时间：2023-06-27 16:05:53
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［关键词］发起人身份形式要件实质要件
公司的始作俑者是发起人。他对公司的命运起着决定的作用，关系到公司的兴衰和存亡。因此，对公司发起人的身份的认定就至关重要，然而，我国公司法对发起人未作定义，到底什么是公司发起人？什么人可以成为公司的发起人？公司发起人认定的标准是什么？这些问题一直成为困扰理论界和司法实务界的难题。本文试图就公司发起人的身份认定问题作一肤浅的探讨。
一、公司发起人的概念之界定
我国《公司法》未对“发起人”下定义，这就不可避免地导致了我们在理论上的认识模糊与实践中的判断失误，因而如何界定这一概念就成为我们研究发起人的首要问题。
关于什么是公司发起人？各国对其规定存在较大的差异。在美国，公司发起人存在着设立人与创办人之别。所谓设立人是指在公司设立章程签名的人。其作用是签署并向州务卿递交公司设立章程，缴纳注册费用。所谓创办人，是指协助设立新公司的人。通常是由一些精明、有见识，并且具有一定社会影响的人来充任。其作用是：进行必要的营业资本和人事安排，以便使新的企业能够有效地运行；获取必要的资本为公司融资；完成公司的组建。在英国，没有设立人与创办人的区别，使用的术语类似于美国的创办人，泛指就特定项目负责组建公司，促使其开始运行并采取必要措施达致其目标的人。在大陆法系国家，关于发起人的概念，区分为形式发起人和实质发起人。形式发起人是指在公司章程上签名的人。至于事实上是否曾参与公司之设立，则在所不问。实质发起人是指实际参与公司设立或者负责筹办组建公司的人。我国学者对公司发起人的定义大致有三种：第一种观点认为，发起人为启动股份有限公司设立程序、依法完成发起行为的人。第二种观点认为，公司发起人是依照法律规定，并通过其活动使公司得以成立的人。第三种观点认为，公司发起人是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。本人同意第三种观点。该定义概括了发起人的四个法律特征。参与设立、任缴出资（股份）、签署章程、承担责任。第一种观点没有明确给出判定发起人的身份的客观标准。第二种观点外延太大，即范围过于广泛，因为通过其活动而使公司获得成立的人并非均是发起人。如接受发起人的委托起草公司章程或其他文件的人，并不在公司章程上签名盖章，自然不属于发起人。而股份有限公司以募集方式设立时，创立大会选举产生的董事会就在法定期间向公司登记机关申请设立登记，但董事会成员未必在公司章程上签名盖章，因此,也不一定均为发起人。
二、公司发起人的资格
公司发起人的资格是指哪些人可以充当公司的发起人，或者说是指能够作为公司发起人的范围。由于公司涉及到社会公众的利益，因此，各国法律对公司发起人均作了或多或少的限制。笔者认为，公司发起人应具备以下条件：
1.具有民事权利能力和民事行为能力。由于公司涉及到社会公众的利益，因此，西方国家的公司法一般普遍规定，发起人必须具有民事行为能力，无行为能力人或限制行为能力人均不得作为发起人。只有具备民事权利能力和民事行为能力的自然人，才能成为公司的发起人；行为能力欠缺者不能作为公司的发起人。这是由商主体制度、商法的保护交易安全原则、公司发起人之历史重任，以及商事制度的特有属性所决定的。（1）商主体的一个重要特征就是商主体具有商事能力，即商主体在商法上享有的商事权利能力和商事行为能力的总称。发起人作为商主体之一种，也当然应具有商事（民事）行为能力。（2）保护交易安全原则是商法上的一个重要原则。行为能力欠缺者因欠缺独立的意思表示，对公司的前景、设立公司所产生的法律后果等缺乏清醒的认识，不能满足保护交易安全原则的要求。（3）公司发起人是公司设立程序的启动者，决定着公司的生死存亡，承担着较重的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。这就决定了行为能力欠缺者不可能充任公司的发起人。（4）在商法领域，商事只能来源于被人的委托，而不能来源于法律的规定和法院的指定，因此，商事只存在委托，而不存在法定和指定的情形。由于行为能力欠缺者属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，因而，他们不可能委托其商事人公司发起人的发起事务。有学者主张，行为能力欠缺者通过其人行使发起人之职责，是缺乏理论根据的，在实践中也是行不通的。
2.以营利为目的。营利性是商主体所追求的一个终极目标。能充当发起人的法人或非法人组织，必须是具有营利性的法人或非法人组织。非营利性法人或非法人组织，则受制于其目的，不具备营利性的要件。在这个问题上，法律具有较强的政策性，通常对非营利性法人和非法人组织的发起人资格予以限制。如党政机关、军队、武警部队、政府机关和国家公务员，以及其他从事特定职业的人不能作为发起人，原因在于他们从事的是公共管理事务或者特定职业，在性质上与私人商业活动存在着根本的利益冲突；同时他们掌握着大量的公共资源，可能利用职权或工作之便，形成不平等的竞争。
3.不得违反竞业禁止之原则。现存公司之董事、经理、合伙人等不得作为与本公司业务相同的另一公司的发起人。因为，如果允许这些人设立与其所任职公司的业务相同的新的公司，就会发生所管理的公司与其自己设立的公司构成同业竞争，发生利益冲突。他们就可能将自己设立的公司的利益置于所任职的公司的利益之上，甚至会利用在所任职公司的管理者的有利地位，与自己设立的公司进行关联交易，损害其所任职公司的利益。因此，对这一部分人的发起人资格予以限制是必要的。
4.半数以上的发起人在中国境内有住所。即中国公民以其户籍所在地为居住地或其经常居住地在中国境内；外国人或无国籍人的经常居住地在中国境内；法人的主要办事机构所在地在中国境内。对发起人的住所的要求，主要是考虑一定数量的发起人在中国境内有住所，便于其开展各种活动，便于国家对发起人进行管理和对其活动进行有效的监督，防止其利用设立股份有限公司的机会来损害广大社会公众的利益。
三、公司发起人身份认定之标准
对公司发起人的身份认定，各国公司法基本上都采用形式说，即法律仅以于章程署名者为发起人。笔者认为，这种做法没有概括出公司发起人的四个基本特征。仅在公司章程上签名盖章，但不参加公司的设立，也不出资，更不承担相应的法律责任，能算他（它）是发起人吗？本人认为，对公司发起人身份之认定，必须把形式要件和实质要件综合起来加以考虑才是科学合理的。
1.形式要件。认定公司发起人身份的形式要件是参与制定公司章程，并在其上签名盖章。这是成为发起人的前提条件。公司章程是指根据公司法规定由有限责任公司的股东或股份有限公司的发起人制定的公司必备的规范公司的组织与行为，以及公司与有关各方权利义务关系的基本规则的书面文件。制定公司章程是有限责任公司的股东或股份有限公司发起人的首要义务。我国公司法规定股东共同制定公司章程，是设立有限责任公司应当具备的条件之一（第23条），并且规定股东应当在公司章程上签名、盖章（第25条）。发起人制定公司章程是设立股份有限公司应当具备的条件之一（第77条）。尽管我国公司法没有明确规定，发起人必须在公司章程上签名盖章，但笔者认为，在章程上签名盖章是发起人共同制定公司章程的应有之意和必然结果。否则，公司章程是何人制定，则无从查证。制定公司章程，并在章程上签名盖章是区分发起人与股东、其他参与人（如律师、注册会计师等）的重要特征。
2.实质要件。在章程上签名盖章，是成为公司发起人的前提条件。仅仅具备这一条件还不够，还必须具备发起人的实质要件。(1)参与设立。发起人必须参与公司的设立活动，如筹集资金、安排人事、寻找场地，以及为必要的设立活动签订合同等。公司法第80条规定，股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。可见，参与设立公司的活动，也是发起人应尽的一个义务。(2)认缴出资（股份）。出资是发起人最重要的一项义务，也是判断其是否具有设立公司的诚意的重要标准，还是其承担公司设立不能的民事责任的物质基础。只有发起人认真履行了出资义务，公司才有进行正常活动所需的物质条件，因此，公司法第84条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。(3)承担相应的法律责任。由于公司涉及到社会多数人的利益，关系到社会的稳定和发展，因此，公司法对设立公司的发起人规定了相应的法律责任。公司不能成立时的责任，包括发起人对设立公司所产生的债务和费用的连带责任；公司未能成立时返还股款、支付银行同期存款利息的连带责任；发起人对其订立的合同承担连带责任。公司成立时发起人的责任，包括资本充实责任和损害赔偿责任。
可见，发起人的实质要件是对形式要件的补充和加强。如果发起人仅仅在章程上签名盖章，而不积极参与到公司的设立活动中，不采取的积极的措施促成公司的设立，那这样的公司是永远不可能建立起来的，即使建立起来了，也可能与发起人所期待的公司相距甚远。只有将发起人的形式要件和实质要件综合起来考虑，才能真正地确定发起人的身份。
四、公司发起人的分类
依据不同的标准，可对公司发起人进行不同的分类：
1.依发起人欲设立的公司组织形式的不同，可将其分为股份有限公司的发起人和有限责任公司的发起人。股份有限公司的发起人就是为启动股份公司设立程序、依法完成发起行为、在公司章程上签名盖章的人。有限责任公司的发起人指筹办公司设立事务、认缴全部出资、在公司章程上签名盖章的股东。我国公司法仅规定了股份有限公司的发起人，而没有规定有限责任公司的发起人。事实上，有限责任公司同样存在着发起人或者起到发起人作用的人，即有限责任公司的将来的股东。其承办有限责任公司的发起事宜正是扮演着发起人的角色，发挥的作用与股份有限公司的发起人的作用是基本一致的，因而，公司法上关于股份有限公司发起人的权利义务与责任的规定同样适用于有限责任公司设立过程中充当发起人角色的将来的股东。
2.依发起人设立公司的方式不同，可将其分为发起设立公司的发起人和募集设立公司的发起人。这是对股份有限公司发起人所进行的分类。发起设立公司的发起人是指认购拟设立的股份有限公司应发行的全部股份、在公司章程上签名盖章的发起人。募集设立公司的发起人是指认购拟设立公司的一定比例的股份、筹办公司的设立事项，在公司章程上签名盖章的人。
3.依公司发起人组成类别不同，可将发起人分为自然人发起人、法人发起人、自然人与法人混合发起人三种。自然人发起人是指公司的所有发起人均为自然人的发起人。法人发起人是指公司的发起人均由法人组成的发起人。自然人与法人混合发起人，是指公司的发起人由自然人和法人共同组成的发起人。
参考文献:
[1]施天涛:公司法论[M].北京.法律出版社,2005年8月版
[2]赵修华:论公司发起人的概念、资格和法律地位[J].政法学刊,1999.4
[3]覃有土:商法学[M].北京.高等教育出版社,2004年1月版
[4]金朝武:公司发起人初论[J].广州大学学报（综合版）,1999.1
[5]施天涛:公司法论[M].北京.法律出版社,2005年8月版
关键词:
公司法;本质属性;意义
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)16-0299-02
1 公司的概念――从公司契约理论角度的解读
某种意义上说,公司是复杂的一种组织,以至于很难或不可能在用单纯的概念来下定义。在这种情况下,较好的理解公司的方法是观察它作为一个事物的特征――通常而言,一个企业要成为公司应该具有如下的一些特征:(1)法律人格;(2)有限责任;(3)股份的自由转让;(4)董事会结构下的授权经营管理;(5)投资者共享所有权 。
以上列举的是公司的几个主要的特征,但是也有一部分公司形态,仅仅有一部分上述的特征,它们往往利用某一国的成文公司立法对于股东意志的灵活性态度,省略了以上5个特征中的某些特征。例如依照香港法律,个体户也可以成为公司;在改革之前,欧洲的空中客车也是公司 。有学者指出,公司虽然难于下定义,但是可以从两个基本特点上把握:首先公司是不同的利益主体在自由结社基础上进行的合作与制约;其次公司是一种法律上规定组织形式,公司法并不强制性规定公司的实质,经营性与否在所不问。
除了从特征把握公司概念,对于公司存在的学理解释有很多种,主要的说法如下:
共有关系说:公司是股东之间就公司股东的出资额所共同享有的共有权关系;法人拟制说:公司是法律对人的集合的调整,是法律赋予了其人格;实体说:公司不是拟制体而是实际存在的实体。而公司契约理论目前是一种主流的对于公司进行解释的理论,“统治着公司法的法经济学的文献。”其实历史地来看,公司契约理论也与公司的实际发展轨迹更相吻合,在公司与法人概念结合之前,公司就一直是通过当事者之间的约定而存在的。
公司契约理论对于公司的界定是:公司是一系列合约的组合,既包括公司与原材料或是服务提供者所签订的契约,也包括与向公司提供劳动的个人的劳动。这些契约有些是明示的,还有相当部分是暗示的。在公司契约的理论视角之下,公司的“法人人格”就是一个可以揭开的法律面具,除去面具的公司可以还原为内部的人与人之间的契约联系。股东与股东之间 (尤其是控制股东与中小股东之间)、股东与债权人之间、股东与董事之间的这些在仅将公司视为法人而忽略的契约关系也得到了更为清晰的诠释。
2 公司契约理论的历史发展过程
2.1 罗马法上的渊源:公司本来是契约性结合
在罗马法上,若在家父死亡的情况下,如果决定不分割财产,而将全部的财产投入到公司经营中去――此时联合经营的遗产就成为了某种联合体(consor tium),这种联合体在实质上就是一种公司。
罗马法时代,公司的自由设立是常态。 “罗马法对团体的设立持放任态度,一切团体基于自由设立的原则而成为事实上的存在。国家出于自身利益的需要,往往在商业社团成立之后立即予以认可,并给予某些特权。”
2.2 在近代的发展:在国家强制与私人自治中平衡
公司本为商人谋取利益的创造物,在近代的民族国家设立之前就已经存在的。在这个近代民族国家加强权利的时期,公司的契约性自治与国家对经济生活的管制是一对动态平衡,在这个此消彼长的过程中,公司希望能够借助国家的权威获得贸易上的垄断特权;国家一方面对于团体结合有所警惕,另一方面也希图能够控制公司的经济活动,所以逐步介入了公司的设立,给予一些公司特许状。
而在公司的法人性这个彰显的时代,公司契约理论仍然有所体现。
在分别订立于1804年的法国民法典和1807年的法国商法典中,都将公司定位为“契约”。法国民法典1832条规定:公司是两个或两个以上的人所订立的契约,根据该种契约,他们讲自己的财产或劳务交给某一共同的企业,以便于分享该企业经营所带来的利益或节俭。法国1807 年《商法典》第18 条规定公司契约由民法调整、由商事特别规则调整以及由当事人之间的协议调整。
在这个阶段公司契约理论得到的发展,是和当时普遍兴起的意思自治理论有着紧密的关系的,法学家普遍认为这样的理解有助于当事人制定相关规则并可以较容易地修改规则。在自由主义越发勃兴的19世纪以后,为了实践营业自由,维护个人尊严与自由,对法人(公司)的特许主义又衰落下来。
2.3 公司契约理论在现代的发展:新理论出现的支持
英国1985年《公司法》第14(1)条也明确规定,公司的章程一旦注册登记之后即对公司和公司的成员产生约束力,就如同公司的每个股东与其他人所订立的契约一样。
在这个时期,经济学和法学的一些理论成果相结合起来,使得公司契约理论达到一个新的高度。1937年科斯在《企业的性质》一文中将企业界定为“用一个契约代替了一系列契约”,企业被解构为许多关系契约的联结。在科斯之后,公司契约理论被学者进一步阐发细化,成为几个流派,但是这些流派无不承认公司为一系列契约的联合体。
3 公司契约理论存在的意义与效果
3.1 公司契约理论存在的意义
3.1.1 有利于解释“刺破公司的面纱理论”
刺破公司的面纱(piercing the corporate veil)或者说法人人格否定说,是对于股东有限责任的限制,也是对于公司的资产隔离效果的一种例外。是“ 在特定情况下,当适用法人独立人格和有限责任会带来不公正时,法律不考虑公司的特性,直接追究为公司法律特性所掩盖的经济实情,在司法程序中责令特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。“ 我国公司法第20条规定,若公司股东滥用公司法人独立人格和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承当连带责任。
3.1.2 有利于解释隐名公司的存在
在法国法上,隐名公司虽然被视为公司,却并不具有法人格,可以视为仅是契约关系。在法国法的规定中,该隐名公司的股东承担了按契约交付出资财产或缴付出资之后,并不丧失对这些出资的财产所有权,他们仍然是此类财产的所有权人,公司财产和股东财产并没有隔离。
3.1.3 有利于解释公司任意性规范的存在正当性
法律虽然附加在公司身上相当多的强制性规范和禁止性规范,但是公司股东之间订立的任意性规范仍然是相当多的。大量的自治性规则的存在好处很多:(1)减少设立公司所需的时间和资金;(2)增加公司可选择种类;(3)减少成本提高治理效率;(4)可简单灵活的重组公司。
3.1.4 有利于股东权利的彰显
股东将自身的财产投入公司当中,从法律上而言就应获得包括表决权、红利请求分配权、诉权等一系列的权利。如果实行股东权法定,必将会在纷繁复杂变化发展的社会情况中使得一部分的股东权利受损。若只能行驶公司所赋予的股东权并且只能按照公司法所规定的形式来行使股东权,则在这些赋权之外,股东无法创设其它权利。而在公司契约理论的思想下,公司股东可以按照自己的意志对股东权做出自己认为符合自身利益最大化的安排,权利的类型和分配方式弹性大大增加。
3.2 公司契约理论的效果
公司的契约结构是可以变动的,诸如约定俗成的一些“有限责任”,在历史上也并不是一直如此,而是逐渐产生的规则。在公司契约理论中,公司与市场上任何两个人之间的自由协商一致,公司应该被视为各方相对人之间博弈平衡的结果。这一系列的契约中,有些是明示的有些是暗示的,公司法仅仅是政府所提供的范本。
一旦认为公司不是实体而是一系列契约的结合,这个整体就会被剖析成很多关系,诸如股东之间的关系,股东与债权人之间的关系,股东与政府这些外部环境之间的关系,他们之间通过协议在彼此之间达到均衡,这个均衡的产物就是公司。
3.2.1 公司契约理论对外的效果
在公司与法人合二为一的语境之下,公司即为权利与义务的担当者,公司与外界的联系是简单化处理的。在公司契约理论的解构下,公司外部的债权人、货物供应商、甚至公司所在地的社区均获得了相应的对公司的话语权,能进一步参与公司事务。
3.2.2 公司契约理论对内的效果
该理论实际上解构了作为整体的公司。公司的股东、雇员、管理层、董事均被视为按照期限、回报、损失风险、对公司控制、利益冲突和谈判六大要素来参与公司事务。 在公司内部,不同的主体的利益不再简单受到一致化对待,而是被分别看待,并且受到同等保护:大小股东受到同等保护、公司职工作为多方缔约主体的一员有权进入公司权力机构。
4 公司契约理论对我国公司法的启示
“中国古代没有成熟的商法……移植西方的商事法律制度成为必然的选择。法律移植是法律发展的规律之一,是法律发展的一个基本历史现象。” 在中国,公司是一个陌生的概念,直到清末,中国人才在与到清朝做生意的各国商人身上初步理解到公司是大致是怎样的。 公司法相应而言,也属于舶来品。
1993年的公司法基本上体现的在契约精神方面的体现不够突出,强制性规范较多,几乎没有给公司自治留下空间,公司章程几乎千人一面,就是为了满足公司登记所需要的公示文书。2005年修订的公司法中,对于任意性规定这些方面就做出了相应的规定,很多部分注明“公司章程另有规定除外”。与1993年公司法相比,我国2005公司法大量增加了赋权性规范,“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定……的除外”等任意性的字眼在新公司法出现多达119处,而在93年公司法中仅出现了75处。在股东可以用于出资的种类增加、公司章程可以决定公司的法定代表人、公司的事务决定权可以不按出资比例而在章程中规定、公司章程可对经理权属做出不同的规定、可对股权的转让和继承依契约做出规定等方面都可以看出公司契约理论的影响。
在我国,很多情况下大家普遍仍认为公司法是公法属性较强,其中国家强制性规范多于任意性规范,故国家普遍基于对经济主体不够信任而倾向于对公司组织活动进行干预。能有上述的立法变化,应该说也与公司契约理论的影响有很大的关系,至少它的存在能够使立法者意识到:公司也可以作为契约的任意性规范的产物存在,放松一些管制也是可行的。
5 结语
通过公司契约理论,传统的契约法上的意思自治理论和公司法上的公司自治有机的结合起来。在我国通过政府来推进相关法律制度、我国存在的大型公司很多转型于计划经济体制下的大背景之下,公法在公司的运行中起到更主导的作用。
而公司契约理论可以使立法者更加注意到公司应该是正式规范与非正式规范的有机结合,更能为公司自治留出空间;公司法也可以更多的去行政化、去强制化,成为公司各相关方更好彰显自身利益的工具。也许公司契约理论在有赋予公司管理层过多权利的缺陷,但在历来缺少授权性、任意性规范的我国,有从另外一个角度来提醒应适度放松管制的效果。
一种法律制度、概念或是规定,若想真正的能被社会大众接受或执行,需要这个制度后面的理念真正地被大家所理解;某种法律想要有效作用于它欲规范的客体,也需要顺应时代对客体的解读做出相应的变化,公司的形态是变化的,我们也需要更灵活的公司法。
空中客车实质为1970年在法国成立的有经济集团性质的经济组织,是法国航宇公司、联邦德国空中客车工业公司(由MBB公司掌握全部股份的子公司)、英国航宇公司和西班牙的CASA公司组成的四国联合协调机构,空中客车公司负责协调其成员在“空中客车”运输机系列产品的研制和生产工作,并统一负责产品的销售和售后服务工作。该公司本身并无生产厂或研究试验设施。严格说甚至不算企业。
参考文献
[1]刘兴善.商法专论集[M].台北:台北汉荣书局,1982.
[2]刘俊海.新公司法的制度创新.立法争点与解释难点[M].北京:法律出版社,2006:61-83.
关键词：企业社会责任； 企业社会责任概念； 利益相关者
当前，在经济全球化的背景下，关于企业社会责任的争论异常激烈。企业应不应当承担社会责任？应当承担哪些社会责任？不同阶层、不同学科的看法有着很大的差异。究其根源，乃是对企业社会责任这一概念的混乱。因此有必要对其进行统一的定义和恰当的定位。本文对近年来国内外有关企业社会责任的学说和观点进行了全面的总结和深入的评析，并在此基础上提出了自己的观点。
一、 企业社会责任研究的起源
社会责任作为一种思想，它的起源可以追溯到2000多年前的古希腊时代，哈佛大学的爱伯施塔特（Eberstadt）曾引述亚里士多德的原话来说明现代企业社会责任思想的渊源：“在一个治理很好的社会中，……公民不能过着匠人或商人的生活，这样的生活毫无高尚可言，并且也有损于人格的完善。”[1]在古希腊时代，社会重视社区利益并压制逐利行为，商人迫于社区的压力而采取社会性的行为。然而，作为现代意义的企业社会责任则是源于20世纪初期的美国。在20世纪初期，美国特殊的制度背景使得它比任何其它西方工业国家更为关注企业的社会责任问题，同时，美国经济的工业化过程和现代大公司的出现促进了企业社会责任的兴起与研究。现代公司的出现形成了所有权与经营权相分离，这种分离的管理模式催生了管理者资本主义挑战自由经济及其所信奉的利润最大化原则，从而产生了现代公司社会责任的思想。“赚钱行善”成为企业社会责任的一种通俗理解；同时，主张“当今的大公司不只是可能参与社会责任，而是非常应该去承担社会责任”，正如，经济学教授鲍恩（Howard R.Bowen）认为，“如果商人能够认识他们行为的社会后果并能够自愿地按照社会利益行事，那么就可以避免连用自由经济，也可以免除政府过度管制的危险”。尽管，企业社会责任的思想不断遭到来自自由经济思想家的不断批评，但是，到20世纪50－60年代以后，企业社会责任逐渐成为一种主流思想，并在实践中被广泛运用。但是，一种思想当它上升为一种理论时候，概念的界定则成为核心的问题。作为一个概念最早由美国的谢尔顿（Oliver Sheldon）于1924年提出，到1953年鲍恩在《商人的社会责任》一书进一步明确现代企业社会责任（Corporation Social Responsibility，简称 CSR）的概念以来，企业社会责任就像一把大伞，下面装进了各类思想、概念和技术，同时也装进了各种争论，但对于什么是企业社会责任，却没有给出一个明确的和可被广泛接受的定义。[2]这也是本文创作的目的，作者力争在翔实梳理的基础上，客观的、科学界定企业社会责任的内涵，以回应当前学术界的争论。
二、 企业社会责任概念诸说梳理
1． 经济责任说。诺贝尔奖得主弥尔顿·弗里德曼（Milton Friedman）认为：“没有什么趋势能象公司的经营者接受社会责任，而非尽最大可能为公司赚钱那样，能够从根本上破坏我们自由社会所赖以存在的基础”，“公司的社会责任就是为股东们赚钱”。[3] 著名的管理学大师彼得·杜拉克（Peter Drucker）也认为：“企业首要的责任就是获取足够的利润以弥补将来的成本，如果这个社会责任没有实现，其他的社会责任也不可能实现。处于经济衰退中的衰退企业不可能成为好邻居、好雇主，或者对社会负责。随着对资本需求的迅速增加，用于非经济目的——尤其是慈善事业——的企业收入盈余不可能增加，它们几乎一定会缩减”。[4] 基于这种思想，包括我国学者在内的一些学者就认为追求利润是企业的责任，解决问题是政府的责任。如张文魁认为，我国企业相对于跨国企业，规模还很小，盈利还很弱，过分强调承担过多的社会责任会影响企业的发展，影响企业的生存。因此企业的社会责任还是要还原企业的本来面目，即企业做好自己应该做的事就是完成了企业的社会责任。[5]
2． 慈善责任说。菲利浦·科特勒（Philip Kotler）及南希·李（Nancy Lee）就认为，企业社会责任是企业的一种自我承担，通过“自愿”的商业行为及“自愿”地贡献本身资源去改善社区的福祉。社区福祉的解释包含人类的幸福及环境的保护。[6] 这种企业“自愿”的承担，本身不是法律所规定，甚或不是公众的要求。而是一种超越道德、法律、一般商业运作或公众期望等的自愿性商业行为。中国学者曹凤月也认为，企业中存在四种责任：经济责任、法律责任、道德责任和社会责任。企业经济责任是为社会提品和服务，创造社会财富；法律责任是在法律允许的范围内从事经营管理销售活动；道德责任是社会对企业的期望，如诚实不欺，信守承诺，为子孙后代负责、爱护环境等；企业社会责任一般理解为慈善责任。[7]
3． 道德责任说。第一个提出企业社会责任的概念的欧利文·谢尔顿大胆断言，企业社会责任中蕴涵的主要因素是道德责任。在一些著名学者和实业界人士眼中，企业社会责任就是企业对社会的道义责任。他们在论及企业社会责任时，经常用的词汇是“企业行动的义务”、“企业利他主义行为”、“公司要有社会良知”、“商人要有更高的道德标准”等等。如我国有学者认为，企业社会责任的实质是一种企业对社会的道义责任，是一种理性而自觉的行为，强制推行只能解决形式问题，解决不了实质问题。[8]
4． 法律责任说。持这种观点的学者认为，企业的责任区分为社会责任和道义责任两大类。企业的社会责任是法定的必须承担的责任，其特点是具有法定性和强制性，因而这种责任企业是否真正履行，直接涉及到法律问题，所以它属于法制性责任。而道义责任是属于道德性质的责任，具有非法制性和非强制性，是意愿性责任。主要表现形式就是社会捐赠，也就是人们所讲的慈善事业。正因为如此，企业首先必须完成社会责任，在此基础上再去考虑道义责任。 [9] 如学者常凯通过对工厂守则运动的考察就认为“跨国公司推行工厂守则，并非是由于道义感的驱动或伦理价值的追求，在更直接的意义上，是一种具有商业目的的商业行为。但如果作为一种纯粹的商业行为，企业的社会责任运动便会改变其社会性质，因此，必须确认和强调企业社会责任的法律性质”。“企业的社会责任，就其本质和基础而言，主要是指企业对于社会所应承担的法律责任”。[10]
5． 综合社会责任说。1971年美国经济发展委员会提出了综合企业责任的观点，[11] 认为企业社会责任是指企业对社会所负有的经济责任、法律责任、道德责任和慈善（自由决定）责任。他用三个同心圆来表示这几个责任的关系，最里边的圆表示的是企业的基本经济责任，主要涉及的是生产、人员雇佣等问题，这是企业的根本；第二个圆表示的是法律责任和道德责任，即在承担经济责任过程中，要重视社会标准和社会价值观，不违背风俗习惯、道德和法律；第三个圆表示的是企业为了改善和发展必须关注的道德、法律之外的社会和环境条件，企业对这个责任的履行有着自由决定权，一般这个责任表现为慈善行为。在这个基础上，A.B卡罗尔提出了企业责任的金字塔思想。[12]认为金字塔的底层是经济责任，因为企业必须获利才能生存；第二层是法律责任，因为公司必须遵纪守法；第三层是道德责任，即公司的所有员工有义务公正、公平和正确地行事；第四层金字塔的顶端是慈善责任，它使企业成为一个合格的公民。公司慈善责任是建立在经济责任、法律责任和道德责任基础之上的，只有履行了前三个责任之后才能履行慈善责任。
6． 利益相关责任说。1984年美国弗吉尼亚大学教授爱德华·弗里曼（Edward Freeman）在其著作《战略管理：利益相关者理论》（“Strategic ManagementAStakeholder Approach”）中指出企业和很多的利益相关者有关，他们“影响而且被公司行动影响”。他将利益相关者定义为“任何能够影响或被企业达到目标影响的组织或个人。”[13] 这些利益相关者分为六种：雇员、股东（所有者）、消费者、供应者、社区和政府。我国学者中持这种观点的人也很多。王茂林认为，企业社会责任是指企业在创造利润、对股东负责的同时，还要承担对员工、社会和环境的责任，包括遵守商业道德、生产安全、职业健康、保护劳动者合法权益等。[14] 附会这种观点的学者进一步指出，企业社会责任是指企业在谋求利润最大化的同时所负有的维护和增进社会利益的义务。包括生产安全、职业健康、保护劳动者的合法权益、提供安全的产品和服务、遵守商业道德、支持慈善事业、捐助公益活动、保护自然环境等。其本质是在经济全球化背景下的一种新的企业治理结构。[15]
三、 企业社会责任概念诸说的评析
经济责任论认为企业的商业责任或经济责任本身就是社会责任，也是企业对社会的唯一责任，肯定和突出了企业首要的社会责任，具有积极意义。但是他无视这样一个事实，那就是企业并非单一的、自我成长的和与世隔绝的孤立的个体，相反，它具有明显的社会属性，与社会发生着这样或那样的密切联系。在当今社会，企业社会责任已经慢慢渗入到企业的每一个环节。企业社会责任再不单是企业单方面的社会参与或社会生活，事实上，企业社会责任亦带动着企业自身与其它利益相关者关系的转变。一个企业的成功有赖于一系列社会利益相关者的帮助和支持，取决于内部和外部多种因素。如消费者的支持、企业雇员的忠诚与勤勉、客户的信赖、清洁的环境、政府的扶持、持续供给的资源等等，都是企业在经营和发展过程不可或缺的重要因素。认为企业单方面依靠自己的力量就能实现经济利益的想法不仅是天真的，而且在实践中也行不通。况且，从企业的长远来看，如果一个企业成为对社会负责任的企业，不仅能够改善企业所处的社会环境，建立良好的社会信誉，而且还能促进企业的持续良性发展。正如有的学者所说的，企业承担经济责任与以外的社会责任并不矛盾，在某种程度上企业利润最大化可以与企业社会责任和谐共存。[16]
转贴于
慈善责任学说将社会责任理解为企业对社会自愿的特别贡献，是有意忽视或淡化企业对社会的基本责任，招致了民间团体的最大批评。企业的慈善行为仅仅是企业对社会的主动友好的回报，是一种自觉自愿的行为，体现了社会对企业的一种较高层次的期望。但这并不意味着企业可以因此放弃或无视对社会的基本责任，那就是做一个遵纪守法的企业公民。将企业社会责任等同于慈善责任，无疑是一种本末倒置。而且，企业的慈善行为是一种超道德、超法律的“自觉自愿”行为，谈不上是企业的责任，也正因为如此，它不受法律和制度的约束。那么，在这种情况下，企业对社会的慈善责任也无法落到实处。正如有的学者所言，“企业的自我监管保证不了什么，最后这只是一种公关的手段”。[17]
道德责任学说将社会责任等同于道德责任，在理论上站不住脚，在实践中也行不通。首先，他似乎容易造成这样的印象，就是利益相关是受益者，其所得到的利益是企业所赐予的。而企业赐不赐予，赐予多少，全凭企业家的良心。这显然是对企业与利益相关者关系的歪曲。企业与利益相关者的关系是一种建立在平等基础上的契约关系，也是一种互相渗透、息息相关的利益关系。一味强调企业的道德良心，就难免忽视利益相关者的平等主体地位，弱化利益相关者的“权利”意识。其次，从实践上来看，虽然企业社会责任最初是被当作企业的道德义务加以认识的，但是，随着企业所引起的社会、环境问题日益严重，以及20世纪以来法哲学、经济学理念从政府无为向政府经济社会转变，各国、各地区加强了对企业社会责任的法律化活动。在这种背景下，企业社会责任在很大程度上演变成了法律义务，原有的道德义务则上升为标准更高的要求。例如不断改善企业雇员的待遇，采取比法定标准更为严格的环境保护和产品质量标准等等。[18] 国内较早研究企业社会责任的学者刘俊海先生也认为，“在美国企业社会责任定义的讨论侧重于伦理道德层次，之后美国学者对公司社会责任的讨论转向法律层次。”[19] 看来，将企业社会责任仅仅归结为道义责任，是无视企业社会责任运动的存在，也是行不通的。
法律责任学说认为社会责任是企业对社会所负有的法律责任，强调了企业对社会承担责任的法定性，有其积极的意义。但是企业对社会的责任有些是法定的责任，是基于法律和制度要求的强制性的责任，是必须承担的义务，如安全生产、环境保护、产品质量、售后服务等。这类企业社会责任往往是由政府机构通过法律法规以及行业标准强制推行的。但有些不具有法律强制性，主要基于道德和价值观要求的自发的社会责任，如更高的质量标准、更高的安全标准、更高的环境保护要求、尽可能节约能源、慈善事业等。这类企业社会责任的推行建立在企业文化中对人、自然、社会和谐关系的认可上，有赖于企业家的人文素质、价值理念及深刻自觉。[20] 因此，将企业的社会责任等同于法律责任，混淆了企业社会责任的层次性，也在一定程度上抑制了企业友好回报社会的积极性和主动性。
综合责任说第一次全面地揭示了社会责任的基本规定性，为人们理解和讨论企业的社会责任提供了一个可用的概念性框架，对全面认识企业社会责任具有重要的意义。但是，这个理论存在着几个方面的缺陷：一是经济责任、法律责任、道德责任、慈善责任并非是平行的概念，一个企业不向社会输送合格的产品，不积极地创造社会财富，不对股东负责，不仅要承担经济责任，而且还要承担道德责任，甚至是承担法律责任；二是这个定义是站在企业这个单一主体角度来谈的，忽视了责任作用的对象——利益相关者这个主体。毫无疑问，企业的社会责任是在与利益相关者的互动关系中产生的，企业的社会责任也就是对利益相关者负有责任。孤立、静止看待企业的社会责任，就会难以正确把握企业社会责任的实质。
利益相关学说避免了孤立、静止地看待企业的社会责任，注意到了企业与社会的互动关系，将企业放在整个社会链条中，从企业运作这个动态的视角，不仅明确指出了企业对利益相关者负有责任，而且还指出了与其利益相关的具体团体和个人，在一定程度上使企业社会责任的内容得以具体化并清晰表述。但是，该学说仍然犯了一个逻辑上的错误，即将经济责任、法律责任和其他的利益相关者责任相提并论。前面讲到过，经济责任和法律责任在外延上存在着交叉，不能在同一个语境中使用。而法律责任和经济责任以外的社会责任本身就可能包含着经济责任和法律责任，因而其分类的标准没有统一。比如说，安全生产、遵守商业道德、保护劳工合法权益被当作是企业除了经济责任和法律责任以外的社会责任，但是事实上它们本身也是法律的要求，是企业应当承担的法律责任。另外，该学说笼统地将企业的社会责任概括为企业对利益相关者的责任，没能区分企业的强制社会责任和自愿责任，因而在适用的时候难免会“眉毛胡子一把抓”。
综合以上学说的优点和缺陷，本人认为，企业社会责任应是指企业对利益相关者所承担的除了法律责任以外的增进社会利益的义务。这一界定体现着以下几个方面的特点和意义：（1）以企业的动态运作为视角，指明了企业的社会责任是对利益相关者的责任，避免了孤立、静止、片面地看待企业的责任；（2）划清了企业的基本社会责任和非基本社会责任的界限。法律是最低限度的道德，法律责任是企业对社会所承担的基本义务，而除此之外，是社会对企业提出的比法律责任更高要求的道德责任，即非强制责任。这种划分有助于人们正确、理性地看待企业的社会责任的层次性，为企业社会责任的适用提供了框架。（3）明确指出了企业承担的社会责任不仅仅指法律责任，还负有最大限度增进社会利益的义务。从严格意义上讲，企业社会责任是法律责任和道德责任的统一。（4）采用同一标准——行为调控方式，将企业的社会责任分为法律责任和高于法律责任的道德责任，避免了逻辑上不周延的错误。
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关键词：法人所有权、股东权、所有权权能、物质权能、价值权能
引言
针对股东投资的财产和法人存续期间经营增加的财产，法人与股东分别享有何种权利？所享权利之间存在着何种关系？这些问题因涉及到法人财产的控制和归属而成为现代法人制度的基础性问题，但是，这些问题在中国因缺乏科学的理论指导而一直困扰着我国的国企改革和现代企业制度在市场主体中的有效建立。目前，国内针对法人与股东关系的理论，概括起来主要有四种具有代表性的学说，它们是：法人所有权说，股东所有权说，双重所有权说，股东权和法人所有权说。经过仔细分析，笔者发现，传统的四种学说内容上不管如何的不同，但都建立在一个理论前提之上，那就是：所有权仅由占有、使用、收益和处分四种权能固定组成。这一前提存在明显的理论缺陷，于是，笔者便以所有权权能为出发点和切入点，对法人与股东的关系作出了自己的理论探索。
一、关于法人与股东关系的学说及其缺陷
目前，关于法人与股东针对法人财产所享权利的关系，具有代表性的学说概括起来主要有四种。下面分别论述其内容及缺陷。
（一）法人所有权说（郭峰：“股份制企业所有权问题的探讨”，载《中国法学》，1988年第3期。）
该说认为，股东投资以后，法人便对投资所形成的财产享有占有、使用、收益和处分的权能，而超然于股东成为法人财产所有权的唯一主体，股东不享有对法人财产的所有权。
此说在理论上有非常明显的缺陷，而且与实际操作也不相符合。理论上，股东的投资行为性质上是为法律行为，而法律行为是以意思表示为要素，并依该表示的内容发生法律效果的行为。（张俊浩主编：《民法学原理》（上），中国政法大学出版社，2000年修订第三版，第219—220页。）惟有法律行为主体自由的、真实的意思表示才能设立、变更或终止民事权利和民事义务。股东将其享有所有权的财产进行投资，并没有表示出转移其所有权予法人的意思，所以股东不可能丧失对投资财产的所有权，法人亦不可能成为财产的所有者。从实践方面来看，若股东不享有所有权，则有很多现象无法解释。1、股东财产所有权既已转移，为何还要长期承担投资风险？因为按照一般理论，除非法律另有规定或者当事人另有约定，所有权与风险均随着交付或者登记而同时转移。2、为何股东还能通过公司章程来规范公司及其管理人员的活动？3、为何股东还能通过股东会做出决议来决定公司的重大事项？4、为何公司终止后，股东对剩余财产还享有分配请求权？
（二）股东所有权说（孙志平：“对股份及股份公司财产的再认识”，载《中国法学》，1988年第3期。）
该说认为，法人所有权只是一种观念上的虚构，法人的财产乃至法人本身均为股东所有和控制。
此说也存在明显的理论漏洞。一方面，该说将法人本身连同法人财产一并视为股东所有权的客体，否认了法人在民商事法律关系中的主体资格。（从纯粹的经济学角度，可以将股东在法人中享有的股份比例视为其财产的一部分，但要在法律领域内将法人视为股东所有权的客体似乎有指鹿为马之嫌。）另一方面，财产是人格的基础和延伸，财产的多寡在很大程度上能够衡量一个人人格的实现程度。在法人亦是如此。若法人没有自己可以控制的独立财产，则难以成为法律上独立的主体，亦无法独立享受权利、承担义务，也即意味着丧失了从事民商事活动、进行市场交易的前提和基础。这与我国和世界其他国家通过立法、判例赋予法人以独立法律人格的现实是矛盾的。
（三）双重所有权说（王利明：“论股份制企业所有权的二重结构”，载《中国法学》，1989年第1期；《国家所有权研究》，中国人民大学出版社，1991年版，第170—180页。）
该说认为，股份制企业的“两权分离”（笔者注：所有权与经营权的分离）并未改变股东所有权，而是表现为财产为法人所有，法人为股东所有的双重所有权结构。
此说的理论缺陷主要有两点。第一，它严重违反了物权法的“一物一权”原则。“一物一权”原则是指，一个物上只能存在一个所有权或者两个以上不相矛盾的他物权。（王泽鉴：《民法物权》（1），中国政法大学出版社，2001年版，第53页。） “一物一权”原则是物权法领域的一项基本原则，它不仅决定了所有权的概念和特征，也是所有权与他物权体系赖以建立的理论基础。（“一物一权”原则一般包含以下几项内容：物权的客体仅为独立的特定的物；一个所有权的客体仅为一个独立物；一物的某个部分不能成立单个的所有权。既然一个物上只能存在一个所有权，且一物的某个部分不能成立单个的所有权，那就说明所有权的效力应当及于该物的方方面面和时时刻刻，而且当然地排除他人的干涉，这就决定了所有权全面支配性、绝对性、排他性等特征和“所有权即为对物全面地、排它地支配权利”的概念。
另外，“一物一权”也是所有权与他物权体系赖以建立的基础。一方面，所有人为了实现更多的利益，必然要对其所有权进行适当限制，在其物上设定他物权。另一方面，“一物一权”又决定了所有权是一种最终支配权，他物权的设定不能破坏和动摇所有权的地位。于是，所有权和他物权的体系便应运而生了。）另一方面，从归属意义上讲，任何物的所有权都只有一个，即最终所有权或法律上的所有权。第二，该说将法人本身视为股东所有权的客体，否认了法人在民商事法律关系中的主体资格。因此，“双重所有权说”应当予以抛弃。
（四）股东权与法人所有权说（孔祥俊：“论现代公司的产权结构”（上）（下），载《政法论坛》，1994年第3、4期。）
该说认为，股东将财产投资于公司后，其所有权便转化为股东权，而公司则对财产享有法人所有权。
这种观点的理论合理性亦值得思考。所有权是对世权、绝对权，公司既然享有法人所有权，那么它对公司财产的支配就应当是全面的、自由的、排它的和绝对的。（当然，所有权的对世性、绝对性并非没有任何限制，它仍然要在法律规定的范围内行使。目前，对所有权的限制存在于公法、私法等诸多方面。于公法，例如国家的依法征用行为；于私法，例如相邻关系的限制，合理容忍义务的承担等。）而股东权又为何种权利，能对所有权进行控制和干涉？传统观点认为，股东权性质上为社员权，（梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第64页。）即因股东的身份而享有的各种权利。实际上，股东所享有的权利是因为股东的投资行为而获得的，并非因股东的身份而享有，相反，股东的身份倒是因投资行为才获得的。因此，“股东权性质上为社员权”这一观点在逻辑上讲不通。另外，又有人提出，股东权是既非物权也非债权的新型权利。（孔祥俊：“论现代公司的产权结构”（上）（下），载《政法论坛》，1994年第3、4期。）这一观点并没有揭示股东权的内容和本质特征，股东权与所有权及其他权利的关系亦无从知晓。
为了克服“双重所有权说”违背“一物一权”原则的缺陷，一些学者就创造了一个新名词-股东权，用以代替“双重所有权说”中股东对法人享有的所有权（“股票成为马克思所说的‘所有权凭证’，它代表着现实的资本。……都改变不了它所反应的股份关系，即所有权关系。股票的转让意味着所有权的转手。”（王利明：“论公司所有权的二重结构”，载《民商法研究》第二辑，法律出版社，2001年版，第75页。）因此，股东权实质即为所有权的代名词。），以达到从形式上符合“一物一权”原则的目的。而实质上，“股东权与法人所有权说”仅仅是“双重所有权说”的另一个翻版，难以让人信服。
综合上述四种观点，它们均把所有权的内容限定于占有、使用、收益和处分，且所有权仅为四项权能的简单相加。持这些观点的学者想当然的认为，所有权人必须要直接行使各项权能，而直接行使权能的人必然是其所有权人。这些观点都囿于“平面的、封闭的、静态的”所有权权能框架之内，必然陷入僵化、幼稚的理论推导之中，因此不可能对法人与股东的关系作出科学的理论分析。由此可见，要真正解决这一问题，必须得从所有权权能的角度出发，将所有权权能作二次划分，以试图寻求一个全新的研究角度。
二 所有权权能的再划分
（一） 所有权权能再划分的内容
笔者认为，所有权权能，包括价值权能和物质权能。股东于投资前，对其财产享有完整的、全面的所有权。财产一旦投资于法人，则法人便享有投资财产所有权中的物质权能。而股东仍然保留价值权能，享有投资财产的所有权，只是该所有权已经是让渡了物质权能的不完整的所有权。
（二） 所有权权能再划分的必要性
从所有权制度的历史发展来看，所有权权能再划分是非常必要的。
一般认为，所有权概念源于罗马法的“dominium”一词，德国学者莫里尔（Monier）指出，dominium一词的出现意味着从有限的家父权转化为对物的完全控制权。（王利明：“论所有权制度的演进”，载《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999年版，第290页。）由此可见，最初的所有权仅停留在所有者对物的直接、实际占有和完全控制这一层含义之上。而罗马法的所有权概念出现以后，又进一步促进了所有权权能的划分和分离。诚如多斯迪指出：“可以说，所有权的某些权力与所有权相分离，以及法定的和实际的权力的必要分离，是因为这种抽象的所有权形成的结果。” （王利明：“论所有权制度的演进”，载《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999年版，第291—292页。）到了当代，所有权权能分离的趋势越来越明显，并且权能分离的程度加深，分离的形式呈现出多样化特征。由于权能分离程度不同和回复力大小不一，分离出的权能形成了诸如他物权、租赁关系、借用关系及纯粹的债权等形式。由以上所有权发展的历史可以得知：随着社会经济的发展，正是为了加强对物的利用的强烈需求和人们在生活中的实际做法催生了理论上对所有权权能划分的出现和权能分离的发展。而目前，对于法人和股东间的关系，以现有的所有权权能理论无法解释，因此，所有权权能理论就有了再次创新和突破的需要。
（三） 所有权权能再划分的可行性
从权利的基本结构和所有权权能的概念来看，所有权权能再划分完全具有可行性。
依据传统的权利理论，“权利以权能和权益为其基本结构。权益为权利主体依法享有的利益，为权利的终极目的；而权能则是权利主体为实现其利益可采取的手段。”（李开国、张玉敏主编：《中国民法学》，法律出版社，2002年版，第377页。）所有权权能，是指为贯彻所有权的支配本质而享有利益，在法律规定的范围限度内对物可以自由采取的措施或手段。因此，所有权的享有者为使其所有权权益得以实现，可以采取各种各样的手段，而非一成不变。由此可见，所有权权能呈现出立体的、动态的明显特征。如同民法的权利体系一样，所有权的权能体系也是开放和自由的。任何否认所有权权能体系开放性的理论、任何封闭和禁锢民法权利种类的行为，都是对“民法即为权利法”这一本质特征的违反，极不利于对所有权人合法利益的保护和对权利、权能创新的鼓励。因此，鉴于开放的所有权权能体系，对权能作出二次划分是完全可行的。
至于《民法通则》采取列举主义的立法例将所有权权能法定化，固定于占有、使用、收益和处分四项权能之上，（《中华人民共和国民法通则》第71条。）盖因立法者为达法制宣传之目的而将所有权主要的四项积极权能明示列举，但终难逃以法定主义形式否定所有权权能的开放性与多变性之嫌。因此，我建议我国《民法典》在定义所有权时采取概括主义和列举主义相结合的立法例。
（四） 所有权权能再划分的政治经济学基础
马克思指出：“每一种有用物……都可以从质和量两个角度来考察。”（《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社，1965年版，第48页。）任何一种有用物均可分解为价值和使用价值两个组成部分。因此，从商品的二重性出发，可以对所有权划分为价值权能和物质权能。价值和使用价值的关系决定着价值权能和物质权能的关系，价值和使用价值一旦发生分离，则价值权能和物质权能亦发生分离。由此可见，从马克思关于价值和使用价值的论述，可以推导出价值权能和物质权能的含义和关系。
三 所有权权能再划分的理论框架
（一） 物质权能的概念及其法律特征
物质权能，是指在法律规定的范围内，对实物进行占有、使用、收益和处分。其法律特征主要可概括如下：
第一，物质权能须在“法律规定的范围内”行使。在法律规定的范围内意即“依法”，而“依法”又有两层含义。一层含义是指一般的不违法，即适法；另一层含义则是指应遵守法律的特别规定。（史际春、温烨、邓峰著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社，2001年版，第126页。）这里应特指第二层含义。至于这里的“法律”，应当作广义的理解，即包括法律、行政法规和部门规章。具体到法人，“法律”主要有：《民法通则》、《公司法》、《企业法》、《证券法》、《税收征管法》以及《合同法》等一系列能对法人起到调整作用的所有法律、行政法规和部门规章。
第二，物质权能的客体须为实物。“实物”的范围应当包括股东投资形成的全部财产和经营过程中积累增加的财产。
第三，物质权能的行使方式包括占有、使用、收益和处分。这四种行使方式从种类上说（或者从名称上说），就是所有权传统的四项权能，（之所以称“占有、使用、收益和处分”为所有权传统的四项权能，主要是基于如下理由：1、《中华人民共和国民法通则》第71条明确规定了这四项权能。 2、我国大陆的民法学者经过长期研究，对所有权的上述四项积极权能基本达成了一致。 3、我国台湾地区的民法学者也大都赞同所有权的这四项权能。例如，史尚宽先生就认为：“所有权之积极作用有种种，民法虽列举为使用、收益及处分，然固不以此为限。大别之可分为事实的作用和法律的作用。”“占有为事实的作用。原来占有为权利之行使。所有人自不待论，非所有人亦得占有有体物。……反之，所有人之占有，不过依法令或第三人之权利受限制而已。”（史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第62—63页。））但是它们之间的内涵和外延却有所不同。其实，法人对财产的占有、使用、收益和处分这一事实，“法人所有权说”、“双重所有权说”、“股东权和法人所有权说”都已经认识到了，并且予以充分承认和肯定。（郭峰：“股份制企业所有权问题的探讨”，载《中国法学》，1988年第3期；王利明：“论国家所有权和企业法人所有权”，载《民商法研究》第二辑，法律出版社，1999年版；孔祥俊：“论现代公司的产权结构”（上）（下），载《政法论坛》，1994年第3、4期。）但是，持这些观点的学者虽然看到了这一事实，却错误地认为，既然法人能对财产进行占有、使用、收益和处分，那么法人当然应该享有法人所有权。正如前文所分析，这些观点把所有权权能体系看成是静止的、不变的和封闭的，所以才能得出只要只要能直接行使所有权占有、使用、收益和处分权能的当然就是所有权人的错误结论。
这里的四种行使方式与传统的四项权能是有区别的，最主要就体现在收益和处分上。作为物质权能行使方式的“收益”、“处分”，在内涵和外延上均窄于作为传统权能的“收益”和“处分”。首先，这里的收益和处分要受到法律（特别法律之特别规定）的特别限制和干预。在收益方面，法人并不能完全按照自己的意志享有全部的收益。例如，《公司法》第177条规定，“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，并提取利润的5%—10%列入公司法定公益金。公司法定公积金累积额为公司注册资本的50%以上的，可不再提取”。在处分方面，法人的投资对象、投资额、资金用途等方面均受到法律的特别限制。例如，《公司法》第12条规定，“公司向其它有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%.”其次，这里的收益和处分要受到所有人股东意志的制约和限制。一方面表现在受公司章程的约束，若章程作出了法律规定之外的限制性规定，则要遵守其规定；另一方面则表现在股东会决议对收益，特别是对公司处分的干预。
至于这里的占有和使用，则与占有和使用权能在内容上没有明显的区别。但股东不能直接和随意干涉法人对财产的占有和使用。
（二） 价值权能的概念及其法律特征
价值权能，是指在法律规定的范围内，对所有权客体在价值层面上的终极支配。其法律特征主要可概括如下：
第一，须在“法律规定的范围内”行使。这一特征，在内涵上与物质权能的在“法律规定的范围内”基本相同，固此不再赘述。
第二，“价值层面”指所有人对物的占有、使用、收益和处分不能通过直接的、实际的和随意的方式，而只能是间接的和谨慎的方式。
第三，“终极支配”包含两个方面的内容：1、剩余索取权。剩余索取权，是指股东所享有的对法人收益和法人终止后剩余财产的分配请求权。2、剩余控制权（或称最终决策权）。剩余控制权，是指股东享有的对法人管理者的选择权和对法人重大事务的决策权。（对于这两层内容的提出，笔者得益于经济学家费方域的启发。他认为，所有权权能的分离，必依据一定的协议与合同，而协议中未规定的决策和实施权，就是剩余控制权；对协议之后剩余收益的取得，就是剩余收益权。显而易见，无论合同怎么转让，这两项权利均牢牢掌握在所有者手中。（费方域：《企业的产权分析》，上海三联书店，1998年版，第97、100页。））由此可见，以这两项权利为内容的价值权能成为了所有权弹性力的源泉，价值权能是所有权最根本、最核心的权能。
（三） 物质权能和价值权能的关系
第一，所有权是物质权能和价值权能的有机结合，而并非两者的简单相加。主要有以下几层含义：1、物质权能和价值权能的结合是立体的，而非平面的。所谓立体的，即为能动的。 2、物质权能和价值权能的结合是动态的，而非静止的。这两种权能的有机组合，只有在二者发生分离、然后合并的不断反复的过程中才能得到最明显的体现。 3、物质权能和价值权能的结合是开放的，而非封闭的。这主要是指，随着实践和理论的发展，所有权权能可能超过这两项的范围，这正是其开放性的体现。
第二，物质权能和价值权能相互制约，以达到法人与股东的制衡。享有价值权能的人虽为所有者，但不能随意干涉物质权能享有者的占有和使用。而物质权能享有者的收益和处分则要受到价值权能的制约和干预。前文已作分析，固此不再赘述。但此种限制须“依法”和“依章程”。
第三，价值权能是所有权的核心和本质权能，是所有权弹性力的源泉和根本体现。价值权能的核心地位体现在：价值权能与所有权密不可分，一旦价值权能发生分离或丧失，则所有权亦发生转移。换言之，所有权人必须享有价值权能，行使价值权能的人必然是所有者。另外，只要价值权能掌握在所有人手中，则不论物质权能是否发生分离、分离的程度如何，最终所有权都会恢复其圆满状态。
四 结束语
从法人与股东之间的关系这一角度，我们提出了“所有权权能再划分”的理论设想和该理论基本的框架体系。这一理论的提出具有非常的现实意义。一方面在于，现在国内学术界几乎没有提出能有效指导法人与股东之间关系的理论，而法人与股东关系又是关系到我国市场经济最重要的主体-法人（包括企业法人和公司法人）-健康发展的基础性问题。另一方面，随着我国加入WTO及世界竞争的加剧，国内的法人感到压力陡增，并纷纷寻求增强自身实力的理论机制，其中向公司（有限责任公司和股份有限公司）的治理机制进行转变成为了首选。于是，在入世和经济体制改革这一大背景下，“所有权权能再划分”理论的提出具有非常现实的指导意义。
尽管意义重大，但是“所有权权能再划分”理论的出炉仅是小辈在理论探索方面的初次尝试，仍然有许多问题需要进一步研究。例如，“所有权权能再划分”理论与现有物权制度的对接问题，该理论自身内容的充实问题以及该理论的适用范围[1]等。也正因为意义重大，所以要真正对该理论加以充实和完善，还需要学界前辈和同仁们的共同努力！
参考文献：
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关键词 低碳经济 公司环境责任 社会责任法律化
中图分类号：D632 文献标识码：A
一、低碳经济概述
低碳经济是一种在可持续发展理念的指导下，不断从技术、制度上进行创新，在产业上进行转型，利用新能源开发等多种手段，最大限度地减少煤炭石油等高碳能源消耗，减少温室气体排放，以达到经济社会发展与生态环境保护双赢的一种经济发展形态。它是一种低能耗、低污染、低排放为基础的经济模式，是人类是社会的重大进步。
低碳经济是相对于农业经济、工业经济而言的，它呈现出的是一种经济形态，主要有两个方面的特征：一是碳生产率较高即每单位碳排放所创造出的GDP或附加值较高；二是社会人文发展水平、生活的质量都比较高。在农业社会，人们由于贫穷，很少有商品能源的消费，也很少产生碳的排放，虽然社会产出并不高，但是相对于无穷小的碳排放，从而表现出较高的碳生产率。但这种低碳经济状态并不是我们所想的，因为这种社会发展水平很低。到工业化的初级阶段，比较密集的劳动力，社会的发展水平和人们的生活质量都有所提高。在这个阶段，尽管商品能源的消费仍然较低，但相对于农业社会，碳生产率已经下降了很多，仍不是低碳经济。只有到了更高的知识密集型工业化阶段，服务业在整个产业结构中超过第二产业，人文发展水平、碳生产率都非常高的时候，才进入低碳经济的形态。
二、低碳经济产生的背景
低碳经济产生的背景主要基于以下三个方面：（1）全球人口增长以及经济增长的过程中，人类不断向空气中排放大量废气，烟雾，大气中二氧化碳（CO2）浓度迅速上升从而带来的全球气候变化；（2）人类过多过滥、粗放式地使用资源以及单位能耗与单位资源耗量过高导致资源枯竭进一步加深 ；（3）公司在生产过程中排放出一些未经过处理的废水、废气、废渣等高污染物不但严重威胁着人类的健康，动植物生命，还破坏生物多样性，并将对人类社会赖以生存和发展的环境造成严重破坏。
“低碳经济”这一概念最初是由英国前首相布莱尔在2003年最早提出来的，它发表在白皮书――《我们未来的能源――创建低碳经济》中。英国认为，低碳经济不仅仅关系到全球气候变化的长久计划，它也是摆脱英国当前经济衰退的一剂良药。为配合低碳经济的发展战略，英国政府也随之推出了一系列具有开创性的政策及配套措施。2008年颁布实施的“气候变化法案”便是一个很好的示范，它使英国成为世界上第一个为减少排放温室气体而制定目标立法的国家。在一定程度上，英国已经突破了发展低碳经济的最初瓶颈，走出了一条崭新的可持续发展之路。自提出这一概念以来，它便迅速被世界许多国家所采纳，并成为一种新型的可持续发展模式。自从英国提出低碳经济之后， 德国、意大利、欧盟、日本、澳大利亚、美国等也纷纷提出了低碳发展政策。
三、低碳经济理念对公司环境责任的影响
公司环境责任指的是公司在谋求自身以及股东经济利益最大化的同时，应自觉履行保护环境的社会义务。公司作为推动低碳经济发展的主导力量，是否按照低碳经济发展的要求进行清洁生产、自觉节能减排是低碳经济能否稳定和健康发展的关键环节。在传统的经济发展模式中，对生产者的责任仅限于产品责任，而在现代循环经济的发展模式下，将生产者责任延伸到资源的循环利用和节约及环境保护领域，生产者将承担起的不仅是原材料选择的责任，还有产品报废后的再利用和处置的责任，同时，还要考虑到低碳时代的节能减排要求。因此，确立公司对社会的环境责任制度，更好地规制公司自身的行为，既是低碳经济发展的必然要求，也是公司适应低碳时代经济发展的必然选择。
对于公司的环境责任又可以近一步细分为公司环境的法律责任与公司环境的道德责任两类。其中，公司环境法律责任指的是由法律、行政法规规定的公司必须担当起的保护环境、合理使用资源的社会责任。公司环境道德责任是公司在履行好法定的环境义务之外的基于自身的道德意识和自觉而承担的一种社会责任。这两种责任是相互渗透和转化的。随着科学确定性的增强、立法水平的提高，在特定领域公司环境道德责任可能上升为公司环境法律责任。反过来，随着公司环境意识的不断提高，在那些曾经是公司法律责任的领域也有可能转化为公司道德责任，使之由道德加以调整。对公司来讲，最主要的责任就是为社会提供安全、适用的产品并实现自身利益的最大化。因为社会是一个共同体，各种利益息息相关，这就要求公司在考虑实现自身利益的同时，必须考虑到社会整体利益。这种社会利益的考虑包含着一定的道德因素，是社会责任和自律责任的体现。通过法律将公司的社会责任法律化，防止了公司规避社会责任从而保障公司社会责任的实现。
当前，我国目前对公司环境责任的界定还停留在道德上的软约束，没有相关政策和法律上的明确的硬规定。当前，尽管我国在积极推动公司ISO14000的认证工作，但由于缺乏硬性的规范措施，使得公司的环境管理体系还有待完善。为了实现经济环境的协调发展，公司必须以可持续发展为导向，通过采取外部治理，长远发展新型工业，从政策法律制度上硬化公司的环境责任。 这些措施都是公司适应低碳经济发展要求的必然选择。
（作者单位：江西省安远县人民检察院）
要明确公司法人格否认制度的构成要件,就应当首先明确在公司法人格否认的情况下股东承担责任的性质。
一、股东责任性质
在公司法人格否认的情形下,股东承担的应当是侵权责任。
按照公司法的制度设计,股东对公司承担的仅是出资义务,股东由于放弃了对于投入公司的财产的直接控制和使用则换取了可以利用公司从事经营、谋取利益的权利,同时规避经营上可能出现的风险。公司作为一个法律独立之主体,有自己独立的财产能独立从事民事行为、承担民事责任。但在公司法人格否认的情况下,公司独立人格受到了严重的限制,股东正是违反了法律关于公司制度的设计,滥用股东的控制权力,过度操纵公司从而造成公司偿债不能,因而需要在出资义务之外对自己的行为承担相应的责任。显然,这种责任应当是一种侵权责任。
二、公司法人格否认制度的构成要件
(一)在公司法人格否认制度适用的情形下股东承担责任应采用何种归责原则
我国学者普遍认为:“适应归责原则发展的需要,我国侵权法中的规则原则体系应当采用多元归责体系。”在这个民事侵权的归责体系中,“过错责任原则是普遍适用于各种侵权行为的一般原则。严格责任原则适用于法定的特殊侵权行为。公平责任仅仅适用于法定的范围。申言之,只有在无法适用过错责任与严格责任的情况下,才能适用公平责任。绝对的无过错责任仅仅适用于法律规定的极为例外的特殊情形。”
第一,过错的形式。过错的形式是指在行为人的行为中表现出来的行为人的特定主观状态,即故意和过失状态。那么就公司法人格否认中股东的过错而言,笔者认为应当是故意而非过失的形态。股东无论采用何种手段,是出资不实、抽回资本、转移财产,还是操纵公司、人格混同、“一套班子两块牌子”,其主观目的性是很明显的,那就是逃避债务、规避法律,损他人之利谋自己之私,是一种明知而为之的行为,主观故意非常明显。
第二,举证责任。在过错责任的归责原则运用之下,严格采用“谁主张,谁举证”的举证责任分配原则的话,意味着受到侵害的债权人不仅要证明自己受到了损害,还要进一步证明股东有滥用公司法人人格的故意以及这种故意行为与损害之间存在着因果关系,这一举证负担对债权人来说过重。
法官在审理股东滥用公司人格纠纷的案件中,可以采用“初步证据规则”,即原告方能够证明自己受到了损害,并且对方有诸如资本显著不足、公司法人格形骸化、公司工商登记不实、股东对公司过度控制、利用公司的变更、分立逃避债务等滥用公司法人格的外部表象,公司运营过程中存在明显瑕疵,就推定股东存在过错,应当承担责任。
(二)在公司法人格否认条件下股东承担责任的构成要件
第一,主体要件。即在公司法人格否认制度适用的情况下,谁应当对利益受到损害的债权人承担责任。从立法规定来看,应当是公司股东,并且应当是能够支配公司的股东,因为对公司没有支配能力的股东就没有滥用公司法人独立地位和股东有限责任的能力和条件。但对公司拥有控制权,可能对公司进行不当控制的并不一定仅限于公司股东。隐名股东是我国现实中经常存在的一类主体,同时,不具有股东身份但是可以实际支配公司的实际控制人也可能利用其对公司的控制力侵害债权人利益,这两类主体能否成为在公司法人格否认的情况下对债权人承担责任的主体呢?这是一个值得探讨的问题。
对于这一类主体,我们应当把他纳入到实际控制人的范畴。《公司法》第217条第3项规定,“实际控制人,是指虽不是股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”
法律制裁的是滥用公司法人独立地位和股东有限责任以侵害到债权人合法利益的行为,立足点在于对此种行为的法律否定和制裁,并非只看身份,有股东身份做此行为应受制裁,不具有股东身份滥用公司独立人格侵害债权人利益难道就可以逍遥法外?为此,笔者建议最高人民法院在制定相关司法解释时可以对此予以进一步明确。
第二,行为要件。公司股东实施了滥用公司人格的行为,是适用人格否认制度的行为要件。滥用行为一般有如下特征:其一,在形式上表现为公司的行为;其二,行为的目的是股东为了牟取不当利益或逃避其应尽义务;其三,股东使公司形骸化。
大陆法系国家对于股东滥用公司法人人格的行为的标准一直存在着主观滥用说和客观滥用说的争议。笔者认为,对行为人的主观心态作出准确判断极为困难,且主观心态只有具备客观表现时才可能作为衡量标准。故为更好地维护债权人利益,使法官在操作上更简化易行,采用客观滥用说更利于司法实践,即只要股东实施了滥用公司人格的行为就可以构成公司人格否认的适用要件。
第三,结果要件。“无损害则无救济”是民事责任制度的基本原则,而公司人格否认的结果要件就是要求股东的滥用行为给公司债权人利益造成严重损害。但是何谓严重?法无明文。硬性规定一个数字比例为将来的法律适用留下了很小的适应空间。同时,也可能给侵权者规避法律留下可能。因此,这个问题留给法官根据个案自由裁量可能更符合现实情况。
一、关于公司债券概念的界定
关于公司债券的概念，在教科书中都基本这样定义：“公司债券是公司依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券”。同时还进一步解释，它表明发行债券的公司和债券投资者之间的债权债务关系，公司债券的持有人是公司的债权人，而不是公司的所有者，是与股票持有者最大的不同点，债券持有人有按约定条件向公司取得利息和到期收回本金的权利，取得利息优先于股东分红，公司破产清算时，也优于股东而收回本金。但债券持有者不能参与公司的经营、管理等各项活动。
上述表述对“公司债券”的定义与解释无疑是正确的。但是，如果要真正从理论上理解公司债券概念，还必须进行以下分析：
1.公司债券是一种“有价证券”
首先，公司债券作为一种“证券”，它不是一般的物品或商品，而是能够“证明经济权益的法律凭证”。“证券”是各类可取得一定收益的债权及财产所有权凭证的统称，是用来证明证券持有人拥有和取得相应权益的凭证。
其次，公司债券是“有价证券”，它反映和代表了一定的经济价值，并且自身带有广泛的社会接受性，一般能够转让，作为流通的金融性工具。因此，从这个意义上说，“有价证券”是一种所有权凭证，一般都须标明票面金额，证明持券人有权按期取得一定收入，并可自由转让和买卖，其本身没有价值，但它代表着一定量的财产权利。持有者可凭其直接取得一定量的商品、货币或是利息、股息等收入。由于这类证券可以在证券市场上买卖和流通，客观上具有了交易价格。
2.公司债券是由“公司”发行的
公司债券的发行人、债务人是“公司”，而不是其他组织形式的企业。这里的公司不是一般的企业，是“公司化”了的企业。发行公司债券的企业必须是公司制企业，即“公司”。一般情况下，其他类型的企业，如独资企业、合伙制企业、合作制企业都不具备发行公司债券的产权基础，都不能发行公司债券。国有企业属于独资企业，从理论上讲不能发行公司债券，但是按照中国有关法律法规，中国的国有企业有其不同于其他国家的国有企业的特别的产权特征，也可以发行债券——企业债券（不是法律上的公司债券）。而且，不是所有的公司都能发行公司债券。从理论上讲，发行公司债券的公司必须是承担有限责任的，如“有限责任公司”和“股份有限公司”等，其他类型的公司，如无限责任公司、股份两合公司等，均不能发行公司债券。
3.公司债券须通过“发行”得以实现
公司债券必须由其发行人面向其投资者通过“发行（issuing）”才能实现。
公司债券“发行”是发行人通过出售自身的信用凭证——公司债券获得资金，同时公司债券投资者通过支付资金购买发行人的信用凭证的一种信用交易过程。
从法理上讲，发行是一种“要约行为”。作为公司债券的发行，发行人一般通过公司债券发行章程或者发债说明书方式进行要约，只要承认和接受“要约”条件并愿意支付必需资金的投资者，都可成为公司债券投资人，同时，凡是购买公司债券的投资者，都等于认可接受了“要约”，就必须履行“要约”上的义务和有权获得“要约”上的权益。在公司债券发行过程中，必须按照“要约”的基本特征，在发行章程或发债说明书上明确公司债券的发行人、发行对象、募集资金用途，以及公司债券的所有要素内容，包括发行人、发行规模，期限、利率、付息方式、担保人以及其他选择权等等，因此，发行公司债券作为一种“要约”行为，是公司债券的“出售一购买”契约的签定过程。
一般地，发行包括公募和私募两种。公募发行是面向社会不特定的多数投资者公开发行，这种方式的证券发行的允准比较严格，并采取公示制度，私募发行是以特定的少数投资者为对象的发行，其审查条件相对宽松，也不采取公示制度。
4.公司债券需要“还本付息”
公司债券之所以是公司债券，在于公司债券的主要特征：还本付息，这是与其他有价证券的根本区别。首先，公司债券反映的是其发行人和投资者之间的债权债务关系，因此，公司债券到期是要偿还的，不是“投资”“赠与”，而是一种“借贷”关系。其次，公司债券到期不但要偿还，而且还需在本金之外支付一定的“利息”，这是投资者将属于自己的资金在一段时间内让度给发行人使用的“报酬”。对投资者而言是“投资所得”，对发行人来讲是“资金成本”。对于利息确定方式，有固定利息方式和浮动利息两种：对于付息方式，有到期一次付息和间隔付息（如每年付息一次、每6个月付息一次）两种。
5.公司债券具有“一定期限”
公司债券反映的是债权债务关系，是一种借贷行为，“有借有还”，这就要确定经过多长时间偿还。首先，按照金融学一般理论，公司债券作为一种资本市场工具和作为一种长期资金筹集渠道，期限都须在一年以上，其次，这种期限即包括公司债券的存续期限，还包括公司债券付息期限：第三，虽然期限是一定的，但也有变化。如在发行时，可在发债说明书中规定提前赎回条款、延迟兑付条款等，这些都是在“一定期限”基础上事先确定的变化。另外，在发达资本市场国家，还曾经发行无限期公司债券，但这种是一种非常特殊的债券，目前已基本不存在。
6.公司债券的期限和还本付息条件要“事先约定”
公司债券发行人向投资者出售信用凭证——公司债券，获得的是属于投资者的资金，投资者支付资金获得的是公司债券凭证及凭证上表示的发行人的承诺，包括期限承诺和利息承诺。既是承诺，一是要事先作出，二是要明确承诺的内容。同时，作为一种要约，必须在要约文件上就要约事项，包括发行规模、期限、利率、还本付息方式和其他必须选择和可选择的事项“事先约定”。
7.公司债券的发行要“依照法定程序”进行
发行公司债券不管对发行公司债券的公司而言，还是对政府监管部门而言，都是一件重大的事件。对于发行人而言，发行公司债券属于向社会投资者出售信用、增加负债的重大社会融资行为，几乎所有国家的公司法都规定，发行公司债券需要公司决策机构，如董事会、股东大会等批准，公司经营管理层不得擅自决定发行公司债券。对于政府监管机构而言，由于发行公司债券涉及到社会重大信用，对稳定社会经济秩序、维护投资者权益都有重大影响，因此几乎所有国家的公司法都规定，发行公司债券必须报经政府有关监管机构批准或核准，或者到政府监管机构登记、注册，否则，就属于违法行为。因此，“依照法定程序”主要包含两层含义：（1）需经公司决策层，如董事会、股东大会等批准，（2）需经政府监管部门同意。政府监管部门在同意发行公司债券的审查过程中，还通过有关法律法规在信用评级、财务审计、法律认证、信息披露等方面进行严格要求。
二、相关债券品种发展分析
以上分析都是针对理论上的公司债券概念进行的。然而，我们应该认识到，现实中的公司债券概念与理论上的公司债券概念是有一定差距的：一是现实中的公司债券必须以理论上的公司债券为基础，在制度设计、体制安排、运行方式等方面必须与理论意义上的公司债券的基本原理和核心思想相一致：二是单纯理论意义上的公司债券是没有现实意义的，必须根据不同国度、不同时间的法律基础进行现实的制度设计和体制安排，在品种设计中，既可以设计为公司债券，也可以设计为其他名称。如在中国，在法律法规安排上，既有公司债券、也有企业债券、金融债券等。但这些不同债券品种的设计必须以理论意义上的公司债券为基础，与理论意义上的公司债券相一致。因此，我们在公司债券品种设置以及监管体制安排上，要严格区分理论意义上的公司债券概念和现实意义上的公司债券概念，不能简单地将理论意义上的公司概念套用在现实制度安排上，必须根据不同国度的经济社会制度和法律框架进行符合实际情况的体制安排。
因此，理论意义的公司债券在进行现实体制安排时，债券名称不必拘泥于“公司债券”，可以有其他名称，如中国的企业债券和金融债券、日本的金融债券、美国的市政债券，以及次级债券、资产支持债券等等，这些债券虽然在名称上不是“公司债券”，但其理论基础上仍是公司债券理论，是在不同的经济体制和法律框架下的体制安排，既有理论基础，也有法律基础，是理论意义上的公司债券在不同经济体制下、不同法律环境中、针对不同问题的变化或延伸。
1.企业债券
企业债券诞生于中国，是中国存在的一种特殊法律规定的债券形式。按照中国国务院1993年8月颁布实施的《企业债券管理条例》规定，“企业债券是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券”。从企业债券定义本身而言，与公司债券定义相比，除发行人有企业与公司的区别之外，其他都是一样的。
对于中国企业债券概念，目前有两种观点：（1）企业债券也称公司债券，与公司债券没有区别：（2）企业债券在理论上是不成立的，是一个不规范的概念。
笔者认为，以上两种观点有其合理的一面，但却不准确和完整。
首先，分析一下中国企业债券存在的法律基础。
中国《企业债券管理条例》第二条规定，“本条例适用于中华人民共和国境内具有法人资格的企业在境内发行的债券”，“除前款规定的企业外，任何单位和个人不得发行企业债券”。中国《公司法》第一百五十九条规定，“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券”。可以看出，从法律法规角度看，企业债券概念比公司债券概念的外延要大得多，正如企业涵盖公司一样，企业债券也涵盖公司债券。
从发行条件看，《企业债券管理条例》规定的企业债券发行的基本条件有五条：（1）企业规模达到国家规定的要求：（2）企业财务会计制度符合国家规定：
（3）具有偿债能力：（4）企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利：（5）所筹资金用途符合国家产业政策。显然，《企业债券管理条例》规定的条件很一般。《公司法》规定的公司债券发行的基本条件有六条：（1）股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元，（2）累计债券余额总额不超过净资产额的40％，（3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息，（4）筹集的资金投向符合国家产业政策：（5）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。（6）国务院规定的其他条件。对比企业债券与公司债券的发行条件，容易看出，发行公司债券的基本条件是在发行企业债券的基本条件基础上，为体现公司债券特点提出的进一步要求。如，从资产规模（包括净资产余额）方面，公司债券的规定比企业债券规定更具体，从盈利情况要求看，公司债券比企业债券提出了更进一步的要求：从筹集资金用途看，两者基本上一样，从利率控制看，公司债券是遵照《企业债券管理条例》第十八条“企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40％”的要求执行的。
在企业债券和公司债券发行管理上，《企业债券管理条例》规范的范围是在境内注册的所有企业法人（当然包括公司法人）发行的债券，公司债券的发行应该在首先服从《企业债券管理条例》的基本前提、满足《企业债券管理条例》要求的基本条件下，然后再按照《公司法》有关公司债券的要求进一步规范。即是说，没有按照《公司法》规范的企业，按照《企业债券管理条例》的规定发行企业债券：而满足《公司法》发行公司债券的股份有限公司和两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，则应按照《公司法》发行公司债券，同时它也是企业债券，也满足《企业债券管理条例》有关要求。
其次，再分析一下中国企业债券存在的理论基础。
公司债券之所以能够作为一种金融工具存在、之所以能被设计为一种融资制度和融资工具，在于发行公司债券的公司有着存在与发展的产权基础：（1）财产所有权与经营权分离：（2）实行有限责任制度，（3）产权明晰。
一般来看，除公司以外的其他类型的企业都不同时具备这三个产权方面的要求，如企业，包括单一投资企业（一个自然人投资设立）的所有权与经营权没有实质分离，合伙制企业（二人以上按照协议共同出资）实行的不是有限责任制度，产权不清晰。因此，非公司制企业一般不能对外公开发行债券。
问题是国有企业。很多国家都存在国有企业，国有企业是指资本金全部或部分属于国家所有，并为国家直接或间接地控制的企业。对于资本金只有部分属于国家所有的国有企业，这类企业一般都以股份有限公司或有限责任公司等组织方式出现，即国家或政府与其他股东各占不同的股份比例。一般情况下，这类国有企业（公司）满足公司债券存在与发展的三个方面的产权基础，发行公司债券是有理论基础的。对于资本金全部属于国家所有的国有独资企业而言，在完全市场经济国家，国有企业都不具有发行公司债券的产权基础：（1）所有权与经营权分离，（2）有限责任制度，（3）产权明晰。因此，在理论上国有企业一般不允许发行公司债券。即使发行债券，国家或政府也要承担连带的无限责任，在某些方面属于政府债券的性质。
但是，随着中国经济改革和对外开放的不断深入，目前中国国有企业的产权性质有着鲜明的特点：
第一，《公司法》规定可以设立承担有限责任的国有独资公司，并且可以发行公司债券。
第二，1992年7月23日国务院实施的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，规定“企业转换经济机制的目标是，使企业适应市场要求，成为依法自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产和经营单位，成为独立享有民事权利和承担民事责任的企业法人。1994年7月24日实施的《国有企业财产监督管理条例》又规定：国有企业要”建立明晰的产权关系“，”企业财产的所有权和经营权分离“，”企业独立支配其法人财产和独立承担民事责任“，”国家对企业承担的财产责任以投入企业的资本额为限。企业以其全部法人财产独立承担民事责任“。这样，即使不是国有独资公司的国有企业，也具备发行公司债券的产权基础。因此，在中国的法律框架下，此类非公司制国有企业发行债券有其理论基础，当然，只能按照有关法律法规发行企业债券。
第三，按照中国《公司法》，不是所有的具备发行公司债券产权基础的公司都能发行公司债券，如在“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司”之外，发起人中没有或只有一个国有企业或国有投资主体的有限责任公司，在法律上就不能发行公司债券，但是在理论上可以发行企业债券，在这样错综复杂的情况下，企业债券为此类有限责任公司进行债券融资找到了出路。
综上所述，我们对企业债券可以这样理解：
（1）企业债券是中国特殊法律框架和特定体制基础下的一种制度安排，特指中国国有企业发行的债券，在理论和实践上都不具有一般性。
（2）按照中国有关法律法规，企业债券与公司债券有着密切关系：企业债券包含公司债券，公司债券是企业债券一种特殊形式，公司债券首先遵循企业债券的有关法律法规，必须进一步接受关于公司债券的规范管理。
（3）企业债券在理论上与公司债券理论是一致的，企业债券运作遵循的基本规律与公司债券相同。
（4）企业债券是中国经济体制改革发展过程中的历史产物，随着中国逐步完善市场经济体制和现代企业制度，随着国有企业按照现代公司制度逐步规范，企业债券概念的内涵将发生变化。
2.金融债券
金融债券诞生于日本，是在日本特定的金融体制下产生的债券品种，中国从上个世纪80年代引进金融债券，韩国前一个时期也引进了金融债券品种，也是一个较为特殊的概念。
在日本的债券体系中，从发行主体的性质看，大体分为三类：政府债券（包括国债、地方债和地方保证债）、金融债券、公社债（即公司债券）。其中发行金融债券的发行主体主要有：日本兴业银行、日本长期信用银行、日本债券信用银行、商工组合中央金库、农林中央金库、东京银行、全国信用金库联合会等，这些机构在日本的金融体系中虽属于“民间专业金融机构”，但具有浓厚的政府色彩。日本政府根据其经济发展的客观要求，不断地对需要发展的行业和企业给以强有力的支持，以提高其经营和竞争能力，从而为不同支持对象建立了稳定的资金供应渠道。
日本的金融债券不同于该国的公司债券（公社债），遵循不同的法律法规。即使金融债券本身而言，不同发行主体发行的金融债券又遵从不同的法律法规，因此，金融债券是一个特殊的债券品种，在理论上不具有一般性。
中国境内发行金融债券始于1985年，到目前为止，共发行过三类金融债券：
（1）1985年，为了解决国有商业银行信贷资金不足问题，中国工商银行、中国建设银行和其他非银行金融机构被批准向社会公开发行金融债券，用于发行特种贷款，支持一些产品为社会所急需、经济效益好的建设项目的扫尾工作，以促进其迅速竣工投产。同时，规定发行金融债券要贯彻量出为人的原则，即根据特种贷款的实际需要，在批准的额度内发行，以免所筹资金因利率较高用不出而发生亏损。这种金融债券继续一直持续到1992年，大约发行了二百多亿元，以后再没有发行过。这种金融债券的特点是，从发行目的看，它类似于政府债券，是为了贯彻国家经济政策，完成国家资金管理机构承担的融资任务，而不是为了金融机构自身多赚取利润。但从发行办法看，它又类似于企业债券，既不给各地下达指令性指标，也不做政治动员，完全依靠金融债券自身的特点上市发行。
（2）1994年，国家开发银行、中国进出口银行和中国农业发展银行三家政策性银行相继成立，这三家政策性银行的资本金和信贷资金开始由国家财政拨付，但是由于财政困难不能完全满足这三家银行的资本金和信贷资金的需求，国务院批准它们可以在银行间债券市场面向金融机构发行特种金融债券。到2002年底，这三家银行共发行此类金融债券15299亿元。
（3）1997、1998两年，为了解决证券回购出现的问题，中国人民银行批准了14家金融机构先后发行16次金融债券，发行总规模56亿元。这些金融机构包括华夏证券有限公司、国泰证券有限公司、南方证券有限公司、广东发展银行、海南发展银行、北京京华信托投资公司、中兴信托投资公司，海南汇通国际信托投资公司、海南赛格国际信托投资公司、中银信托投资公司、海南国际租赁公司、新疆国际租赁公司、广东国际信托投资公司深圳分公司、北京四通财务公司等。
可以看出，中国境内发行的金融债券具有以下几个特点：（1）金融债券的发行没有专门的法律法规依据，都是特别批准的；（2）有非常强的目的性，都是针对特定问题的特殊性而发行的，主要体现在资金用途上：第一类是为了发放特种贷款，第二类是了解决证券回购出现的问题，第三类是为了解决本来应国家财政不断注入的信贷资金短缺问题，（3）每一类金融债券都有阶段性，都有其历史使命。
关于金融债券概念的界定，有关文献中是这样描述的：“由政府指定的从事长期贷款业务和进出口业务的金融机构发行的债券”、“是长期信用银行法等特别法批准的金融机构所发行的债券”，而有关教科书又是这样定义，“指银行及非银行金融机构依照法定程序发行并约定在一定期限内还本付息的有价证券”。但是，中国的有关法律法规，如《商业银行法》、《企业债券管理条例》都提及到了“金融债券”，但从没有任何法律法规对“金融债券”进行定义和规范。因此，如何界定中国的“金融债券”概念，以及金融债券的性质与法律地位是一个值得研究的问题。
笔者同意上述教科书的定义，即“金融债券指银行及非银行金融机构依照法定程序发行并约定在一定期限内还本付息的有价证券”。这个定义包含两层意义：第一，发行人是银行及非银行金融机构，第二，金融债券本身的特征与公司债券或企业债券没有任何区别，如果发行金融债券的金融机构满足《公司法》关于发行公司债券的规定条件，那么金融债券就是公司债券：如果不满足，则是企业债券。因此，在教科书把金融债券与公司债券、企业债券并列列举是欠妥当的。
另一方面，我们可以通过研究美国债券市场来证明这一点。美国债券市场从发行主体的地位来分，可分为国债、市政债券、公司债券和其他债券衍生品种。从理论上讲，国债和市政债券都是公共债券或者政府债券（当然，市政债券中收益债券在理论上属于公司债券，后文详述），债券衍生品种也基本从公司债券衍生的，因此，真正由私人机构发行的债券只有公司债券，这些私人机构既包括银行等金融机构，也包括工商企业等非银行机构，从这个角度看，日本和中国出现金融债券在美国也就是公司债券。
综上所述，理解金融债券应注意以下几点：
（1）单独的金融债券是没有特殊理论意义的，只是针对金融机构这个特殊的发行主体一个特定的名称，只是在中国、日本金融体制改革和发展过程中，为了解决某些特定问题而出现的，其理论基础是公司债券理论，是理论意义上的公司债券在日本、中国、韩国等一些国家法律框架下的体制性安排。
（2）就中国而言，随着金融体制改革不断深化，不管是商业银行、信托投资公司、租赁公司、财务公司都将按照建立现代企业制度的要求，逐步按照公司化规范、企业化经营，其发行的债券也将服从公司债券或企业债券的管理模式。
3.市政债券
市政债券（MunicipalBonds），又称市政证券，是指州、市、县、镇、政治实体的分支机构、美国的领地、以及它们的授权机构或机构所发行的证券。市政债券起源于19世纪20年代的美国，当时城市建设需要大量的资金，地方政府部门开始通过发行市政债券筹集资金，到了20世纪70年代以后，市政债券在世界部分国家逐步兴起。
对于市政债券概念，很多人都把它理解为地方政府发行的债券，属于政府债券的一种。笔者认为，这种说法从理论上讲不够完整。
按照比较一致的看法，市政债券大体可分为两类，一般责任债券（generalobligationbonds，或GOs）和收益债券（或收入债券）（revenuebond）。一般责任债券是由州、市、县或镇（政府）发行的，均以发行者的税收能力为后盾（以一种或几种方式的税收），其信用来自发行者的税收能力。收益债券是由为了建造某一基础设施依法成立的机构、委员会和授权机构，如修建医院、大学、机场、收费公路、供水设施、污水处理、区域电网或者港口的机构或公用事业机构等所发行的债券，其偿债资金来源于这些设施有偿使用带来的收益。收益债券故此得名。
首先，对于一般责任债券，我们可以进行以下理解；第一，这种债券是以地方税收能力作为信用基础的，违约的情况极为罕见，本金和利息都能定期足额及时支付，因此也被称为“信息与信誉完备债券（fullfaithandcreditbonds）”（与“金边债券”有些相似）。第二，这种债券以发行人（有关地方政府）的一种或几种方式的税收作为偿债资金，与各级政府的财政收入预算联系在一起，因此这些债券应该称为地方政府债券。因此，对于一般责任债券而言，市政债券可以理解为地方政府债券，其理论基础属于公债理论。
其次，对于收益债券，第一，这类债券是“地方政府”的机构或授权机构发行，其偿还资金来源于投资项目的收益，与“地方政府”的预算没有直接关系，第二，“地方政府”并不为此类债券的偿还进行担保，不是“地方政府”财政预算中的直接债务或者或有债务，与“地方政府”预算既无直接联系，也无间接关系。因此，把这种债券理解为“地方政府债券”既没有理论依据，也不符合实际。
至于在美国的债券体系中，为什么把这两种债券作为一类债券——市政债券来管理，是与美国特定的政府框架、经济体系和财政制度有直接关系。第一，在美国，政府管理社会经济是把私人经济和公共经济分开管理的，对于一般的竞争性行业和企业，在美国这个充分竞争的经济环境中，政府对私人经济，除了征税，其他一概不管：而对于类似医院、大学、机场、图书馆、收费公路、供水设施、污水处理、区域电网等这些公共工程或公用事业，政府就通过各种方式给以支持，包括在资金筹集方面。如市政债券免征联邦所得税。实际上，市政债券也正是基于这个目的才得以产生的。第二，这些公共产品——公共工程和公用事业的建设，不同于其他需要政府投资建设的公共工程和公用事业，如警察系统、消防系统、城市道路及相关设施等。但问题是，前者的使用是要付费的，而后者是免费的。对于公共产品，不管是收费的、还是免费的，政府都要支持和促进发展，都要提供资金支持。免费使用的警察系统、消防系统、城市道路及相关设施的投资由地方政府可以通过发行一般责任债券来筹集资金；收费的医院、大学、机场、图书馆、收费公路、供水设施、污水处理、区域电网等这些公共工程或公用事业的投资可以通过发行收益债券来筹集资金，并且购买这些债券的投资收益是免税的，这都属于地方政府的职责，都属于地方政府并行操作的事情。因此，这就是为什么在美国将“一般责任债券”和“收益债券”放在一起作为“市政债券”管理的原因。
因此，从以上可以看出，“一般责任债券”和“收益债券”在理论上是有很大差别的：首先，一般责任债券属于政府债券，其信用基础属于政府信用，发行这种债券的地方政府须对其偿还负有无限连带责任：而收益债券的信用基础来自于投资项目的未来收益，偿债责任由发行债券的机构或授权机构以及投资项目负有限责任，地方政府不须负任何偿债责任，因此，一般责任债券在理论上属于公债理论。其次，收益债券的信用基础，内在机理与公司债券基本相同，在理论上应该归类为公司债券（或企业债券），也是理论意义上的公司债券在美国特殊的经济制度、财政体制和法律框架下的一种体制性安排。
那么，中国该如何借鉴美国的市政债券经验呢？笔者认为，在中国的政府体系和财政体制现状下，应该把“一般责任债券”和“收益债券”分成两个完全不同的债券品种加以借鉴和发展：
首先，一般责任债券属于地方政府债券，借鉴一般责任债券问题就变成中国是否发展地方政府债券问题。对此，笔者的观点是：（1）在中国当前的财政体制下，不宜发展地方政府债券。其根本原因有二；一是中国的地方财政与中央财政有着密不可分的联系，一旦地方政府债券出现信用风险，都将累及到中央财政，最后所有的偿债责任都将集中到中央财政。二是中央政府维持社会稳定的责任很大，在社会稳定与经济问题方面的选择上，中央政府更偏好维持社会稳定，一旦地方政府债券的出现信用风险，并且在地方政府确实无能为力的情况下，中央政府就不会袖手旁观，最后还会累及中央财政。（2）地方政府长官的短期行为，将导致越是没有偿还能力的地方政府，其发债的积极性越高，更加大了地方政府债券的信用风险。
其次，对于收益债券，笔者认为其特点有三：一是发行人在法律上是独立于政府的企业法人，二是其资金用途为政府支持的公共工程和公用设施，三是投资收益免收利息税。就中国如何借鉴收益债券问题，笔者认为可以有两种方式：一是为收益债券单独立法，在收益债券的发行人确立、发行条件、资金投向都做出明确的规定，成为一个单独的债券品种存在，但问题立法过程会很长，影响收益债券的发展，二是将其纳入企业债券或公司债券管理，只是在某些方面做一些特别规定。实际上，中国以前发行的企业债券或公司债券有不少在特征上都与收益债券有相同之处。
综上所述，对市政债券的理解和借鉴应把握以下几点：
（1）市政债券是在美国特定的政府管理体制，包括财政体制下产生的一个债券品种，中国在市政债券管理上的借鉴不能简单将美国的管理经验以及制度设计“移植”过来，要学习其核心思想和基本原理。核心思想是；为促进社会效益较好、而经济效益短期内难以体现的大型基础性公用工程的建设，地方政府可以通过面向社会发行债券的方式筹集资金。基本原理是：可以用投资项目的未来收益作为债券的信用基础发行债券。
（2）市政债券的理论基础根据种类不同，既有公债理论，也有公司债券理论。对于一般责任债券，其遵循的经济理论应是公债理论，而收益债券的理论基础则属于公司债券理论，在管理上也应与企业债券和公司债券相统一。
（3）中国借鉴市政债券只能从收益债券开始，目前尚不能发行一般责任债券——地方政府债券。但是，“十六大”确定了国有资产的两级管理体制，这为发行地方政府债券提供了一定的基础，应该进一步深入研究。
4.可转换公司债券（ConvertobleBond）
可转换公司债券的全称为可转换为股票的公司债券，是指发行人依照法定程序发行，在一定期限内依照约定的条件可以转换为股票的公司债券。理解可转换公司债券概念，应该注意以下几点：
首先，可转换公司债券是一种公司债券，与公司债券有共同之处：在可转换公司债券转换为股票之前，其特征和运作方式与公司债券相同，它实际上就是公司债券。如果是附息债券，则按期支付利息：如果可转换公司债券在到期之前没有转换为股票，或者没有全部转换为股票，则这些可转换公司债券如一般意义上的公司债券一样，必须还本付息。并且在还本付息以后，这些可转换公司债券的寿命就宣告结束。
其次，可转换公司债券与一般意义上的公司债券有着明显的区别：一般意义上的公司债券须在一定期限内按照约定的条件还本付息，还本付息全部完成以后，公司债券的寿命即完全结束，而可转换公司债券一旦转换为股票以后，其具有的公司债券特征全部丧失，而代之出现的是股票的特征。
第三，从理论上，可转换公司债券的理论基础既有公司债券理论，也有股票理论。在转换公司债券发行时，主要以公司债券理论为主，也要考虑股票理论：在可转换公司债券转换为股票时，在定价方面既适用公司债券定价理论，也需参考股票定价理论：在转换为股票以后，主要是股票理论。
5.资产支持债券（Asset-BackedSecurities）
资产支持债券，也称资产支持证券，资产证券化，是以美国为首的西方发达资本市场国家在80年代金融创新中涌现的金融品种，是以某种资产组合为基础发行的债券。1985年3月，美国的斯佩里金融租赁公司（SperryLeaseFinanceCorporation，现改为Unisys）为了融通资金、改善经营，以1.92亿美元的租赁票据为担保，发行了世界上第一笔资产支持证券，随后，马林·米兰德银行（MarineMidland）于5月发行了世界上第一笔以汽车贷款担保的资产支持债券。由此，引发了西方发达资本主义国家资产证券化的浪潮。
到目前为止，能够进行资产证券化的资产可以有以下几类：（1）住房抵押贷款，（2）应收账款，（3）消费贷款，包括汽车贷款、学生贷款、房屋建造贷款等，（4）设备租赁贷款：（5）信用卡。
一般来讲，资产支持债券发行过程是这样进行的：（1）上述资产的拥有者，一般是银行或其他金融机构，向资产支持债券的发行者——特设目的载体（special-purposevehicle，简称SPV）“真实出售”需要证券化的资产，（2）SPV将购买到的资产重新包装，根据质量不同，将资产按不同等级分类（有时还通过担保提高其信用等级），以这些资产为信用基础发行债券募集资金。
关于资产证券化，笔者认为，主要有以下几个特征：
第一，资产的原始拥有者不是资产支持债券的发行人（issuer），只是发起人（sponsor），他们把其拥有的资产组合（p001）出售给了SPV，SPV才是资产支持债券的发行人或者债务人。
第二，资产的原始拥有者向SPV出售资产属于“真实出售”，即这部分资产与其原始拥有者在法律上已经没有任何关系，即使原始拥有者发生破产，这部分资产也不会遭到清算，从而达到了破产隔离的目的，资产支持债券的持有人权益得到了保证。
第三，资产支持债券发行人本身不进行生产经营，没有经营利润，其发行债券的还本付息资金来源是其收购并证券化资产的收益。
对于如何认识和借鉴资产支持债券或者资产证券化问题，笔者认为应该关注以下几个方面：
第一，资产支持债券与传统意义上的公司债券最大的区别在于与公司债券信用基础不同，一般意义上的公司债券的信用基础是公司债券发行人的信用历史，资产规模、资产质量和经营利润，都是已经发生的、或存在的信用基础形式，而资产支持债券的信用基础不在于SPV的资产规模，资产质量和经营利润，而是支持债券的资产的未来收益，担保人的信用或抵押物。这是公司债券的创新和发展，是资产支持债券的核心思想。
第二，资产证券化最大优点在于通过证券化使非标准化、非流动性的资产达到标准化，提高其流动性，资产的流动性风险得以降低，这是资产支持债券的基本原理。
第三，关于SPV的组织形式和法律地位问题。既然SPV能够发行债券，它必须是独立的经济法人，产权清晰，并且要承担有限责任。因此，SPV一般形式应是股份有限公司和有限责任公司，发行的债券在理论上和法律地位上相应地也应是公司债券，在管理上接受公司债券有关法律法规的规范。但由于资产支持债券终归与一般意义上的公司债券有较大差别，一般应为资产支持债券制定特别的法律法规，但不应与有关公司债券的法律法规相抵触，相矛盾。
也有人提出可以将SPV设立为一个信托机构，然后发行信托收益凭证。笔者认为，至少有以下几个问题需要探讨：（1）这不是真正意义上的资产支持债券，“债券”和“收益凭证”有很大的原则区别，这种方式进行的资产证券化不是规范意义的资产证券化。（2）以信托方式发行收益凭证，不利于保护收益凭证持有人的权益。这是因为，一般来讲，收益凭证发起人不允诺最低收益，也不具有完善公司的治理结构和进行充分及时、准确和完整的信息披露的条件，这使得收益凭证持有人既不能如购买公司债券一样得到最低收益保证，也不如股票投资人由于股份有限公司在完善的公司治理结构和完备的信息披露制度下减少“道德风险”和“逆向选择”，其权益得到有效保护。因此，笔者不支持以设立信托的方式进行资产证券化。
第四，关于住房抵押贷款证券化（mortgage—backedsecurities，简称MBS），在很多文献中都把其与资产支持债券或者资产证券化分开研究，没有把其作为资产证券化的内容之一进行研究。笔者认为：
（1）这种分法有其合理的一面。首先，MBS产生于20世纪30年代，是政府为了促进住房建设，通过出资设立有关专门机构，购买私营机构的住房抵押贷款，然后进行证券化发行支持债券。如1938年，美国政府根据《国民住宅法》成立了“联邦国民抵押贷款协会（FannieMac）”。该机构的主要任务是开辟住房抵押贷款的二级市场，主要购买联邦住宅管理局和退伍军人管理局担保的抵押贷款。从经济机理上分析，FannieMac在抵押贷款市场上的作用类似中央银行，它通过买卖金融机构的的抵押贷款来对这些机构提供资金支持。美国联邦政府为进一步促进抵押贷款二级市场的发展，1968年，又出资成立了一家新的“政府国民抵押贷款协会（GinnieMac）”，1970年，又创立了一家抵押贷款公司——联邦住宅贷款抵押公司（FreddieMac）。可以看出，MBS与ABS的最大区别在于，MBS是由联邦政府出资并主导，旨在促进住房建设的一种政策举措，而一般意义上资产支持债券属于民间的、私有的经济行为。其次，以上机构发行的债券都有强烈的政府背景，甚至还通过政府财政担保，在某些程度上属于“政府债券”，与一般意义上的私营机构进行资产证券化有很大差别。
（2）就核心思想、基本原理和运作机理看，MBS与ABS是一致的，都是“一个以某种资产组合为基础发行证券的过程”。因此，在对MBS进行理论分析时，应该与ABS放在一起讨论，即是说，MBS与ABS的理论基础应是相同的。
[论文关键词]公司人格否认；制度；立法；完善
公司法人人格独立和股东有限责任是公司法制度的重要基础，极大地激发了市场活力，并最大限度地发挥了公司的市场主体作用，有效地缓和了市场经济效率原则和公平正义原则之间的矛盾和冲突。随着市场经济的发展，原有的公司法制度出现了越来越多的漏洞，滥用公司独立人格和股东有限责任侵害债权人和公司利益的行为频频发生，在此情况下，公司人格否认制度便应运而生。公司人格否认制度是对公司人格独立制度的必要补充，合理维护了债权人和公司的利益，有力地打击了部分股东的非法行为。因此，公司人格否认制度对于公司法制度在新形势下的发展和完善具有重要意义。
一、公司人格否认制度概述
公司人格否认这一概念最早出现在以美国为首的英美法系的司法原则中，旨在通过法律制度的形式填补因公司法人独立和股东有限责任制度所带来的漏洞。即公司人格否认制度是指在特定的情况下，为了平衡各方利益，维护债权人和公司的合法权益，对滥用股东有限责任的行为进行制约的制度。由于公司人格否认制度打破了原有的公司人格独立制度，使侵权股东直接对债权人承担无限责任，因此，很多西方法学家形象地将该制度称为“揭开公司法人面纱”制度。
公司人格否认制度的设立目的是提高经济运行效率，最大限度地维护社会公平正义，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法权益。实际上，公司人格否认制度的产生和发展同样源自于社会公众法律意识的提高和法律理念的进步。在二十世纪初期，资本主义社会进入到了发达的自由经济时代，国家对经济发展采取不干涉的政策，以求激发市场活力。然而，个人经济行为的利益最大化趋向极有可能导致不正当竞争以及损害社会公共利益现象的出现。股东利用公司独立人格和股东有限责任谋取非法利益就是自由经济模式所导致的不良后果之一。为了弥补自由经济模式的不足，国家开始有选择性地进行经济干预，通过法律、行政等多种途径维护经济正常秩序，这也是立法开始由个人本位向社会本位转变的一个重要标志。
二、公司人格否认制度的基本特征
（一）制约性
英美法系国家有一句古谚语“任何拥有权力的人都有可能滥用权力，因此，权力必须得到适当的限制。”法律制度的建立在很大程度上就是为了限制权力的的使用，使权力在制度的框架内运行，防止因权力滥用对他人的合法权益造成损害。公司人格否认制度有效制约了股东权力的滥用，该制度不是对公司独立人格制度的否定，而是对其合理的发展和完善。
（二）公平性
公司独立人格制度的价值取向是效率优先、兼顾公平，而公司人格否认制度的价值取向则是公平优先、兼顾效率。两者的法律原则看似相互冲突，实际上却是辩证统一的，共同维护着法律的权威。不法分子对公司独立人格的滥用严重违背了设立该制度时候的基本宗旨，造成了严重的不公平不合理，使公司独立人格制度甚至有沦落为侵权工具的危险。公司人格否认制度的产生发展实现了经济风险和经济利益的再分配，重新激发了债权人的投资积极性，使原来失衡的利益天平又再次回复平衡。因此，可以说公司人格否认制度的立法基础就是公平正义原则。
（三）个案性
有些西方法学家研究公司人格否认制度的时候评论说“公司人格否认制度只是公司人格独立之墙上的一个小孔，对于该小孔之外的部分而言，这面墙依然是岿然不动的。”这句话形象地说明了公司人格否认制度的个案性，即该制度的使用仅仅限于特定的情况和特定经济案件中的特定法律关系，而不具有普遍适用性。公司人格否认制度只是对公司人格独立和股东有限责任的部分否定，而非全面彻底的否定，该制度的适用应当遵循严格的法律程序，其适用目的应当是实现个案正义而不是社会普遍正义。只有在极为特殊的情况下，公司独立人格制度严重背离原有的立法宗旨的时候，法律才能够对公司的独立人格进行否认，直接让侵权股东对债权人承担无限责任。
三、国外公司人格否认制度的立法经验
（一）英美法系国家的立法经验
英美法系的人格否认制度最先起源于美国，美国的法官在司法实践中逐步研究建立了公司人格否认的法理学基础，并进一步将其作为指导相关案件审判的指南。在1905年“美国诉米尔沃基运输公司案”的审判过程中，法官认为，除非有充分的反对理由，公司法人的独立人格一般不得被否认。如果股东利用公司独立人格损害社会公共利益或者进行其他侵权行为，那么法院不再认同公司人格否认制度的合理性，将直接追究侵权人的无限连带责任。
根据美国相关的立法，美国法院可以在以下几种情况适用公司人格否认制度，即公司资本明显不足、公司未履行必要的手续、公司与股东人格混同。其中，公司与股东人格混同是适用公司人格否认制度的主要情形，包括公司资产与股东个人资产界限不明、大股东过度干预公司运营等。尽管股东在公司资本不足的情况下也可能滥用公司独立人格制度，但是，这却不是美国法院适用公司人格否认制度的情形。因为对公司人格进行否认往往要综合考虑各种情形，如果仅仅使用公司资本不足这一单一因素，很可能会导致新的不合理不公平，这与公司人格否认制度的本质内涵也是不相契合的。
（二）大陆法系国家的立法经验
德国是大陆法系的代表国家，不论其立法理念，还是立法模式都在全世界范围内发挥着重要影响。德国的公司人格否认被称为“直索责任”，即否认公司法律意义上的独立人格，责令有侵权嫌疑的股东对外部债务承担连带责任。虽然公司人格否认制度在德国得到了越来越多的适用，但是，公司独立人格与股东有限责任依然是公司法的统领性原则。德国法院对直索责任的适用非常严格，只要能够通过其他法律途径解决的经济纠纷，那么一般不会动用否认公司人格的方式追究法律责任。
日本从二十世纪五十年代开始引入英美法系国家的公司人格否认制度，由于日本属于大陆法系国家，在立法方面深受德国法的影响，因而日本的公司人格否认制度同时借鉴了英美法系和大陆法系的精华，具有更强的实用性和操作性。日本法律规定，公司具有独立的人格是适用公司人格否认制度的基础和前提，对公司人格否认具有特殊性和针对性，并不能彻底否定公司人格独立的基本原则。日本法律对提起公司人格否认之诉的起诉人目的也作了较为严格的规定。在日本，提起公司人格否认之诉的主体必须是为了善意第三人的合法利益，而不得为了股东的相关利益。提出诉讼的主体通常是公司的合法债权人或者代表社会公共利益的政府部门。由于股东是公司人格独立制度和股东有限责任制度的最大受益者，根据法律公平性原则，为了形成竞争有序、风险均衡的市场环境，股东必须在享受公司制度带来利益的同时也要承担起必要的风险和责任，因此，法律没有赋予股东为维护自己权益而否认公司人格的权利。
四、完善我国人格否认制度的若干建议
（一）健全我国现有的法律法规
新《公司法》正式确立了公司人格否认制度，但是，对该制度的具体适用却没有详尽的规定，还有待通过司法解释的方式予以细化，在一般性的规定之外，尽可能多地列举适用公司人格否认制度的基本情形。新《公司法》只对滥用公司独立人格和股东有限责任的行为作出了承担连带赔偿责任的规定，而对具体的损害赔偿标准和限额却没有提及，给案件审理和判决增加了难度。因此，新《公司法》应当增加公司人格否认专章，将我国司法中常见的公司人格否认情形特定化、法定化。对适用公司人格否认制度的具体条件、情形、处罚标准等进一步明确化，增强法律条文的可操作性，为司法审判提供更加权威和系统的法律依据。
（二）明确公司人格否认之诉的举证责任
有些学者认为公司人格否认之诉的举证责任规则应当是“谁主张，谁举证”，有些学者则认为诉讼的举证责任规则应当采用“举证责任倒置”。实际上，在具体的诉讼活动中，债权人是否能够赢得诉讼在很大程度上取决于能否提供充足的证据。公司的债权人并不参与公司的经营活动，相对于股东来说处于信息严重不对称的位置，使得作为原告的一方的债权人很难通过自身的能力收集到足够的证据。
因此，如果单一地采用“谁主张，谁举证”一般性规则，则很难维护债权人一方的合法权益，也极大地增加了债权人的诉讼风险和诉讼成本，无法充分体现公司人格否认制度的立法价值。目前，我国的民事诉讼法并没有对公司人格否认之诉的举证责任分配进行明确，导致了司法审判中程序适用混乱等问题。立法部门应当确定以举证责任倒置为主，以“谁主张，谁举证”为辅的举证规则，并通过司法解释的形式对适用的具体情形更加明晰化，为司法实践活动提供更加全面的法律保障。
（三）充分借鉴外国的立法经验
根据当事企业自己的说法，因为优步中国在2015年年度销售额没有达到申报标准，且两家当事企业目前均未实现盈利，所以无需向中国反垄断当局进行申报。对此，商务部发言人则表示：“按反垄断法规定申报条件和国务院关于经营者集中申报标准的规定，经营者都应事先向商务部申报，未申报的不得实施兼并……滴滴和优步中国合并还得申报，不申报的话，往下走不了。”
截止到目前，围绕这起并购案件的争议还基本停留在“是否应当申报”这样的初始程序环节，实质性的反垄断审查和争议尚未开始。可以预见，随着事件的进展，更深入的争议将围绕着传统的反垄断理论、在既定反垄断法的条款框架之下逐步展开。
然而，这起并购案件已经大大超出了传统反垄断理论的解释范围。
淘宝、滴滴打车等平台尽管以企业的形式被人们认识，但它们并不单纯是一家企业，本质上更像是一个市场。除了附着于互联网这一时代特征之外，它们本质上与乡村的集市、小区的菜市场、义乌小商品集散市场等没有区别。与之相反，除了同样以公司的名义作为法律和税务实体之外，淘宝、滴滴等平台与服装制造厂、钢铁厂等企业比起来，几乎没有任何相同之处。
近年来，大量类似于淘宝、滴滴这样的公司出现，但它们的本质是市场。这是互联网技术革命在微观市场结构方面带给经济体系最大的变革。
一方面，曾经的乡村集市、百货大楼、小商品集散市场变成了现在的淘宝或者京东公司。换言之，市场在企业化。
与此同时，另一方面，淘宝或者京东这样的企业尽管在法律意义上仍然是“公司”，但实际上，这些公司已经完全不同于传统意义上的企业，而是扮演者“市场”的作用。换言之，企业在市场化。
“市场在企业化”和“企业在市场化”是站在不同主题、从不同角度看到的变化。从整体全局看来，其实是一回事，即“企业”和“市场”的边界在发生变化。在企业和市场的边界发生动态变化的过程中，如果站在任何一个时间点静止来看，“企业”和“市场”的边界一定是非常模糊的。
而反垄断的经济学逻辑起点恰恰在于界定市场边界。以不同的市场边界作为标准，得到的结论可能大相径庭。在互联网革命的大时代背景下，“市场在企业化”、“企业在市场化”、企业和市场之间的边界在发生动态变化，而这些变化正在从根本上动摇原有反垄断法所依赖的经济学理论基础。
在未来“滴滴打车并购Uber中国”一案的实质性讨论中，其一，如何在传统反垄断理论的框架下界定细分市场边界将一如既往的困难、一如既往的具有争议性；其二，更困难、更具有争议性的问题在于，在界定细分市场边界之前，“企业”和“市场”的边界首先是模糊的、不确定的。而后者是前者的逻辑基础。
基于市场份额的反垄断法规具有根深蒂固的理论缺陷。1962年，美国最高法院在“布朗鞋业诉美国”一案的判决书中有这样一句话――反垄断法关心的是“保护竞争，而非保护竞争者”。这句话后来成为反垄断领域经常被引用的一句法律格言，以至于不同的人对此产生了多种不同的解读。在笔者看来，这句话是在隐晦地指出传统反垄断规制的理论缺陷。
遗憾的是，“竞争”仍然是一个极为模糊的概念――究竟什么是“竞争”？保护“竞争”是保护什么？如何保护“竞争”等等。这些问题并不清楚。以至于在过去的半个多世纪中，反垄断法律实践越来越难以与商业实践相适应，既有制度和经济发展之间的夹角越来越大、矛盾越来越突出、受到的争议越来越多。从波音，到微软，到谷歌，再到今天的滴滴优步，都充分证明了这一点。互联网革命让这一理论缺陷更加暴露。
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