时间：2023-06-25 16:19:55
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1974年赫斯塔特银行倒闭事件，使得国际社会对跨国银行的监管合作从理论探讨转而进入实践层面。1975年，在国际清算银行的主持下，以十国集团为核心的中央银行行长成立了“银行业监管实施委员会”，又称巴塞尔委员会。该委员会于同年发表了《对国外银行机构监督的原则》，简称《巴塞尔协议》，首先明确了对外资银行，东道国与母国共同负有监管责任。巴塞尔委员会于1983年对1975年的《巴塞尔协议》进行了修订，改变了1975年协议中东道国监管原则与母国监管原则并行、不分主次的做法，采纳了1978年巴塞尔委员会提出的“综合管理法”，重新划分了东道国与母国对外资银行的监管责任，体现了“母国监管为主，东道国监管为辅”的总体思路。此后，巴塞尔委员会推出的一系列协议或报告中，都进一步强调了母国监管的重要性，如1997年影响广泛的《银行业有效监管核心原则》重申全球并表监管的重要性，强调母国监管为主，要求东道国从信息交流等方面配合母国实现有效监管。虽然“巴塞尔协议”的法律性质至今尚无定论，目前的主要观点是“国际惯例说”。⑴也有的学者认为“巴塞尔协议”属于软国际法，但是不论是“软法说”还是“惯例说”都承认了“巴塞尔协议”对国际银行业监管的深刻影响及现时的指导意义，因此可以说“巴塞尔协议”所提出的“母国监管为主，东道国监管为辅”反映了各国对外资银行监管总体趋势。
本文将从国际法角度探讨，东道国与母国对外资银行监管合作的理论依据，即东道国与母国分别依据哪项国际法原则对外资银行享有管辖权，当双方管辖权发生冲突时如何解决，以求通过这样的探讨能更进一步地论证“母国监管为主，东道国监管为辅”原则的合理性。
国家管辖权主要是涉及每一个国家对行为和事件后果加以调整的权利的范围。⑵那么如何确定一国对哪些行为与事件后果可以加以调整呢？“行使管辖权的权利决定于有关问题与行使管辖权的国家之间有相当密切的联系，从而使该国有理由对该问题加以规定，而且也许也有理由超越其他国家的竞争性的权利。”⑶也就是说，一国只能对与其有紧密联系的事项主张管辖权，当多个国家对同一事项都具有某种联系时，以其中一国的管辖权为优先。那么现在的首要问题在于，东道国与母国分别与外资银行存在何种联系，从而对外资银行享有管辖权。
一、东道国
外资银行实际上相对于东道国而言，即位于东道国境内但资本的全部或部分来自海外的银行。各国对外资银行在内国所允许开设的种类有不同的规定。我国《外资金融机构管理条例》中对外资银行的规定包括三类：外国金融机构在国内设立的分行、全资子银行、合资银行。但不论外资银行是何种类型，不论其是否具有独立的法人资格，具有何国国籍，该外资银行总是在东道国领域内从事日常营业活动，因此首要的，外资银行与东道国之间的联系在于外资银行在东道国领域内的存在，即属地性。其次，对于子行与合资银行，它们是在东道国境内成立的法人，如果东道国是依据成立地说确定法人国籍，那么子行、合资银行与东道国之间的联系还具有属人性。但是，由于属地性是管辖权的首要根据，即属地管辖权优于属人管辖权，因此，一般地，东道国会依据属地原则对外资银行主张管辖权。
二、母国
东道国对外资银行主张管辖权的依据是简单易见的，而母国对本国银行海外机构主张管辖权的依据较之前者则要复杂得多。国际法上，确定管辖权的依据有四项原则，属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。后两项原则一般适用于刑法领域，下文主要探讨母国是否能够依属地原则或是属人原则对东道国境内的外资银行主张管辖权。
（一）属人原则
1.对于分行
分行是指外国银行在东道国境内的分支机构，在法律上不具有独立的法人资格，是外国银行在东道国境内的延伸和组成部分。由于分行不具有独立的法人资格，实际上只是母行的一部分，从而通过母行与母国具有属人性的联系。即，母国可以主张对分行的属人管辖权。
2.对于全资子行与合资银行
全资子行与合资银行都是在东道国境内，依据东道国法律，注册成立的独立于母行的法人实体。那么问题就产生了，如何确定全资子行与合资银行的法人国籍？
国际法上确定法人国籍的原则主要可以分为两大类：本座说和成立地说。这两大主张在国际上影响最大，适用最广⑷。成立地说，即以法人注册登记地做为法人国籍国。本座说，对本座有两种理解：一种理解认为本座是法人实际控制管理中心地；另一种理解是认为本座指营业中心地或开发中心地，由于营业中心可能分处几个国家，因此采用后一种理解的国家很少。而在国际法的理论和实践中，法人实际管理机构所在地标准与其他标准相比，在某种意义上占有优先适用的地位，至少在国际税法上有这种实例。⑸如果以成立地为标准，那么全资子行与合资银行都具有东道国国籍；由于全资子行与合资银行（由东道国占有绝大部分股分的合资银行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以实际管理机构所在地为标准确定法人国籍，那么全资子行与合资银行就具有母国国籍。二战后，国际上有一种明显的倾向，即主张和实行以成立地和本座地相结合作为确认法人的法律人格的标准。⑹因此，全资子行与合资银行就很有可能同时具有东道国国籍与母国国籍。
我国以成立地说作为确定内国法人国籍的标准，即在我国境内依据我国法律登记成立的法人具有中国国籍，同时对于外国法人在外国依据该国法律取得该国国籍予以承认，不论该国以何种标准确定法人国籍.也就是说，我国并不排斥全资子行与合资银行同时享有东道国与母国国籍。可见对于全资子行与合资银行，母国也可以主张属人管辖权。
（二）属地原则
更进一步，我们探讨一下母国是否可以依据属地原则对本国银行海外机构主张管辖权。属地原则是指国家对其领土内的一切人和物都有管辖权，其延伸包括主观属地原则和客观属地原则。即对管辖权的属地原则往往-特别是关于刑法的适用-采取一种推定解释，允许基本的属地原则有所谓主观和客观的适用。这项原则的主观适用允许对在国家内开始而不在那里完成的罪行有管辖权；客观属地管辖权允许对在国家内完成而即使不在那里开始的罪行有管辖权。⑺以客观属地原则为基础，美国首先在经济法的域外适用中提出了“效果原则”，也可称为“影响原则”。在1945年“合众国诉美国铝公司案”中，法官怀特（Hand）认为：“任何国家均可就发生在其境外但又在其境内产生了受国家所谴责的后果的行为，甚至不对该国负有忠诚义务的人施加责任。”由此确立了效果原则，并从此成为西方国家在反垄断法中主张域外管辖权的一种新理论。效果原则，是指在国际经济活动中，一国有权对发生在其领域之外但在其领域之内产生直接的，可预见的或实质上具有影响效果的行为实行管辖权的一种理论。⑻不论是分行、子行还是合资银行，它们经营的安全性都与母行息息相关。分行的对外负债，本身就是母行对外负债的一部分，而子行与合资银行倘若经营失败，也会使作为股东的母行血本无归，并且可能引发对母行的信心危机，而信心危机对于银行业来说将是致命的打击。更为重要的，母行可能利用海外机构，安排违规的资金调动，比如同时安排多个分支机构分别对同一贷款人贷款，从而绕过监管当局对银行贷款集中度的限制，或者利用海外分支机构违规从事其它高风险业务，从而将自己陷于危险的境地。比如1983年德国SMH银行危机⑼，以及前几年着名的巴林银行倒闭案⑽等。拥有多家海外分支机构的母行，往往被视为实力雄厚，享有良好的声誉，尤其在母国经常都占有显赫的位置，可想而之，这样的银行如果面临倒闭，那么不仅对于该行的存款人是致命的打击，甚至会危及该国银行业整体的稳定性。譬如在SMH银行危机中，原西德监管当局的任务就不仅是支持一个SMH，而是支持原西德的整个银行业；不是挽救一个SMH，而是挽救原西德的整个银行业⑾，因此它们不遗余力地组织了一次高度复杂的营救行动。可见，银行海外机构的违规行为必然波及母行经营安全与稳健，甚至进一步对母国金融市场造成严重影响。那么是否母国可依此要求适用效果原则主张对海外机构的属地管辖权呢？
我认为母国并不能就此要求适用效果原则主张对海外机构的属地管辖权。首先，效果原则还远未成为国际法上一项公认的原则，效果原则的合理性还受到广泛的置疑。第一，作为效果原则基础的客观属地原则是由国际常设法院在“荷花号案”中确立的，而国际常设法院当时所要解决的是国际刑事管辖权问题，而不是其它。那么问题就在于，在刑事领域具有合理性的原则是否在经济领域也具有合理性呢？我们知道，刑事管辖权是国际法中一个比较特殊的问题，如保护性管辖原则与普遍管辖原则都只适用于刑事领域而不适用于其它领域。第二，效果原则对客观属地原则的扩张解释是否具有合理性？客观属地原则要求，罪行在国内完成；但是，对于效果原则，“所依据的效果不是有关罪行的组成部分，而仅仅是所作行为的后果或反响，管辖权的属地原则的正当界限就被超越了”⑿。第三，效果原则的实际适用也存在难题，由于各国经济利益的不同，对于“不良效果”如何判定可能存在巨大差异。其次，单纯以效果原则为依据主张管辖权，实际上在西方国家的司法实践中也并不多见。欧洲共同体委员会和欧洲法院主张域外管辖权时，主要的原则是“履行地原则”，“效果原则”和“经济实体原则”。“履行地原则”要求反竞争行为的履行地在欧盟境内，实际上对“效果原则”进行了修订。而“经济实体原则”将子公司与母公司视为一个整体，则彻底避免了“效果原则”的适用。即使是美国在行使域外管辖权的场合，单纯依效果原则是极少也是最靠不住的，总是有当事人的国籍作为行使管辖的联结点。⒀再次，效果原则是对“产生直接的，可预见的或实质上具有影响效果的行为”实行管辖权，也就是说，依据效果原则所主张的管辖是一种事后管辖，而在银行监管中，很特殊的，它的管辖更强调的是一种事前管辖，保护性监管，而不是等待已经造成消极影响后才主动加以调整。因此，在银行监管方面主张管辖权以效果原则为依据也并不妥当。
综上所述，母国对本国银行海外分支机构只能依据属人原则主张属人管辖权。
三、东道国与母国管辖权的冲突与协调
如上文所论述，东道国对外资银行行使属地管辖权，而母国对本国银行海外分支机构则行使属人管辖权。根据国际法原理，属地管辖权优先于属人管辖权。那么问题就在于，属地管辖权的优先性是否就必然否定，在外资银行监管中所采取的“母国监管为主，东道国监管为辅”的原则呢？
首先，当属人管辖权与属地管辖权相冲突时，母国受到的限制来自于东道国，但是东道国并非有义务进行限制，而是有权利加以限制。问题就在于为了实现对外资银行的有效监管，东道国是否有需要对母国的属人管辖权加以限制。
为加强持续银行监管，银监会已经采取了一系列措施，有些措施已经成为日常监管工作的成熟做法，有些措施则是刚刚起步，需要花费时间和精力去具体落实
归纳起来，改进持续监管的工作重点包括：一是进一步强化现场检查和非现场监测功能，二是加强与银行董事会和管理层的接触，三是强化并表监管，四是进一步强化内外审计功能
银行监管当局能否持续地对被监管机构实施监管，是衡量银行监管有效性的一项重要标准。巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管核心原则》（以下简称《核心原则》）中有五条原则专门描述了持续银行监管的基本方式、手段及其要求。其核心是：银行监管体系应包括某种形式的现场检查和非现场监测；银行监管当局必须具备在单一和并表基础上收集、审查和各家银行的审计报告和统计报表的手段；能够通过现场检查或利用外部审计师对监管信息进行核实；有能力对银行组织实施并表监管。
持续银行监管的要求
监管当局应每年与银行管理层和董事会会晤，对监管检查和外部审计的结果进行讨论
（一）建立完善的现场检查与非现场监测体系
《核心原则》原则16提出了建立完善的现场检查与非现场监测体系的基本内容及其标准。该原则指出，银行监管当局应当通过与银行管理人员接触以及现场检查和非现场监测等方式，深入了解银行经营与风险状况并定期进行分析和评估，对银行遵守法规情况进行检查，确保银行安全稳健运行。通过由监管当局或外部审计师进行的现场检查，独立地对银行是否具有良好的公司治理、风险管理和内部控制进行检查，核实银行所提供的各类信息是否真实、可靠，并能够获得评价银行所需的进一步信息；通过非现场监测，阅读和分析审慎报告、统计报表及其他包括公开信息在内的有关信息，审查和分析银行的财务状况，对银行的经营与风险状况及其趋势进行跟踪。现场检查与非现场监测的合理搭配依不同国家的具体国情而定，但两者应有机结合，相辅相成，避免出现监管漏洞。
对现场检查和非现场监测提出的更高要求包括：要求银行监管当局应通过一定的程序对现场检查和非现场监测的有效性实施检查，并解决发现的；监管当局有权获取银行内部和外部审计师向董事会提交的审计报告；监管当局具有必要的，能够识别和评估银行所承受风险的类型、性质、重要性和范围，包括业务重点、风险状况和内部控制环境，并根据评价结果确定现场检查和非现场监测的重点；要求监管当局将在监管过程中获得的信息作为保密信息处理；监管当局在一定程度上能够依靠具有独立性而且质量可靠的内部审计工作。
（二）银行监管者与银行管理层保持经常性接触
《核心原则》原则17要求监管当局必须与银行管理层保持经常性接触，以全面了解银行的经营与风险状况。其基本要求是：监管当局应根据银行的风险状况，定期与银行高中级管理人员进行会晤，讨论有关业务问题，如银行的经营策略、集团结构、治理结构、运作情况、资本充足率、流动性、资产质量和风险管理系统等等；监管当局应通过现场检查和非现场监测，以及与银行定期会晤等方式全面了解银行的业务状况；监管当局应当要求银行向其通报重要的业务变化和出现的不利因素，其中包括违反法律和审慎监管要求的情况；在发照以及日常监管过程中，监管当局要随时考虑到银行管理层的素质。
（三）在并表基础上收集、审查和分析相关银行信息
《核心原则》原则18从以下方面阐述了这一要求：监管当局在法律上有权要求银行机构定期报送单个和并表的财务及经营状况信息。这些报表包括表内外资产负债情况、损益情况、资本充足率、流动性、大额风险、贷款损失准备、市场风险和存款来源等；法律和法规规定，或者监管当局有权规定并账及所用方法的原则和标准；监管当局具备必要的手段，要求银行及时、准确地提供信息。监管当局确信银行高级管理层有适当级别的人员负责监管报表的准确性，能够对有意误报和长期错报进行处罚并要求更正不准确的信息；监管当局要求银行报送的信息包括规范、审慎的统计报表，详细的资产负债表、损益表，以及关于表内外业务和资本储备等详细情况的辅助报表。
此外，银行还必须报送贷款风险分类和计提损失准备的情况；如监管当局认为某些信息事关银行的财务状况及对其风险状况的评价，则有权向银行和银行相关的公司（无论从事何种业务）索取和获得这种信息；监管当局具备一套运用统计和审慎监管信息对银行的财务和经营状况进行持续监控的系统，监控结果还用于制定现场检查计划；为了对银行组织进行有意义的比较，监管当局从所有银行和银行组织内的所有相关实体收集同一日期（存量）、同一时期（流量）的数据；监管当局根据所需信息的性质以及银行的规模、业务和风险状况确定向银行收集数据的频率（如月度、季度和年度）。
（四）确保监管信息的质量
《核心原则》原则19对监管信息的质量及其核实进行了描述，主要包括：监管当局计划和实施现场检查的过程是连贯的，检查由本部门人员或必要时使用外部审计师进行。监管当局具备必要的政策和程序以确保现场检查做到全面、有连续性，责任和目标明确，检查结果清楚。监管人员与银行及其审计人员定期对外部审计的结果进行讨论，并商定各自在改进工作中的责任；监管当局出于监管目的有权对外部审计的质量进行监控。监管当局有权直接任用外部审计师执行监管任务。如监管当局对某项外部审计师的任命在资格或独立性方面有异议，则有权反对此项任命；监管当局也可使用外部审计师对银行业务的某些方面进行检查，但前提条件是其具有独立性和专业的工作技能。在使用外部审计的情况下，监管当局应明确规定监管当局和外部审计师各自的作用和职责；监管当局在上有权全面接触银行的所有记录，必要时，也有权接触董事会、高级管理层和职员；监管当局应有计划、定期地对现场检查人员提供的监管报表或外部审计的结果进行检查。监管当局应要求审计部门对资本充足率等重要报表至少每年进行审计并向监管当局提交审计报告。
《核心原则》提出的更高要求是，监管当局应每年与银行管理层和董事会会晤（应能与董事会成员分别会晤），对监管检查和外部审计的结果进行讨论。此外，监管当局还应与外部审计师定期会晤，讨论共同关心的银行业务。
（五）银行监管当局要有能力对银行进行并表监管
《核心原则》原则20阐述了银行并表监管要求，其监管标准包括：监管当局掌握银行组织（即银行及其子公司）或集团的整体结构，了解其主要业务，包括由其他机构直接监管的业务；监管当局的监管框架能够评估一家银行或银行集团从事的非银行业务给这家银行或银行集团带来的风险；监管当局在法律上有权全面审查银行的业务，无论是银行直接从事的业务（包括海外机构的业务），还是通过子公司和附属机构间接从事的业务；监管当局对银行组织附属机构和子公司的直接和间接监管不受任何阻碍；法律、法规规定，或者监管当局有权要求银行组织在并表基础上达到审慎监管标准。监管当局运用其权力对并表基础上的审慎监管标准作出规定，包括资本充足率、大额风险暴露和贷款限额等；监管当局收集每个银行组织的并表财务信息；监管当局与银行集团内各业务机构的对应管理部门建立必要安排，以便获得关于这些业务财务状况以及风险管理和控制是否完善的信息；监管当局有权限制或界定银行集团整体的业务范围和开展这些业务的海外场所。监管当局运用这一权力来确保银行业务受到妥善监管，避免银行组织的安全和稳健受到不利。
《核心原则》对允许公司拥有银行公司的国家还提出了更高要求：监管当局有权对母公司附属公司的业务进行审查，并实际运用这一权力确保银行的安全和稳健；针对母公司和非银行附属机构发生的可能有损于银行安全稳健的问题，监管当局有权采取纠正措施，包括隔离措施；监管当局有权规定和强制执行母公司所有者和高级管理人员的资格标准。
持续监管方面的进展
商业银行治理改革中更加强调内审的作用；日常监管中将商业银行内审工作纳入监管范围，对其独立性和专业性作出评价并提出改进建议
作为的银行监管当局，中国银监会以《核心原则》所设定的标准为努力方向，以现场检查和非现场监测为重点，在持续银行监管方面进行了不懈的努力，其工作主要体现在以下几方面：
（一）进一步完善了现场检查制度
在现场检查方面，中国银监会的工作目标是建立统一、规范的现场检查标准和程序，提高现场检查的计划性、针对性、连续性，实现现场检查的制度化、规范化、专业化。所采取的改进措施主要体现在：完善现行的现场检查操作规程，制定统一的现场检查手册，对检查范围、频率、、程序等进行具体规范；充分利用非现场监测信息和以往现场检查结果制定详细的现场检查计划；针对不同地区和不同机构的业务及风险状况确定检点、检查频率和检查深度，有效、合理地分配监管资源；强化后续现场检查，对以往现场检查发现的进行跟踪和督促整改，并将其作为监管责任制中实施问责的重要内容；强化现场检查对非现场监测信息的核实功能；建立与外部审计师的沟通机制，充分利用外部审计，使之成为监管工作的重要补充力量。
（二）注重强化非现场监测功能
在非现场监测方面，中国银监会的工作目标是，建立统一规范的非现场监测的工作标准和程序，在满足风险监管需要的前提下最大限度减轻被监管机构负担。明确监管信息要求，确保监管信息的可比、准确、完整和及时，增强非现场监测的、预警、指导功能。所采取的主要措施包括：制定统一、规范的非现场监测工作程序，提高非现场监测的工作质量和效率；编制非现场监测数据报送手册，规定统一、规范的监管数据定义和口径，解决“数据源”问题，保证监测信息的可比性；采用先进的数据采集方式，并通过定期走访、审慎会谈、要求报送补充信息、专题质询等方式，保持与被监管机构的经常性接触，及时获取全面的监管信息；依据被监管机构的组织结构、规模大小和从事的经营活动，确定不同的信息报告范围和报告频率；完善现有的非现场监测指标和报表体系，并采用先进的数据分析工具，提升非现场监测的分析和预警功能；建立专门的监管信息保密制度，增强对重要敏感监管信息的保密能力；强化非现场监测对现场检查的指导作用。
（三）加强与银行管理层的沟通
所采取的措施包括：制定监管人员派驻银行制度；制定相应管理办法和监管框架，对银行高管人员实行持续性监管。
（四）完善并表监管
所采取的主要措施包括：制定合理规划，要求商业银行积极推进并表管理工作，按要求向监管部门报送并表数据和管理信息；中国银监会加强与其他监管部门的沟通，不仅包括高层和政策层面的沟通，也包括具体监管事项的沟通；加强对中资银行海外机构的现场检查工作。
（五）充分发挥内部审计和外部审计的作用
所采取的措施主要包括：商业银行治理改革中更加强调内审的作用；日常监管中将商业银行内审工作纳入监管范围，对其独立性和专业性作出评价并提出改进建议。
进一步完善持续性监管
中国银监会要加强与证监会、保监会等监管部门的协调与沟通机制，充分分析和评估银行集团的非银行附属机构对银行部门所产生的
为加强持续银行监管，中国银监会已经采取了一系列措施，有些措施已经成为日常监管工作的成熟做法，有些措施则是刚刚起步，需要花费时间和精力去具体落实。从制度保证方面，中国银监会核心原则自我评估小组根据评估标准找出了持续银行监管中存在的问题，并有针对性地提出了改进建议，今后也将继续通过评估的方式定期对我国银行持续监管手段进行再评估，提出改进措施，促进银行监管工作的有效性。归纳起来，改进持续监管的工作重点包括：
一是进一步强化现场检查和非现场监测功能。主要包括：加强相关部门之间的沟通，在保证监管效果的前提下尽量减轻被查银行的负担；增加现场检查的含量，提高现场检查效率；对非现场数据的指标、定义重新进行规范；通过“1104工程”推进银监会监管信息系统建设；强化对监管人员的培训，提高现场检查和非现场监测技能。
二是加强与银行董事会和管理层的接触。充分发挥国有商业银行派驻组的作用，并将与银行管理层审慎会议制度化，使监管部门获取充分的信息，对银行管理层素质及银行的经营和风险情况作出评价，并进行窗口指导。
作者：张家荣 单位：华中科技大学文华学院
发达国家主要采用非现场检查和聘用外部注册会计师或审计师检查这种方式，与此相对应的是，发展中国家（或地区）由于自己的发展水平限制，其监管方式虽然出现了非现场化的趋势，但目前仍偏重于现场监督方式。网络银行监管法律制度存在不同点的原因1.网络银行发展水平不同。事实上，目前发达国家普遍制定了有关网络银行监管的规则，而部分发展中国家逐渐出现有关网络银行监管的规则（如美国、印度、俄罗斯等）。从这个意义上说，网络银行发展水平不同是网络银行监管法律制度不同的决定性因素。2.政体不同。由于网络银行监管法律制度是一国政体的重要组成部分，因此网络银行监管法律制度必然是特定政体的具体体现和反映。比如美国是典型的实行“三权分立”的联邦制国家，强调国家权力之间、中央政府与地方政府之间的分权制衡，而“两头多线”的网络银行监管体制明显地反映了美国政治结构中的制衡与分权特征以及各州政府在管理经济活动中的重要作用。3.法制基础与水平不同。不仅不同法系的国家（或地区）的法制基础、水平不同，而且同一法系的国家（或地区）的法制基础、水平也不同。由于法制本身是个动态的有机系统，各部分之间相互作用、相互影响，而网络银行监管法律制度是整个法治的缩影和自然展开。因此，各国（或地区）法制基础与水平的不同，也必然会影响并反映到网络银行监管法律制度上。从这个意义上说，各国（或地区）法制基础与水平的不同构成网络银行监管法律制度的重要原因。不同国家（或地区）网络银行监管法律制度对我国的启示1.网络银行监管法律制度是受多种因素综合影响的产物。如果说金融监管的模式基于一国的政治经济的发展，同时受到全球政治、经济和金融市场的影响。各国金融体系的发展状况、业务分工方式、竞争方式等在不同程度上影响着金融监管的方式和监管手段的变化。那么我们可以说网络银行监管法律制度也同样受多种因素影响和作用而形成、发展。这些因素包括经济、政治、文化、历史、科学技术、法制等方面。2.在各种因素综合作用下，各国（或地区）网络银行监管法律制度有自己的特色。如前所述，由于各国（或地区）经济社会发展水平与需求、网络银行发展水平等方面不同，导致其网络银行监管法律制度在监管主体、监管范围等方面不同，因而“针对不同的政治与法律体制而试图提出统一的所谓最好的操作建议是有缺陷的”。这就意味着网络银行监管法律制度没有统一的僵化的模式与标准，而必须结合自己的具体情况找到适合网络银行发展的模式与标准。3.由于多种因素的共同作用，各国（或地区）的网络银行监管法律制度有许多的共同点。可见，世界监管制度趋同化、监管组织统一化的趋势是世界金融监管创新的主流和方向。
构建我国网络银行监管法律制度的原则1.明确监管目标的原则。网络银行监管法律制度的目标包括安全、效率与公平，其相互之间存在内在的辩证统一关系。在构建网络银行监管法律制度时，应充分全面地体现并落实这些目标，否则就失去了监管方向，出现盲目监管的局面，从而不能有效地保证网络银行正常健康地发展、壮大。2.健全监管主体体系的原则。网络银行监管主体体系是网络银行监管法律制度的主体要素，是其中最活动、最积极的因素。对网络银行的监管是通过具体的人来进行的，而人又是处于一定监管体系中的。没有监全的网络银行监管主体体系，就不可能对网络银行进行有效地监管。因此，健全监管主体体系具有重要意义。健全的网络银行监管主体体系是由政府监管部门、行业协会、社会监督主体、网络银行内部监管组织等因素构成的，这些因素之间相互作用、相互影响、相互制约。3.合理划分监管职责的原则。合理划分监管职责是程序正当性的体现，是提高监管效率、保证监管公平的要求。没有科学合理的权力配置，就没有有效的权力监督和权力制约。由于历史和文化的影响，在我国目前特定的社会制度背景下，片面地强调加强监管，依然坚持严格的分业经营与分业监管，简单地扩充行政监管力量，可能并不会真正提高我国金融体系的实际风险管理水平，反而可能会由于部门利益的影响，在监管权力细分并强化后，导致监管协调成本快速上升，社会的综合监管效率与效益下降。同时，在任何社会，金融监管的权力都与金融寻租行为一旦受到偶发因素的激励，就会形成金融管理体系“重局部、轻管理”的现象。如果这种现象成为现实，金融体系仍然会保持发展，但这种发展会成为一种“累退式”改进，最终可能导致我国金融业与国际发展水平的差距逐渐拉大，甚至衰败。因此，在明确网络银行监管目标的前提下，合理划分监管职责，做正确的事情，以便正确地做事和把事做正确。4.正当程序原则。正当程序是一个动态的历史概念，是司法与行政等多种因素结合在一起的符合“自然正义”、“公正”的程序。从构成要件上看，正当程序的构成要件包括程序的合法性、程序的平等性、过程的公开性、决策的自治性、结果的合理性；从具体要求来看，正当程序要求程序中立、程序公平、程序理性和程序经济。上述网络银行监管法律制度的原则是一个有机整体，相互影响、相互制约、相互作用。其中，明确监管目标原则是首要原则、出发点和归宿，健全监管主体体系原则和合理划分监管职责原则是核心原则，正当程序原则则是保障性原则。网络银行监管法律制度构建的具体内容从具体的内容看，网络银行监管法律制度应包括政府监管、行业自治自律、社会监督、网络银行内部等方面。这里主要针对政府监管方面提出相应的具体内容。1.扩大、规范与约束网络银行政府监管部门的职权。（1）应继续扩展网络银行业务监管部门的职权。我国2006年10月31日修正公布的《银行业监督管理法》第42条赋予了监管机构“业务调查权”，但是仅赋予网络银行监管部门业务调查权是不够的，还应赋予相应的处罚权（如等同于金融机构的罚款等）。其理由在于：一是给予网络银行监管部门以处罚权才能保证调查权的实现，否则仅依靠禁止性规定或通过公安机关给予治安处罚是难以有效进行调查的；二是网络银行的业务界限模糊，其经营活动可能遍及全球。如果网络银行业务监管部门只享有调查权而没有相应的处罚权，那么就难从根本上遏制来自不同国家或地区的网络金融违法犯罪行为。（2）在扩展网络银行业务监管部门职权的同时加强约束与补救制度。首先是明确地严格地规范网络银行业务监管部门行使职权的条件。如上所述，我国2006年修正的《银行业监督管理法》第42条规定的“对于涉嫌违法事项有关的单位和个人”就需进一步明确，否则就可能导致监管部门情况的恶果。其次，应按照正当程序的要求规范调查程序。一方面应设置向上一级监管部门进行调查备案的程序；另一方面应对监管部门的“业外调查”增加司法监督程序。最后应增补网络银行监管部门及其人员的责任性规定。2.以功能为标准划分网络银行监管范围。长期以来机构标准成为银行等金融业务监管的唯一标准，但是随着金融业务的不断创新，机构标准就不能有效地适应金融业务创新的要求，特别是不能有效地适应网络银行混业经营的需要。于是，客观上需要以功能标准来代替机构标准实施对网络银行的监管。以功能标准来重新划分网络银行监管范围。3.通过国际惯例途径提升网络银行监管标准。首先，我国有必要在宪法中对国际惯例的地位与效力作出概括性规定，同时规定国际惯例不得与宪法相违背。通过这种建立直接适用国际惯例的机制以提升网络银行监管水准。其次，我国应在扶持和构筑强大的网络银行基础上，积极参加网络银行监管的国际合作和协调活动，积极参加网络银行监管惯例的形成过程，争取更多的“话语权”。最后，争取让国内网络银行监管标准国际管理化，可以通过先点后面、先局部后整体的路径来实现。4.构建以网络为基础、以信息为纽带的网络银行动态信息监测监控系统。第一，在网络银行政府监管部门与网络银行之间建立动态直通信息检测监控系统；第二，网络银行政府监管部门之间建立动态的网络银行监管信息共建共享平台；第三，网络银行内部应建立安全有效地动态信息监测监控系统，以保证网络银行相关信息能够安全地有效地交换和流通；第四，在我国网络银行政府监管部门与国外网络银行政府部门、国际金融监管组织之间构建动态的网络银行监管信息合作协调系统，以保证网络银行国际监管合作与协调机制得以安全有效地开展。5.完善网络银行监管责任体系。明确并扩展网络银行监管责任的主体范围，应明确并扩展《银行业监督管理法》规定的银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员范围。同时，应该完善网络银行监管者刑事、民事责任和行政责任，以保持公权利与私权利之间的动态平衡状态。
网络银行的出现给传统银行业带来了一系列的制度变迁和前所未有的发展机遇，同时也给银行业带来了空前的风险。这些风险在影响银行业稳健运行地同时，也给现有的金融监管体系带来了巨大的挑战。网络银行业务在我国各商业银行已经展开，但是，国内的法律法规及金融规章并未对这一新业务进行系统规制，出现法律空白。网络银行业务所涉法律问题甚为丰富而复杂，网络银行业务有关的法律问题对传统的法制和理念也提出了挑战。最能够保证一国经济安全的重要手段莫过于使用法律这个强大的武器，我们就应当充分运用法律的手段来实现保证网络银行安全运行的需要。在我国建立完善的网络银行监管法律体制是我国网络银行发展过程中亟待解决的问题。基于此，我们应该立足于我国金融发展水平，借鉴发达国家对网络银行监管所积累的经验，有计划、有步骤地探索出一套符合我国国情地行之有效地网络银行的监管法律制度。
革、加强金融监管的一个重大举措。成立两年多来,银监会为推进银行业改革开放和强化我国银行体系做出了贡献。银监会的工作主要表现在两个方面:一是规制,即法规建设;二是监督,即实施。这也正是《银行业监督管理法》对银行监管机构界定的职责。
首先,监管法制建设取得重大进展。截止到今年4月底,共了127件规章制度和规范性文件,在《银行业监督管理法》和《商业银行法》的基础上初步建立了以资本监管为核心的审慎监管体系。其次,狠抓落实,持续监管取得新成效。在银行业全面推行了贷款五级分类制度,并及时推广农村信用社贷款五级分类试点工作;落实降低不良贷款各项措施,高风险中小金融机构风险处置工作也在继续推进。此外,银监会积极推动金融制度和业务创新。借鉴国际经验,引导我国有关政策性银行和商业银行加快面向小企业的金融产品和服务创新等等。
这些举措都是银监会履行监管职责、贯彻监管新理念的具体行动。在成立之初,银监会就明确了把“通过审慎有效的监管保护广大存款人和金融消费者的利益”作为监管的第一目标以及“三管一提高”的新的监管理念,即“管法人、管风险、管内控、提高透明度”。实际上,我们常说的理念就是指工作所应遵循的基本原则。虽然这些基本原则目前国际上已形成共识,这就是1997年巴塞尔委员会公布的有效银行监管的核心原则。核心原则同样存在面临与时俱进的问题。目前针对核心原则的修改工作,正是与时俱进的具体表现。对照核心原则,检查我们监管实践,既可以发现问题,又可以明确方向,找到可行的解决方法。
根据银监会的文件和会领导的讲话,银监会“三管一提高”的新的监管理念的内容如下:所谓“管法人”,即考虑到银行监管指标集中体现在法人层面、银行内控制度主要由法人制定、各类风险主要由法人承担的实际,所以需要改变过去总部监管总部、分支机构监管分支机构的分割监管方式,实施法人集中监管。所谓“管风险”,即在加强对银行机构合规性监管的基础上,把监管着力点放在风险的防范和化解上,进而做到在资源分配上以风险为基础,风险大,多监管,风险小,少监管。所谓“管内控”,即严格监管银行内控制度建设和执行情况,提高银行的自控能力。所谓“提高透明度”,即要求银行真实、规范披露信息,让监管部门知情,让存款人知情,让社会公众知情,借此强化市场约束。同时,逐步提高监管部门自身依法行政的透明度。
应该看到,“三管一提高”的监管理念有效指导着银监会的监管实践。然而,随着对我国银行业监管工作的逐步深入和监管水平的不断提高,银监会在深入贯彻监管新理念方面要做的工作还很多,面临的挑战也很大。
一、“管法人”
“管法人”并不完全等同于国际视野上的“并表监管”。所谓“并表监管”,是指监管当局对银行内的所有业务进行适当的监测并认真落实审慎监督各项原则,从机构角度看,其中不仅包括银行的国内法人还包括银行的国外分行、各类附属机构和合资机构。从业务范围上看,监管当局应该审查银行直接或间接从事的各项银行和非银行业务,以及国内外机构从事的业务。
在一定程度上,银监会提出的“管法人”是指对单个银行法人实体的监管,但从总体风险的把握、防范和化解来看,即从并表监管来看,一方面,银监会需要制定合理规划,要求银行法人向监管部门报送并表数据和管理信息,强化对银行法人实体的监管。另一方面,银监会要加强与证券、保险等监管部门的沟通,了解银行集团所属的各类非银行金融机构的风险状况,评估其对银行的影响,并视情况采用适当的监管措施。具体来说,实现从“管法人”到并表过渡,银监会要充分发挥与证监会、保监会建立的三方联席会议制度的作用,根据“三会”在金融监管方面分工合作的备忘录,落实好分业监管体制下的监管分工合作框架。
目前各监管部门的合作还是停留在互相“通气”的阶段,在监管工作的开展中,各个部门监管各自分管的行业。从实现对银行有效的并表监管来说,要做的工作还很多。实际上,国际经验也表明,并表监管能力较弱是许多国家共同的软肋。
二、“管风险”
应该看到,目前银监会提出的“管风险”的主要内容是强化审慎监管,而重点又放在解决长期以来银行资产质量不高、资本充足率偏低的状况。充分说明这一问题的是指导银监会工作的“监管四部曲”,即“提高贷款五级分类的准确性--提足拨备--做实利润--资本充足率达标”。更为具体地来说,首先,银监会督促商业银行根据风险变化情况,及时调整贷款质量形态,提高贷款五级分类的准确性和规范性,特别考虑到近期出台的有关监测不良贷款迁移率和偏差率的新举措;其次,严格执行充足的拨备制度,要求商业银行足额提取各类损失准备,加大损失类贷款的核销力度,做实利润;再次,鼓励商业银行增资扩股、发行次级债,使资本充足率达到8%以上,从而恢复银行的稳健性。
然而“管风险”并不完全等同于以风险为本的监管。所谓“以风险为本的监管”,是一种基于对银行主要业务线的识别和全面了解,以及对各主要业务中可能存在的风险按类别进行风险水平、风险发展方向和风险管理能力的分析评估,在此基础上规划监管行动和检查方案,确定风险评级并采取监管措施和持续监管的有计划、有部署、前瞻式的监管方式。这种监管观念对于发达国家来说,也是近几年才系统建成并付诸实施的。而对于中国银行业来说,只有全面完成了整个银行业的财务重组、实现银行业的稳定后,才可能具备向以风险为本监管过渡的客观条件。
三、“管内控”
商业银行内部控制是银行为实现经营目标,通过制定和实施一系列制度、程序和方法,对风险进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正的动态过程和机制。银监会在促进商业银行完善内部控制方面做了大量工作:制定并修改完善《商业银行内部控制指引》;促进商业银行不断完善公司治理结构;促进商业银行加强风险管理;促进商业银行加强信息披露;加大对商业银行内部控制的评估与监督等等。我国商业银行的内部控制也有了较大的改善。
但是,商业银行内部控制机制的完善和内控效率的提高不是一蹴而就的事情,需要经过长期的努力才能实现。首先,商业银行应该按照《商业银行内部控制指引》进一步加强内部控制的制度建设。在各项业务和管理活动中制定明确的内部控制政策,规定内部控制的原则和基本要求;着力培育内部控制文化。其次,商业银行应该将内控和内审结合进行。为此,银监会即将出台《银行业金融机构内部审计指引》,督促商业银行建立专业、规范、敬业和具有独立性的内部审计队伍,从商业银行内部构筑防范风险的防线。商业银行应建立内部审计垂直管理体系,进一步提高内部审计的独立性和内部审计质量,树立内审权威,并建立内审部门与银监会直接汇报渠道。再次,商业银行,特别是拟上市的商业银行应该结合本行的情况,认真考虑根据巴塞尔银行监管委员会的指导原则组建专门的合规部门,以强化和改善商业银行的内控管理,从根子上减少各类大案、要案和违规事件的发生。
四、“提高透明度”
“提高透明度”的监管理念,要求增强商业银行的透明度和银监会自身的透明度。2003年《商业银行信息披露暂行办法》要求商业银行按照规定披露财务会计报告、各类风险管理状况、公司治理和年度重大事项等信息;《商业银行资本充足率管理办法》要求商业银行进行资本充足率相关方面的披露,内容包括风险管理目标和政策、并表范围、资本、资本充足率、信用风险和市场风险。目前,银监会已经做到按季披露主要商业银行不良贷款的汇总数据,而且在制定法规时主动征求商业银行的意见。
然而,我们应该看到,在近期要求我国商业银行完全达到上述办法的要求较为艰难。到2004年底,按照资本充足率新标准达标的银行仅有30家。上市银行特别是境外上市的银行(如交通银行)的信息披露与银监会要求的差距较小,而其他非上市银行的信息披露与办法要求还有比较大的差距。这也表明只有财务状况较好的银行能够更加充分和真实地信息披露,而财务状况欠佳的银行则难以做到。因此,对于商业银行的信息披露,客观上还要实事求是,采取审慎的态度,充分考虑到信息披露的结果可能对市场信心造成的负面影响和冲击。
一是银行监管的有效性受内外部环境的制约较大。从外部环境看，评估小组 认为，我国宏 观经济从总体上看稳定性和持续性在增强，但仍存在结构失衡等影响持续性发展的不确定因 素，制约着对银行业的有效监管。从内部环境来看，主要存在监管者责任不够明确、监管机 构的独立性受到制约、银行监管法规框架存在缺陷、监管支持系统还较薄弱等问题。
二是银行的市场准入监管还不够规范、高效和透明。现行法规规定的有关发 照标准存在缺陷，没有制定明确的细则；对商业银行新业务的准入设限不科学，一定程度上 抑制了商业银行的业务创新，影响了银行监管有效性的提高。
三是审慎性法规的系统性和完整性不强。还没有建立结构完整、层次清晰的 监管法规体系，法规的制定、修改还不够及时； 对商业银行资本风险、信用风险、市场风险、流动性风险、利率风险、操作风险的监管存在 诸多缺陷。
四是持续银行监管手段还需进一步完善。如现场检查尚未实现制度化，缺乏 计划性、连续性；非现场监测的风险识别、分析和预警功能较弱；现场检查与非现场监测的 有机结合不够。
五是监管信息的统一性、完整性、真实性和透明性方面尚需花大气力改进。
六是监管者权威性不强，难以保证监管的效率。目前商业银行市场退 出的法律 、法规还不健全，由此导致监管机构对有问题银行处置不及时，成本高，也影响了监管的效 率。
七是对商业银行境内外并表监管的能力严重不足，与一些东道国监管当局信息交流 的范围和深度十分有限等等。
关键词外资银行；监管；金融监管
截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家，外资银行的营业性机构186家。其中，改制后的法人银行分行79家，外国银行分行95家，中外合资银行3家，外商独资银行7家，财务公司2家，获准经营人民币业务的外国银行分行86家，法人银行12家，16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入，对提升国内银行的经营理念和管理水平，促进中资银行的发展，加快金融产品创新等方面，均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此，我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作，尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。
一、外资银行监管的理论基础
外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说，外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。
(一)外资银行监管的经济学理论基础
世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中，形成了众多的经济学理论，为外资银行监管奠定了理论基础。
1金融体系的内在脆弱性理论
金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构，特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性，即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面，并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出，但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他认为，以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机，使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。
2社会利益理论
社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为：在完全竞争条件下，由于市场价值规律的作用，竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段，这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看，其市场缺陷表现在以下方面：第一，银行业的不完全竞争性，即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二，银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三，信息不对称。一般说来，在金融市场上存在两方面的信息不对称：一是在存款市场上，存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况，存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上，由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。
(二)外资银行监管的法律价值分析
法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析，外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标：
1秩序价值
秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件，“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。通过对外资银行监管，加强外资银行的内部控制机制，以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时，通过外资银行监督法律制度，明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等，实现对外资银行的有效监管，从而进一步稳定社会经济秩序。
2安全价值
安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂，也面临更多的经营风险，必须通过监管立法保证其交易的安全性，从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险，外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时，外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全，都要对外资银行进行法律监管，用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。
3效益价值
效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值，同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于：外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性；外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较，降低监管成本，引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于：通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展，保障国家经济的整体利益；通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露，保护存款人、投资者的利益，维护社会公正。
虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异，同时，一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同，但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。
二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义
(一)巴塞尔体制主要内容
上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年，西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会，正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生，标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则：
1跨国银行监管国际合作原则
在经济和金融全球化的今天，加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定：任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行；东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性；东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。
1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。
2资本充足率原则
1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》，其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率，建立风险加权制。该协议要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％，其中核心资本比重不得低于4％。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议：修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。
3有效银行监管核心原则
巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的25条基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管；应对银行业进行全方位的风险监控；将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。
(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义
我国是巴赛尔协议的签字国，但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状，我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议，这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国，因此，巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时，巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是，巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则，因此，越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上，我国应该从自己的实际情况出发，对其内容予以取舍。
就我国目前的银行业来讲，无论是在管理体制方面，或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面，与西方国家相比，均有所不同，但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展，尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的，同时，实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革，建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作，促进我国银行业参与国际竞争的需要。
三、我国外资银行监管法律体系及其完善
我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看，现行有效的法律规范主要包括：国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》，以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》；中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》，1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》；银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外，我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。
虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在：第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二，中国对外资银行的监管立法层次较低，缺少高层次立法，对法的效力和执行有一定影响。第三，在现有的法律监管体制上，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。
针对我国外资银行监管法律制度存在的问题，应当完善相关立法和相应机制，提高外资银行监管的有效性，进一步防范和控制外资银行的金融风险。
(一)明确对外资银行的监管目标
明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看，大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例，美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系；三是保护消费者；四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定，只是在《条例》的第一条说明：“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。
从外资银行监管的实践及其本质要求来看，笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容：第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。
(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制
我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题：一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求，有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性，例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法，建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。
我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言，虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务，但其母国总行多为混业经营的金融集团，它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定，三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制，实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作，应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。
(三)加强对外资银行的外部审计监督
由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中，利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。
外部审计师对外资银行财务报告的真实性、公正性进行审计，有助于利害相关者对外资银行的财务状况、经营业绩和风险程度等方面作出正确判断，增强其在资金、管理、业务和信用方面的透明度。有效的外部审计监督对外资银行不稳妥的业务活动和不健全的内控机制无疑会起到警示、遏制和督促的作用。从而进一步防范金融风险的发生。
[关键词]旧巴塞尔协议；巴塞尔报告；新巴塞尔协议；三个支柱
一、新巴塞尔协议与旧巴塞尔协议的由来
当今社会，本国银行跨境经营业务早已得到了前所未有的迅速发展，外国银行机构在境内也大量涌现，其所带来得监管困难已非任何一国能够独自解决，某一银行的倒闭很可能引发“多米诺骨牌效应”。由此，十国集团国家于1975年2月在巴塞尔成立了“银行规则与监管实践委员会”，后更名为“巴塞尔银行监管委员会”。巴塞尔体制就是在巴塞尔委员会这二十多年来颁布的一系列有关银行监管的原则、规则、标准和建议的巴塞尔文件中确立形成的，它主要由1983年的《巴塞尔协定》、1988年《巴塞尔资本协议》、1997年《巴塞尔核心原则》及其系列文件组成。其中，监管的核心内容是对国际银行的资本充足的有效监管。最著名的当属1988年颁布的《统一国际银行资本衡量和资本标准》(又称“巴塞尔报告”或“巴塞尔资本协议”)。随后，巴塞尔委员会又对“巴塞尔报告”作了诸多补充规定和修正。2001年6月25曰，巴塞尔委员会发表了经过两度修正的《新巴塞尔资本协议》第三个征求意见稿，决定将征求意见的截止日期推迟到2002年初，并于2004年底对《新巴塞尔资本协议》进行了定稿。从1975年9月第一个巴塞尔协议到1999年6月《新巴塞尔资本协议》(人称“新巴塞尔协议”)第一个征求意见稿的出台，再到2006年底新协议的正式实施，时间跨度长达30年。笔者在本文中以《新巴塞尔资本协议》征求意见稿(第一稿)为分水岭，此前的所谓旧巴塞尔协议实际上包括1988年的《巴塞尔报告》及其后的补充规定和核心原则，而新巴塞尔协议则统指2001年6月截止的三个征求意见稿。
2006年底，中国金融业全面开放，标志着我国商业银行将完全按照国际惯例运作，在服从国际“游戏规则”的前提下应对国际化竞争。中国银监会在2007年下发的指导意见中就指出：对于大型商业银行来说，实施新资本协议不仅有助于提高国际竞争力，符合长远发展目标，而且在技术上具备现实可行性，在经济上也符合成本效益的原则。
二、旧巴塞尔协议的核心内容――《巴塞尔报告》
虽然在旧巴塞尔协议中，1997年颁布的《有效监管银行的核心原则》是巴塞尔委员会多年工作成果的汇集，它分别在7个方面系统阐述了有效银行监管必备的25项基本原则，但从根本上看，《核心原则》正是在《巴塞尔报告》的基础上凝结、发展而来的。《巴塞尔报告》在协议中的地位由此可见。《巴塞尔报告》首次对资本进行分类，并提出了“资本充足率”的概念，因此也有人将其称之为资本充足率报告。
《巴塞尔报告》同时也反映出报告制定者监管思想的根本转变，它的特点主要体现在：首先是监管视角从银行体外转向银行体内。其次，监管重心从母国与东道国监管责权的分配转移。从资本标准及资产风险两个方面对银行提出明确要求。再次，报告开始注重资本金监管机制的建设。最后，报告规定了过渡期及各国当局自由度的安排。 《巴塞尔报告》的推出意味着银行资产负债管理时代向风险管理时代过渡。此后围绕银行监管产生的核心原则或补充规定等，都是在报告总体框架下对报告的补充和完善。
三、“三大支柱”确立新巴塞尔协议的精髓
1997年7月全面爆发的东南亚金融风暴引发了巴塞尔委员会对金融风险的全面而深入的思考。由此，诞生了1999年6月《新巴塞尔资本协议》(又称“新巴塞尔协议”)。被誉为新巴塞尔协议的三大支柱的分别是：最低资本要求、监督检查原则、市场纪律规则。
支柱一：最低资本要求
从新协议的名称《新巴塞尔资本协议》可以看出，巴塞尔委员会继承了旧巴塞尔协议以资本充足率为核心的监管思路，资本占风险总资产的比重仍然保持在8％，仍将资本金要求视为最重要的支柱。然而，新协议的资本要求已经发生了极为重大的变化，将银行所面临的主要风险从原先的信用风险拓展到信用风险、市场风险和操作风险。这一变化表明，巴塞尔委员会已充分认识到随着各国际银行金融衍生工具的急剧增长，市场风险和操作风险已成为了仅次于信用风险，威胁银行发展甚至走向破产末路的“杀手”。新协议在银行最低资本要求的公式中，分母由原来单纯反映信用风险的加权资本加上了反映市场风险和操作风险的内容，即信用风险的加权资产与市场风险和操作风险所需资本的各12.5倍之和作为分母。
新协议规定的“最低资本要求”克服了旧协议存在的一些弊病。首先，OECD成员国的标准地位退居次要位置，将主要按外部信用评级的高低进行风险权重的计量，即使要对资产进行风险评定，也要求银行依靠自身的风险评估或是根据一些国际性评级机构的评定结果而定。其次是增加了风险级次，在原有四个风险权重的基础上，增加了风险权重。最后，新协议所考虑的最低资本要求不仅取决于某一种资产单一风险的特性，还考虑各种资产风险的相互关系。银行风险若集中于单一借款者或与某一借款者高度相关的借款者，则其风险变动极易扩大化。因此，新协议建议各银行在采取内部评级方法时要考虑到这一情况。可见，新协议在细化银行资产风险的基础上，更考虑了各风险的相互作用给银行资产稳定性带来的影响，这是旧协议中单一的信用风险所无法比及的。
支柱二：监督检查原则
从新巴塞尔协议可以看出，巴塞尔委员会强化了各国金融监管当局的职责，提出了较为详尽的配套措施。监管当局的具体监管职责包括：
(1)监管当局监督检查的四大原则。原则一：银行应具备与其风险状况相适应的评估总量资本的一整套程序，以及维持资本水平的战略。原则二：监管当局应检查和评价银行内部资本充足率的评估情况及其战略，以及银行监测和确保满足监管资本比率的能力。若对最终结果不满足，监管当局应采取适当的监管措施。原则三：监管当局应希望银行的资本高于最低监管资本比率，并应有能力要求银行持有高于最低标准的资本。原则四：监管当局应争取及早干预从而避免银行的资本低于抵御风险所需的最低水平，如果资本得不到保护或恢复，则需迅速采取补救措施。
(2)监管当局检查各项最低标准的遵守情况。银行要披露计算信用及操作风险最低资本的内部方法的特点。作为监管当局检查内容之一，监管当局必须确保上述条件自始至终得以满足。委员会认为，对最低标准和资格条件的检查是第二支柱
下监管检查的有机组成部分。
(3)监管当局监督检查的其它内容包括监督检查的透明度以及对换银行帐薄利率风险的处理。
从银行角度看，新协议明显要求各银行加快制度化进程。新协议特别要求，商业银行除了按照新巴塞尔协议的规定行事之外，还必须向监管当局提交完备的资产分类制度安排、内部风险评估制度安排等，从而使得与新形势相适应的新方法得到有力的制度保证。对监管方法，新协议仍然强调现场检查和非现场检查二者并用的主张。
支柱三：市场纪律规则
在旧协议中，巴塞尔委员会更多采纳的是银行信息不宜公开的观点。这些观点大多认为：银行业务具有与其他行业明显不同的特殊性，无论是吸收存款还是发放贷款，都涉及到客户的商业秘密。因为银行作为一个高负债经营的特殊行业，信息公开就会影响到银行乃至整个银行业的安全与稳定。公众也普遍对银行怀有“不会破产”的概念，将银行与国家机关相类似，对银行资本营运状况漠不关心，从而加大了道德风险的发生。但新协议采取的“市场纪律规则”显然摒弃了这些观点，试图以推进信息披露来确保市场对银行的约束效果，从而将市场对银行的有效监督纳入了巴塞尔体系中。巴塞尔委员会第一次提出“全面信息披露”的理念，认为不仅要披露风险和资本充足状况的信息，而且要披露风险评估和管理过程、资本结构以及风险与资本匹配状况的信息。此外，委员会还对所披露信息的定性和定量要求也作了规定。核心信息和附加信息也要有区别的进行披露。同时，新协议对信息披露本身也要求监管机构加强监管，并要求对银行的信息披露体系进行评估。
由此可看出，新协议更倾向于将银行作为公众公司来看待，强调以市场的力量来约束银行，认为市场是一股强大的推动银行合理、有效配置资源并全面控制经营风险的外在力量，具有内部改善经营、外部加强监管所无法替代的重要作用。作为公众公司的银行只有像其它公众公司一样建立了现代公司治理结构、理顺了委托关系、确立了内部制衡和约束机制，才能真正建立风险资产与资本的良性匹配关系，从而在接受市场约束的同时赢得市场。资本充足状况和风险控制能力及控制记录良好的银行能以更优惠的价格和条件从市场上获取资源，而风险程度偏高的银行则往往要支付更高的风险溢价、提供额外的担保或采取其他保全措施。同时，信息披露所构成的社会公共舆论监督也是有效监管体系中重要的一环，有助于减少监管中的道德风险。
四、新巴塞尔协议的监管特点
新协议考虑到了银行业近年来的发展变革，特别是考虑到银行混业经营、资产证券化等新业务、新产品发展所产生的作用影响，具有一定的涵盖性。新协议体现了以下几个主要特点：
(一)加强了对混业经营银行的监管，突破了对传统银行监管的“颈瓶”。新协议充分认识到众多银行混业经营的现实状况，在产品方面，涵盖了证券化资产和银行持有证券的资本要求。
(二)提高了银行的风险敏感度。新巴塞尔协议在旧协议的基础上，增加了对“市场风险”和“操作风险”的监管和风险权重的级次。通过对这两者的评估，可在一定程度上增强银行的抗风险能力，提高风险预警的敏锐性。
(三)制定了更灵活和动态化的监管规则。巴塞尔委员会在新协议修改稿中更主张有条件的大银行提升自己的风险评估水平，打造更精细的风险评估体系，并创造性地提出了一整套精致的基于内部信用评级的资本金计算方法。新协议允许银行实行的内部评级方法，使新的监管规则程显出一定的灵活性。而在市场风险评估方面，新协议引入了市场定价的概念(marked―to―market)，使确立资本标准具有动态化的意义。
(四)重视定性和定量的结合，定量方面的要求更加精细化。新协议以三大支柱构建新的政策架构，并强调三大支柱的协调发展的必要性，本身是定量(资本计算)和定性(对监管过程、银行管理体制的要求和利用市场约束规则)方面的结合。新规则对信息披露也同时强调定量和定性的要求。
(五)银行运营状况更透明化。新协议将“市场约束规则”作为银行业务监管的一项重要内容，实质是将银行更真实地展露在市场中，受市场约束、监督、激励。信息披露的要求有利于打开银行内部的“黑匣子”，使银行资本运作趋向公开、透明。
新巴塞尔协议的诞生无疑是对旧巴塞尔协议的一次具有创新意义的扬弃。虽然新协议在风险方面、总体风险的协力控制方面、风险权重选择的客观、公正方面还存在一定障碍，但新协议无论从可选择的计量风险模式、动态化的风险监管机制，还是从定性、定量的监管标准和透明的信息披露制度，都对国际银行业务的监管起到了巨大的推动作用，为国际银行监管思想的发展注入了一股全新的力量。
一、建立内控机制的基本原则
健全的内部控制体系是金融机构防范风险的关键之一，按照什么样的原则来建立内部控制机制，是关系到内部控制能否真正发挥控制作用的关键。一般来说，金融机构应当按照下列原则来建立内部控制机制：
有效性原则。要使内部机制充分发挥控制作用，在各部门和各岗位得到贯彻实施，其所建立的内部控制制度必须具有有效性，即各种内控制度应当具有高度的权威性，要真正成为所有员工严格遵守的行动指南。此外，执行内控制度不能存在任何例外。任何人（包括董事长、总经理）不得拥有超越或违反制度的权力。
审慎性原则。内部控制的核心是有效防范各种风险，为了使各种风险控制在许可的范围之内，建立内部控制必须以审慎经营为出发点，要充分考虑到业务过程中各个环节可能存在的风险和容易发生的问题，设立适当的操作程序和控制步骤来避免和减少风险，并且设定在风险发生时要采取哪些措施来进行补救。审慎性原则是建立内部控制的最重要原则。
全面性原则。内控机制必须全面、完整，覆盖到各个业务环节和业务部门，不能留有任何死角和空白点。如果在业务过程中，有一个环节失控，即使其他各个环节控制再好，也有可能导致风险的发生。因此，只有坚持全面性原则，才能使内部控制完全发挥作用。
独立性原则。内部控制渗透到业务过程的各个环节，它控制的是整个经营过程，因此，与其密不可分。从整个业务过程来看，各个环节都是整个业务的一部分，它们之间在操作上有连续性；从控制上来看，各个环节的操作又是相对独立的，它们之间是相互核查、相互控制的关系。因此，在建立业务过程内部控制时，要保持各个环节的相对独立性，即坚持独立性原则。同时，内部控制作为一个独立的体系，必须独立于其所控制的业务操作系统，直接的操作人员和直接的控制人员必须适当分开，并向不同管理人员负责，在存在管理人员职责交叉的情况下，要为负责控制的人员提供一条向最高管理层直接汇报的渠道。
及时性原则。是指内部控制的建立和改善要跟上业务和形势发展的需要。开设新的业务机构和开办新的业务种类，必须树立“内控先行”的思想，首先建章立制，采取有效的控制措施，即使在金融创新的领域，也不能因为法律没有规定或监管当局没有要求而不采取必要的控制制度，要根据形势发展的需要和业务变化的新特点，适时进行修订，保证不落后于形势。
二、巴塞尔核心监管原则的内控规定
巴塞尔委员会近若干年的几乎所有文件，都贯穿了加强银行内部控制的精神。
1998年1月，巴塞尔委员会在吸取各成员国经验和其早期出版物所确定的原则的基础上，针对银行失败的教训，颁发了一份旨在适用于银行一切表内外业务的《内部控制系统评估框架（征求意见稿）》。它“描述了一个健全的内部控制系统和各基本要素，提出了若干原则供监管当局用于评价银行的内部控制系统。”其核心内容主要体现在三个方面：
一、内部控制活动应成为银行日常经营必不可少的一部分。高级管理层必须建立适当的控制结构以确保内部控制有效，对各个业务面的控制活动予以规定。包括对不同部门适当的业务控制，对实物控制，定期检查遵守风险限额的情况，审批和授权制度。复核和对账制度。高级管理层在任何阶段都必须确保银行的所有领域遵守了事先制定的政策和规程。同时高级管理层应确保职责适当分离，职员不被委任相互冲突的职责。对可能产生利益冲突的各个方面，应加以识别，设法改善，并密切监视。
二、内部控制的实施操作状况应该始终得到有效地监督。高级管理层应不间断地监视银行内部控制的整体效果。对关键风险进行监控应是银行日常经营的一部分，包括按要求进行单独评估。应由经适当训练、有能力的职员对内部控制系统进行有效、全面的内部审计。内部审计部门，作为对内部控制系统进行监督的一部分，应直接向董事会或它的审计委员会以及高层管理人员报告。内部控制的缺陷一经查出，应及时向适当的管理层报告，并应立即得到解决。重大的内部控制缺陷应向高级管理层和董事会报告。
三、金融监管当局应适时对内部控制系统作出客观地评价。金融监管机构应要求所有银行，无论规模大小，都拥有有效的内部控制系统，此系统应与其表内表外业务的性质、复杂程度以及风险相一致，并反映银行环境和状况的变化。如果监管机构认定银行的内部控制系统不充分（如未能符合本文件所包括的所有原则），即应对该银行采取措施，以保证内部控制系统及时得到改善。
三、德国典型全能银行制下的内控制度
在战后欧洲的金融发展中，德国堪称稳健发展的典范，而德国的金融监管更是独领。其金融监管最主要的特点，主要表现在两个方面：
一、分工明确。互相协作的金融监管组织体系。德国的银行业虽然实行全能银行制，银行除了经营传统的业务外，还兼营保险、证券、投资等其他非银行业务。然而，银行的兼营业务与银行业务是分开进行单独核算的，所以政府对其监管也分别由不同的部门进行。如对保险业和证券业的日常监管，由联邦保险监管局和联邦证券监管委员会来实行，而联邦金融监管局，则负责对银行和其他非银行金融机构（保险、证券除外）实施监管。它们均隶属于财政部。此外，德意志联邦银行〔中央银行）、州中央银行协助联邦金融监管局实行业管。联邦金融监管局、联邦保险监管局、联邦证券监管委员会和中央银行既明确分工，又互相配合，构成了德国完备和多层次的金融监管体系。
二、健全完善的金融机构内部控制制度。长期以来，德国非常重视银行内控机制的建立，为了防范经营风险，各银行均都建立健全了内部控制体系和有关制度，主要是建立内都市计机构、风险管理机构和证券监管机构。
1、内部审计机构。各银行一般均没有内部审计部，通过内部稽核。及时发现问题。银行所有权人可以监督经理人，以此实施有效的监管，防范经营风险。
2、风险管理机构。银行建立了一套有效的风险管理机制，银行董事会、市场风险管理部、各业务部门、审计部门都分别对风险负有明确的职责。董事长负责整个银行的风险管理，确定风险及其上限。银行每天通过数学计算的方法确定风险的大小，如超过了规定的风险上限，董事会将马上采取措施降低风险。
市场风险管理都是银行专门负责风险管理的职能部门，负责制定衡量市场风险的指标，对各业务部门进行检查、监督，随时提供风险信息。同时，建立一些数学模型来预测和计算风险。通过进行量的分析到质的定性，提出降低风险的措施，及时向董事会报告。各业务部门要预测本部门业务范围内的风险上限，定时进行检查，发现风险及时采取措施，并向风险管理部报告。内部审计部门则通过每天计算风险情况。对当时风险所处的状态报告有关部门和董事会。
3、证券监察部。德国1995年实施《证券交易法》，并成立了联邦证券监管委员会。为了配合实施《证券交易法》和联邦证券监管委员会的有效监管，各银行都依法成立了证券监察部，具体负责对本银行证券经营业务活动的监督。
德国金融监管在内部控制上最突出的特点是“四只眼原则”（也称双人原则）。也就是业务交叉核对，资产双重控制和双人签字。在德国联邦金融监管局颁布的《对经营金融交易的信用机构业务管理的基本要求》中“，详尽地层示了这种”分而治之“的原则。在《基本要求》关于操作程序的监督与牵制中规定：各项交易活动必须有明确的职能分工，包括四个层次：一是一线交易，二是后线结算，三是会计审核，四是监控。最低要求是一线交易与其它职能部门要分开，即使是交易管理人员也必须遵守这个原则。在一个职能部门中，相关但不同的工作要有不同的人员做，以确保相互的业务监督牵制。使用自动数据处理系统时，要有相应的程序来保证实施监督数据处理系统中输入人员要与交易、后线结算分开，会计审核要与业务监控人员分开。任何数据内容的修改，由处理系统自动记录在案。为控制与交易业务相关的风险，每个业务部门必须建立一个用于测量和监控风险头寸和分析潜在亏损风险大小并对其进行控制和管理的系统。风险控制人员要与一线交易人员分开，头寸权限由管理人员授予，交易产生的风险要及时得到监控，要有一名管理人员专门负责风险控制和管理工具，并且他本人不介入每天的前线交易。
四、美国分业监管下的内控制度
关键词：商业银行；监管问题；研究
中图分类号：F830.33 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.09.20 文章编号：1672-3309（2012）09-50-02
商业银行在整个金融体系中是规模最大、业务范围最广泛的金融机构，是银行体系中的主体，商业银行对社会经济发展及金融稳定起着举足轻重的作用，适时地对商业银行进行有效的监管具有现实意义。
一、商业银行监管的特点、目标及原则
商业银行是从事“吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”，它的经营活动广泛涉及国民经济和社会生活的方方面面，是国家金融体系的主体，加强对商业银行的风险控制对于维护整个金融体系的安全具有重要作用。
商业银行监管包括两大目标：保证银行的稳定经营和健康发展，维护金融秩序，确保广大民众对金融体系的信心；从储户利益来讲，是维护社会公众利益，尤其是存款人的利益。
商业银行监管的原则在于：第一，依法监管与严格执法原则。第二，综合性与系统性监管原则。第三，公平、公正、公开原则。第四，有机统一原则。第五，监管适度与竞争适度原则。
二、商业银行监管的理论依据
（一）金额脆弱说
银行业具有内在的不稳定性，银行资产和负债的流动性难以配合，存款者很难准确监测和评估个别银行的财务状况，一旦存款者对银行安全产生怀疑时，就会提走资金，由此形成的银行挤兑可能蔓延到有清偿能力的银行，甚至导致整个银行体系的崩溃。银行业具有的内在不稳定性造成银行的脆弱性，银行的脆弱性决定了金融系统的脆弱性。
（二）公共利益说
由于金融的负外部性和信息不对称导致市场失灵。不完全信息将导致贷款者注重长期客户关系，而影响了信贷资金流向收益较低的借款者，降低信贷市场分配资金的效率。
三、商业银行监管的必要性
金融业的行业特殊性决定了金融监管的重要性。金融风险多种多样，包括信用风险、流动性风险和市场风险等等。经济发展、体制改革、宏观经济调控都要求对金融风险进行有效的控制。金融监管可以把风险控制在一定范围内，保持公众的信心，保证国民经济的健康发展。另一方面，维护金融秩序，保护公平竞争，提高金融效率是金融业自身发展的需要。金融主管当局要通过金融监管保证金融运行有序、竞争公平且有效率。
四、商业银行监管存在的问题
（一）监管部门缺乏协调机制
我国银行、证券、保险三大监管部门之间的协调机制还不健全。2003年我国建立起“一行三会”制度，开始实行分业监管。在行政级别上，证监会、保监会、银监会三者地位相等，都隶属于国务院。正是行政级别上的平级关系使他们分而制之，难以协调沟通，实现信息共享。这就容易产生监管的灰色地带，其中存在的漏洞往往是金融机构不能独自承担的，甚至直接威胁国家整个金融体系。
（二）市场退出监管不足
我国目前监管的内容主要是机构的审批和经营的合规性，对市场退出的监管则属空白。当前存在的主要问题： 现行的商业银行退市法规内容过于简单、缺乏可操作性； 缺乏市场退出时对存款特别是居民储蓄存款有法可依的保障机制，事实上存在政府不得不为的过度保护。国有商业银行“太大而不宜倒”和某些中小商业银行风险集中的问题。
（三）监管理念落后
银行监管缺乏创新性和自主性，不能及时对银行系统进行监管。我国的金融监管缺乏事前预测，没有一个有效的金融风险监测、评价、预警和处置系统，还没有真正实现持续性监管，金融监管存在着一定程度的盲目性。
（四）监管目标模糊
在我国由于银行主体（中央银行、国有商业银行）均为国家所有，商业银行监管的重心落在了确保国家金融方针、政策的有效实施和中央银行货币政策的贯彻落实。目标的偏差，必然使监管行为出现偏差，造成商业银行长期以来信贷资产质量偏低，清偿和支付能力不足。
（五）监管过程不严谨
主要表现在执法不到位，监管力度弱，监管效果不明显，致使违规违章现象继续泛滥；或者对不同的被监管对象执法力度不同，孰轻孰重，不能一视同仁。
（六）监管的法律体系不完善
主要表现在：第一，法律的可操作性较弱。第二，政策法规体系比较繁琐。第三，银行监管法规不完善、不配套。
（七）监管具体方法匮乏
目前我国监管的方式较为单一，主要是外部监管，自我管理虽有，但由于相当部分银行国有，自我约束、自我管理机制不完善，行业自律组织更是少见。会计师、审计师事务所等社会监督机构对银行业的检查只是偶尔有之，并没有形成制度，存在着严重的体制缺陷。
五、完善我国银行监管的对策
（一）加强监管部门协调
加强协调机制主要建立监管各方高效的信息交流和共享机制，消除信息不对称的冲突。首先，明确信息收集方面的分工，防止监管信息出现缺失或信息重复。其次，在机构设置方面，在混业经营趋势下监管部门设置的机构应该起互相补充的作用，避免简单的重复，在监管内容、监管方法、监管频率上合理安排充分协调，以增加监管效率。最后，还应注意监管部门在制度上的协调。
（二）建立规范的市场退出规定
首先，要明确我国商业银行退出的主持机构及其职责，界定政府在商业银行市场退出中的权限和行为边界。其次，在收购方法上主要以并购方式为主。再次，立法机关和金融主管部门应尽快制定颁布有关商业银行市场退出的法律、法规，以及与之相配套的实施细则和操作规则。
（三）要增强与被监管者的沟通，形成互动式监管
学习借鉴国际银行业监管技术。利用先进的科学手段，依据我国银行业实际经营情况，建设符合我国银行业的监管信息网络系统。要进行独立自主的金融监管创新和增强监管的前瞻性。
（四）把好申请银行质量合格关
商业银行机构准入控制是有效监管的首要环节，是商业银行机构的数量、结构、规模分布符合国家经济金融发展规划和市场需要。
（五）逐步放松银行业务准入的限制
对银行业务进行诸多限制不利于银行发挥其本身的优势，最终无法达到其规模效应和规模报酬，也不利于银行适当分散风险。
（六）建立健全存款保险制度
存款保险制度通过确定合理负担银行风险损失的办法，对保护存款人利益，稳定金融体系，防范和化解金融风险，具有不可替代的功能。我们应制订出一套既能保护存款人利益，又能监管银行经营制度，并且设计合理的监管工具， 尽可能地降低银行的信用风险，促进银行业稳定发展。
（七）强化市场约束
监管必须以保证信息的可得性、透明度和可靠性为中心，使广大市场参与者以自由选择和“用脚投票”行为来监督和约束金融机构。必须制定若干详细规定，使银行的信息披露走上制度化轨道， 强制金融机构及时、准确、全面、公开地向公众披露信息，并对那些未能按规定披露的机构予以惩处。
（八）改革和创新商业银行内部控制体系
商业银行要坚持把稳定增长作为银行发展的长远目标，注重对主要业务环节和整个业务流程的风险控制，完善风险内控制度和业务操作规程。继续推进机构扁平化和业务垂直化管理，实行审慎会计财务政策。
（九）建立科学有效的商业银行风险评价、预警体系
加强对现场检查和非现场监测信息的分析和运用，实施实时监管，对商业银行风险状况进行总体评价。建立风险预警机制，对单个机构风险和系统风险进行早期预警和防范。
总之，现代市场经济中，银行业的安全和健康运行是整个经济安全和经济发展的基本保障。因此，银行监管政策实施的好坏就显得尤为重要。我国的银行监管起步晚，监管的政策和监管的水平都有待改进和提高。商业银行监管是一项复杂的系统工程，我们需要深刻理解现代商业银行风险管理与资本管理的关系，在全面总结银行监管实践经验的基础上引进和借鉴国际银行监管的先进做法，对我国银行监管的有效性进行全面自我评估，并在此基础上制定银行监管的行动方案，规范银行监管，努力构建商业银行有效监管的新框架。
参考文献：
[1] 黄达.金融学[M]. 中国人民大学出版社，2009.
[2] 刘晓勇.银行监管有效性研究[M].社会科学文献出版社， 2007.
[3] 刘毅、杨德勇、万猛.金融业风险与监管[M].中国金融出版社， 2006.
[4] 祁敬宇、祁绍斌.金融监管理论与实务[M].首都经济贸易大学出版社， 2007.
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