的期日后，而当事人不到场的，如法院认为不必要指定新的期日，即可以进行案件的言辞辩论。”
2、举证妨碍的构成要件。
（1）举证妨碍行为。
从德国的判例来看，举证妨碍行为的适用范围非常广泛，包括对证人、检证目的物、鉴定和书证都成立。 )关于证人：如在莱赫法院的判例中，如果举证责任者申请的证人被妨害出庭或者隐藏时，给予相对方以诉讼上的不利益(Reich法院1910．11．3判决)。在德国联邦大法院(Bundes-gerichtshof)判例中，如果举证责任者的相对方明知事故目击者的住所或姓名，但故意隐瞒的，给予相对方以诉讼上的制裁(BGH1980．12．1判决)。2）关于检证目的物：机动车事故发生后，警察出现以前，把相对方车辆刹车时在地面上留下的轮胎印痕用脚擦掉的行为；或者为了隐瞒自己的过失或事故原因，把事故车辆当作废铁出卖的行为(BGH，Vers，1968．5．8)；或者把事故发生地点从人行道移到车道等变更场所的行为(RG．JW l931，3321；BGH，Vers7，412)，均视为举证妨害行为。医师第一次做缝合手术时因失误而在病人体内遗留手术器具，到第二次手术时才将其取出，并故意毁灭、隐藏该器具的，视为医师的举证妨害行为(BGH l955．4．16判决)。3）关于鉴定：因不让鉴定人出入其土地而妨害鉴定人的土地鉴定行为的情形；或者就相对方主张的病是否罹患，或就相对方主张的劳动能力丧失的原因是事故还是体质(RGZ，60，147)进行鉴定时，拒绝接受鉴定的情形；或者在对医师提起的诉讼当中，医师拒绝提交X光照片等行为，均认为是举证妨害行为，并给予妨害人以诉讼上的制裁。4)关于书证：如果医师不提出病院日志，或者日志作成的方法不正常时，视为书证的使用妨害(RG，1935.3.21判决)。举证责任者主张基于遗嘱的权利时，相对方把遗书焚毁、湮灭的，也属于举证妨害行为。有关此类案件，判例屡见不鲜。
（2）举证妨碍的主观方面。
关于举证妨碍的主观方面，通说认为，不管相对方是出于故意还是过失，都应给予相对方以不利益。但也有不同观点。如里兹(Riezier)，认为举证妨害行为的主观方面仅限于故意使其不可能或困难作证的情形。但大多数学者认为，如果将举证妨害行为局限于故意的举证妨害行为，则很难对故意进行举证，从而对举证妨害行为进行制裁的实益便几乎没有。虽然《民诉法》第444条规定“举证妨碍行为的原因是单纯的过失时，不能制裁”，但《民诉法》第427条和第44l条也规定“收到提交文书的命令或者收到提交笔迹或印影的对照样本的命令，但对于自己是否持有该文书或该对照样本没有慎重调查就作出不提交行为的，认定有关文书的相对方的主张或有关文书真实性的相对方的主张真实。”考虑到这两条规定包括了过失，所以通说认为诉讼法规定的举证妨害行为不应只局限于故意，也应当包括因过失所引起的情况。 但举证妨碍中的过失，于故意不同，必须以当事人具有保管该证据的法定或约定义务，或具有程序前义务为前提，如法院将某物采取诉前证据保全查封等措施的情况。如果没有此项义务，即使有“妨碍”行为，也不认为是举证妨碍行为。所以，举证妨碍中的过失，于通常意义上的过失也有所不同。
(二)美国法上的举证妨碍排除制度。
1、举证妨碍的概念。
美国法上举证妨碍的概念，通常将其定义为“对关于现在已系属或未来将系属诉讼案件的证据，予以毁弃、变更、隐匿或其他未予以保存的行为”。 美国法中的举证妨碍行为，通常被认为严重影响司法权的公正行使，不仅妨碍当事人对证据的公平使用，同时也阻碍法院对真实的发现。
虽然举证妨碍的问题起源于证据法，但美国法上对举证妨碍排除的规定，并非仅陷于证据法的领域中，还被规定在诸如“刑事犯罪行为”、“民事侵权行为”以及“律师违反伦理规范的行为”的规定中。应该说，美国法对举证妨碍排除的规定是多方位的。
2、举证妨碍的构成要件。
（1）证据保存义务。
与德国不同，在美国，证据保存义务是构成举证妨碍行为的绝对必要前提条件，而产生此义务的基础包括：第一，实体法律的要求及专门职业的伦理规范；第二，契约上的义务；第三，当事人通过积极行为的自愿承担义务；第四，程序法上的规定。
在上述四类主要生成保存证据义务的基础中，前三类的基础均具有实体法上的义务的性质，与第四类“程序法上的保存义务”间的关键区别在于：前三类义务的发生，是独立于诉讼的提起，包括可合理地预期的提起之外而发生，就当事人所应保存证据的范围和期限，是依各该特定义务的内容而决定，与程序法上的规范没有关系。
（2）程序法上义务的范围。
A、时间范围。
“当事人在民事诉讼法下所负证据开示义务，基本上是以证据开示制度规范的内容为准。” 因此，在当事人没有提出对方当事人所请求开示的证据时，法院应施加美国联邦民事诉讼规则（以下简称联邦规则）第37条所规定的法律效果。此等规则对于当事人毁弃或隐匿其负有开示义务的证据时，也适用。
然而，除联邦规则第27条规定的“前的证据保全”以外，证据开示制度仅仅在后适用。对于当事人在“诉讼提起前”实施的举证妨碍行为，联邦规则并没有作出规定。为解决这一问题，美国法院向来认为其有权对此行为加以制裁，以防止当事人由于前的毁弃、隐匿证据的行为，逃脱其证据开示的义务。
但“前”的举证妨碍行为，其时间点自“何时”起算？因为个人有处分其财产的自由，故不可能无限制的“提前”可被判定为举证妨碍的时间点。美国通说及实务界的见解均一致的认为必须至“可合理地预期诉讼的提起”开始产生保存相关证据的程序法上的义务。就此“合理预期”，不仅包括“持有证据的潜在当事人现实上得知将有诉讼提起”，同时也包括“由客观的情形该当事人应该可合理推断将有诉讼被提起”的情形。
B、客观范围。
当潜在的当事人已经实际知悉或可合理预期诉讼的提起时，其所负有保存证据义务的客观范围，原则上是以其在证据开示制度下所负开示义务的客观范围为标准，只要是与“当事人的请求或防御有关联性”的证据，均有加以保存的义务 。在对此客观范围加以说明的代表性案例中 ，联邦地方法院表示：“虽然诉讼当事人并无义务在诉讼提起时保存或者留置其所持有的每份文书，但有义务保存其所知（或可被合理期待知悉）有关于该诉讼的证据、有合理的可能性足以引导发现可在公判程序中使用证据的证据，以及有合理的可能性将在证据开示程序中被请求提出的证据”。因此，证据保存义务客观范围的“关联性”标准，是以证据开示程序中的关联性为标准，而不是以在公判中的关联性为标准的。
然而必须注意的是，联邦规则26（b）（1）所规定的是一般证据开示义务客观范围之外的界限，在具体的个案的适用上，仍要受到联邦规则26（b）（2）及26（c）之内在界限的制约。从而，法院在面对一方当事人未将证据予以保存而将它毁弃时，通常会进一步的探究“要求当事人保存该证据是否合理”，此“合理性”的标准，是由“被要求保存证据的当事人”的观点加以界定。因此，当持有证据的当事人已知悉或可合理预期某特定诉讼的提起，该当事人即负有义务采取必要措施保存其“可合理预期与该诉讼相关的证据”，而法院在判断“某一特定证据的未保存是否具有合理性”时，通常会将所有的情况纳入考虑，包括“保存该证据所涉及的费用和负担”以及“该证据的重要性和替代性”等因素。
3、举证妨碍的法律效果。
（1）确定法律效果的考虑因素。
对于诉讼系属内的举证妨碍行为，因为其在本质上属于违反证据开示义务，所以联邦法院一般可以直接依据联邦证据规则第三十七条的规定，对该行为处以一定的法律效果。至于诉讼系属外的举证妨碍行为，虽然不属于联邦证据规则第三十七条的范围，但是联邦法院一直都认为本于其“固有权限”，也可以对此行为课予一定的不利益。
A、妨碍者的主观归责要件:依据可归责性的高低，可以将举证妨碍行为时的主观心态分为：以妨碍他方使用的目的，恶意将证据毁灭；虽然没有妨碍的恶意，但是故意将证据毁灭；出于重大过失将证据毁灭；出于一般过失将证据毁灭；不因为过失的毁灭行为。
美国法院在确定制裁时，通常都会依据行为人主观可归责性的高低来适用效果强弱不同的制裁手段。但是，在某一特定的制裁效果上，到底适用何种程度的主观可归责性，在不同法院的判决之间间还存有争议。但是必须予以强调的是：第一、美国法上的举证妨碍行为，虽然通常要求出自主观上的故意，但在这一点上并不绝对。对于一些因过失而违反证据开示规定的行为人，法院也会视其情节轻重而采取相应的制裁措施； 第二、对行为人主观归责性的认定，当证据存在却拒不提出时，可以容易地认定故意的存在；问题的关键在于不存在证据时，其主观可归责性的认定，主要是以“毁弃、灭失行为”为判定对象，而非“该证据待证事实的意义”为判定对象。
B、对被妨碍者的不公平程度:对于“对妨碍者的不公平程度”，核心问题在于“无此妨碍行为出现的证据状态”与“有此妨碍行为所现实出现的证据状态”间的差别。此差别对被妨碍者举证活动所造成的不公平程度，当然成为法院确定法律效果的强度与内容时所须加以考量的因素。但是，在此应予以注意的是，在美国法院看来，因举证妨碍行为所产生的不公平，并非仅对负有举证责任的当事人方发生，对不负举证责任的当事人也有可能发生。
美国法院在施加任何制裁时，原则上必须满足该毁弃的证据与该诉讼必须有某种程度的关联性与重要性；同时使得法院获得如此满足的责任原则上由被妨碍者所承担。
（2）法律效果的种类。
关于举证妨碍的法律效果，美国法上规定了五种制裁措施：
A、藐视法庭罪。
对于实施违反证据开示义务的行为人，法院如认为其行为损害了法院的尊严和妨碍了法院的正常司法活动，可以对其处以藐视法庭罪。值得注意的是，无论是当事人还是非当事人都可以适用这一制裁。对于构成藐视法庭罪的人，法院可以处以罚金和拘留刑，因而，这也是一种比较严厉的制裁措施。
B、直接为终局判决
所谓“直接为终局判决”是指法官不经陪审团的认定(即无须进行公判程序)，直接判定原告或被告败诉的判决。在具体的形式上，包括“直接驳回原告的诉讼”、“直接判被告败诉的判央’、以及法官所作出的“直接判决”。此种制裁较为严厉，产生的后果也比较严重，因此，法院适用这一措施也更为谨慎。只有在少数特殊情况，法院认为其他措施不足以制裁妨碍行为人时才会采取此种制裁措施。
C、排除妨碍者的证据提出。
效果仅次于“直接为终局判决”的是“排除证据的提出”。此情形通常发生在妨碍者在该证据被使用后将该证据加以处分、遗失该证据或使该证据陷于无法恢复原状的状态，致使他方当事人无法公平地接近、使用该证据。在此情形下，为恢复双方当事人之间的公平，法院通常会禁止妨碍者提出“基于使用该灭失证据所得到的证据”来作为对妨碍行为的制裁。此类案件，绝大多数发生在产品责任的诉讼中。
D、给予陪审团不利推定的指示。
给予陪审团不利推定的指示可以说是最传统且最常被法院所采取的法律效果。事实上，整个英美法系举证妨碍的发展，也是从此种推定指示的适用开始的。最早的案例是英国的Armory v. Delamirie案 ，原告是清扫烟囱的工人，其将扫除中所拾到的宝石戒指交由被告(珠宝商)鉴定其价值，当被告仅返还戒指却未返还其上的宝石时，原告对被告请求返还该宝石。由于被告拒绝交出其所取走的宝石，法官于是指示陪审团作出“对被告最不利的推定，且以最高等级的宝石作为决定赔偿金额的标准”的指示。自此判例后，英美法系即发展出“所有的事情应被推定不利于破坏者”的法理。此种推定常被称为“举证妨碍的推定”。
E、命令妨碍者负担费用。
对举证妨碍行为，除了上述的法律效果外，美国法还承认课予妨碍者一定的负担费用的制裁。此种制裁效果不仅对“诉讼上”的举证妨碍行为，依联邦规则第三十七条(b)项(2)款的明确授权所可施加，即使对“诉讼外”的证明妨碍行为，本于联邦法院的固有权限，也为美国法院所承认的制裁手段之一。此制裁效果是独立于上述的法律效果之外，也即法院可单独或同时课予举证妨碍者，负担应其妨碍行为所造成被妨碍者的费用支出(包括其律师费)，且制裁的对象同时扩及妨碍者的律师。不过，应予明确的是：其一，进行证据开示本身所正常支出的费用不计算在内。其二，如反对开示的当事人的动议被认为是正当的，或者欲获得该笔费用的开示方没有在法院介入之前作出努力以解决纠纷，或存在开示方获得此费用是显失公平的，法院也可以不准许开示方获得该笔费用。
对于以上几种法律效果的适用，总的来讲可由法院根据具体情况自行裁量决定。但是，对于没有服从自动出示规定或没有履行相应的补正义务的当事人，联邦证据规则37（c）（1）别规定了强制制裁，即“没有实质性的理由而未自动出示规则26（a）或26（e）所规定的有关证据资料的当事人不能在庭审中将这些未自动出示的资料作为证据使用”。通常，只有在开示方已得到强制证据开示的命令却未遵守的情况下才可适用上述制裁措施。
三、我国举证妨碍制度的现状及完善
（一）现行法的规定。
我国当前在民事诉讼立法中尚未建构起完善的举证妨碍制度, 相关的规定分散在不同的立法条文中, 主要表现在：
1、民诉法规定。
《民事诉讼法》第102 条规定：如果当事人或者其他诉讼参与人“伪造、毁灭重要证据妨碍人民法院审理案件的，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、威胁他人作伪证的，人民法院，可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。
该规定将当事人的举证妨碍行为仅仅看作是对诉讼秩序的破坏，对其制裁也仅属于排除妨碍诉讼行为的强制措施，而没有规定民事制裁的内容， 妨碍行为并不能给当事人带来具体诉讼中的私法不利后果。
2、司法解释。
最高人民法院于1998 年的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30 条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供, 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人, 可以推定该主张成立。”这是我国法律对举证妨碍首次在民事制裁上做出的规定。虽然当时此规定并未在理论上引起足够的重视，也没有明确提出举证妨碍的概念，但存在实行证明责任倒置的司法实践。
2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》第75 条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。”对举证妨碍行为的私法效果作出明确规定，但是这条规定本身也存在重大缺陷。其一，在内容方面缺乏完整性和科学性，没有能够囊括多种举证妨碍行为的表现方式；其二，由于对何为“正当理由”解释不明，使得实践中的操作具有不确定性；其三，一概将拒绝提出的法律后果规定为“推定主张成立”有以偏概全之嫌。另外，该规定也散发出“纠问主义”的味道，与司法改革方向不尽符合。
（二）我国举证妨碍制度的完善。
1、举证妨碍构成要件的完善。
（1）举证妨碍的客观要件。
A、妨害行为的存在。
妨碍行为包括作为与不作为。首先，这种妨碍行为必须对他人的举证行为造成客观上的妨碍。如果不存在对他人举证行为的实际妨碍，无论诉争事实最终能否有证据证实，能否达到证明标准的要求，均与妨碍行为无关。其次，妨碍行为不论发生于诉讼前还是诉讼中均可构成举证妨碍。一般来说，只有诉讼系属形成之后，为证明某种事实，才会产生举证的现实要求，妨碍行为才会有现实的指向对象。但在某些情况下，妨碍行为也可发生在诉讼系属前，例如当事人在诉前申请证据保全的情况下，当事人就应负证据上协力的义务，基于此种当事人间的特殊关系，当事人于诉讼系属前亦有证据作成、保存义务，如妨碍他方使用，亦可构成举证妨碍。
B、诉争事实的证明不能或困难的结果。
举证妨碍制度设立的目的就是为了处理由于当事人的妨碍行为而导致诉争事实无法查明时的情况，如果诉争事实没有受到妨碍行为的影响，并未陷入真伪不明的状态，也就没有适用举证妨碍归责的必要。诉争事实真伪不明作为构成举证妨碍的结果要件，必须具备以下特征：第一、具有客观性，诉争事实真伪不明必须是已经发生的、真实存在的事实状态，而不能是凭空捏造的。第二、不可补救性，诉争事实真伪不明的状态必须已经固定，诉争事实已无证据可以证明，也没有其他方法可以查清当事人之间的诉争事实，也就是说发现案件事实已不可能。
C、诉争事实真伪不明与妨碍行为具有因果关系。
因果关系反映了诉争事实真伪不明与妨碍行为之间的联系，是构成举证妨碍的关键因素。妨碍行为是因，诉争事实真伪不明是果。如果诉争事实真伪不明的状态不是因为先前的妨碍行为，而是由于其他原因造成的，就不能构成举证妨碍。同时，妨碍行为必须有致使诉争事实真伪不明的充分的客观可能性，而诉争事实真伪不明应当是妨碍行为合乎逻辑的最为可能的结果。
（2）举证妨碍的主观要件。
主观要件是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，具体表现为故意和过失两种形式。对行为人主观归责性的认定，当证据存在却拒不提出时，可以容易地认定故意的存在，并不生特别的问题；关键的问题在于证据不存在时，其主观可归责性如何进行认定？笔者认为，此时应以“毁弃、灭失行为”为判定对象，而不以“该证据对待证事实的意义”为判定对象。理由在于“行为人就该证据对待证事实的意义”的主观认识，已在“该行为人是否对该证据负有保存义务”时加以处理，而无必要在此问题上重复探究。虽然过失作为举证妨碍构成要件，在理论界尚存有很多的争论。但笔者认为，过失作为举证妨碍构成要件时，当事人必须具备保管证据的法定或约定义务，或具有程序前义务，如法院将某物诉前证据保全查封等，如果没有此项义务，即使有妨碍行为，也不认为是举证妨碍行为。
2、举证妨碍制度法律后果的完善。
举证妨碍行为违背了诚实信用原则，导致攻防平衡的诉讼结构失衡，不但损害了相对方的程序利益和实体利益，且严重干扰了正常的诉讼活动和诉讼秩序，危及私法秩序，带来了诉讼迟延及诉讼成本的增加，有违诉讼经济和诉讼效率的理念。因此，诸多国家都对举证妨碍人课以不利后果，以示惩戒。
由于举证妨碍行为的方式各异，形态各异，对证明案件事实所带来的影响也各不相同，因此我们应该具体问题具体对待，综合全案的证据材料及诉讼当事人主观过错的不同对其违法性作不同的认定，进而分别采取不同的制裁方法。首先，应当原则性规定通过举证责任转换的方法对举证妨碍予以平衡。法官在发生举证妨碍的情形下，应当认为被妨碍方的相关事实或相关主张为真，由妨碍者承担该事实不存在或该主张不成立的举证责任；如不能证明，则由其承担败诉结果。对于妨碍者是对事实不成立还是对主张不成立承担举证责任，可以从其违背的是实体法上的义务还是诉讼法上的义务来区分，如果违背的是实体法义务，即依法律规定、契约约定或习惯，妨碍人就特定证据负有作成、保存之义务，则妨碍人承担主张不成立的举证责任；如果违背的是诉讼法上的义务，则承担事实不成立的举证责任。同时，应当赋予法官自由裁量权。一般情况下，举证妨碍的法律效果是举证责任的转换，但法官依据实际情况，认为当事人的主张或事实不成立时，仍应依其心证作出判断。因为，妨碍行为只是使一些本该进入法官视野、成为法官心证基础的证据材料未进人法官视野，缩小了形成心证的材料范围，如果法官能在不降低证明标准的情况下形成内心确信，那就应当尊重这种确信。当然，如有其他证据存在，法官可以根据当事人的申请进行调查，并根据调查结果和辩论意见，形成心证。同时，应当明确规定，当事人因对方的举证妨碍行为而多支出的相关费用应当由实施妨碍行为的当事人承担，这既在某种程度上惩罚了妨碍人，又补偿了被妨碍方遭受的损失。
四、结语
综上所述，虽然目前我国司法解释对举证妨碍排除规则有所规定，但存在着妨碍行为划定范围过窄以及举证妨碍法律效果不明确等弊端。由于举证妨碍排除在现代民事诉讼中发挥着重要作用，因此有必要对举证妨碍排除从适用范围及法律效果等方面进行完善。
（作者： 中国政法大学民商经济法学院08级博士研究生）
注释：
参见江伟主编.中国证据法草案（建议稿）及立法理由书.中国人民大学出版社2004年版，第389页.
[德]莱奥・罗森贝克著，庄敬华译.证明责任论.中国法制出版社,2002年版，第3页.
[日]高桥宏志著、林剑锋译.民事诉讼法制度与理论的深层分析.法律出版社2004年版，第466页.
白绿铉著.美国民事诉讼法.经济日报出版社1996年版，第101页.
白绿铉编译.日本新民事诉讼法.中国法制出版社,2000年版，第88页.
[日]谷口平安著，王亚新、刘荣军译.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社,1996年版，第224页.
参见[德]拉德布鲁赫著，米健、朱林译.法学导论.中国政法大学出版社1997年版，第126页.
参见谢怀译.德意志联邦共和国民事诉讼法.中国法制出版社,1984年版，第126-134页.
王利民等编著.外国证据法选译（上、下卷）.2000年10月第1版第491页.
参见李时润、金玄卿译.论民事诉讼中的举证妨碍行为.载证据学论坛.第三卷，第471页.
参见李时润、金玄卿译.论民事诉讼中的举证妨碍行为.载证据学论坛.第三卷，第472-473页.
黄国昌.证明妨碍.载月旦法学教室.2004年11月第25期.
许士宦.文书之开示与密匿.载台大法学论丛,第32卷第4期.
参见黄国昌著.美国民事诉讼中的证据开示制度.元照出版,2003年版，第228-231页.
参见并转引自黄国昌.证明妨碍.载月旦法学教室,2004年11月第25期.
参见蔡彦敏、洪浩著.正当程序法律分析――当代美国民事诉讼制度研究.中国政法大学出版社,2000年版，第188页.
这是一则发生在我身边的案例。2003年7月，县人民法院的一纸《应诉通知书》送达临城县支行。原告为柏乡县某企业董事长化某，化某诉其存入临城县支行的11万元活期存款中，有9.6万元不知去向，诉求临城县支行支付9.6万元的存款及利息，并承担本案诉讼费。
经查，这11万元是化某用于购车的钱，2002年11月13日化某委托同伴将该款存入临城县支行后，为证明购车款已到位，化某即将户名、存款账号等重要信息传真给台湾万汇贸易公司在深圳的办事处，并告知存折密码。至23日，对方在11天之内通过“95588”电话银行41次输入密码，查询存款余额，其中有40次输入密码正确。通过进一步调查，发现2002年11月19日、20日被人分别从异地行――邢台、清河两行各支取4.8万元，共计9.6万元。从监控录像上看，两次支款为同一人，而化某称此人并非他本人，也从未委托别人支取过这9.6万元，并拿出所持的原存折，以存折上没有这两次支款记录（有两行空白）为证，将银行告上法庭。2004年6月16日法院作出终审判决，认为：化某“由于没有完全尽到妥善保护涉案存单存款内容的相应义务，应承担一定责任。”临城县支行（邢台行、清河行）“由于未能完全尽到对涉案存单真伪进行谨慎审查的义务，对于造成涉案存单存款被冒领的后果，应承担主要责任。”（90%）。所以“维持原判”。
二、解析
此案让银行付出了十多万元的代价，其9.6万元的存款争议中就有8.64万元由银行承担，另有律师费9000元、因败诉而承担的诉讼费、上诉费、其它费9037元（这还不包括差旅费、取证费等隐性费用），给银行带来的教训是沉痛的。而从存取款的整个操作过程看，不管是临城县支行，还是邢台行、清河行，员工操作的每一个环节，都是严格按照制度要求执行的，没有任何违规违章行为，但为什么还要败诉呢？我认为有以下四个原因：
1. 在法人与自然人的案件中，法人适用的是“严格责任”。也就是说，同样有过错，法人承担的法律责任大于自然人承担的法律责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条就明确规定：“法人由于过错……侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”据此，法律要求法人要举证自己无过错。本案中，法院不在密码失密的问题上作过多的纠缠，而是把主要过错定性在银行受理了无效存折上，承担90%的责任；而化某泄露存款信息，甚至泄露作为取款权人资格识别的密码，最后只承担了10%的责任，足可以看到“严格责任”在实例中的运用。可以说，在诉讼案件中，法人不能有一点过错，包括主观的和客观的，只要法人有过错就有可能承担主要责任，甚至全部责任。
2. 在案件的审理中，法院遵循的是“下位法服从上位法”的原则。这一原则是指：一般法律和宪法相抵触的，一般法律要服从宪法；行业规定和一般法律相抵触的，行业规定要服从一般法律（含司法解释），以此类推。在本案中，银行引用的是上级行《涉及客户账户密码软件开发及应用有关问题的说明》和总行《……电话银行语言流程设计规范》、《……活期储蓄异地通存通兑业务管理暂行办法》，该办法第四条规定：“行只读取存折磁条信息，据以办理业务”。而法院依据的则是《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条和《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款就规定：“当事人应按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条也规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，法院没有参照银行的“行规”，终审判决认为：“行规”“属于内部规章，对作为储户……无法律上的约束力”。法院还认为“本案中取款人持伪造的存折支款而银行的工作人员和计算机系统不能识别，这是原告的存款9.6万元被冒领的主要原因……”。而银行始终依据的是人民银行有关规定，坚持：银行工作人员对存折的审查仅限于形式上的审查……这一观点，把密码作为识别取款权人资格识别的决定性标识。可以这样理解，只要存折无形式上的异常、磁条信息相符、输入密码正确，不管是伪造还是变造的存折都能支款，这一观点和法律本意是有明显出入的。按照“下位法服从上位法”的原则，即使是人民银行的“行规”也大不过国家法律。
3.“心证”的重要性。从目前我接触的相关法律中，还没有查到具备什么样鉴别标准、特征的凭证，才能被认为是“合法”、“有效”、“真实”凭证的界定。实际上各相关法律也不会有这样具体的界定，只有大略的、相关的原则性描述。而银行虽有一定描述，但法官一般又不采用，这就出现了“大略的、相关的原则性描述”在这一具体事实上构不构成“上位法”的问题。因此法官的主观意识起着非常重要的决定作用，也就是诉讼中常说的“心证”，即法官的主观判断。本案中，法院依据的都是法律中的相关规定，这些规定明确的是有过错就要承担民事责任的问题，而本案的关键是银行有没有过错的问题，两者不是一个法律内容。有过错当然要承担责任，如果没有过错，还承担什么责任呢？其关键的关键是对过错的界定，而法官没有把“行规”作为界定的标准，又不能从相关法律中找到直接界定的标准，因此只能以心中的标准定性银行有过错，然后按照过错责任的法律条款判银行承担民事责任。《金融经济》2007年第12期刊登的《存款被冒领，银行储户谁之错》一文，也再一次印证了“心证”在诉讼实例中的应用。
4. 银行举证难。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五条第二款之规定，“对合同是否履行发生争议的，由负责履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，由于技术等客观原因，银行除推定外，无法直接证明取款人就是化某本人，或是化某委托的人（在录像中看不清取款人的面部特征），也无法直接证明从邢台行和清河行两次取款用的是合法存折，且不能证明化某作为证据的存折是变造或伪造的。而化某作为证据的存折中有两行空白（没有打印支款记录）确是事实，正是这两行空白使银行受到致命的一击。根据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条第二款第2项之规定，原告持“真实凭证为证据提讼的，如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，或仅以金融机构底单的记载内容与上述凭证记载内容不符为由进行抗辨的……，金融机构应当承担兑付款项的义务”。因此，在本案审理的整个过程中，银行始终处于很被动的地位，这一被动的主要原因，就是因在“严格责任”下由于不能举证造成的。从实践中看，就银行目前的科技力量而言，银行要在这一方面掌握充分证据，是很难做到的。比如：能让微机不出任何故障，确保每一行都能打印上并且清楚吗？就算录像很清楚，取款人还可以戴头盔、口罩……等等。同时也给法律界提出一个很现实的问题――如果密码、磁条信息不能作为取款权人资格识别标识的话，那么，银行就该上指纹或面部识别系统了，如果能上个“DNA”识别的话，那就肯定不会再出现存款被冒领的案例了，银行也就绝对不会因过错而承担责任！
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