时间：2023-06-27 16:05:51
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[关键词] 类比推理；概念；原理；难题；语境
[中图分类号] D90-051 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2013）04-0012-07
随着近些年法学方法论研究的兴起，类比推理成为人们关注的一个重点。然而，目前学界对类比推理尚未展开深入的研究。类比推理的概念应当如何定位，类比推理的原理到底是什么，类比推理应当如何具体借鉴到司法实践中，这些都是尚待解决的问题。混用类比推理的概念，不区分具体语境而盲目地引进类比推理，都可能造成一定的混乱，因此我们有必要对其进行辩证考察。
一、类比推理的概念
（一）类比推理的历史脉络
在西方，类比推理（英语analogy，德语Analogie，拉丁文analogia）最初是一个数学概念，由毕达哥拉斯学派（pythagoreischeSchule）发展而来{1}。随着西方哲学的发展，类比推理从数学的中比例性这种狭义的概念发展成为了“相关类似性”这样一种更为广义的概念[1]。很多材料证明，在我国古代，也有与类比推理相似的概念。有学者指出，墨子首次提出了“察类明故”的命题，并把它运用于谈说论辩之中，以“知类”、“明故”来说服对方[2]。还有学者认为，我国古代的比附制度与类比推理相似，最早可以追溯到周代《尚书》中的《吕刑》 [3]。但是，中国历史上的“推类”思想与西方的类比推理在内涵上还是存在较大差别的[4]。
到了近代，沈家本先生在《法律馆刑法草案奏》中要求“删除比附”，并将“比附”与西方刑法所禁止的“类比推理”相对比，将其视为乱世恶习[5]。从此，类比推理在刑法中往往被视为一种违反法治的解释方法{2}。改革开放以后，类比推理制度在我国也在较长时间内，得到了认可。随着西方刑法学思想的不断引入，在刑法中罪行法定原则成为了共识。经过了一番激烈的争论之后，随着1997年新刑法的颁布，禁止类推原则在刑法中成为了共识。近年来，随着法学方法论研究的兴起，类比推理越来越得到了重视，即使是刑法学者也开始为这一概念“”。然而，目前学者对于类比推理的研究并不十分深入，在此，有必要首先对这一概念进行辨析，以避免理论上的混乱。
（二）类比推理的概念辨析
实际上，在西方法学方法论的范畴内，对于类比推理存在着狭义和广义两种不同的看法。较为狭义的观点将类比推理理解为法律续造的一种解释方法。例如，恩吉施认为，类比推理是一个“从特殊到特殊”的推理，为了实现一个在法律上站得住脚的类比推理，需要证明，法律没有规定的特殊性[6]。换言之，恩吉施定义的类比推理是以法律没有规定为前提的{1}。
而较为广义的观点则将类比推理定义为法律适用的基本方法。例如，考夫曼认为，类比推理不仅仅是司法造法的一部分，而且是所有法律适用的基础[7]。如此一来，类比推理将不再仅仅是特殊情形下的一种解释方式，而成为了一种普遍性的法律适用方法。尤其是经过考夫曼的进一步发展，类比推理将理论“触角”伸进了法律规范的解释与法律事实的筛选，通过类型化思维与等置模式一起构成了一个庞大的类推理论模型。
从以上可以看出，狭义和广义的类比推理各有不同的侧重点。狭义的类比推理的主要功能在于填补法律漏洞，合理地进行法律续造。而广义的类比推理的主要功能则在于阐明将法律规范适用于案件事实的过程，其应有的含义还包括对于法律条文的解释，以及法律规范与案件事实的等置等问题。当然，实际上广义类比推理的一般原理也适用于狭义的类比推理，因为狭义的类比推理也属于法律适用的一种情形。我们在探讨类比推理问题时，无疑首先应当确定类比推理的概念。我国目前探讨、借鉴的主要是作为一种法律适用方法的类比推理。
二、类比推理原理之阐释
（一）大陆法系：从“类型化”到“等置”
1.类型化
大陆法系以成文法为主，因此，类比推理面临的主要问题是如何将抽象的法律规范与具体的案件事实相联系。然而，案件与规范只是方法过程的“原始材料”，二者是在不同的范畴领域中，未经加工处理根本不能互相归类[8]。法律规范如果不经过适用者的理解与发掘，根本无法成为法律适用的逻辑大前提。而案件事实如果不经过“提炼”，也将只会是一堆凌乱的事实材料。因此，类型这一概念就成为了解决这一问题的关键。
类型将更有利于提升法律适用的操作性。首先，在抽象而宽泛的概念与具体而狭窄的事实之间，类型提供了一个进一步操作化的“平台”。正如康德所言，概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的[9]。因此，类型可以被理解为对概念的降维，类型在中观的层次上为宏观的概念与微观的事实架起了桥梁。其次，类型使法律的内涵具有了开放性。正如考夫曼所言，类型虽然有一个固定的核心，但是没有固定的界限，概念是封闭的，类型是开放的[10]。
如何从抽象、概括的法律文字中塑造类型，这涉及到对法律的解释问题。考夫曼试图通过“事物本质”这一概念来塑造类型。考夫曼对于类型的把握实际上是通过类型来完成的。考夫曼认为，“事物本质”（Natur der Sache）是类比推理（类似推论）的关键点，它不仅是立法也是法律发现之类比推理过程的基础。因此，它是事物正义与规范正义的中间点，而且本身是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者[11]。
2.等置
在大陆法系的法哲学传统中，规范（应然）与事实（实然）的对立由来已久，并因此进一步发展出二元论和一元论之间的对立。二元论认为应然与实然之间不可相互导出，规范只能从规范当中导出，而不能从事实中导出。在二元论的前提下，如何能将应然性的法律规范与实然性的案件事实相联系，首先就会遭受哲学上的困难。
考夫曼认为法学方法的核心不在于一个逻辑推论，而是在于一个比较。这种比较、等置，重要的在于比较点，比较的第三者，而不是一个纯粹认识的行为所能确定的，而是一种决断，必须借由权力来作成[12]。法律发现之方法论过程的“两个方面”是：一方面针对规范调适生活事实；另一方面针对生活事实调适规范。它是一种同时的行为，是一种“同时履行”地进行的、事实向着规范与规范向着事实自我开放的过程，而且类比推理特有的“扩张”就在这种“自我开放”中[13]。然而，这种“调适”是如何展开的，考夫曼并没有进一步具体展开。
（二）英美法系：从“寻找比较点”到“寻找相似性”
英美法系中的类比推理，支配它的原则是，同样案件应该给予同样的裁决，如果不同点重要则不同案件应该给予不同裁决[14]。很多英美法系的学者对于类比推理的方法做了论述。例如，列维指出，类比推理的过程分为三步：首先要提炼出个案之间的相似之处，然后总结出先例中蕴含的相关法则，最后再将此相关法则运用于当下的个案之中。列维认为，法律推理的基本类型是例推法（reasoning by example），就是从个案到个案的推理，这一推理过程运用的是所谓的“先例原则”[15]。孙斯坦则将类比推理分为五个步骤：（1）某种事实模式A（即“源”案例）有某些特征；我们可以把这些特征称作X，Y和Z。（2）事实模式B（即“目标”案例）有特征X，Y和A，或者X，Y，Z和A。（3）A在法律中是以某种方式处理的。（4）在思考A、B及其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则。（5）以为B与A具有共同之处，B也应当得到同样的处理[16]。
伯顿也提出了进行比较的三个步骤：第一，要识别出进行推理的一个适当基点；第二，描述基点情况与问题情况之间的相同点和不同点；第三，决定这些事实上的相同点或不同点哪种更加重要[17]。布鲁尔提出了“A-W-R”（analogy-warranting rule）模式，认为类比证成规则的关键在于，被类推的项目的一些特征能够拥有足够的保证使其联系到其他的特征[18]。第一，应当在“疑难的语境”中扩展文意，进而形成一个“类比正当化规则”；第二，对于已经发现的“类比正当化规则”进一步进行证立和证否；第三，将这种经过确证的“类比正当化规则”适用到目标案件中去[19]。
由于英美法系的法律渊源主要是判例，所以，实际上类比推理主要是在案例事实之间进行比较。这种类比推理的前提是首先在案例中寻找到比较点，然后再从比较点中寻找相似性。如果具有相似性，那么就可以将先例的规则适用于待决的案件事实。
这种法律适用的逻辑与大陆法系的法律适用存在差别，有学者将这两种不同的类比推理分别称为基于规则的类比推理和基于原则的类比推理。基于规则的类比推理，它是民法法系的典型；基于原则的类比推理，它和普通法的方法紧密联系在一起[20]。民法法系一般情形中的类比论证将一个制定法规范扩张到一个不同的案件，而与之相对，普通法系的一般情形则是从个案到个案[21]。在这里，我们可以用以下模式形象地对两种类比推理模式进行描述：
判例法的类比推理：
先例事实后例事实
先例规则后例事实
成文法的类比推理：
成文规范类型
类型案件事实
成文规范案件事实
正是由于这种类比推理模式上的差别，因而在两大法系中，类比推理在各个具体环节中所运用的方法也会存在差异。例如，大陆法系国家更多地采用“类型化”、“等置”技术，这些技术主要是在抽象的法律规范和具象的案件事实之间进行操作；而英美法系国家则会采用“寻找比较点”、“寻找相似性”等方法，这些方法则更加注重对于案件事实的全面掌握、提炼、分析。因而，尽管这两种类比推理方法在内涵上具有一致性，即都是将法律渊源与案件事实进行对接适用，但是在具体操作方式上还是存在很大差别。
三、类比推理的难题和语境
尽管类比推理在国外已经得到了非常深入的研究，但是仍然有一些根本性的难题没有得到圆满的解决。近些年来，类比推理在我国学界得到了越来越多的认可，然而，对于类比推理可能存在的风险和难题却缺少足够的认识。尤其是类比推理作为一种整体性的法律适用方法，在不同的语境中应当考虑各自特殊的要求。
（一）获取法律类型的难题
考夫曼将“事物本质”作为获取规范类型的关键，这种观点如欲在我国引入并展开是值得深思的。有学者认为，以事物“本质”和“具体秩序”进行论证与法律适用无关。确切地说，它是在传统法律渊源学说之外开辟新的法律渊源[22]。事物的“本质”是掩饰法官代替立法的外衣[23]。笔者认为，依靠“事物本质”这一概念塑造类型不但缺少可操作性，同时也存在很大风险。一方面，“事物本质”这一概念语焉不详，不同的人对此的判断将会存在很大差异；另一方面，事物本质极易突破法律的可能语义，这为过度的类比推理埋下了隐患。以下笔者试举两个实例予以说明。
案例（1）：在德国《刑法典》第224条第1款第2项中有“借助武器”这一概念。然而，对于什么是“武器”，在刑法解释论上产生了极大争议。
武器本质：较大的危险性
盐酸也具有较大的危险性
盐酸=武器
武器本质：较大的危险性
墙也具有较大的危险性
墙=武器[24]
案例（2）：我国《刑法》第275条规定了故意毁坏财物罪，而对于什么样的行为属于“毁坏”也存在激烈的学说对立。
毁坏本质：使他人遭受利益损失
将他人股票高买低卖使他人遭受利益损失
将他人股票高买低卖=毁坏
毁坏本质：使他人遭受利益损失
放走他人笼中的小鸟使他人遭受利益损失
放走他人笼中的小鸟=毁坏{1}
以上推论的逻辑在于：武器的本质就是存在较大的危险，因而只要具有较大的危险的事物就可以归入武器这个概念之下。因而，将他人的头往墙上撞时，墙也具有较大的危险，于是墙也被归入了武器这个概念之下。毁坏的本质就是使他人遭受利益损失，因而只要是使他人遭受利益损失的行为都可以归入毁坏这个概念之下。
以上的推论方法很有可能使解释突破法律可能的文意。之所以出现这种推论结果，一个重要的原因在于，事物的本质的内涵与词语的语义并不在一个层面上，本质的内涵应该是词语语义的上位概念。例如，“毁坏”确实具有“使他人遭受利益损失”的属性，但是并非只要符合“使他人遭受利益损失”属性的行为都是“毁坏行为”。在这里，通过事物本质挖掘出来的规范类型实际上已经远远超出了词语可能的文义。对此，我国已经有学者提出了反思，认为应当警惕“过度类型化”的命题[25]。虽然笔者选取的是刑法的案例来作为例证，但是这种由“事物的本质”导致的“过度类型化”的问题是普遍存在的。因此，我们必须寻找另外一种理论概念来对类型进行辅发掘。
对此，笔者倾向于通过法律的规范目的来完成类型的获取。法律的目的应该是法律推理中至关重要的成分：论证法律正当性的原则和政策提供突显重要事实的规范性视角{2}。语义的选择应以正当化理由的寻求为其引导。法律适用在国家功能体系当中的位置，以及整个法的功能为解释衡量提供了重要的根据[26]。法律类型的提炼归根结底是为了在法律概念与案件事实之间提供一个沟通的平台，是为了更好地完成法律适用。更进一步说，这些都应当服务于法律的规范目的，这是问题的原点。因而，以法律规范目的为指引，才能正确地对法律进行解释，并从法律规范中提取出恰当的类型。
与成文法的类比推理相似，在判例法的类比推理中，如何在案例中寻找比较的关键点，也是一项尚未完全达成共识的议题，但是，规范保护目的也得到了认同。例如拉兹就认为，比较的重点在于案例中规则的定律（rationale）――拥有规则的理由，规则服务的目的[27]。
（二）等置判断的难题
在大陆法系中，等置的难题主要在于如何将待决事实“归入”法律规范，尽管类型这一理论模型加强了二者之间的联系，然而，在类型与事实之间的归类如何具体展开仍然没有得到很好的说明。恩吉施提出了著名的“目光在规范与事实之间不断往返”的命题；考夫曼也认为法律发现之方法论过程是生活事实与规范之间的不断调适；拉伦茨则提出了一系列判断的方法，包括以感知为基础的判断、以对人类行为的解释为基础之判断、其他借社会经验而取得之判断、价值判断以及法官的自由裁量[28]。但是，很难说这些描述对等置原理进行了清楚的理论构建{3}。正是由于对“等置”这一过程目前尚缺少非常有说服力的理论，所以对于类比推理的可靠性很多学者持怀疑态度[29]。虽然我们对于类比推理的认识正在逐渐地加深，但是很难说我们已经破解了类比推理的难题。如果对于等置问题没有一个共识性的理解，那么，很有可能会应验苏力教授的判断：“建立一种方法的法律解释学的学理努力，可能不会有什么令法官、律师们满意的结果。”[30]
在英美判例法中，与之类似的“比较相似性”问题也仍然存有很大争论。伯顿认为类比推理的相似性就像家族成员之间的相似性一样，大多数家庭的两个成员并非在所有方面都相像，大多数家族的任何两个成员也并不必须在任何独特方面都相像[31]。笔者认为，这一问题的解决还是必须回到法律的目的这一原点。张骐教授也指出，确定案件相似性的关键，是确定指导性案例中法律解决方案的合理性或实质理由，或者说，是确定使得指导性案例中的裁判规则或法理获得正确性证明的目的或价值[32]。实际上，张骐教授所指的合理性和实质理由，应当是与法律规范目的相一致的。
（三）类推适用的部门法语境――以刑法为例
类比推理作为一种一般意义上的法律适用方式，有其总体性的适用原理，但是在不同的部门法语境中，其所应当受到的限制以及适用条件都会有所不同。本文仅以刑法为例，阐述类比推理在刑法中适用所要受到的一些特殊限制。
1.坚守可能语义
考夫曼对可能语义提出了质疑，他甚至将可能语义本身也视为一种类推。考夫曼指出，“可能的字义”不是“单纯的解释”，而是全然无可否认的类比推理[33]。在这里，考夫曼实际上是想将“可能的字义”消解在类型中。因此，类比推理完全通过类型来完成，“可能的字义”不再发挥作用了{1}。我国也有学者接受了这种观点，甚至认为可能语义是不可能的。例如，苏力教授认为，“很难说一个词语有核心和边缘之分”[34]。杜宇教授也指出，语言意义的理解过程，一直是并且主要是理解者的一种自我参与的过程。对文意范围之理解，存在历时性和共时性的差异[35]。
笔者认为，所谓的可能语义当然会存在一定的模糊性，但是这一点并不足以成为我们批判这个概念并试图抛弃这个概念的充分理由。齐佩利乌斯曾指出，具体的语词构成的是一个包括各种可能语义的空间（Bedeutungsspielraum）[36]。可能语义空间本身应当被理解为一种“幅”的概念，具有一定的波动性，而不是一种“点”的精确概念{2}。将可能语义看成一个“幅”的概念，那么它在主体含义上还是具有较大稳定性的。而且，目前德国学者倾向于用“可能的口语化含义”（die m？glicheumgangssprachlieWortsinn）来限定法律解释的边界[37]，这为可能语义提供了一种相对可以掌握的方案。最后，从法的“适应性”角度来看，这一意义空间使一般性的法律语词具有了某种与其所规范之多样性的生活状态以及法律问题，并且尤其是整个事实情境及主导地位的社会伦理观念的变迁相适应的能力[38]。
实际上，考夫曼对于可能语义的处理，将导致法律续造与法律解释不再存在区别，这二者通通都被纳入到其广义的类比推理的范畴中。然而，在德国理论和司法界，通说都认为解释与漏洞填补的区别是应当得到承认的，而且法律的可能语义就是对二者进行区别的标准{3}。一般法律解释与法律续造虽然都适用广义类比推理的机理，但是在具体的要求上还是存在差别，这恰恰是区分二者的重要意义所在。对于这种完全取消法律解释与法律续造的观点应当持慎重的态度，尤其是在刑法这样的部门法中，这种做法则更不可取{4}。
2.禁止续造法律
一般认为，一定范围内的法律续造是被允许的。在德国法律系统中，许多案例中填补法律漏洞的行为都得到了承认[39]。在民事法领域中，因有“不得以法律不备为由而拒绝正义”的原则，司法造法通常能够得到立法者的概括授权与认可[40]。在民法中，不管是从法律目的的角度还是从体系的角度，法律漏洞都具有补充的必要性[41]。类推适用被认为是一种“显然的”法律漏洞之填补方法[42]，我国台湾地区民法学家王泽鉴教授甚至认为，一个国家法律的健全与进步，可以用“类推适用”作为测试的指标[43]。
但是，这种法律续造意义上的类比推理在刑法中是应当受到禁止的。这是因为，不管是在民法法系还是在普通法系，对于类比推理都存在宪法上的限制和罪刑法定的限制。美国在Lewis V. Commonwealth 一案中明确拒绝了法律续造意义上的类比，理由是其可能会在没有事前告知的前提下扩大被告人的责任[44]。而《美国模范刑法典》也明文规定，只有在刑法中明确列举的行为才可以受到处罚[45]。在德国，尽管扩大解释和类推解释之间很难区分，但是《德国刑法典》第1条罪刑法定的规定，也被认为包含了禁止类推解释的内容[46]。
对刑法条文进行类比会导致对类似行为的处罚，这种行为在实施时并没有被禁止，只是后来通过司法类比被禁止。对这种情形类比推理的限制在于对刑事被告人的基本权利的保护[47]。罪刑法定原则在刑法中属于帝王原则，其要义之一就在于禁止类推解释。这里的禁止类推解释并不是本文中所讲的法学方法论上的类比推理，而是指突破了可能语义的类比推理。
与这种原理相似，在刑事诉讼法、行政法等法律中，也会对这种法律续造的类比推理产生强于一般法律解释的限制。这一点就是类比推理在部门法语境中所要考虑的。
（四）类推适用的法系语境
大陆法系成文法的类比推理是从法律规则到案件判决，而英美法系判例法的类比的推理是从先例到案件裁决，两者在类比推理的技术操作上存在很大差别。因此，我们对于类比推理这一法学方法论的借鉴也要充分考虑法系间语境的不同。
我国从整体上来说，可以被归入成文法系的国家，因此在法律适用中应当更多地借鉴大陆法系类比推理的方法和技术。然而，在当今世界判例法和成文法互相补充的背景下，这两种类比推理方法之间完全可以而且应当相互借鉴。对于中国而言，目前正在逐步推进的指导性案例制度也对此提出了现实需求。
有学者指出，应当通过案件的相似性来发现指导性案例，而类比推理的法律方法就是判断相似性的合适的理论基础[48]。确实，发挥指导性案例的指导性需要一种强有力的法律方法来助力，而类比推理方法所包含的许多法律方法对此无疑将会大有裨益。但是，在此之前，我们首先应当充分认识我国指导性案例制度的特征。
我国的指导性案例实际上在某种程度上兼具判例法与成文法的形式特征。这主要体现在，我国的指导性案例中，不但包括案件事实、裁判理由等，还包括“裁判要点”（或裁判要旨）。这种“裁判要点”具有较强的抽象性，并且包含了具体的裁判规则，与成文的法律规范具有较大的相似性。尤其值得指出的是，有些“裁判要点”与司法解释中的条文几乎是一致的{1}。
如此看来，我国的指导性案例不但具有判例的形式特征，同时还具有一定程度的成文法的形式特征。然而，裁判要旨并不能完全将判例中的规范内涵阐发出来，因为裁判要旨降低、减少了指导性案例中与案件事实相联的生动与鲜活，有时还可能遗漏案例本身具有指导性的法律点[49]。因此，如果我们要充分地使指导性案例发挥指导性功效，那么我们就需要全面地从抽象的裁判要旨和具体的案例中进行类比推理。换言之，在我国如果要充分发挥好指导性案例的作用，就应当将两种法系中不同的类比推理有机地结合起来。
我国目前所颁布的指导性案例，有的仅仅是重申公共议题、公共政策，有的案例则完全与过去的司法解释重复[50]，不仅案件数量缺乏规模效应，裁判要旨也缺乏指导[51]。这一客观现状，就更加考验我们通过类比推理的方法从有限的指导性案例中提取规范资源的能力与方法。
四、结语
类比推理在中国经历了一个不断发展和被认识的过程。作为一种基本的法学方法，对其原理进行深入研究，将会有力地促进我国的法律适用。然而，我们首先应当对类比推理的概念有一个准确的把握，清楚地区分法律续造意义上的类比推理和一般法律适用方法意义上的类比推理，否则难以在学术上形成有效的对话。
由于大陆法系成文法与英美法系判例法的分野，二者在类比推理的机理上也存在一定差别。大陆法系的类比推理首先要解决的问题是，从抽象、概括的法律条文中提取出法律适用的大前提，而这一过程有赖于“类型”这一理论。“类型”能够在应然、抽象、宏观的法律概念与实然、具体、微观的案件事实之间架起一座桥梁，为二者提供一个中观的操作平台。英美法系的类比推理模式则是从案例到案例，因而如何从案例中选择重要的比较点，以及如何判断相似性则是较为关键性的问题。
随着研究的深入，类比推理方法将会被许多部门法的理论和实践所借鉴，在这个过程中，我们应当充分认识到部门法特有语境的重要性，不能机械地全盘引入。而我国目前正在建立的案例指导制度，实际上兼具成文法与判例法的形式特征，因此，如果希望充分发挥案例指导制度的指导性，就需要将判例法中的类比推理与成文法中的类比推理有机地结合起来。
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【关键词】法律逻辑；法律案例教学；应用
当法学教育被列入规范教育的行列时，与其他专业一样法律专业也进入了批量化生产的行列。作为一项实用性学科，法律逻辑的方法、技艺、逻辑思维能力都是十分重要的，因为我们一走出校门就可能直接面临法律的操作问题，如果在学校我们没有学会察觉一些低级的逻辑错误的能力，就很难在短时间里适应社会的需要，陷入“怀才不遇”、空有一肚子理论的尴尬境地。
一、 法律逻辑在法律案例教学法中的具体应用
（一）法律逻辑简析
分析其应用，应先了解法律逻辑是什么的问题。从理论来讲，法律逻辑学既是逻辑学研究的一个专门领域，又是法理学的一个重要分支，以一个例子来说，审判是有原告和被告两个立场，原告和被告都各有主张，而且是相互矛盾的。其实根本不可能有什么事情是某一方绝对正确或某一方绝对错误。但是法官却必须假装可以使这种不可能的事情变为可能。然而数学上的证明不是“对” 就是“错”，一定要从这两个答案中找出一个。但法学和数学这看似永远不可能相交的平行线却可以通过逻辑联系起来。所以说，法律逻辑是一门主要研究法律思维形式及其逻辑方法的科学，它加强了学生的法律思维逻辑性及司法实践中的公平性，在法学教育及应用中是占有十分重要地位的。
（二） 法律逻辑的具体应用（从法律判断、法律推理和法律论证三个方面简析）
1、法律判断在法律案例教学法中的应用
法律案例教学法，指在法学专业课、专业基础课的授课过程中，教师按照教学大纲的要求，根据教学内容的具体情况，采用列举案例、讲评案例、讨论案例旁听案例、实习案例等方式，完成教学过程的教学方法。其案例中案件事实形成包括两个互相交错的方面:一是对事实进行实体法律意义的判断;二是对事实之真假进行认定。
2、 法律推理在法律案例教学法中的应用
如上所述，法律推理被有些法学家是为法律逻辑或法律方法论的核心，说明了法律推理的重要性和学生应掌握其运用的必要性。不论是必然推理的简单命题推理、复合命题推理还是或然推理的归纳推理、类比推理、溯因推理，其都可以看为一组命题序列，可以从一个或一组命题推导出另一个命题。
在案例教学中，可以通过对一个案例的分析以命题的形式展示给大家，对同学们逻辑思维的培养十分有效。
理性是司法必备的品性，然而理性又是我国司法中稀缺的资源。法律推理实质上是在一定原则提导下的价值判断与行为选择，使我国司法更加理性的品质，价值判断与利益权衡使得法律推理不再是一种机械性操作，而是作为一种有目的的实践活动，正是由于实践理性的作用，才有可能防止司法专横。在案例教学中给学生教与这些逻辑技能为以后应用型甚至复合型法律人才的培养奠基。
3、法律论证在法律案例教学法中的应用
在法律逻辑中法律论证应用时应让学生要弄清法律论证是什么，首先必须弄清“推理”、“推论”和“论证”的关系。除此之外，法律论证是法律诉讼的重要组成部分。法律论证有三个主体（论证参与者），即控方、辩方和审方。以我国现行法律制度为例，在刑事诉讼中，三个论证主体分别是公诉人（控方）、被告人（辩方）和法官（审方）；在民事诉讼中，三个论证主体分别是原告（控方）、被告（辩方）和法官（审方）；在行政诉讼中，三个论证主体是原告（控方）、被告（辩方，即国家机关）和法官（审方），这些知识的穿插对当前案例教学中学生的理解有重要帮助。
二、在法律案例教学中应用法律逻辑的重要性及必要性
（一）增强学生逻辑思维方式及法律方法应用，为未来奠基。
将法律逻辑应用于平常的教学中，在课堂上教与学生正确严谨的逻辑思维，不论以后学生从事任何行业都会有帮助。美国学者鲁格罗.亚狄瑟曾经说过：“所有的法律人都必须了解基本的演绎推理概念，特别是直言三段论和假言三段论法。他们也必须了解归纳概括与归纳类比这两个面向。与此同时，他们还得形式谬误和非形式谬误。这是法律专业人士所必须掌握的逻辑基础知识。”
不论学生最后是成为检察官、律师、警察，甚至是作为当事人，法律逻辑的理解与掌握都会让自己更胜一筹，有助于人们准确地表达观点以及识别谬误、驳斥诡辩,也有助于所学其他部门法的运用，培养训练法科学生的法律思维方式。
（二）更助于学生对法律知识的理解和掌握。
法律法规的规定既抽象又原则，案例是理解法律的基础，法律逻辑的目的是让学生理解基础的法律知识，是为了在生活中不断增强学生的法律思维和法律技能。在处理和判断有关问题时，能够活学活用所学的法律基础知识做出相应的分析和判断。在案例教学法中应用法律逻辑，学生可以接触到大量的案例，通过教学不但培养了学生的分析判断能力，而且使学生了解了法条指定的初衷，这样就能使学生更加深刻地理解法律条文的具体含义。
三、 法律逻辑在法律案例教学法中的应用应注意的问题
（一）告诉学生法律逻辑的重要性。
如果你不知道法律逻辑，你永远不会知道为什么要立法，应该怎样立法，立法的背后包含哪些东西，同样的，在适用法律、解释法律时，也会毫无头绪，如古代的糊涂官一样。要让学生在潜移默化掌握法律逻辑的同时不忽视法律逻辑本身的重要性，认识到掌握逻辑与修辞能力对法律职业的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。
（二）帮同学们辨别易混点。
例如法律逻辑中的法律推理和法律论证，推理是一个链接在一起的推论序列，在这个推论链中，一个推论的结论充当下一个推论的前提；论证是一个推理序列，包含了一系列推理，且一个推理的结论也许充当了下一个推理的前提。一个论证可以包含有很多推理，而一个推理又可以包括许多推论；推论存在于推理之中，推理存在于论证中。当然，并不是所有推理都存在于论证之中，推理还有解释中的推理和论证中的推理之分，等等。
参考文献：
[1] 葛洪义主编1 法理学[ M]1 中国法律出版社, 2000-01-30
关键词:法律逻辑；应用逻辑
中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）14-0259-01
一、关于法律逻辑的研究对象
对于这个问题, 我国的逻辑界与法学界主要有两种不同的看法。第一种观点认为法律逻辑就是普通逻辑在法学领域中的具体运用, 其理论基础就是普通逻辑即形式逻辑所阐述的原理。法律逻辑是形式逻辑或普通逻辑原理在法的理论、法的规范和法的实践中的应用。因此法律逻辑的研究对象就是法律中的逻辑问题。法律逻辑是普通逻辑或形式逻辑在法律规范或法律活动中的应用。第二种观点则认为法律逻辑作为一门学科, 有其独立的研究对象。我们原则上同意第二种观点，作为一门学科, 法律逻辑是应该有其特定的研究对象的, 而作为一门逻辑学的分支学科, 它的研究又应是与一般逻辑学的研究对象相对应、相关联的。法律思维就是在法律的理论与实践中所运用的思维, 法律思维的形式, 则是指法律概念、法律命题与法律推理。
普通逻辑或形式逻辑把概念作为其重要的研究对象, 法律逻辑也要研究概念, 法律逻辑中研究的是法律概念, 即立法、司法与守法思维中的概念。一般地说, 法律概念与普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念为素材, 以普通逻辑的一般概念理论为工具研究法律概念与一般概念的同一性及差异性, 揭示法律概念的特殊逻辑性质与作用, 从而为法律概念的制定、规范、解释提供一般的逻辑原则, 这是法律逻辑中关于法律概念研究的主要内容。法律命题也是法律逻辑的重要研究对象, 以一般逻辑中的命题理论为墓础研究法律命题的特殊的逻辑性质及其在法律实践中的特殊作用,给予法律命题以科学的分类, 这应该是法律命题研究的主要内容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法两大环节组成。一个立法过程就是对构成法律的每一个概念、命题进行严密分析的过程。关于法律概念与命题的研究, 其主要目的是为了用于立法中的思维。至于司法主要指的是法律的实施, 而法律的实施主要是围绕诉讼活动的司法侦查与司法审判工作, 它主要表现为对法律命题的逻辑推导以及寻找因果的各种逻辑方法。因此,与司法思维相对应的法律逻辑还要研究法律推理及各种法律实践中的逻辑方法。法律推理则是从已有的法律命题或法律知识推出新的法律命题的过程。一般地说, 法律推理与一般逻辑的推理是有区别的。一般推理理论以演绎推理为主, 特别强调从前提到结论的必然性推理, 比较轻视“ 可能性的” 、或然的推理而法律逻辑既重视必然性推理, 也重视“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律逻辑很重视的推理, 但这一推理的形成在一般逻辑理论中是予以排斥的。
二、关于法律逻辑的性质
法律逻辑是属于逻辑学还是法律科学，是应用逻辑还是法律中的逻辑的应用？一方面,作为一门介于法律与逻辑之间的边缘学科, 法律逻辑既有法律的内容亦有逻辑学内容, 它是一门法律与逻辑相结合而形成的新学科。另一方面，由于法律逻辑研究的是法律中的逻辑问题―法律思维形式与法律思维的逻辑方法, 因此, 它的重点是逻辑而非法律, 所以, 它实质是一门应用逻辑新学科―将逻辑原理应用于法律领域而形成的学科。那么，作为法律逻辑的应用工具与基础的“纯逻辑”是普通逻辑还是现代数理逻辑或者辩证逻辑呢？普通逻辑、数理逻辑与辩证逻辑均可以运用于法律领域。因此, 在目前关于法律逻辑的研究中我们应该允许将辩证逻辑普通逻辑、数理逻辑等运用于法律的各种尝试。当然, 由于逻辑学的发展趋势是现代逻辑即数理逻辑, 由于科学的发展趋势是定量化与形式化。因此, 我们关于法律逻辑研究的最终目标应该是用现代逻辑为工具来研究法律中的逻辑问题, 形成关于法律逻辑的逻辑演算系统。法律逻辑作为一门应用逻辑，它的研究应该是有层次的, 这个层次是由“应用逻辑”与“逻辑的应用”的区别而决定的“逻辑的应用”强调的是“应用”，而“应用逻辑”的主体是“逻辑”，因此，只要是将逻辑原理不管是系统的还是零散的传统的还是现代的应用于某一学科，便可谓之“ 逻辑的应用”但应用逻辑则不同，除了要求将逻辑应用于某一领域或学科，还要求这种应用是系统的、具有逻辑科学性质。所以，“逻辑的应用”是“应用逻辑”的初级阶段，“应用逻辑”则是“逻辑的应用”的最终目标。从这一区分出发，法律逻辑的研究也包括两个层次逻辑在法律中的应用与系统化的法律逻辑。前者是低层次的只要是将逻辑知识应用于法律，均可谓之逻辑在法律中的应用，后者则是高层次的在低层次应用的基础上，以现代逻辑为工具，形成系统的严格的“关于法律的逻辑”。
人民法院的行政裁判文书，是具有法律效力的法律文件，它关系到国家法律、法规的具体实施，关系到当事人的诉讼权利与合法权益的保护，也关系到人民法院实事求是、依法办案、秉公执法、刚正不阿的形象。它不仅记录了审判权的运用，更重要的是表明权力运用的公正。是诉讼价值的最终体现。但在审判实践中，大量的行政裁判文书不援引法律条文，仅仅叙述案件事实，然后根据“诉讼法”进行裁判。这样的裁判文书让当事人看不到裁判结果的由来，对裁判结果不信服，从而对法院裁判的公正性表示怀疑。这是职权主义审判模式的产物。根据“公开、公正、公平原则”和WTO的“法律透明度原则”，我们应该在裁判文书中援引法律、法规和规章原文，阐明裁判结果的由来，让当事人明白赢在哪里、输在何处，对裁判结果心服口服，从而减少上诉、申诉，减轻讼累。最高人民法院院长肖扬曾指出：“要做到裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体，真正具有司法权威。”
1、从法理角度看。审判实际上是一个归责的过程，即由国家审判机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责是一个复杂的过程，责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。因为“归责”有一个重要原则，即责任法定原则——责任作为一种否定的法律后果，应当由法律规范预先约定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照预先约定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。因而承担法律责任的最终依据是法律、法规、规章和司法解释。审判作为一个归责的过程，裁判结果的得出，法律责任的承担，是适用上述依据的结果，因而裁判文书作为法的适用结果的文书，必须援引。
2、从行政审判的特点看。行政审判是对具体行政行为的合法性进行审查。国家基于保护行政相对人的合法权益，确保行政管理的合法性和有效性，将具体行政行为纳入审判权的监督和审查范围之内。但这是一种有限的审查，仅是对具体行政行为的合法性进行审查，即对具体行政行为的事实、程序、适用法律法规和是否具有作出具体行政行为的管理权进行审查。而行政机关在事实、程序和适用法律上是否合法，是否有管理权，必须以法律、法规和规章为基础，因而裁判文书中必须将适用的法律、法规、规章和司法解释予以援引，从而做到“证据清、道理明、判决公和人心服。”
3、从法律、法规、规章和司法解释的广泛性看。由于行政管理领域的广泛性，行政法律、法规和规章大量存在。据统计，仅2002年至2003年上半年，报送国务院法制办备案登记的各地、各部门制订的法规规章就达2440余件。当事人无法一一读遍，因而如果不引用法律法规和规章的原文，那么很容易让当事人摸不清审判结果的由来，从而输了官司的、赢了官司的都糊涂。而且我国行政审判所适用的一般性法律规范有《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等。这些法律条文具有针对性，审理具体行政管理领域的案件，我们适用这些专门的法律条文，如果援引，则能清楚的阐明裁判结果的由来。
4、从诉讼的性质看。诉讼的性质总是要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的裁判总是会不利于一方而有利于另一方，法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。因而为了法院公正裁判的结果能够得到当事人的认同，更好的树立法院、法官形象，我们应当将行政裁判文书中用于支撑判决结果的法律条文，全部展示给当事人，不论认定事实、认定证据，还是确认行政机关具体行政行为是否符合法定程序、有无管理职权。从而起到审结一案、教育一片的作用，使审判的社会效果、法律效果有机统一。
二、事实部分应详叙主要事实。
行政裁判文书的理由部分是行政裁判文书的重心，当事人是否理解法院的裁判，关键在于这里。因而裁判的理由部分必须写好。事实部分是理由这个重心的铺垫，只有先写好事实部分，理由部分才能精彩。
1、维持判决，包括（1）证据确凿，（2）适用法律法规正确，（3）符合法定程序，三种情况。应当写明：“被诉具体行政行为确认的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致；对整个案件的事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉具体行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。具体行政行为所基于的事实的性质的认定正确；对相应的事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，其法律依据与更高层次的法律文件不相抵触。根据相应事实所具有的情节，全面适用法律、法规。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限”等事实。
2、撤销判决，（1）、主要证据不足的，应当写明具体行政行为缺乏根据的事实；（2）、适用法律法规错误的，要写明“应当适用甲法却适用了乙法，应当适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款；应当同时适用两个以上的法律法规，仅适用了一个法律法规，应当同时适用法律法规的两个以上条款，仅适用了一个条款；适用了尚未生效的、已经失效的或者无效的法律法规；应当适用特别法，却适用了普通法”等事实。（3）、违反法定程序的，应当写明违反了法律法规规定的“方式、形式、手续、步骤、时限”等事实。（4）、超越职权的，应写明“甲行政机关行使了应当由乙行政机关行使的职权；下级行政机关行使了应当由上级行政机关行使的职权；内部行政机关行使了应当由外部行政机关行使的职权；行政机关超出其行政辖区行使职权”等事实。（5）、滥用职权的，应当写明“主观动机不良，明知违法，却基于个人利益、单位利益，假公济私或者以权谋私，作出极不合理的具体行政行为；不考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素”等事实。
3、限期履行判决，应写明“符合法定条件，向被告申请颁发许可证，被告拒绝颁发或不予答复的；被告没有依法发给抚恤金的；申请被告履行保护人身权、财产权的法定职责，被告拒绝履行或不予答复”等事实。
4、变更判决，应主要写明“畸轻畸重、同样情况不同样对待或不同情况同样对待、反复无常”等事实。
5、确认判决，确认判决除能够作为当事人提起行政赔偿的根据外，还用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在或者将来的事实是否具有效力，某种行政法律关系是否存在、是否合法，关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。因而应当写明“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，经人民法院审查原具体行政行为违法；被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者判决驳回诉讼请求的；被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”等事实。
行政裁定书包括以下几种裁定：1、起诉不予受理；2、驳回起诉；3、诉讼期间停止具体行政行为的执行，或者驳回停止执行的申请；4、财产保全和先行给付；5、准许或者不准许撤诉；6、中止或者终结诉讼；7、补正判决书中的笔误；8、中止或者终结执行；9、其他事项的裁定。正文部分要写清所依据的法律条款，要写清裁定所依据的主要事实。
三、 理由部分应首先援引所适用的法律、法规和规章，然后简洁概括主要事实，形成三段论推理。
1、关于三段论推理
推理是从已知判断，推出新判断的思维形式，由两个部分组成的，即前提和结论。前提是已知的判断，是整个推理的出发点，通常叫做推理的根据或理由。结论是推出的新判断，是推理的结果。
三段论是间接推理。它是由一般到特殊的推理，即根据一般性知识，推出关于特殊性的知识。它的结论寓于前提之中，只要前提真实，结论必然真实，是一种必然性的推理。
三段论由三个直言判断组成，所以称之为“三段论”。前两个直言判断是前提，最后一个判断是结论。在两个前提中有一个共同的概念，它把两个前提中另外两个概念联结起来，是借助一个共同的概念推出结论的推理形式。
转贴于 法庭审判就是三段论推理的运用。我国审判工作的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳。”这个原则大体上规定了审判工作的三段论推理过程。这里的“法律”相当于大前提中的一般原则，“事实”相当于小前提中的特殊情况，就是已经查证落实的具体案情。整个审判工作集中到一点，就是把一般的法律规定和具体的案件事实联结起来，从而得出相应的审判结论。
例1、如“某公民诉镇政府土地处理决定案”。由于镇政府提供的证据，均不符合法律规定，因而主要证据不足，具体行政行为被法院撤销。
法院判决的理由部分是这样写的：本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条（九）项规定，不具有合法性和真实性的证据材料不能作为定案依据。被告提供的2002年10月对两家住宅用地进行测量制作的绘图，没有相关人员的签名和盖章；且对两家住宅用地的测量不准确。此份证据不具有合法性和真实性，因而不具有证据效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条（六）项规定：经一方当事人或他人改动，对方当事人不予认可的证据材料，不能单独作为定案依据。被告提供的1998年10月测量填报的“土地登记申请书”，申报面积被改动，且原告对此提出异议。因而此份证据在上一份证据不具有证据效力的情况下，不能单独作为定案依据，也没有证据效力。综上，被告所提供的两份证据，均不具有证据效力，而被告镇政府正是以这两份证据为依据，作出的土地处理决定，显然被告具体行政行为主要证据不足，应予撤销。
这个判决的理由部分，连用了两个三段论推理，分别都是由“司法解释”和简洁的事实构成的。由于裁判文书应援引司法解释，《行政诉讼法》已有规定，所以本文没有赘述。
例2、某公民诉房产管理局房屋行政登记案。因被告适用法律法规错误，具体行政行为被撤销。
法院判决的理由部分是这样写的：《城市私有房屋管理条例》第九条规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理手续。任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋。现买方（第三人）、卖方（原告）没有到被告处办理房屋产权转移手续，仅买方前妻一人，持伪造的房屋买卖契约和买方、卖方身份证复印件前去办理，被告即将买方、卖方的房屋所有权转移，颁发了产权人为买方的房屋所有权证书。被告具体行政行为适用法律法规错误，应予撤销。
这两个判决的理由部分，以援引的法律法规为大前提，以简洁概括的主要事实为小前提，形成三段论推理，非常自然推导出撤销被告具体行政行为的结论。判决结果，另当事人心服口服。
四、 行政裁判文书中不应违反的形式逻辑的基本规律。
形式逻辑是研究思维的形式结构及其规律的科学。各种思维形式的具体规则是不相同的，但是它们都有着共同的规律，这就是形式逻辑的基本规律。形式逻辑的基本规律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。这些逻辑规律贯穿在形式逻辑的各种思维形式之中，从始至终它们都在发生作用。
1、同一律：关于任一对象的思想的外延和内涵，在对该对象进行论断的过程中，应当严格确定和始终不变。同一律要求我们在论证过程中应保持概念自身的同一。在裁判文书中，避免出现混淆概念、偷换概念、偷换论题、转移论点等问题。
2、矛盾律：在对任何一个特定对象的论断过程中，不能对其同一方面既肯定什么后否定什么，否则，这两个判断不能同真，其中必有一假。裁判文书中不能出现自相矛盾的说法，如果出现互相矛盾的材料，说明案件事实不清。
3、排中律：对同一对象作出两个具有矛盾关系的不能同假，其中必有一真，即排除第三种可能。排中律只适用于矛盾判断。表现在裁判文书中，就是司法人员必须有法必依，执法必严。判决用语不能含糊其辞，模棱两可。
4、充足理由律：在思维过程中，任何一个被确定为真的论断，必须有充足的理由。论断的充足理由要求，不仅内容必须是真实的，而且还必须同论断之间有正确的逻辑联系，即从这些理由能够合乎逻辑的推出该论断。国家的法律法规可以充当充足理由的真判断。体现在判决书中，要求判决书必须证据充分。
参考资料：
1、《行政法与行政诉讼法》
2、《行政裁判文书改革与实例评析》
2001年5月 人民法院出版社
3、《法律逻辑学》
2004年2月 群众出版社
（一）疑难案件的概念
疑难案件是相对于一般案件而言的，是司法过程中法官最应重视的案件。通常将疑难案件和一般案件加以区分的标准是法律规范与案件事实是否相适应以及相适应的程度。
一般案件是指事实与规范相适应，对查明的事实有明确的规范可适用的案件。①疑难案件是指从已有的成文法中找不到现成答案或不能通过一般的逻辑推理方法解决的特别案件。②也有从法律规定和法律适用者两个不同的角度定义疑难案件的。
（二）疑难案件的分类
对于疑难案件的分类，学者有各自不同的看法。笔者认为疑难案件可划分为以下四种类型：1、法律规定模糊，不明确的疑难案件。这是从法律规范的语言角度来看的。2、法律体系有缺漏的疑难案件。即在法律应予规范的对象上缺少相应的法律规定，从而导致法律的功能短缺，法律适用者不能从明确的法律前提中得出具体的处理结论。3、法律规定相互冲突的疑难案件。即有些案件既可适用这种规定又可适用另一种规定，法律适用者必须在两者之间作一选择。4、适用明确的法律规定会使个案显失公平。即某些案件如果直接严格适用法律规则会导致某些不公正，不合理的结果。
二、在疑难案件中如何适用法律原则
（一）如何找到一个法律原则
首先，在确定所要适用的法律原则之前，必须先明确法律原则的存在形态，只有在这个前提下才能准确的找到所要适用的法律原则。下文就介绍比较主流的观点――我国台湾学者黄茂荣先生的观点。黄茂荣先生认为法律原则有三种存在形态：第一，作为法律明文规定的原则，即直接存在于宪法、制定法中；第二，作为法律基础的原则，即虽然宪法、制定法中没有明文规定，但却是宪法和其他法律规范制定的基础，可以从法律中推导出来，体现一定的立法宗旨；第三，作为法哲学的基本价值的法律原则，没有明文规定，也不能从宪法和其他法律中推导出来，是超越于法律存在于法律之上，效力基础源于正义。③在寻找可以适用的法律原则时，应优先考虑“实定的”法律原则，这也是法治的内在要求。
（二）如何鉴别所找到的法律原则是否是法律原则
笔者认为要对这一问题加以研究就应该从以下三个方面探讨：第一，法律原则与道德的界限；第二，法律原则所具有的属性和我国法律原则的属性；第三，法律原则的鉴别标准。
首先，笔者探讨的是法律原则与道德的关系。我们知道在法律原则与道德的关系中，法律原则是建立在道德的基础之上的，“法律原则来自于道德，是道德的法律化表达，作为法律与道德的中介，法律原则一头连着道德，一头系着法律。”④法律原则的正当性根据是存在于道德判断之中的，其作为法律原则所具有的法的特征仍是其最为重要的本质。因此，法律原则作为裁判规范将很容易成为法官个人或某一社会群体道德情感进入司法裁判中的载体。那么，在司法实践中适用法律原则时就必须对法律意义上的原则和道德意义上的原则有明确的认识。
其次，要明确法律原则的属性以及我国法治语境下法律原则的属性。法律原则的这一属性表现为其不仅具有规范向度，同时也兼有一种社会历史和伦理道德的存在论背景。⑤然而，“我国法律中有关法律原则的规定，多半只具有道德上的象征意义，而没有法律意义的功能上的作用，其目的只是希望通过有关基本原则的规定，告知公众：我们的法律是有原则的！”
第三，在对上述两个问题略作论述的基础上，笔者认为可进一步对法律原则的鉴别标准加以探讨。这一问题的探讨也就明确了法律原则何以为法律原则的鉴别标准，使得司法实践中对法律原则的识别有了一个可供参考的标准。如何确定法律原则是否具有规范向度就成为一个值得思考和讨论的一个论点。笔者认为，评价法律原则是否具有规范向度，可依据规范所固有三项功能――指导功能、评价功能和裁判功能。
三、法律原则适用的限制
法律原则在司法实践中的适用可以补足成文法的不足，保障个案的公平，适应社会的变迁以发挥法律作为社会规范对社会秩序的建构和维护。同时法律原则内涵高度抽象，有很大的伸缩性且外延十分宽泛，这就降低了人们对自己行为结果的可预测性也增加了司法的不确定性，赋予了法官极大地自由裁量权，因而法律原则的适用必须遵守一定的规则，其不能无限制的适用，否则会冲击法律的稳定性。笔者认为应从以下几个方面对法律原则的司法适用加以限制：
（一）穷尽法律规则，即在有具体的法律规则可得适用或类推适用时，不得径直适用法律原则。在裁判案件时，如果法律已经对某案所涉的问题有了明确可得适用的规则且适用该规则与适用法律原则均能获得同一结论时，应直接适用法律规则，这在法学方法论上称为“禁止向一般条款逃逸”。
（二）适用法律原则放弃或突破成文法作为例外，应受到相当严格的限制这种情形通常都是出现在法律规则和法律原则相互冲突的案件中。如果适用法律原则裁判案件的结果与直接适用法律规则不一致，法官不能抛弃成文法中已有的法律规则，而直接适用法律原则。
（三）法官要尽到充分的论证义务，在裁判文书中论证充足。从理论上讲，法律规则是法律推理的基本前提，只有在法律规则的适用导致严重违反法治的后果时，才能够考虑适用法律原则进行推理。但是，要适用法律原则必须经过一定的特别的理性对话的程序来说明适用法律原则的正当性。那么，在判决中就要对适用某一法律原则作出详尽的，合乎逻辑的充分的论证，不仅使法律原则的司法适用获得正当性同时也要使法律原则作为某一疑难案件的裁判规范具有普遍的可接受性，从而使裁判结果具有可接受性。及维护了社会正义也保障了法治社会的良好社会秩序。“若无更强理由，不适用法律原则。”
由于我国法学界和司法实务界对法律原则的研究始于近20几年之间，所以对法律原则在司法实践中的适用的很大程度上仍局限在宏观层面，而在司法实务中，法律原则的适用依然存在诸多问题。上述对法律原则在疑难案件中适用的三个方面的论述也只是将最为值得关注的问题做了较为详细的探讨，法律原则在司法实践中的适用还有待得到发展。
参考文献
[1] 王宏远.疑难案件及其法律发现[J].法律方法，2006，5.
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[8] 葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用――一个比较的研究[J].法学研究，2002，（6）.
注解
① 王宏远.疑难案件及其法律发现[J].法律方法，2006，5：314-317.
② 王宏远.疑难案件及其法律发现[J].法律方法，2006，5：314-317.
③ 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：509.
内容提要: 民事诉讼《证据规定》第64条第一次以司法解释的形式，明确规定了法官在没有法律规定，或者法律规定不明的情况下，运用日常生活经验进行自主判断的权力，为法官的“无法”司法提供了制度依据。而法官的自由裁量离不开司法经验，广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能，是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会，以及逐渐积累的知识和技能。在成文法背景下，司法经验的功能主要体现在法官的事实审理过程，具体地讲，司法经验在司法认知、事实推定、法律和证据选择、证据判断和证据采信等方面具有重要作用。因此，应当重视司法经验，并且在司法实践中合理利用司法经验；同时为防止司法自由裁量权的滥用，将司法经验的使用限制在合理的制度允许的范围内。
最高人民法院于2002年颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第64条规定:“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判决的理由和结果。”最高人民法院将此条内容归结为“法官依法独立审查判断证据原则”，而将其中的“日常生活经验”归结为“经验法则”[1].本条规定的指向是法官在审查判断证据时的独立性和法官审查判断证据的方法和原则，对此显然无可非议。但这里涉及依法和运用日常生活经验的关系问题， 运用逻辑推理和日常生活经验的关系问题，特别是在司法审判过程中如何理解、把握和运用日常生活经验，抑或上升到理论高度如何对司法经验进行理性认知和逻辑把握等问题，笔者拟略陈管见。
一、从经验主义到司法经验
经验主义的哲学思潮发端于17 - 18世纪。由于当时自然科学的发展取得了举世注目的突出成就，主要靠通过实验和数据分析来观察和分析事物的自然科学方法就逻辑地为社会科学研究者所借鉴。在哲学研究方面，一些哲学家甚至认为，直接的经验观察是惟一可靠的认识方法。经验主义的鼻祖是大思想家培根，其主要代表人物包括培根、霍布斯和洛克等。培根是近代归纳法以及实现逻辑在科学研究程序中组织化的创始人，其哲学根基是经验主义。培根认为:“人们若非发狂，一切自然的知识都应该求助于感觉”[2].培根轻视数学，对数学中的基本方法演绎法也是深恶痛绝，并且称之为“剧场幻象”。霍布斯认为感觉是外部事物作用于我们感官的结果，人类的全部知识都是由感官所提供的，他也把由理性推理出来的概念称为有害的幻象。洛克在谈到人类知识的来源时论述道:“对此我用一语来回答，从经验:我们的一切知识都在经验里扎着根基，知识归根结底由经验而来。”[3]既然我们只能借助观念进行思考，而观念又都来自于人们的观察和对经验的总结，所以我们的任何知识都因经验而可得。经验主义在法律领域的影响是巨大的，立法者可以依据其理性而制定完备无缺的法典的神话被打破了，取而代之的判例法成为法律的主要渊源之一，归纳法在法律中得到了广泛的运用。既然人们的知识只能来自于经验，而司法又是法律运作过程中与实践联系最为紧密的部分，那么，司法必然离不开司法经验。
经验主义的观点被后来的法哲学家广泛采纳和运用，受其影响最大的是法社会学家或社会法学派。法社会学是研究法和社会关系的学科，是法学和社会学相结合的产物。在研究方法上，法社会学包括理论法社会学和经验法社会学两个层次。理论法社会学的方法论主要由其社会哲学基础决定，包括人类学（习惯）理论，结构功能主义理论，冲突理论，行为主义理论，互动理论，亚文化理论等。经验法社会学主要指一系列社会学研究方法，如实验、调查、观察和运用统计资料等[4].可见，从研究方法上看，法社会学特别是经验法社会学是以眼见为实的观察为基础的，观察是法社会学研究和揭示对象本质的一般方法，其本质是经验性的，是对这些经验的系统总结，它的概念、理论不是预先假定，因此，它是一种明显的“客观”的科学，是一种关于法和法律的与“先验”或“超验”对应的“经验之学”[5].法社会学在美国称为现实主义法学派或者社会法学派，其代表人物是卡多佐和霍姆斯。卡多佐认为，司法过程既包括创造的因素又包括发现的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或者两个以上可供选择的在逻辑上可以接受的判决中做出抉择，在做出这种抉择时，法官必定会受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要的观念的影响。卡多佐指出:法官“必须平衡他所具有的各种因素——他的哲学、他的逻辑、他的类推、他的历史、他的习惯、他的权利意识，以及其他等等，并且随时予以增减，尽可能明智地确定何者应具有更重要的意义”[6].霍姆斯同卡多佐一样强调演绎逻辑在解决法律问题方面的限度，但是更加轻视逻辑推理在审判中的作用。他在其著名的《普通法》中写道:“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的） ，甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理”[7] .可以看出，社会法学派是彻底的规则怀疑论和事实怀疑论者，认为法官的审判活动是充满主观的个性化过程，演绎推理式的理性活动是无关紧要甚至微不足道的，而经验是法律和司法的灵魂和生命。
然而，法律毕竟是充满理性的。在经验主义大行其道的同时，理性主义的阳光也在普照。理性主义发源于欧洲，其鼻祖是法国的笛卡儿，代表人物包括荷兰的斯宾诺莎和德国的莱布尼茨等。理性主义的基本观点是只有理性才具有实在性，不承认感性认识的实在性，从而理性才是惟一可靠的认识方法。与经验主义的鼻祖培根的背景不同，笛卡儿本身就是数学家，因此对数理逻辑特别推崇。笛卡儿认识论的核心体现在“我思故我在”这句他认为是其探究的哲学中的第一原理的名言中，其基本观点是认为，一切来源于经验观察的知识都是靠不住的，当然应当予以抛弃。斯宾诺莎强调逻辑推理在人类理性中的重要作用，认为一切事物都受到一种绝对的逻辑必然性的支配。莱布尼茨认为，“法学与数学、逻辑学、形而上学、伦理学、神学一样，属于必然真理，这些学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性，而不用参照具体的外在存在。”[8]可以看出，理性主义就是主张张扬理性，主张科学精神，强调意识形态的作用和人类支配自然的能力。理性主义哲学对19世纪法国的法典编纂运动产生了主要影响，是西方社会严格规则主义的法制体系的哲学基础。理性主义的哲学思想反映在法律领域就是对立法者能力的过分夸大，立法者不仅具有最强的归纳和表达能力，而且对未来能够进行最合理的预期，对法律能够进行完美的建构。司法者必须通过演绎法等逻辑推理的方式来实现立法意图，法官是机械的执法者，也无须发挥主观能动性。
应当认为，理性主义和经验主义的法哲学观点都有其合理成分，又都存在不足之处。经验主义为认识司法经验提供了思想基础，是普通法系判例法的根本，特别是在发挥法官在司法审判中的主观能动性方面有重要意义。理性主义是大陆法系成文法发达的理论根源，在主张严格依法和严格执法、克服法官随意性和审判恣意方面有积极意义。特别是在强调逻辑推理在司法审判中的作用方面，与审判实践的基本规律相符。但是，两种法哲学理论又都有不足，过分强调经验而忽视理性，或者过分强调理性而忽视经验，都会违背司法审判的客观规律。我国民事诉讼《证据规定》第64条的规定首先强调了严格依照法律，同时又要求遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，独立地进行证据审查判断，体现了依法性和灵活性并重的原则。同时，本规定将逻辑推理和经验法则这两个看似对立的司法方法结合起来规定，具有相当的合理性和现实意义。特别应当指出的是，《证据规定》第一次以司法解释的形式，明确规定了法官在没有法律规定，或者法律规定不明的情况下，运用日常生活经验进行自主判断的权力，为法官的“无法”司法提供了制度依据。
二、法官自由裁量与司法经验
【关键词】 司法裁判；情感；后现代主义
一个经典案例：
1882年，美国纽约州的帕尔玛为防止其祖父改变遗嘱而将其杀害，帕尔玛是否享有继承权成为摆在法官面前的一大难题。按照当时的法律以及契约精神的要求，只要帕尔玛的祖父订立遗嘱是其真实的意思表示，那么帕尔玛当然享有继承权。但是在本案中，照此判决显然不符合正义的基本要求。最终法官从基本的道德情感出发，为今后的同类案件确立了一个基本的法律原则：在契约精神的背后存在着更为重要的诚实信用原则，任何人不能从自己的错误行为中获利。由是，帕尔玛的继承权被剥夺了。
从该案中，我们可以清晰地看到情感因素在司法裁判当中的积极作用。然而，现代法学认为从法的确定性来说，法的内容是基本确定的，人们对某一规则的理解大致可以达到共识；即使法律语言有一些灰色地带，但不影响法律整体的确定性。在此基础上，他们认为“法官在作出司法裁判时依赖于一种独特的法律推理或过程，包括三段论演绎模式、形式推理、实质性推理、类比推理、归纳推理等在法律程序中的应用，以及所谓‘遵循先例’的特殊方法。”[1]然而无论采用哪一种推理方法，司法裁判的生成都是一个相对严密的推理过程。可见，现代法学的主流观点是排斥司法过程中的情感因素的。但是，从现实的角度出发，我们应当看到司法是由人主导的，这一前提条件就已经预设了一个局限：那就是司法从一开始就是带有情感的，不管司法主体[2]如何尽力地去避免，司法的过程也只能是无限地接近“无情感的司法”，但却永远不能达到。那么，从其他角度来看，司法裁判与人的情感究竟为什么会有这样的关系？我们将从后现代主义哲学、以及法律方法的角度加以分析，以期理清一个大致的脉络。
一、一种“另类”的解读――后现代主义
后现代主义思潮作为一种“异类”，从文学、艺术、建筑领域起步，蔓延到哲学、社会理论、法学等诸多领域，对统治着这些领域长达200余年的现代主义思潮发起了全面地攻击。其间，反普适主义、批判真理主义、非理性主义、视角主义、反合法主义等思潮，竞相争夺着话语权利。[3]在法学领域当中的后现代法学流派，否定了现代法学的认识论基础，全面了普遍的公平、正义、人权、民主等主流价值观。由此我们可以看出，后现代主义是反理性的，作为司法裁判主体的法官也并不是超然于一切的完全理性的个人，他的理性仅仅是法学家的一种理论假定而已，现实中的法官仍然处于理性的危机之中；作为对司法裁判依据的法律的诸如确定性、一致性以及统一性的定位也是一种完美的理想，现代社会的法律自身已经被碎片化，其具体的操作和实施更取决于诸如法官这样的单个的操作者。如果说在此之前，法官就已经无法避免情感因素的影响，那么，当法院成为上述角色的情境下，法官仍然会受到情感因素的影响，区别在于此时的情感可能较之以前政治性色彩更为浓厚。
二、一种本源性的认识论解读――哲学认识论
哲学的认识论认为，“理性认识是认识的最高阶段，是人借助于抽象的思维对感性认识进行加工、整理、概括而形成的关于事物本质、事物的内部联系和事物的全体的认识。理性认识以间接性和抽象性为特点，所揭示的是事物的本质和规律。”[4]人的认识过程不仅有理性因素在起作用，而且还有非理性因素的作用。“对于人的所谓非理性因素，一般是指人的情感、意志，包括动机、欲望、信念、信仰、习惯、本能等，以非逻辑形式出现的幻想、想象、直觉、灵感等也属于非理性因素。”[5]
情感、意志等非理性因素虽不属于人的认识能力，但对人的认识活动的发动与停止、对主体认识能力的发挥与抑制起着重要的控制和调节作用。根据哲学认识论，司法裁判是司法认识当中的理性认识，情绪、情感的因素是贯穿始终的，并且他们激发或者抑制司法裁判活动。积极的情感情绪给司法裁判注入了活力，对法官的认识活动是一种推动的力量。当法官的情感与司法裁判活动发生共鸣时，裁判就会受到情感的激化，从而激发法官的认识潜能，加速司法认识的进程。反之，法官的认识能力就会受到一定限制，认识进程就会受到影响。但是过度的情感也可能意味着使人失去理智，造成思维的混乱或违反逻辑。因此，要发挥情感、情绪对法官认识进程的积极作用，就需要正确把握情感、情绪，对其进行调节和控制。然而，如何进行调节和控制及其如何把握其程度一直以来都是棘手的难题。终极原因在于，情感不是一种认识能力，所以，无法达到一种共识。
三、一种“技术上”的工具性解读――法律推理
“法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是法律方法一个重要的具体体现。对于法官是如何借助法律（或者在没有法律的情况下）获致正当的个案裁判之问题，所有现代法学方法论之作者莫不论及之。”[6]法律推理就是主要方法之一。推理是从已知的判断推到未知的判断的活动。司法过程的“三段论”就是由法律规范的大前提和案件事实的小前提，得出裁判结果的结论。
然而，在具体的纷繁复杂的司法过程中，严格的法律推理并非总能得出公平正义的裁判结果。本文开篇所列举的纽约州帕尔玛案件就是一个典型的例子。将司法裁判过程的完全寄希望于逻辑和法律推理是危险和不切实际的。
严格的形式逻辑的法律推理最大的优势就是给人以形式的安定性，理论上来说，只要秉持同一法律规则，就可以保证相同的案件得到相同的处理，但事实却并非如此。鉴于此，在司法裁判中一方面对常规的案件应当坚持逻辑推理的方法，另一方面，在疑难、新类型的案件当中，重视情感这种非理智、非认知因素，让其发挥应有的正面和积极的作用。
四、理性对待司法裁判中的情感因素
无论是从认识论的角度、法律技术的角度，还是从法学研究发展的角度，在个案司法过程中，法官作为具体的裁判者，情感因素对其的影响都是无法避免的。在这里，问题并不是有没有影响，而是这是一种什么影响。更进一步来讲，公正的司法裁判需要的是正面的、积极的影响，与此同时尽可能剔除、消弭负面的、消极的影响。那种将法官视为神一般绝对的理性的观念，其本身恰恰是形而上的、非理性的表现。
司法裁判的目的在于公平正义。而达致公平正义的关键则在于法官本身。法官不是一种宏观的存在，而应是在具体的个案中正确行使裁判权的存在。司法公正的表征也最终应当体现在一个个具体的案件当中，个案正义才是司法公正的落脚点。具体说来，从操作的层面，在案件审理中，法官首先应当从自身的使命与职责出发，保持积极向上的工作态度，激发自身的认识潜能，并将其与发现案件事实、分析法律关系、审查证明过程集合起来，并最终表现为以逻辑缜密、说理透彻、理由充分的方式做出裁判文书；与此同时，还应当将情感因素克制在一定的范围内，要时刻警惕一些常见的错误，比如先入为主和经验主义等。不拒斥情感因素、正视情感因素，并将情感因素引导、控制在合理范围内，与法官的理性相互结合的司法裁判过程，才是一个真正鲜活的过程，符合客观实际的过程，这样做出的裁判也才会真正地被当事人服从，被社会公众认可。
【注 释】
[1] 於兴中.法治与文明秩序[M].北京：中国政法大学出版社，2006.107.
[2] 本文所指称的司法是狭义上的司法，即司法主体仅为法官.
[3] 高中.后现代法学思潮[M].北京：法律出版社，2005.6.
[4] 陈先达.哲学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.142.
[5] 陈先达.哲学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.148.
[6] [德]卡尔拉伦茨.法学方法论[M].北京：陈爱娥译.商务印书馆，2003.18.
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一、诉讼法学教学内容的组成与固守
纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。
以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。
当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是:
1.基础理论
该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。
2.基本原则
这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。
3.诉讼制度
诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。
4.诉讼程序
诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重,是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例,首先,它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次,国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三,审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四,通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序,特殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五,一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系,内容复杂,学习难度也大,但是也最重要。
笔者认为,以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是,除此之外,诉讼法学的教学内容还需要拓展。
二、诉讼法学教学内容的拓展与理由
笔者一直主张且在自身的教学实践中施行,诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。
1.在诉讼法学中增加法律适用的教学内容的理由
(1)这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说,具有以下三项相关的内涵:其一,实施法律;其二,解决狱讼;其三,体现公正。而作为司法中心的审判,则是指法院或者法庭对案件通过审理,认定事实,适用相关法律,加以裁判的活动。这充分表明,诉讼活动是一个法律适用的活动,就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提,运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科,为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易,是法官就自然会法律适用。其实,不是这样,至少不完全是这样。
(2)这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第189条、《民事诉讼法》第153条、《行政诉讼法》第61条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见,在程序救济的体制安排中,一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问,诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定,它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作,它要求规范合法;三是法律适用,它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督,为什么只是关注程序操作和事实认定,偏偏又忘却了法律适用呢?
(3)这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难,或者案件事实与法律法规结合难。什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方,而忽视法律适用中的错误,同样会发生疑难案件和错误案件。
有人认为,外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容,不是照样培养了许多合格的法律人才,这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生,他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归,那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要,因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程,那么诉讼法学也可以忽视这部分内容,因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有,试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以,作为诉讼法学教师,笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。
2.诉讼法学中增加法律适用部分的内容
如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的,那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。
(1)所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形,出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。
(2)所谓定法就是排除已经找寻到的法律规则之间的冲突。如果说找不到适合于本案的法律规则是法律的消极冲突,那么找到两个以上可以适用于本案的法律规则、而彼此又有矛盾,就是法律的积极冲突。由于立法主体的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因,法律规则之间的积极冲突是一个无法根本杜绝的现象。出现这些现象就要遵循一定的法律适用规则加以确定。这些规则很多,诸如“新法大于旧法”、“特别法大于一般法”等皆是。
(3)所谓释法就是对确定下来的法律规则进行一定的解释,包括文义解释和各种论理解释。正如本文前述,诉讼法学本身的内容结构就是一种对诉讼法典的解释。培养的法律人才也应当会对实体法和程序法进行必要的解释。
(4)所谓用法就是将法律规则这个大前提与案件事实这个小前提进行结合推理和法律论证。推理要遵循一定的逻辑规则,包括形式逻辑的规则和辩证逻辑的规则。这种规则的运用还要体现为心证公开中的裁判理由公开。也就是说法官不仅要会推理论证,还要把这个过程表示出来接受上级法院和当事人以及社会的监督。
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