时间：2023-07-02 09:42:47
导语：在工程施工类合同的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
某项目用地面积4万平方米，总建筑面积30万平方米，由酒店、住宅和商场组成，通过三层地下室连成一体；其中酒店建筑面积8万平方米，商业建筑面积2万平方米，住宅建筑面积12万平方米，地下室建筑面积8万平方米。
该项目的酒店及商业结构原设计选用钢筋混凝土核心筒及钢筋混凝土结构体系，考虑酒店大堂设在酒店高区楼层，为达至酒店顶部通透的效果及配合商业租户提前进场装修，尽早开业并投入运营，经顾问及业主共同商讨，确定酒店采用钢筋混凝土核心筒+钢框架结构体系，商业采用钢结构体系。由于提出设计修改的时间较晚，导致钢结构设计时间紧迫，招标图纸发出时间滞后于现场施工时间,业主只可以根据招标图纸初稿进行招投标,尽快选定施工单位。招标图纸的不完善，会遗留众多问题到招标、施工及结算阶段，对合同双方的合同制定、成本控制、合同管理及竣工结算都会带来不利的影响。本文将按此特殊情况下钢结构工程合同类型及清单模式的选择进行案例分析。
二、 钢结构工程的背景信息和关键问题
钢结构招标图纸初稿的设计深度：经结构顾问及业主审核，酒店32层以下钢结构主要构件的设计已完善，酒店32层以上及商业钢结构主要构件设计完毕，但仍有较大优化空间，需调整后重新出图；所有钢结构构件的设计有连接方式，但缺少节点详图。
钢结构深化设计：钢结构行业内，设计单位提供的钢结构施工图纸或招标图纸不是现场实施的施工图，钢结构施工单位将根据设计单位的图纸，结合其制作、加工工艺、运输能力及现场实施方案等，作相应的深化设计，因此行业内钢结构施工单位都具有深化设计的能力和经验。
钢结构工程技术标评审：针对该项目复杂的酒店超高层钢结构及分散的商业多层钢结构，业主采纳结构顾问评审钢结构技术标的建议，在招标阶段要求投标单位提交深化设计图纸以评审其深化设计能力及经验、吸收其提出的优化建议，要求其施工项目团队述标以评审团队技术难题处理能力、施工方案编制及实施能力等。经内部讨论，业主同意提供1个月的投标时间及半个月的技术标评审时间。
招投标前期的关键问题：现场钢结构施工在即，业主在招标图纸不完善的情况下，只有两个月的招标定标时间，如何通过选择合适的钢结构合同类型及清单模式进行招投标，在满足合理的深化设计时间及技术标评审时间的前提下，又可以最大限度地缩短招标定标时间，将图纸遗留的问题所带来的风险合理地分担，降低合同执行过程不利因素的影响。
三、 可供选择的方案
面对钢结构项目急需解决的问题，我与公司工程部及顾问进行深入的沟通，了解具体招投标的细节及类似钢结构合同的特性。经过仔细研究，我提出以下五种解决方案：
1、采用暂定数量清单的单价合同模式，投标时暂定数量清单由业主提供，清单内单价作为合同一部分，合同总价不具有实质意义；结算时，清单内的工程量根据竣工图纸重新计量，业主和投标单位均不承担工程量计量不准确的风险。
2、采用工程量清单的总价合同模式，投标时工程量清单由业主提供，投标单位不需要复核清单，清单内的项目、工程量及单价均为合同一部分，合同总价内工程的质和量视为依据工程量清单所说明的质量，工程量清单为合同总价之本质；结算时，工程量清单有误或遗漏，相应错误和遗漏应以工程变更形式进行处理，结算价包括了因工程量清单错漏引起的造价变化，因此由业主承担工程量计量不准确的风险。
3、采用工程量单价表的总价合同模式，投标时工程量单价表可以由业主或投标单位提供，投标单位可以复核或自行提供单价表内的项目和工程量，单价表内仅单价为合同一部分，合同总价内工程的质和量视为依据合同图纸及工料规范所说明的质量，合同图纸及工料规范为合同总价之本质；结算时，单价表有误或遗漏，相应错误和遗漏不会调整合同总价，因此由投标单位承担工程量计量不准确的风险。
4、采用成本加酬金合同模式，投标时可以没有设计图纸，业主和投标单位都不提供工程量清单，业主只需要确定项目成本的计算方式，并与投标单位确定一笔包干价款或成本的百分比金额作为酬金，可以大大缩短评标定标时间，尽快选定施工单位。
5、采用工程量清单及暂定数量清单相结合的总价合同模式，投标时清单由业主提供，其中酒店32层以下钢结构主要构件采用工程量清单，酒店32层以上及商业钢结构、节点部位钢结构均采用暂定数量清单。投标单位不需要复核清单，酒店32层以下钢结构清单内的项目、工程量及单价是合同一部分，而酒店32以上及商业钢结构、节点部位钢结构清单内仅单价是合同一部分。业主承担酒店32层以下钢结构工程量计量不准确的风险，而暂定数量清单，业主和施工单位均不承担计量不准确的风险。
四、 方案的比较选择及分析
1、方案1的排除理由
暂定数量清单的单价合同模式，适合于设计范围不明确或工程量无法根据图纸准确计量的项目，因投标单位不需要复核清单，可以加快投标、商务标评标及定标速度。但对于酒店32层以下钢结构主要构件图纸完备的情况下，仍采用暂定数量，导致此部分总价成为开口合同，在合同执行过程中，业主须根据各版施工图的计量，才可以更新最新的预估合同总价，无法快捷地跟踪成本，不利于做好成本控制及造价管理；项目竣工后，竣工图绘制及审核需时长，结算工作开展时间晚，总体结算时间就会拖延。因此排除方案1。
2、方案2的排除理由
工程量清单的总价合同模式，同暂定数量清单的单价合同模式一样，有利于商务标评标分析，减少投标成本，加快评标定标时间，而且在签订合同时可以确定合同总价，不存在暂定数量清单的不利影响。但业主需要承担工程量计量的风险，因此要求图纸有足够的设计深度供准确计量，在酒店及商业钢结构图纸都缺乏节点详图，节点钢结构的工程量是无法计算的。因此排除方案2。
3、方案3的排除理由
工程量单价表的总价合同模式，投标单位投标时需复核单价表内工程量，还可以自行修改单价表内的项目和工程量，既不能缩短投标时间，也给商务标评标分析带来困难；而且工程量单价表总价包干是在图纸及工料规范的基础上，由于酒店及商业钢结构图纸缺乏节点详图，节点钢结构的工程量是无法按图纸及工料规范包干的。因此排除方案3。
4、方案4的排除理由
成本加酬金的合同模式，在招投标阶段很简单，但成本加酬金合同总价是最不确定的。钢结构招标及施工阶段正面临钢材涨价、人工费上涨等市场不稳定因素，签订成本加酬金的合同，不能激励施工单位尽心尽力去控制成本及优化设计，相反地，为获得更多酬金及更大经济利益，施工单位希望项目成本增加，因此业主完全承担了市场不利因素带来的风险，对业主是不公平的。因此排除方案4。
5、实际确定采用方案5的理由分析
最终钢结构工程招标采用方案5，选择理由如下：
第一， 由于业主提供招标图纸的设计深度不足，缺少酒店及商业钢结构节点详图，因此无法整体采用工程量清单或工程量单价表的总价合同模式。虽然总价合同是业主常用的合同模式，但它给业主提出的要求是严谨严格的，业主应根据公平的原则，在图纸完善及技术要求明确的前提下，将工程量计量的风险合理地分担。
第二， 分析招标图纸的实际情况，针对不同部位图纸的设计深度采用不同的合同类型，充分利用各种合同类型及清单模式的优点，尽量回避不利因素的影响，既可以保证酒店32层以下钢结构的合同总价包干，也可以做到对酒店32层以上及商业钢结构的合同总价进行调整。灵活地选择的合同类型及清单模式，有利于评标定标、成本控制及造价管理，又可以加快结算进度。
第三， 钢结构招标定标时间仅两个月，因应钢结构合同的特性，业主同意提供合理的深化设计时间及技术标评审时间，因此需要花费更多的时间在施工单位技术力量的评审，为了让投标单位可以全身心投入精力在深化设计能力的体现及施工方案的优选，业主可以较多地承担或全部承担工程量计量的风险。
五、 对实际结果的批判性分析
钢结构投标阶段，各投标单位积极参与，出谋献策，与顾问及技术评审小组共同分析、讨论钢结构施工的技术难点及施工方案的可操作性，业主可以集合投标过程各施工方案的特点及优点，获取优化设计的建议及吸收类似项目实施的经验。投标单位在投标阶段越投入，分析及解决施工问题的能力越强，既增大其中标机会，也让投标单位对风险的考虑越充分，投标报价越合理。实践证明，钢结构施工单位在项目实施过程，施工方案调整较少，技术难点得到很好地解决，项目执行顺利，施工方案的索赔减少，合同争议及纠纷也减少，成本控制在目标成本范围内。
钢结构工程采用工程量清单及暂定数量清单的总价合同模式，业主得到具有竞争性的单价及合同总价。在酒店32层以下钢结构图纸完备及顾问仔细计算工程量的实际情况下，该部分合同总价没有因为计量不准确而调整合同总价，业主没有额外承担风险，结算时也不需要重新计量，加快了结算进度；而酒店32层以上及商业钢结构经过优化设计调整后，节约了成本，结算时根据竣工图纸重新计量，因该部分工程量不大，结算工作顺利地完成。
六、 经验与启发
关键词: 建设工程施工合同/承揽合同/区别
2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。
根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。
建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。
2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。
3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。
4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。
5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。
对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。
1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。
2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。
笔者认为，建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：
1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。
国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。
（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。
不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。
那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。
实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内的各类建筑。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。
（2）部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。有人认为：室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对合同主体的要求来分析。
2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。
（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。
（2）《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。
由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。
（3）建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。
现实中，当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。如果无资质的要求，就是承揽合同；反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。
还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。
3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。
建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，适用本办法。”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行政主管部门，还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。另外，国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。
由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。
以上三个方面，就是建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处。一般情况下，只要对照上述三个方面，就能很容易的区别两种合同。现在再看前文提到的两个案例。第1个案例中，（1）浦东法院既然认定债权人建筑研究所与上海东方公司之间签订的合同是建设装潢工程施工合同，又否定建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同，显然是前后矛盾；（2）国务院制定的《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，以及建设部《建筑业企业资质管理规定》均明确规定建设工程包括装修工程，而浦东法院引用失效的《建设工程质量管理办法》认定“建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同”，显然与现行的法律法规相冲突；（3）根据现行的法律法规要求，从事装修（包括装潢）工程的企业必须具备相应资质，也说明装修工程就是建设工程的一个分类。由此看出，浦东法院的认定和裁判是值得商榷的。
第2个案例中，乙方为甲方承建户外显示屏的合同，既包括了制作显示屏的内容，也包括了安装显示屏的内容。户外显示屏的制作，可能对制作主体并无特殊的要求，但是户外显示屏的安装，不是任何单位都可以施工的，也需要有相应资质的企业来进行，但二审法院忽视了这个关键，由此作出的裁判也值得商榷。对此，其实最高人民法院早于2003年3月26日《关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，就作出了相应的规定。该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意见是：发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双方所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。
笔者认为，最高人民法院的意见无疑是正确的，但却没有从根本上指出区别两种合同的办法，导致下级法院在审理该类案件时仍无明确的依据，不能不说是个遗憾。
建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：
1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。
2、订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。
3、合同内容上的差异。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。
4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。
5、标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。如《建筑法》第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。
6、标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。
7、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。
关键词：施工合同备案；合同审核；工程造价
中图分类号：TU723.3
文献标识码：B
文章编号：1008-0422（2012）07-0127-02
1 引言
为加强建筑市场管理，维护建筑市场秩序，规范建设工程施工合同签订行为，保护建设工程施工合同当事人的合法权益，县级以上人民政府建设行政主管部门按工程报建分级管理权限，对施工合同实行备案管理。备案时如发现合同中违背国家法律、法规及行政规章的条款、合同约定内容不全或约定不明确、合同格式未采用标准示范文本的，备案机关应当提出相应的修改意见，承发包双方应当协商修改，修改满足规定要求后再行备案。长沙市建设工程施工合同备案工作，市住建委委托我站负责。
我站从2006年4月1日开始办理建设工程施工合同备案手续以来，历经了计价办法的重大变革：随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成。
实施建设工程施工合同备案，应重点针对施工合同实质性条款进行审核，从建设市场的经济活动来看，国家及省根据参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现的一些问题，相继出台了与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本；如何顺应计价模式的改革，进一步规范建设工程施工合同签订行为，维护建设工程发包人和承包人的合法权益，防止和减少合同纠纷，切实做好施工合同的审核，是建设工程施工合同备案工作面临的新课题。
2 建设工程施工合同审核的重点
建设工程施工合同内容包括工程承发包范围、建设工期、工程质量、工程造价、安全文明施工措施费的支付、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、变更的计价原则、价格调整、计价、计量与支付、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、争议的解决方式、双方相互协作等条款。
要做好建设工程施工合同备案工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审核的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审核更是施工合同审核的重中之重，施工合同条款的审核重点主要有以下几个方面：
2.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件、投标文件以及中标通知书的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。
2.2 审核施工合同协议书条款内容的重点检查合同是否明确规定工程概况，工程概况是否包括工程名称、工程地点、工程内容、工程立项批准文号、资金来源等；是否明确工程承发包范围，其承包范围与中标通知书及投标文件是否一致；检查合同的工期和工程质量标准是否与中标通知书一致；检查合同价款与中标通知书及投标文件是否一致，安全文明施工措施费的支付是否按相关规定执行。
2.3 审核施工合同专用条款内容的重点检查合同中列有的监理人员与监理合同备案表是否一致、承包人现场项目部人员是否与中标通知书一致；是否明确变更的计价原则：合同中有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则，防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照消耗量标准组价的模式，即工程人机材耗量参考消耗量标准，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应按相关文件约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。 检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任；检查合同是否明确争议解决方式；检查合同中是否有不拖欠民工工资承诺。
3 建设工程施工合同审核中常出现的一些问题及对策
3.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。因此在合同审核时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，当事人对建设工程的计价标准或计价方式有约定的，按照约定结算。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化的，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门的计价方法或计价标准结算工程价款。合同中明确规定双方的责、权、利，各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。
3.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审核时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。
3.3 “阴阳合同”的危害及对策。“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。“阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、计价办法、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化、逃避费用及监管、仍采用老的计价办法等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同备案时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。告知甲乙双方对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。在合同履行过程中发生争议时，以备案后的合同为准。当然合同备案只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。
4 建设工程施工合同备案的一些思考
当前对建设工程施工合同大多采用签订后施工前审核备案，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的备案应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪备案事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪备案模式很容易使备案人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，备案监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使备案监督的作用弱化，客观性受损，备案风险加大。
5 结束语
进行建设工程施工合同全过程跟踪备案应准确把握跟踪备案的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同备案程序和审核规范，使合同备案逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高备案工作质量，防止和减少合同纠纷。
参考文献：
关键词：建设工程施工合同；无效；法律后果
中图分类号：DF41 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.10.78 文章编号：1672-3309（2013）10-170-02
建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。大致分为建设工程施工合同、工程的勘查、设计。在建设工程合同中又以建设工程合同为主，建设工程由于其特殊性而致使建设工程施工合同也与一般合同相比有较多的差别。笔者将结合几条法律规定对其无效情形进行分析。
最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题》（以下简称最高法解释）认定无效情形作了以下几点规定：①建设工程的承包方没有取得建筑工程施工资质或者进行超越了已经取得资质等级的施工行为而订立的合同无效；②没有取得建设工程施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同无效；③对于建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的施工合同都作无效处理；④承包人非法转包、违法分包建设工程而订立的合同无效。从上述法律规定来看，建设工程施工合同是否有效，可以从以下几个方面进行分析：合同一方主体（即建筑工程承包方）是否适格，合同缔约过程是否符合法律规定的程序，合同签订后，是否存在非法转包，违法分包的情况。
一、主体不合格
建设工程施工合同的承包人必须符合法律的相关规定。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）规定，从事建筑活动的建筑施工等企业必须经过审查取得资质等级许可，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。这说明合同双方如有一方没有资质或低于最低级别资质要求不得订立建设工程施工合同。同时根据《建筑法》的上述规定，只有具备相应资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。最高法解释第1条的前2项都是对合同主体的规定。
无民事行为能力人实施的民事行为和限制民事行为依法不能独立实施的民事行为人实施的民事行为无效。合同行为也是民事行为的一种。因为建设工程的专业性，建设工程合同之所以要比一般的合同对于主体进行更严格的规定，无论是建设工程合同履行还是工程款的计算都需要专业的人员进行。法理上，根据特殊法优先一般法的原则，《建筑法》与《民法通则》关系是特殊法和一般法的关系。所以在建设工程合同中，主体若不符合相关资质的要求，则此合同是无效的。
二、违法招标、违法投标订立的建设工程施工合同
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第52条规定“向相关人违法泄露招投标资料”、第53条规定“招、投标人互相串通，或向招标管理人行贿”、第54条规定“以他人名义投标，骗取中标的”，第55条、第57条等几条违规情况列举了当事人在招投标过程中招投标人相互攒同、弄虚作假等行为，这些行为可列为违法招标、违法投标的行为，都将导致合同无效。《合同法》规定：①合同一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，并损害了国家利益的合同无效；②合同双方恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；③合同双方以合法形式掩盖非法目的合同无效。《招标投标法》中所列几条关于违法招、投标的行为与《合同法》所规定导致无效合同的原因的本质都是一样的，由此得出建设工程施工合同除不宜进行招标、投标外，应当依法以公平合理合法的方式招标、投标否则将导致合同无效。
三、违反法律强制性规定如建设工程必须进行招标而未招标，或者是承包方违法分包、转包
《招标投标法》第3条规定了几种特殊的必须要进行招投标的工程，从条纹规定来看，需要进行招投标的建设工程项目仅限于几个特殊的类型。建设工程施工合同若涉及特殊类型项目，法律对于合同双方招投标项目更加严苛。
《合同法》中规定工程发包人不能将本应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干个后发包给几个承包人。同时更加禁止承包人将工程分包给没有或者未达到相应资质条件的单位。违反上述规定的建设工程施工合同无效。
肢解发包指建设发包单位将本应由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。在现实中，建设工程施工合同承包人有下列任何一项行为都构成违法分包：①建设工程总承包合同中没有做相关约定，又没有得到发包建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位；②施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；③分包单位将其承包的建设工程又再分包的；④施工总承包单位将建设工程分包给没有相应资质条件的单位违法分包行为导致合同无效。
转包，是指承包单位承包建设工程后，未按照合同约定，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解若干份后分别转给其他单位承包的行为。建设工程施工合同的承包人满足以下特征将认定为是违法转包：一是不履行合同约定的责任和义务，包括不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；二是承包人将合同的权利和义务全部转让给次承包人。违法转包的本质是承包人未按照合同约定履行义务完成全部的建设工程。法律上认定违法转包的行为也是无效的。
结语：建设工程施工合同无效的法律后果
合同被确认无效，合同自始无效。合同双方当事人的合同关系将不复存在，双方不再享有合同约定的权利也不应再履行合同约定的义务。当民事行为被确认为无效，当事人因该民事行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；双方都有过错，那么应各自承担相应的责任。《合同法》中规定当合同被认定为无效后，双方各自返还因合同所取得的财物；折价补偿不能返还或没有必要返还的。过错方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方皆有过错的，按过错大小各自承担相应的责任。建设工程施工合同亦适用以上法律。以上法规中提到当合同归于无效后将有两种责任出现：缔约过失责任和不当得利责任。以缔约过失责任为依据可以请求赔偿损失；以不当得利为依据则可以请求返还财产。建设工程施工合同无效后与一般合同无效有其特殊的处理方式。最高法解释规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同被认定无效，若建设工程施工已经完成，且竣工验收完成的，承包人仍可按照合同约定获得工程款。建筑工程因其特殊性，也致使建设工程施工合同无效后，其法律后果也具有特殊性。然而另一种声音将最高院的解释解读为“无效按有效处理”，并质疑有法理上的缺陷。
参考文献：
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[5] 中华人民共和国建筑法[Z].1997：11.
关键词：公路工程；施工阶段；合同管理；存在问题；解决策略
中图分类号：X734 文献标识码：A 文章编号：
公路工程施工具有投资大，周期长，涉及面广和管理难度较大等几方面的特点，签订公路施工合同，对整个工程具有十分重大的意义，无论对建设单位或者施工单位都是十分重要的。公路工程施工合同是经济合同的一种，是发包人和承包人为完成商定的工程建设项目的目标和目标相关的具体内容，明确相互权力与义务关系的协议。公路工程施工合同把技术、经济、法律三者科学的结合在一起，它是订立合同当事人在工程建设中的最高行为准则，有利于在工程建设中，做好公路工程的质量、工期、投资三大控制，确保按期完成公路工程目标和任务。尽管我国公路工程施工企业在施工阶段合同管理方面积累了丰富的经验取得了重大进展，但是在实际的施工阶段合同管理过程中，很多问题仍然存在。本文主要研究我国公路工程施工企业在施工阶段合同管理方面存在问题，探求施工阶段合同管理方法策略，为我国公路工程施工企业在施工阶段合同管理方面的进一步发展提供借鉴。
公路工程施工企业施工阶段合同管理存在问题
公路工程合同发包人不尊守合同约定，随意提高公路验收标准
公路工程施工企业施工阶段合同是由业主以及施工单位等多方认证之后所签署的，具有极高的法律效益。在我国，施工阶段合同发包人主要指的是公路行政部门，承包人是公路行政部门的下属部门。由于发包人具有国家行政因素，很容易导致公路工程合同发包人不尊守合同约定，甚至出现发包人行政干预过多的问题，极易导致合同管理出现变更。另一方面，公路工程施工企业施工阶段合同签订以后，业主往往对正在实施的公路工程建设进行单价调整，甚至随意的提高公路验收标准，导致公路工程验收出现问题。
“阴阳合同”充斥市场
“阴阳合同”是目前我国公路工程施工企业施工阶段合同管理出现的重要问题，“阴阳合同”的存在严重影响了合同管理以及公路工程建设的顺利开展。“阴阳合同”主要指的是，发包人通过公分开招标，和中标人进行沟通所签订的一份合同，同时，发包人又在有形建筑市场中签署一种补充协议，两种合同同时存在，俗称“阴阳合同”。这种“阴阳合同”虽然没有在国家行政部门进行过备案，但是仍然得到施工双方的认可，“阴阳合同”形式多样，很难真正做到有效控制。从实质上来讲，“阴阳合同”的存在，实质上讲是发包人为了风险转移，将风险转移到承包人身上。
施工企业合同意识淡薄，缺乏专业的合同管理人才
公路工程施工企业施工阶段合同管理人才是企业施工阶段合同管理的关键，毕竟企业施工阶段合同管理是由人来完成的，吸引众多高素质的合同管理人才是企业做好施工阶段合同管理的重要支柱。然而，由于公路工程施工企业在人才招聘以及培养机制方面存在着问题，导致一些低素质、低水平、低能力的人员进入到企业施工阶段合同管理队伍中。合同管理人才缺乏以及素质水平能力低是我国公路工程施工企业施工阶段合同管理存在的重要问题。
合同索赔工作难以实现
公路建设工程不同于其他建设工程，公路建设工程是一个索赔高发的建设项目，公路建设工程索赔高发主要受到自认环境以及社会条件等多方面的影响。索赔是受损者进行自身补偿的重要权力，公路建设工程承包商索赔也是保护自身利益的重要途径。但是，施工阶段合同发包人主要指的是公路行政部门，由于发包人具有国家行政因素，很容易使得公路建设工程承包商索赔困难。合同索赔难以实现，使得公路建设工程承包商利益得到损失。另外，我国关于公路建设工程承包商索赔制度管理以及体系建设不完善，也是目前我国公路工程施工企业施工阶段合同管理存在的重要问题。
公路工程施工企业施工阶段合同管理策略探析
加强合同管理知识培训
加强公路工程施工企业施工阶段合同管理，首先应该建立专门的施工阶段合同管理机构，加强对于施工阶段合同管理与监督。同时应该发挥合同管理机构的重要功能，提高合同管理机构合同管理执行力，使得合同管理机构对于合同管理贯彻到公路工程施工全过程当中。另一方面，公路工程施工企业还应该培养施工阶段合同管理人才，加强施工阶段合同管理人才队伍建设，增强人才队伍施工阶段合同管理水平与能力，增长施工阶段合同管理人员知识与技巧，保证施工阶段合同管理工作的顺利开展。
认真审核招标文件、仔细分析合同条款
招标文件和合同条款是公路工程施工企业施工阶段合同签订的前提与基础，认清了招标文件和合同条款才能够真正的做好施工阶段合同签署工作。为此，合同管理人员应该深入研究施工阶段招标文件和合同条款的具体要求，分出招标文件和合同条款优劣势，最大限度的降低公路工程施工企业风险。对于那些有失公平的招标文件和合同条款，公路承包商应该积极努力去争取修改，可以在投标阶段与业主协商，进行修订补充。如果未能与业主协商一致，施工企业应考虑相应增加投标报价费用以减轻合同风险。
做好工程量清单复核，严格履行合同
工程量清单是公路工程施工企业施工阶段合同管理的重要部分，工程量清单与工程实施之前的图纸设计一般有些许的出入，因此，合同管理人员在进行合同管理时，应该做好工程量清单复核工作。公路工程施工合同同其它建设项目合同一样，是企业与业主相联系的重要纽带，也是维护施工企业的唯一依据，为此，项目合同签订以后，应该严格履行合同，严格按照合同进行施工与计量。
总结：
现代公路工程快速发展，合同管理是工程中不可或缺的一部分，它关乎着整个工程的进度及经济效益，做好合同管理工作是必不可少的。公路工程施工合同管理是工程项目管理的重要内容之一，是工程管理的重要环节，推行工程施工合同，加强合同的动态管理，及时发现并解决问题，才能切实保证合同的履行，保证工程顺利实施。在公路工程完工后，合同管理人员应仔细分析合同执行情况，认真总结合同管理经验，对合同管理好的经验加以推广，对不严谨的合同条款要加以改正，提高公司的合同管理水平。我国公路工程施工企业在施工阶段合同管理方面积累了丰富的经验，但是在实际的施工阶段合同管理过程中，很多问题的存在严重影响着公路工程施工进度、质量与效益。公路工程施工企业应该深入研究自身在施工阶段合同管理方面存在问题，创新施工阶段合同管理方法策略，为我国公路工程施工企业在施工阶段合同管理方面的进一步发展提供借鉴与参考。
参考文献：
[1] 刘爱苏. 公路工程施工合同管理存在的问题及对策[J]. 科技资讯, 2011(06)
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[4] 李新强. 公路工程施工合同管理存在的问题及对策[J]. 现代经济信息, 2010(10)
论文摘要：本文介绍了工程量清单计价模式下建设工程施工合同审计重点，针对施工合同审计审计中遇到的一些问题和难点，提出了相应的对策。并对进一步开展建设工程施工合同审计进行了思考和探讨。
0引言
建设工程施工合同是工程建设中的重要法律文书，现代建设工程规模越来越大，相应的合同关系越来越复杂，合同条款越来越多，为更好的促进施工合同合法签订和履行，促进建设工程投资的监督管理，必须切实加强建设工程施工合同的审计工作。
实施建设工程施工合同的审计，应重点针对施工合同实质性条款中的核心条款——工程造价，随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成，从建设市场的经济活动来看，由于缺乏与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本，参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现了一些问题，如何顺应计价模式的改革，提高建设工程投资审计质量、防范审计风险，切实做好施工合同的审计，是建设工程施工合同审计工作面临的新课题。
1建设工程施工合同审计的重点
建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
要做好建设工程施工合同审计工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审计的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审计更是施工合同审计的重中之重，施工合同条款的审计重点主要有以下几个方面：
1.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件以及投标承诺的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。
1.2 审计施工合同通用条款内容的重点检查合同当事人的法人资质、合同内容是否符合相关法律和法规的要求；检查合同的内容是否与招标文件的要求相符合；检查合同条款是否全面、合理，有无遗漏关键性内容，有无不合理的限制性条件，法律手续是否完备；检查合同双方是否具有资金、技术及管理等方面履行合同的能力；检查合同是否明确规定双方的权利和义务；检查合同是否存在损害国家、集体或第三者利益等导致合同无效的风险；检查合同是否有过错方承担缔约过失责任的规定；检查合同是否有按优先解释顺序执行合同的规定。
1.3 审计施工合同专用条款内容的重点检查合同是否明确规定工程范围，工程范围是否包括工程地址、建筑物数量、结构、建筑面积、工程批准文号等；检查合同的工程质量标准是否符合有关规定；检查质量保证期是否符合有关建设工程质量管理的规定，是否有履约保函；检查合同是否明确规定工期，以及总工期及各单项工程的工期能否保证项目工期目标的实现；检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任。
1.4 对于采用工程量清单计价的施工合同重点审计其条款是否符合《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定：合同中只有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则,防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照定额组价的模式，即工程人机材耗量参考定额，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。
2建设工程施工合同审计中常出现的一些问题及对策
2.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。如某体育馆工程合同约定：如工程变更的数量超过工程量清单该项工程量的±15%时，应考虑调整该部分工程单价。在实际施工过程中，土方量超出了工程量清单中土方的15%以上，因此施工单位要求调整超出部分土方挖运的综合单价。建设单位则认为：施工单位在中标后没有按照合同约定进行?[标，对工程量清单的土方量没有异议，应视为对工程量清单的认可，应执行中标单价，不予调整。施工单位认为是地址勘探报告深度不够，招标单位编制工程量清单不够准确等原因。为此双方扯皮，互不相让。因此在合同审计时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，不能把工程变更的原因局限于建设单位和施工单位两方，应根据产生工程变更的根本原因，本着“谁的责任谁负责”原则，对参建建设工程的勘探、设计、招标、监理等各方的合同都明确规定双方的责、权、利。各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。
2.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审计时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。
2.3 “阴阳合同”的危害及的对策“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。 “阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化及逃避监管等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同审计时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。当然合同审计只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。
3建设工程施工合同审计的一些思考
当前对建设工程施工合同大多采用签订前审计，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的审计应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪审计事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪审计模式很容易使审计人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，审计监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使审计监督的作用弱化，客观性受损，审计风险加大。所以进行建设工程施工合同全过程跟踪审计应准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。
参考文献：
[1]张静.浅谈高校固定总价合同包干工程的审计[J].长江大学学报（社科版），2005.2.
摘要：备案 效力 建设工程施工合同
建设工程合同备案，是指合同当事人签订合同后，将合同送交建设行政主管部门存档备查的制度，其是我国行政主管部门规范、监管建筑市场的一项重要举措，对保护发、承包双方的合法权益，规范双方的建设工程施工合同，保证合同的严格履行，防止违法、欺诈等不良现象发生，都发挥着重要作用。但在实践中，因我国没有统一的建设工程施工合同备案规范，各地实行不同的备案制度，一些地区的备案制度因其自身设计的问题，在发挥着行政监管、规范建设工程市场作用的同时，却在民事领域成为合同纠纷的潜在因素：部分省份建设行政主管部门为贯彻备案制度，将备案内化为建设工程施工合同示范文本的生效要件，并要求发、承包双方必须采用建设工程施工合同示范文本。但实践中，很多建设工程施工合同的双方虽采用示范文本，却未备案，其发生纠纷后，就会带来该合同因未备案是否生效的难题。
本文认为，建设工程施工合同未备案是否生效，应该对建设工程施工合同的备案的效力作深入分析。合同备案，作为对民事领域的建设工程施工合同的一种行政监管，其作用主要因其效力得以发挥，而其效力应该从行政领域和民事领域两个方面作探讨。
1、建设工程施工合同备案在行政法上的效力
合同备案制作为一项行政监管制度，如果合同双方当事人不备案，必然导致行为人承担行政法上的法律责任。考察我国不同地区的建设工程施工合同备案制度，其内容主要有三：一是要求发承包双方签订建设工程施工合同必须到建设行政主管部门备案，二是规定备案程序，三是对不按规定办理备案手续，回避建设行政主管部门监督管理的行为进行惩罚的措施，以此来保障备案制在实践中得以施行。
备案的在行政法上的效力主要体现在第三项，即行政责任上。考察我国各地对违反合同备案制度的行政责任，虽在金额上有所不同，但均是以罚款作为行政责任的承担方式。以《黑龙江省建设工程施工合同备案管理办法》为例，其第十三条规定，“施工合同文本、专业分包合同文本和劳务分包合同文本未按本办法规定报送工程所在地建设行政主管部门备案的，限期补办备案手续，逾期未补办的，按照《黑龙江省建筑市场管理条例》相应条款予以处罚”，而《黑龙江省建筑市场管理条例》第44条第9项规定，合同文本未按规定报送工程所在地建设行政主管部门备案的，责令限期补办备案手续，逾期未补办的，处以一万元至三万元的罚款。即当事人如果不对合同进行备案，须承担限期补办备案手续和1—3万元罚款行政处罚的行政责任。
其他省份或者地区出有相类似规范，可见，备案制度在行政法上的效力体现为对不报备行为的行政处罚。
2、建设工程施工合同备案在民事领域的效力
建设行政主管部门对建设工程施工合同备案是行政行为，其对建设工程施工合同这一民事行为本身的法律效力本不应有影响。但一些地方政府的建设工程施工合同备案管理部门为使合同备案制得以贯彻实施，在其提供给发承包双方的合同示范文本中，将备案规定为合同生效的条件，且要求合同当事人必须采用带有备案条款的合同文本。如XXX省建设行政主管部门提供的《XXX省建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）》中明确写明“本合同双方约定并经当地建设行政部门备案后生效。”此时，备案条款设计的适当与否就会成为合同当事人纠纷的潜在因素。备案在发承包双方签订的合同中，究竟起什么样的法律效力，即建设行政主管部门的备案是否为合同的生效要件，对双方当事人的权益会产生很大影响。因此，应将此种备案制度下的合同备案的法律效力作准确定性。
对此，有两种对立的观点，一是认为，备案是建设工程施工合同的生效要件，一是认为，其不应作为合同的生效要件。
认为备案是合同生效条件的观点，主要是基于合同文义。无论出于何种目的，既然合同文本中已经明确确定备案是合同生效的有效要件，并且发承包双方已经将包括此条款的合同文本作为双方确定权利义务的协议，就意味着双方当事人已经同意将备案作为合同生效的条件，此备案应视为双方对合同约定的生效条件。如果双方未履行备案手续，则合同依法不能生效。否则，如果合同文本上的内容都不能得到实际执行，则合同生效是否生效乃至合同的履行在实践中就没有客观标准，签订合同文本就没有实际意义。
另一种观点认为，备案不应作为合同生效的要件。理由如下：
（1）备案不是《合同法》第44条规定合同生效的行政前置程序。
我国《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”也就是说，合同法在肯定合同自成立时生效这一一般情况的前提下，也承认其他法律、行政法规对合同生效所规定的行政前置性程序。如果建设工程施工合同的备案属于我国法律、法规规定的行政前置程序，则此备案应该作为合同生效的要件。
分析此备案的性质，本文认为，其不属于《合同法》第44条规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续”。
首先，我国法律、行政法规，没有建设工程施工合同应经批准、登记或者备案手续才生效的规定。备案作为合同生效要件缺少法律依据。其次，虽然建设行政主管部门提供的要求当事人必须采用的合同文本中有备案的条款，但此备案的要求不是法律、行政法规的规定，不符合《合同法》第44条要求的法律、行政法规这一法律渊源。因此，备案不是法律、行政法规规定的合同生效的要件。备案不能以《合同法》第44条的规定，取得合同生效要件的法律地位。
（2）备案不是当事人约定的合同生效条件。
从合同的表面文义来看，当事人既然已经选择将包括备案作为生效要件的条款的合同文本，双方就应该遵守合同的条款，将备案作为合同生效的要件。
但本文认为，应该认识到此备案条款的特殊性。
备案是建设行政主管部门规范、监管建设工程施工合同的行政措施，其要求当事人签订合同后，要将合同提交相关的主管部门登记。其从性质上属于行政行为。而将其作为合同内容，并且作为合同生效要件，是一些地方的建设行政主管部门为了免当事人不按规定办理备案手续，回避建设行政主管部门监督管理，以此来保障备案制在实践中得以施行所采取的一种措施。也就是说，此时建设行政主管部门提供的合同文本是实现行政监管的一种方式。采用包括备案条款的合同文本是发承包双方作为行政被监管人必须采用的，比如《XXX省建设工程施工合同备案管理办法》第四条规定，签订施工合同应当使用《XXX省建设工程施工合同文本》，即当事人并没有选择使用与否的自由。也就是说，备案作为生效要件虽然出现在当事人签字、盖章的合同文本中，且作为合同生效的要件，却并非当事人本意，还可能与当事人真实意思相反，违反合同法的意思自治这一基本原则，从理论上讲，不应将其视为当事人约定的生效要件。
因此，备案在建设工程施工合同中，不是发、承包双方约定的合同生效要件，也不应视为合同生效的要件。
由此造成一种实践与理论上的悖论：实践中，如果不认定备案在合同中的生效要件这一地位，则使合同文本确定的内容得不到实际履行，导致既使行政监管落空，又使合同条款缺少可执行性，其规定没有意义。而在理论上，如果认定备案的生效要件地位，实质上是行政机关在法律、行政法规之外又强加给当事人一个合同生效要件，其与合同法的意思自治这一基本原则相违。
之所以出现这样的局面，本文认为，是一些地方的建设行政主管机关对建设工程施工合同的行政监管矫枉过正，其为达到建筑市场主体都对合同进行备案这一目的，将备案这一行政行为强加于民事合同中，使备案成为合同生效条件，进而要求合同的发承包双方必须遵守。一旦合同的发承包双方未对合同备案，既产生行政责任，又会导致民事合同生效与否的争议。其实质是行政行为对民事法律行为效力的越权干扰。
要解决此问题，必须对发生上述问题的地区的合同备案制度重新设计。
备案制度的目的是规范建筑市场，从其备案程序和内容来看，是对合同发承包双方违反法律法规的行为进行纠正，其制度设计初衷并不包括左右合同效力。考察国家及大多数省份的建设工程施工合同备案制度，都严格遵守这一目的，对建设工程施工合同备案的程序、内容及行政责任作出规定。除此之外，并不对属于民事领域的建设工程施工合同的效力做任何越权的规定。更没有在其提供的建设工程施工合同示范文本中规定备案的内容。住房和城乡建设部提供的国家《建设工程施工合同示范文本》或者其他省份的建设工程施工合同示范文本，都体现了这一初衷，只是规定“本合同双方约定后生效。”①即约定内容由当事双方自行决定，并未强制性的将合同备案作为合同生效条件。
综上所述，本文认为，建设工程施工合同备案制度是对民事领域的合同进行监管的行政措施，对其的违反，应产生行政法律责任，但备案不能作为合同的生效要件，决定合同生效与否。因此，建议国家建设行政主管部门对各省的建设工程施工合同备案制度予以整顿，对存在缺陷的备案制度做出修改，使其不影响建设工程施工合同的效力，进而维护建筑市场的稳定。
关键词：建筑工程；合同纠纷；合同管理
中图分类号：K826.16 文献标识码：A 文章编号：
引言：
改革开放以来，我国的建筑业获得了长足的发展，这与建筑法律制度的完整是密不可分的。到目前为止，我国已经形成了以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》为三大支柱，以《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设项目环境保护管理条例》及地方性法规、部门规章、规范性文件为辅的建筑法律体系基本框架。但是由于建设工程施工过程本身错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题层出不穷，承、发包双方在出现合同争议后有时还会迟到无法可依的尴尬局面，各地法院因司法理念和对法律精神的理解差异及建筑行业专业性较强，在审判实践中司法标准不统一的现象也时有出现。为及时、公正审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，促进建筑业健康发展，加强对建筑工程施工合同纠纷的处理及合同管理研究就显得尤为重要，本文就此进行探讨。
建筑工程施工合同纠纷的特点
1. 建筑合同纠纷比较复杂
一项建筑工程的顺利进行，既离不开建设方、施工方、分包方等多方合同的顺利履行；也离不开农民工、政府和其他各方工作的顺利支持。在工程建筑领域内，由于法律的强制规定，比如建筑法禁止工程违法转包分包，禁止把工程发包给不具有资质的单位和个人的规定。与工程现实状况严重不符，由于利益的诱惑，存在大量的违法转包、分包、挂靠等事实，这些均加剧了建筑工程合同纠纷的复杂性。
2. 建筑工程合同纠纷的有效解决，离不开律师的介入
合理合法维护当事人权益，有效解决建筑工程施工前后和施工中的纠纷，离不开律师扎实的法律知识。这也是优秀律师的必备，在为当事人处理建筑工程纠纷时，扎实的法律知识是问题最合理最有效解决的前提，也是赢得当事人信任的基础。
3. 建筑合同纠纷比较专业
在建筑工程施工过程中，行政审批、环评，勘测设计、施工组织、建设方、施工方、监理方等各方的合同关系、工程关系均比较专业。在建设工程合同施工中，工程进度、工程预算与结算、工程责任、工程款支付等也都比较专业。还不包括工程合同履行过程中的财务、税收等专业问题。所以处理建筑工程纠纷应具备一定的工程知识。
当前建筑工程施工合同纠纷存在的主要问题
1．施工企业合同意识淡薄，缺乏专业的合同管理人才。主要表现在：（1）不严格按合同办事。出现问题后不能按依照合同办事，而是习惯于找领导协调，即便是正当的索赔也不能理直气壮的提出。（2）不设立合同管理部门，缺乏专业的合同管理人才。大多数项目管理机构都未设立合同管理部门，缺乏可行的有效的动态合同管理制度和具体的操作流程，不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理。合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是专业性、技术性强、极为复杂的管理工作，对合同管理人员的素质要求很高。管理人才的缺乏极大的影响了我国的施工企业合同管理水平的提高。
2．“阴阳合同”充斥市场。“阴阳合同”是指发包人在有形建筑市场通过公开招标选择承包人，并按照招标文件及中标通知书要求，与中标承包人签订施工合同，俗称“阳合同”；在有形建筑市场以外，另行与承包人签订一份合同书或补充协议，该合同未经建设行政主管部门审查备案，但在实际施工活动中被双方认可，即所谓的“阴合同”。各种“阴阳合同”尽管表现形式各异，但归纳起来“阴合同”主要在以下几方面与“阳合同”存在明显差异：发包人利用自己在建设工程发包中的主导地位，将自身的一些风险转移到承包人身上。
3.如何处理建筑工程施工合同纠纷及合同管理：
第一，结合实际，做实基础工作，规范建筑工程施工合同管理。规范管理环节，实现建筑工程施工合同管理手续的档案化。建筑工程施工合同管理环节主要涉及建筑工程施工合同的签订、变更、续订、解除、终止等，因此，企业应当依法健全、完善各项手续，合理规避各种不必要的法律风险。一些企业的管理人员总习惯于口头通知，而不采取书面方式，这样做确实比较省时、省力，甚至一定程度上提高了工作效率，但也给建筑工程施工合同管理工作埋下了一些隐患，当出现建筑工程施工争议时，企业很难拿出对自己有利的实质凭证而陷入被动。因此，企业应当把完备建筑工程施工合同管理过程中的各项书面材料作为一项基础工作加以重点落实，提升企业管理的主动权。
第二，施工合同的管理。业主负责组织技术交底、提供施工图纸，并督促设计单位派驻设计代表，同时派驻相关人员与承包人协商并解决工程中出现的问题；并委托监理工程师对工程的质量、进度、费用进行控制和管理。承包人接收合同文本并检查、确认其完整性和有效性。承包人应熟悉和研究合同文本，全面了解和明确业主的要求。承包人根据工程的总体计划合理确定项目合同控制目标，制定实施计划和保证措施。业主严格依据合同变更程序对项目合同进行管理。依据合同约定程序或规定，对合同履行中发生的变更、违约、争端、索赔等事宜进行处理和（或）解决。对合同文件进行管理。进行合同收尾。
第三，建设期间施工合同的终止纠纷处理。因承包人违约，造成业主强行终止与承包人的施工合同时，承包人应承担因此而产生的额外增加费用和合同中列明的其他费用。业主可暂停向承包人支付任何款项，在本工程缺陷责任期满后，再由监理工程师查清承包人实施和完成本工程与缺陷修复应结算的费用以及应扣除的完工拖延损失偿金（如有）和业主已实际支付给其的各项费用，并予以证实。因业主违约，造成承包人与业主终止施工合同时，业主应向承包人支付终止之日前已完成的全部工程的费用和其他应得费用，还应支付给承包人由于该项合同终止而引起的或涉及的对承包人的损失或损害的费用。新的施工单位（包括部分分割工程的承接单位）必须满足项目招标时的相应资质和强制性条件要求。业主与新的施工单位重新签订合同，合同价款由双方协商确定。
第四，工程单价变更纠纷的处理，应遵循以下原则：其一，工程量清单中存在与变更工程细目相同细目的，其单价应按工程量清单中已有的细目单价确定；其二，工程量清单中无相同细目但存在类似细目的，变更工程应参照类似细目单价，业主应积极组织监理工程师与承包人协商，及时确定变更单价；其三，工程量清单中没有适合或类似参考单价的，应由承包人依据合同单价分析表中的工、料、机单价和费率编制补充单价并考虑投标调价函的调价比例，报监理工程师和业主审查确定；若是新增材料或设备，则按市场价格编制清单单价报监理工程师和业主审查确定，业主应及时审查确定正式单价，尽量避免暂定单价进行计量。其四，如果变更工程单价一时不能议定，监理工程师可确定暂定单价报业主批准后，作为暂付账款计入期中支付证书中，并办理有关记录和手续。
参考文献：
[1]白向东.如何处理建筑工程合同纠纷．中外企业家．2009(22).
在会计核算的过程中，要从相关法规规定和企业自身发展的需要出发作出分析，完善施工企业内部会计核算制度，并严格执行，对项目操作过程汇总的人员、资金、设备、资料等使用情况及时记录，保证核算的全面性，使施工企业的会计核算和管理工作得以更好地开展。下面对相关内容做具体说明
关健词： 施工企业会计核算
中图分类号：F279文献标识码： A
一、建筑施工企业会计业务处理
鉴于建筑施工企业生产经营特点和管理要求，使建筑施工企业会计在会计科目设置、存货核算、收入的确认、成本的计算及有关税费处理等方面与其他类型会计有所不同。
（一）会计科目设置
1、“机械作业”科目
建筑施工企业使用自有施工机械或运输设备进行机械施工发生的各项费用，通过“机械作业”账户归集，月末再按一定的方法分配计入各受益对象的成本中。建筑施工企业从外单位或本单位其他内部独立核算单位租入施工机械支付的租赁费，应计入“工程施工---合同成本---机械使用费”账户。
2、“辅助生产”科目
“辅助生产”是指建筑施工企业辅助生产部门发生的各项费用，先通过“辅助生产”账户归集，然后再采用合理的分配方法分配给各受益对象负担。
3、“工程施工”科目
建筑施工企业会计下设“合同成本、合同毛利和间接费用”三个明细科目。“工程施工---合同成本”核算各项施工合同实际发生的成本，其成本项目包括人工费、材料费、机械使用费、其他直接费及间接费用；“工程施工---合同毛利”核算各项施工合同确认的合同毛利。工程结束时，该科目与“工程结算”科目结平后无余额。
4、“工程结算”科目
本科目核算建筑施工企业根据合同完工进度已向客户开出工程价款结算账单，办理工程结算的价款。本科目是“工程施工”的备抵科目，合同完成后，本科目与“工程施工”对冲结平无余额。
（二）存货核算
1、外购存货采购成本的构成
建筑施工企业外购存货的采购成本均包括：①买价；②运杂费；③流通环节缴纳的税金；④采购保管费，即企业的材料物资供应部门和仓库在组织材料物资采购、供应和保管过程中发生的各项费用。
2、存货跌价准备
在资产负债表日，存货应当按照成本与可变现净值孰低计量。当存货成本低于可变现净值时，存货按成本计量；当存货成本高于可变现净值时，存货按可变现净值计量，同时按照成本高于可变现净值的差额计提存货跌价准备，计入当期损益。另外，按照《企业会计准则----建造合同》规定：建筑施工企业如果合同预计总成本将超过预计总收入，应将预计损失立即确认为当期费用。按应计提的资产减值损失，借记“管理费用”科目，贷记“存货跌价准备---合同预计损失准备”科目。合同完工确认合同收入和费用时，应转销预计损失准备，按照预计损失准备的余额，借记“存货跌价准备---合同预计损失准备”，货记“主营业务成本”科目。
3、资产负债表中的存货项目
资产负债表中“存货”项目，反映企业期末在库、在途和在加工中的各项存货的可变现净值。应根据“材料采购”、“在途物资”、“原材料”、“库存商品”、“委托加工物资”、“周转材料”、“生产成本”、“在产品”等科目期末余额合计减去“存货跌价准备”科目期末余额，“工程施工”科目期末大于“工程结算”科目期末余额的金额填列。
（三）收入的确认与成本计算
1、收入的确认
建筑施工企业的主营业务收入是建造合同收入。建造合同收入由合同规定的初始收入和因合同变更、索赔、奖励等形成的收入组成。建造合同收入，在建造合同的结果可靠估计的情况下，采用完工百分比法确认合同收入，在建造合同结果不能可靠估计的情况下，企业不能采用完工百分比法确认合同收入，应区别两种情况进行处理：若合同成本能够收回的，合同收入根据能够收回的实际合同成本加以确认，若合同成本不可能收回的，应在发生时立即确认为合同费用，而不确认合同收入。
[例1]A建筑公司签订了一项总金额为10000000元的建造合同，承建一座桥梁，工程已于2008年2月开工，预计2010年10月完工。该建造合同的结果能可靠地估计，在资产负债表日按完工百分比法确认合同收入和费用，按业主批复的验工计价款的3%计缴营业税，按营业税的7%和3%分别计缴城建税和教育费附加。相关资料如下表：（单位：万元）
①2008年年底
计算完工进度＝25÷(25＋65)×100%＝27.78%
2008年应确认合同收入＝1000×27.78%－0＝277.8
2008年应确认合同费用＝900×27.78%－0＝250.02
2008年应确认合同毛利＝277.8－250.02＝27.78
2008年年末合同收入与费用确认的账务处理为：
借：主营业务成本250.02
工程施工---合同毛利 27.78
贷：主营业务收入277.8
计算2008年应缴纳营业税、城建税及教育费附加
借：营业税金及附加 74250
贷：应交税费----应交营业税（277.8×3%） 8.334
----应交城市维护建设税（8.334×7%）0.58338
----应交教育费附加（8.334×3%）0.25002
②2009年年底
计算完工进度＝63÷(63+27)×100%＝70%
2009年应确认合同收入＝1000×70%－277.8＝422.2
2009年应确认合同费用＝900×70%－250.02＝379.98
2009年应确认合同毛利＝422.2－379.98＝42.22
2009年年末合同收入与费用确认的账务处理为：
借：主营业务成本379.98
工程施工---合同毛利42.22
贷：主营业务收入422.22
计算2009年应缴纳营业税、城建税及教育费附加
借：营业税金及附加 139590
贷：应交税费----应交营业税（422.22×3%） 12.666
----应交城市维护建设税（12.666×7%）0.88662
----应交教育费附加（12.666×3%）0.37998
③2010年年底完工100%
2010年应确认合同收入＝1000－277.8-422.2=300
2010年应确认合同费用＝900-250.02-379.98=270
2010年应确认合同毛利＝300-270=30
2010年确认合同收入与费用的账务处理为:
借：主营业务成本270
工程施工---合同毛利 30
贷：主营业务收入300
计算2010年应缴纳营业税、城建税及教育费附加
借：营业税金及附加83160
贷：应交税费----应交营业税（300×3%）9
----应交城市维护建设税（9×7%） 0.63
----应交教育费附加（9×3%） 0.27
工程完工时，将“工程施工”科目的余额与“工程结算”科目的余额对冲：
借：工程结算1000
贷：工程施工----合同毛利100
----合同成本900
2、成本计算
①成本计算方法。建筑施工企业的成本计算采取按单独的建筑物,或建筑群为成本计算对象,其成本归集方式与工业企业会计中的品种法类似。
②成本项目的划分。建筑施工工程成本项目划分为五部分，分别是人工费、材料费、机械使用费、其他直接费和间接费用；
③建筑施工企业工程施工成本的结转更具特殊性。根据《企业会计准则建造合同》和《施工企业会计核算办法》的规定，为符合国际惯例，增强会计信息的有用性，施工企业成本的结转不再沿袭过去的将开单结算和收入确认合并在一起进行的方法，而是将工程价款结算和收入的确认分开来处理。这样“工程施工”账户就能够反映自工程开工以来累计发生的工程成本和合同毛利。施工企业为结算价款向发包方提交的已完工工程量，通过工程成本相关账户进行核算，施工企业采用完工百分比法等方法及时计算与成本相配比的合同收入，但确认收入的同时并不同期结转“工程施工”成本账户，而是通过单独设置“工程施工合同毛利”和“工程结算”账户解决这一差异，当期将合同收入与合同费用的差额确认为合同毛利（或亏损），借记（或贷记）“工程施工合同毛利”账户。同时，另设“工程结算”账户，核算根据合同完工进度已向客户开出工程价款结算账单办理结算的价款。工程合同完工后，“工程施工”总账应与“工程结算”账户对冲后结平。
[参考文献]
1、 财政部会计资格评价中心，《中级会计实务》，经济科学出版社，2010.
2、 中国注册会计师协会,《会计》，中国财经出版社, 2012.
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