时间：2023-07-03 16:07:51
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英美法系对于侵权行为法上因果关系的认定采取的是一种两分法的思维程序，把因果关系区分为两类，一为事实上的原因（Cause in Fact），二为法律上的原因（Legal Cause），也称为近因（Proximate Cause）。其对于因果关系的判定也是分为两个步骤的，事实因果关系由陪审团认定，而法律因果关系由法官认定。[2] 事实上的因果关系只涉及客观事实问题，即从客观事实的联系上找出导致损害结果的原因范围。一般而言，所有对结果的发生具有原因力的事实，都被作为该结果事实上的原因。但是，事实上的因果关系只是反映了行为与结果之间的事实上的联系，要使侵害人对其行为结果负责，除具备事实上的因果关系之外，还需具备法律上的原因。此处需要指出的是，“法律的上原因”这一术语并未被英美法院广泛接受，习惯上仍然称为“近因”。[3]
按照英美法系对于侵权行为法上因果关系认定的两分法的思维方式，其对于因果关系的认定规则也包括对于事实因果关系认定的规则和对于近因关系认定的规则，一般来说，对于事实因果关系的认定规则主要有必要条件规则[4] （But-For-Test）和实质要素规则[5] （Material Element or Substantial Factor Rule）。对于近因关系的认定规则主要有直接结果（direct consequence）规则[6] 和可预见性（foreseeability）规则。[7]
事实因果关系的两个认定规则可以适用于任何侵权案件，两者是单向补充关系，且不会产生冲突，即首先以必要条件规则找出一切与案件事实相关的原因，再以实质要素规则找出最主要的导致结果发生的原因。相比而言，近因关系的两个认定规则也可以适用于任何侵权案件，但两者不是补充关系，而且可能产生实质性的冲突，即同一案件适用不同的规则会产生截然不同的判决结果。所以，侵权因果关系的难点主要是近因关系的认定规则，以下本文将在对近因及其认定规则进行分析的基础上，提出认识近因关系认定规则的难点及笔者对近因关系认定规则的一点认识。
一、近因关系及其认定规则的简介
近因是与远因（remote cause）相对的一个概念，以近因作为因果关系认定的标准首见于美国法院1866年在著名的纽约火灾案的判决，该案建立了这样一项法律原则，即如果被告因过失引起的火灾造成大片建筑焚毁，该被告仅对所引燃的首幢建筑的损失承担赔偿责任。[8] 法谚 “只看近因，不看远因”就是通常所说的近因。但是，这里的“近”和“远”怎么界定至今尚无定论。例如，《布莱克法学词典》认为：“这里所谓的最近，不必是实践或空间上的最近，而是一种因果关系的最近。损害的近因是主因或动因或有效原因。”又如，美国著名的侵权法教授Prosser则认为，Proximate一词，系谓时间与空间上最近。再如，1918年英国上议院在Ley land shipping Co.Ltd.V. Norwich Union Fire Insurance Society Ltd一案中作出的判决认为近因是指效力上占主导地位（dominant efficacy）的原因。
由于英美法系没有关于侵权行为的成文规则，这就要求法官在审理每一个具体的侵权行为案件时进行法律和价值上的衡量和判断，考察是否存在近因关系。在司法实践中，对于近因的判断至少应包含如下因素：第一、 这一因素实质上上造成了损害结果；第二、 这一因素自然地连续地发生作用，期间没有能够造成因果关系中断的其他因素的介入。从该理解可以看出，英美法系国家对近因关系的判断，并没有严格的高度统一的标准，其在实用主义哲学传统的影响下，结合案件的具体情况对个案的近因关系进行单独论证。
当然，在长期的审判实践中，法官们对近因关系认定的某些问题已经逐渐达成一定的共识，形成了一些的判案原则和规范，并通过法官与学者对这些原则与规范的不断修正和补充，创立了许多不同的规则，其中最具影响力的当属直接结果理论规则和可预见性规则。
（一）直接结果规则。
直接结果规则主张侵权人应当为其侵害行为所造成的直接损害结果承担法律责任。该理论包含两层含义：第一，侵权人只为其对损害结果有直接引发作用之侵害行为承担法律责任；第二，只要侵权人之侵害行为直接导致之损害结果，不论该结果对侵权人而言有否可预见性，该侵害行为均称为损害结果发生之法律上的原因。[9]
直接结果规则系由1921年英国法院在Re Polemis 案件的终审判决中首次提出并创立。[10] 在该案中，被告乃一租船人，因其所雇佣船员之过失，摔落一块厚板，掉到船舱，触发火花，致舱内所装载之汽油引燃，整艘船烧毁沉没。高等法院认为虽然船之如此沉没并非被告所可预见，但其为被告过失行为之直接结果，因此被告租船人对于船之烧毁沉没应负赔偿责任。
直接结果规则是从受害人的角度出发的，即受害人遭受的由于侵害人侵害行为所造成的损失应该得到赔偿。该规则的理论基础在于认为，可预见性原本就是一个含混的概念，侵害行为之确切后果根本就不是人们于事前可以断定的，行为之意义仅寓于行为的本身。[11]
但是，直接结果规则的缺陷也是显而易见的。正如有学者指出的那样，该规则在实践运用中，对于法律上因果关系的判断过于简单、刻板，对法律所含蕴的正义理念感悟肤浅。[12] 1961年及1966年，The Judicail Committee of the Privy Council 于The Wagon Mound 及The Wagon Mound（No.2）两案中，先后排斥了Re Polemis 所确立的直接结果规则，而采可预见性规则，这一见解在嗣后的判决中履被肯定。[13]
（二）可预见性规则
可预见性规则是侵权行为归责理论中经常被提及的一个重要观念。以致埃德格拉曾经这样说，“除去有关侵权人存在故意之场合，没有哪一个理由能像可预见性这样影响着我们对事件的判断。” [14]
可预见性规则在本世纪初由英国法学家Goodhart和美国法学家Fleming James的倡导下逐渐形成的。1961年，英国枢密院首次将可预见性规则应用于审判实践，法官在The Wagon Mound案中指出，被告泄入河道的大量原油意外起火焚毁码头，因为通常原油泄漏的结果应为污染河道，所以火灾对被告而言不具有可预见性。被告据此对火灾不负损害赔偿责任。自此，可预见性规则一跃成为英美侵权行为法上近因关系认定的权威学说。
可预见性规则是从侵害人的角度出发，认为侵害人只应对其可预见的造成受害人的损失负责。该规则的理论基础在于，任何人都应当和能够预先估计他可能承担的责任范围。换言之，行为人只能把他所预见的结果纳入其行为选择的范围，而不可预见的结果则无法影响其行为决策。对于可预见的标准，有两种不同的理论。一是主观上可预见标准，即行为人主观上必须可预见。二是客观上可预见标准，即以一个合理的人在此情况下，能否预见作为标准确定行为人是否能够预见，若一个合理的人能够预见，即使行为人不能预见，行为人的行为和损害结果亦具有因果关系。
二、认识近因关系认定规则的难点及解析
（一）直接结果规则和可预见性规则都可适用于任何侵权案件，如何看待二者的适用矛盾呢？
英美法系至今没有对直接结果规则和可预见性规则的案件适用范围作出明确归纳，所以从理论上讲，这两个规则可以适用于现在进行的任何一个侵权案件对于近因关系的认定。但是，从大量的文章和案例中都反映了现在一般的侵权案件大多适用可预见性规则。在《加拿大侵权法》中，Mr. Linden回顾了法庭对因果关系认定的不一致，认为“对于远因和近因的纠纷从来没有容易的答案”。他暗示了案例法是如此的令人费解，以至于无法对案件作出直接的预计。[15] 在二十世纪二十年代，如果一个行为是有过失且导致了损害，那么无论行为人对该损害是否可预见，他都应对由于其行为造成了损害负责。在1961年，英国的普通法院改变了原先的态度，在Overseas Tankship v. Mort‘s Dock and Engineering一案中认为“一个人只为他的行为可能（probable）造成的结果负责。对他要求太多是一个太过于苛刻的规则。”该案确立了“合理人预见”（the foresight of the reasonable man）的新规则。但是在1966，在一个名为The Wagon Mound #2的案件中，英国的高院（high court）将可能（probable）改变为可能（possible），又一次改变了认定的标准，扩大了了被告对其行为结果负责的范围。而加拿大的最高法院也在努力寻找认定的标准，在1974年它认为可预见不必指要一个人对可能出现的一系列事件有精确的预见。只要一个人能以通常的方式预见到可能发生的损害的种类和性质，就足够让他承担责任。所以，就侵权纠纷近因关系的认定而言，现在的核心应该是可预见性规则。[16]
造成我们大陆法系学生对认定近因关系的适用规则不解的主要原因是大陆法系强调法律原则，而英美法系侧重法律规则。在大陆法系，法律原则是法律规则的上位概念。一般来说，在同一个部门法里，法律原则是不能有冲突的，而法律规则是可以有冲突的。前者如在合同法中不能既规定契约自由的法律原则，又规定契约法定的原则。合同法的法律原则只有契约自由，契约法定只是某些少量的特殊情况如格式条款的适用规则。后者如同样是侵权纠纷，一般侵权时适用过错规则，特殊侵权时适用无过错规则。但是，大陆法系又常常将规则也不加区分的表述成原则，如我们日常中一直把只适用于特殊侵权的无过错规则表述成无过错原则，所以当我们把直接结果规则和可预见性规则称之为直接结果原则和可预见性原则时，就产生理解上的难题了。事实上，英美侵权法是没有共同原则的，很少有著作或教材列单章探讨法律原则的问题，在大多数侵权法教授看来，这是一个实践理性的世界，而不是纯粹理性的世界，而法律原则之类属于纯粹理性的范畴，不是实证法律所能解决的问题。他们认为法律原则渗透在具体的法律操作过程中，往往与法律规则混合在一起。[17]
直接结果规则和可预见性规则属于同一法律位阶，这一点应该没有异议。笔者认为对于二者是法律规则的认定，既尊重了英美侵权法强调法律规则的传统，也可以从理论上解决大陆法系学生对二者在理解上的矛盾。只要我们认识到直接结果规则和可预见性规则是法律规则，就不难理解在英美法系二者可以共存于一般侵权的这个事实。
通过对于认定近因关系的适用规则的分析，给了我们大陆法系学生一个认识英美法的新视角，即不应单纯的从法律原则的角度去认识英美法的判例，判例产生的只是一项法律规则，所以后来的判例还可以推翻以前的判例。特别是在侵权法这个领域，一定要从法律规则的角度去看待每一个判例，这样才不会为前后迥然不同的判决而烦恼。
（二）可预见性规则为何把过失作为判断因果关系是否成立的前提？
可预见性规则把侵害人是否预见到损害结果作为标准来衡量侵害人的行为与损害结果之间是否具有近因关系，进而推导出侵害人是否应对此损害结果承担责任。这么一个推理过程把过失认为是适用可预见性规则确定近因关系的一个关键因素，因为当一个人应当预见而没有预见时，他就有过失。例如，甲在其公寓的七层楼往下扔瓶子，造成楼下的乙受伤，甲就应当对乙的损害负责，因为甲应当知道公寓下一直有行人走过。但是，大陆法系将因果关系与过失区分的传统使我们无法理解英美法系把过失作为判断因果关系的标准。
根据大陆法系的理念，除了特殊侵权（如环境侵权等无过失侵权）外，一般认为过失和因果关系是构成侵权的两个不同的要件。而且，在大陆法系的侵权行为构成要件体系中，因果关系是作为一种客观要件被考虑的，是考虑行为人是否具有主观过失的客观前提，即先考虑是否有因果关系，再考虑是否有过失，最后在二者兼备并符合其他要件的情况下才认定有侵权责任。所以，大陆法系认为因果关系的确定性是考虑过失的前提。而英美法系则与大陆法系完全相反，可预见性规则将过失作为确定因果关系的前提。这就造成我们大陆法系学生认识上的疑惑，无法理解英美法系将过失作为认定因果关系是否成立的前提。
其实，造成我们大陆法系学生对于可预见性规则不解的根本原因在于英美法系将因果关系分为事实上的因果关系和近因关系，而大陆法系则不加区分统称为因果关系。其实可以这样理解，大陆法系的侵权行为构成要件体系中的因果关系仅指英美法系事实上的因果关系，而过失则相当于英美法系的近因关系。明确了这一点，我们就能够理解为什么英美法系把过失作为判断因果关系的标准，因为这里的因果关系是指近因关系。
英美法系将过失与近因关系联系起来，既有客观上的原因，又有主观上的原因。从客观上讲，随着工业的大发展，各种不可预期的损失的极大增加，过失与近因关系都很难从其本来面目上予以精确认识，立法者或者学者的单纯的主观化过失与客观化近因关系也日益体现出局限性。从主观上讲，英美法系将过失与近因关系联系起来后，即在某种程度上将近因关系问题转化成过失的问题，随着过失认定标准客观化的趋势，使得近因关系的认定从主观趋于客观，有利于简化法庭对近因关系的认定，如近代最具代表性的就是用法律经济学的方法如汉德公式来认定过失。[18]
可预见性规则其实给了我们一种新的思路，即在侵权行为的归责中，不再孤立的看待过失和因果关系，而要有意的将两者相联系，通过从法律和社会对一般人注意义务标准的认识将过失与因果关系的认定结合起来。众所周知，普通法是强调程序的法律，从某种程度上讲，可预见性规则是人们追求不仅要实现法律的形式正义，也要努力实现其实质正义的结果。
三、结论
英美侵权法是英美民商法的一个难点，近因关系更是难点中的难点。通过上文的论述我们应该形成这样一个观念，即以英美法系的视角去理解英美法。大陆法系和英美法系在侵权法这个领域有不少概念上的差异，但二者的基本原理都是一致的，作为我们大陆法系的学生只有在充分理解两大法系相关概念的差异的基础上，才能准确的理解英美侵权法对于近因关系的认定，才能正确地将英美法中合理、先进的规则引入大陆法的法律系统中来。
「注释
[1]《中国民法学。民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第476页。
[2]《侵权法上因果关系理论研究》涂斌华 civillaw.com.cn
[3]《比较侵权法》 李仁玉 北京大学出版社1996年8月第一版，第77页。
[4]该规则含义为若无行为人之行为，损害结果便不会发生，则行为与结果之间有着事理上的因果关系；若无行为人之行为而损害结果仍然发生，行为与结果之间没有事理上的因果关系。
[5]该规则意为当某一行为系某一结果发生的重要因素或实质性因素时，该行为与结果之间具有因果关系。实质要素规则是对必要条件规则的补充，为解决复合式因果关系并弥补必要条件理论的不足，美国明尼苏达州法院于1920年的Anderson v. Minneapolis案中创立了实质要素规则。
[6]该规则主张侵权人应当为其侵害行为所造成的直接损害结果承担法律责任，而不论该结果对侵权人而言有否可预见性。
[7]该规则主张侵权纠纷的被告仅就可预见之损害结果，且就该损害结果可预期发生之原告，负赔偿责任。
[8] See Ryan v. New York Central R. Co. （1866） 35 NY210.91 Am. Dec
[9]《侵权行为法上因果关系研究》 王旸 载梁慧星主编《民商法论丛》第11卷，第488页。
[10]See Re Polemis， [1921]3K.B.560 （C.A.）
[11]See John G. Fleming， An introduction to the Law of Torts.P.119
[12]《侵权行为法上因果关系研究》 王旸 载梁慧星主编《民商法论丛》第11卷，第489页。
[13]See Harvey McGregor， McGregor on damages， fifteenth edition （1988），P.81。
[14]《侵权行为法上因果关系研究》 王旸 载梁慧星主编《民商法论丛》第11卷，第490页。
[15]See《Canadian Tort Law： Causation》 duhaime.org/Tort/ca-caus.htm
[16]有观点认为直接结果规则现在只大体适用于侵权人行为时有主观故意的侵权案件。《一般侵权行为中因果关系和过错之关系初探》李小田 civillaw.com.cn
[17]《重新解释侵权行为法的公平责任原则》 徐爱国《政治与法律》杂志2003年第6期。
【关键词】司法赔偿 激励机制 原则支配 规则优先
引言
激励机制(Motivate Mechanism),也称激励制度,是通过一套理性化的制度来反映激励主体与激励客体相互作用的方式。司法赔偿制度以法律理性为核心,通过对社会资源的配置,在依靠强制性秩序保障的同时,运用引导性规则,激扬人性趋利之本性。建立司法赔偿的激励机制不仅节约了相关资源,直接减少了执法成本,更重要的是能够通过激励机制调动司法机关的能动性,注重对司法侵权行为的预防,提高效率。
任何关于激励机制的规则,都必须与法律原则相一致,否则无效。司法赔偿制度的激励机制不可能全部通过法律规则严密的逻辑结构来规定,规则只能在可能的范围内来调整司法赔偿法律关系。但是对于现存的有效的规则,应是为激励机制所遵循的,而此时不必适用法律原则。这就是所谓的“原则支配与规则优先”,这也是司法赔偿激励机制的运行准则。
原则与规则的关系
对于法律原则,布莱克法律辞典的解释是:法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。①法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。②法律规则有较为严密的逻辑结构,包括假定、行为模式和法律后果三部分。
法律原则作为规则的基础或本源的结合性、稳定性原理和准则,它不能构成法规本身,它只是法的一种渊源,它促使法规必须与具体的社会关系相互结合。规则具有比较严密的逻辑结构,针对特定的对象;规则必须体现、落实原则的抽象的规定,立法制定规则、行政实施规则、司法适用规则,都不能同法律原则相违背,否则无效;原则对规则起着补充作用与统率作用,当规则缺失时,原则起着补充规则、调整特定社会关系的作用。
司法赔偿的基本原则体系中的激励因素
一个和谐统一的,能够指导司法赔偿规则、调控司法赔偿法律关系的司法赔偿基本原则体系,可以支配激励机制中司法机关的行为与赔偿请求权人的权利实践。
司法赔偿的基本原则体系中的激励因素体现在以下几方面:
正当程序原则。正当的法律程序是一个实体法的原则,法律的制定必须符合公平与正义;正当的法律程序是一个程序法的原则,一切权力的行使在涉及私人的生命、自由或财产时,应当听取当事人的意见,当事人具有质证的权利。对司法赔偿制度而言,赔偿程序应公开、透明、避免暗箱操作,不能只交书面材料,应通过当庭的陈述、质证,给双方一个公开的阐述自己诉求及理由的机会,这样更容易使人信服。
正当程序原则旨在激励司法赔偿过程的正当性。激励机制目标的实现是基于激励主体与激励对象的共识之上的,倘若司法机关的激励措施并未得到激励对象的认同,激励机制就难以奏效。过程的正当更容易达成司法机关与赔偿请求权人的一致性。
如果人民法院赔偿委员会在处理赔偿请求时,只是采取书面审查的办法,不公开解决双方的赔偿纠纷,意味着证据材料可以不公开,双方理由根据可以不公开,整个审理过程可以不公开,最后公开的就只有一个决定结论。由于没有可供公开的过程,法院解决纠纷的过程无法得到真正的监督。这样的缺陷导致的结果就是不能取信于人。因此,正当程序,不仅是实质、内容上的公正,而且也必须是形式上的公正。
平等对待原则。平等对待原则,是公民在法律面前一律平等的宪法原则在国家赔偿法领域的具体体现。任何人都应依法得到平等对待,不能因民族、种族、性别、职业、家庭出身、、文化程度、财产状况、居住期限等的差异有所不同。平等对待原则是法治的最基本要求,司法机关代表社会公益,对于司法赔偿请求权人,并无亲疏远近之别,激励机制必须持有正当目的,不能率性而为。
激励机制遵循平等对待原则,首先表现在获取信息均等。这里所说的信息,一类是事实信息,是用以证明某一信息具有客观实在性的证据;另一类是规范信息,即用于证明某一信息具有法律真实性的证据。赔偿过程的启动必须基于一定的事实信息,而搜集、甄别、印证与提交事实信息成为司法赔偿过程中的主要部分,也是赔偿请求权人需要完成的主要工作。在这些信息得以验证成立的基础上,再运用规范信息使上述客观真实转变为法律真实,才有获赔的可能。其次是机会均等。争议双方均有机会参与到赔偿程序中来,这是解决纠纷机制的基本原则和规律。双方以面对面的形式,对事实、证据进行质证,以保证证据的真实性、关联性和有效性。
有损害必有救济原则。《牛津法律大辞典》解释说:“救济是纠正、矫正或改正发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。”③有损害就要有救济,具体到司法赔偿责任上,就是通过赔偿可以使被司法侵权行为损害的合法权益得到补救,消除个案的不公正对法律权威地位的消极影响,保障法律所赋予的公民基本权利的实现。围绕这一原则建立起来的司法赔偿制度,是矫正,也是一种预防,预防损害的发生。有损害必有救济的原则所体现的也是一种激励,激励司法机关投入适当的预防成本,使司法侵权行为不发生或者少发生。
司法赔偿激励机制适用规则优先
对于特定的激励机制,如果存在着现行有效的、与国家赔偿法律原则相适应的规则调整,那么,该激励机制就应该遵循特定的激励规则。这就是规则优先。
依规则行事。依规则行事强调的是实质法治。遵循了更广泛的规则,体现了更广泛的正义要求,设定了法定的义务范围,而不是依自由裁量而定,使得激励机制的运作更具可操作性,也更为细致。依规则行事,是在正当目的的指导下,在宪法和法律授权的范围内,依据法定规则实施相对应的行为,将规则的遵从与否以及遵从程度作为行为有效性的判断依据。
修订后的《国家赔偿法》在赔偿程序上做了明确的限定。如,《国家赔偿法》第二十三条第一款确定了协商原则。依规则行事,也是赔偿请求人的义务。《国家赔偿法》第二十四条规定了赔偿请求人申请复议的权利,需要遵循法定的期限。
依规则审查。司法控权对于公民权利的保护更为有效。首先,司法审查途径可以弥补立法监督措施不够具体的缺陷。其次,司法审查具有相当的能动性,可以结合个人对它的理解、宪法规则、历史背景、本国的道德观念和特定条件下的社会需要进行综合考虑。再次,对司法自由裁量的信任程度明显高于对行政自由裁量的信任程度,易于被公众接受,它本身的创造性作用不容忽视。最后,司法对行政的监督更有说服力。
依规则审查,有利于平息纠纷,化解矛盾。司法审查行政,必须严格遵循规则来判定行政的是非。“规则是使权力合法化的一种有效方法。它们准确地确定官方权威的范围与界线,因而就提供了表面上看来是清晰的检验责任的标准。同时,一项规则狭窄的程度足以限制法律批评和划定司法所涉及的范围。准确的规则虽然加强了控制,但它们也使注意力集于形式和细节,从而使公共政策的本质为更广泛的模式保持完整。”④司法主体在司法审查中采取克制的态度,严格地适用既有规则来裁判,一方面,能够保护赔偿请求人的合法权益不受非法侵犯;另一方面,也可以维护赔偿义务机关依规则行事,确保社会公益的实现,也体现了司法的公平与公正。
小结
一个法律制度的安排要想得到人们的遵守,就必须形成均衡的状态。法律关系的当事人需要被激励去遵守法律,否则当事人就会被激励去违反它。围绕激励展开的国家赔偿法,在法律安排上需要考虑均衡的问题。一个运行良好的司法赔偿制度,能够通过激励预防损害发生,从而节约社会财富。以“原则支配与规则优先”为运行准则的司法赔偿制度,以某种具体的方式将刚性与灵活性相结合,在这样的法律制度的原则、规则、具体制度和技术中,把稳定连续性的优点同发展变化的利益联系起来将长期存在。在法治化过程中,把握司法赔偿制度推动与演进的平衡,实现法律的效率与均衡,达到最优的战略或行为组合,我们还有很长的路要走。(作者单位:长春工业大学人文学院;本文系吉林省教育厅“十一五”社会科学研究项目《司法赔偿责任的激励机制研究》的阶段性成果。项目编号:吉教科文合字[2009]第382号)
注释
①②张文显:《法理学》,北京大学出版社、高等教育出版社,2000年,第70、74页。
[关键词]民法原则；民法规则；相关性；差异性
社会发展至今，法治化建设的完善力度始终在不断提高，民法理论作为推动我国法治化发展的重要力量，其构成的两大主体部分即是民法原则与民法规则。两个部分的概念独立，但是共同奠定了我国民法理论的基础，所具有的差异性与相关性不容忽视。从司法解释的原理来看，民法原则本质上就是基于经济基础特征对于民法本质的体现，借此对民事行为与抽象价值等进行判断；而民法规则则是由法律相关构成要件与后果所共同组成的规则体系，相对而言有着具体的解释，但从范围上看却不及民法原则的适用性强，民法规则仅能够作用于特定的领域①。由此可见，民法原则与民法规则因同属民法理论而决定了两者之间的必然相关性，同时也因差异性的存在成为了民法原则与民法规则相互补充的优势，对于民法理论与实践的发展起到了积极的推动作用。
一、民法原则与民法规则的差异性
民法原则与民法规则是民法理论的两大组成部分，也是民法实践的重要基础，但不同的概念与不同的实践决定了民法原则与民法规则在法律应用中的差异性，通过分析本文认为这种差异性主要表现在范围、应用方式、作用效果和内容方面。（一）应用范围的差异民法原则与民法规则不同的使用目的决定了两者内容之间所具有的差异性。对于民法原则来说，原则的构建旨在保证民法理论与实践的合规，然而民事案件本身的复杂性较高，民法原则仅仅能够针对案件的实际情况给予大致的处理要求，相对来说具有较强的概括性和抽象性，这样一来，民法原则也就具有了宽广的应用范围，对于所有民事案件的审判与民法实践都可以基于民法原则来进行②。相比之下，民法规则作为一种硬性约束，也就具有着特定的规制内容，只有针对具体的民事案件与民法实践需求的时候才能发挥出相对应的民法规则的实际效用，因此更适用于对具体民事行为与固定民事关系的比较当中。（二）应用方式的差异在民法实践中，民法原则与民法规则有着不同的应用方式。民法原则在使用过程中，会根据实际案例的不同而产生差异性的适用，通常情况下，在民法原则适用度较高的前提下能够充分发挥出民法原则对于个别特殊案例的有效指导作用；相比于民法原则，民法规则的应用具有更强的针对性，可根据民事案件的实际情况应用与之相对应的民法规则。可见，民法规则的应用，就是对特定事实的司法解释，基于民法规则所规定的事实具有良好的实效性，因此民法规则的应用成为了解决民事案件的最常用且最有效的办法③。倘若民法规则不能对民事案件的实际情况进行规定，则审判中民法规则的效力也就无从发挥。（三）作用效果的差异民法理论是解决民事法律问题的重要依据，鉴于民法原则与民法规则具有着一定的差异性，决定了对于民事案件的审判过程中民法规则所具有的限制性，尽管如此，对于法律的实践，依据民法规则行使裁量权显然更加贴合法律的客观性与公平性要求；相比之下，民法原则具有诸多的不确定性，一旦使用不当，则可能促使法律实践偏离正轨。（四）实际内容的差异民法原则的内容相对来说并不具体，并不需要对法律的构成要件与后果等进行严格的规定，因此民法实践对于自由裁量权的行使也被赋予了社会价值观等相对更“自由”的内容；相比之下，民法规则由法律的构成要件和法律结果共同组成，主要针对于具体的民事案件所制定，对于审判者自由裁量权的限制性较大④。
二、民法原则与民法规则的相关性
民法理论由民法原则与民法规则共同构成，并且民法理论作用于民法领域范围当中，这也就决定了民法原则与民法规则相同的适用性，而这种适用性的生成，需要建立在两者不发生冲突与矛盾的基础上，这样也就体现出了民法原则与民法规则的相关性。（一）民事立法中民法原则与民法规则相关性的体现应我国法治化建设与发展的切实需要，民法法律体系的建构与完善成为了和谐社会发展视域下的必要举措，包括物权法和婚姻法在内的民法法律在实际生活当中的应用均是为了维护特定领域的社会准则，因此民法法律的建立必须要以民法原则与民法规则作为指导。另外在法律实践当中，对于个别民事案件的审判并不会有具体的法律规则进行参考，然而法律的实践又必须要以公平、公正的原则为主，因此需要审判者结合民事案件的实际情况从高度视角对案件的详细情况予以正视，紧密围绕社会主义核心价值观并基于法律规则以切实维护当事人的合法权益为着眼点进行充分考量，应用民法原则最大程度保障审判结果的合理性，进而唤起社会各界的认同，迎合社会主流价值意识导向，推动法律的权威性与公信力的不断提升⑤。（二）民事审判中民法原则与民法规则相关性的体现社会的现代化发展，使各种民事类案件的数量和种类均在不断更新，民事案件的复杂程度也在朝向多元化方向迅猛发展。而民法理论作为一种以制度形式而存在的体系，受到语言文字局限性的影响，势必难以保证能够将所有法律体系通过文字高度概括或尽意表达。这样的情况，决定了民法原则与民法规则并不会被语言文字完整记录。在民事案件审理时审判者的自由裁量权便由此生成，以现有的法律理论作为基础，以此为参考结合有理有据地价值衡量决定审判结果。但这种自由裁量权并非能够无限扩大，审判者亦需要严格依据民法理论当中的法律基础对案件进行审判，一旦审判过程及结果脱离了民法理论基础，那么也就等于越权⑥。可见，民法原则与民法规则在法律当中存在缺陷成为了必然现象，对于民事案件的审判，也就需要依赖于审判者自由裁量权的行使，同时还需要通过法律对审判者的自由裁量权予以一定的限制，以此方式最大程度保证立法的完善性，为法律体系的建设厘清方向并指明目标，以保证所有案件审理能够有法可依。（三）民法精神中民法原则与民法规则相关性的体现作为法治国家，我国法律体系的精神内涵始终将核心定位于对正义的追求和人性的解放，前提则需要通过对社会道德守恒定律的宣扬，对人们的思想行为起到必要的约束和规制作用。从民法角度来看，其精神定位亦同我国其他法律体系一样，法律的意义也都是为了通过法律武器对当事人应有的合法权益进行保护。但是对于民事案件的审判结果更需要切实符合社会主义的法制观念，在此基础上将审判结果作为教育素材而对社会起到一定的警示和教育作用，避免人们再次发生类似的案件，净化社会环境并引导人们行为的合法化。因此，民法原则与民法规则的相关性作用于民法精神当中，即在于民法理论所倡导的正向社会价值观与社会主义生活，通过民法实践将民法精神传播，在民法应用中调动起社会对民法精神与价值的高度认同，从而规范社会的正向价值观，发挥民法对社会公共利益维护的积极作用。
三、民法原则与民法规则的关系
从上述民法原则与民法规则的差异和相关性能够看出，两者既关联又互补，尽管属于两个不同范畴的概念，但却具有着相同的维护民法权威并保证民法实效性的重要价值。从本质上看，民法的基础与核心定位在民法原则上，民法规则一旦不足以为解决问题提供有价值的支撑时，民法原则便得以实现其价值。民法原则在缺少民法规则的情况下具有着更高的适用性，应用于民事案件的审判，并不是一种毫无约束的章法，也不是完全基于审判者主观意志的实践，而是需要将民法原则当中的价值、内涵同审判者内化了的民法原则进行高度整合之后构建出新的法律要素并直接对法律结果负责，以此为无形规则形成对案件的审理机制与实践⑦。另外，民法规则涵盖着法律要素与法律后果，对于民事案件的解决具有着直观的参照，但结合诸多实践案例能够看出，并非所有案件依据民法规则解决之后都能够产生恰当的结果，因此也就有必要还原民法原则的辅助地位。对此，有学者提出对于民法规则的补充应当以诚信原则为核心，在推动民法理论不断趋于完善的同时进一步修正民法规则的实际功能。法律体系的构建实为一项无止境的工程，所有法律条款的完善仅仅是相对而言，社会越发展，则民事案件的复杂性也就越高，法律条款当中的不完全性也就会因此暴露。为了保证民事案件审判的科学合理性，将不完全法条整合形成优势互补成为了关键举措，唯有推动法则之间的相互深化补充并辅以民法原则的填补，才能建构有效的法律网络，杜绝法律偏私等行为的产生。民法规则很难保证其范围能够覆盖到所有的民事案件，民法原则的制定又不仅仅是为了扩充民法规则的范围，同时还对民法规则起着必要的限制作用。可见，民法原则与民法规则基于差异性和相关性构建了其特定的关系，尽管概念不同，但无论是差异性还是相关性，均成为了确保民法原则与民法规则两者相辅相成的重要组成。
四、结语
文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.06.0030
对于民法与商法之间的关系问题，学界主流观点是民商合一。但是，立法中的民商根本无法合一，清末引进西式立法之时未做到，民国制定民法典之时未做到，今天制定民法典也不可能做到。本文从分析民法与商法的具体区别出发，探讨民法与商法之间的关系及差异，划清民法与商法之间的界限。
一、调整对象的区别
民法与商法之间区别的源头在于所调整的对象不同，民法与商法调整不同领域的私人之间的社会关系，由此决定了两种法律的价值、原则、制度、规则之间存在区别。
1.不同领域的私人之间关系。民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，两种社会关系的性质、结构和特征各异。民法是市民社会关系中的基本规则，市民社会关系领域相对于政治社会和私人生活关系领域，属于人们的日常生活关系领域，市民社会关系中主体之间地位平等，奉行意思自治原则。民法中以人身关系统领财产关系，其中人的主体地位突出。民法中的财产总是为了满足人的生活需要而存在，财产关系最终会被认为是人与人之间关系。由此可见，民法是对于私人日常生活关系作出规定的一般法，并为市场关系提供私权保护、主体地位平等、契约自由、自己责任等基本法律条件。
商法规范市场领域的商事关系，是商业主体从事以营利为目的的营业活动所产生的社会关系。商事关系是资本运作关系，以交换为纽带，以实现利润为目的，注重节约成本、提高效率，通过不断更新组织技术与运行技术以获取更多的利润。商法是市场关系的技术性法律规则，商法以促进财富增长为宗旨，规范营运中的财产关系；商法对于市场经济的社会条件作出技术性规定，商事制度规则本身直接创建了市场关系，如票据法规则本身创造并构建了票据关系。所以，商法中以财产关系统领人身关系，其中财产关系的主导地位突出，自然人个人在商事关系中已经被要素化。商法中的主体是财产关系发展演变的产物，是从资本运作关系中诞生的，是资本的人格化。个人在商法中以所处的财产关系的性质来标示主体身份，如享有股权的股东；享有债权的债权人。
广义的市民社会关系包括市场关系，或者说市场关系存在于市民社会之中，但是，市民社会关系与市场关系之间仍然存在性质差别。市场关系围绕资本运作关系展开，总是在不断地发展变化；市民社会关系围绕人们的日常生活关系展开，更具有稳定性，市民社会对于市场变化作出宏观的、事后的反映。不同历史阶段的商事关系的技术化程度不同，直接影响到民法与商法之间分合的社会效果。民商合一在简单商品经济条件下能够勉强维持，正如马克思所说，古罗马法就是简单商品经济的完善法。但是，自近代以来，商品经济勃兴，民商合一再无可能。
2.不同层次上的平等主体之间的关系。民事主体和商事主体之间均存在平等性和差异性，就其基本面而言，民事关系与商事关系均是平等主体之间的关系。民法与商法上的主体平等仅指法律地位上的平等，是形式上的平等，抽象的平等，仅仅能够提供基础性的保障和价值宣誓意义，民法和商法均要确认主体的平等地位作为民事生活和商事生活的基础。平等与不平等相对应而存在，“不平等”多表现为私法主体之间的“差异性”。
在民事关系中，这种差异性首先表现为自然人的年龄、健康、智力上的差异，在民法上表现为民事行为能力区分，其次是身份之间的差异。在组织性的社会关系之中，人是带着各种身份在生活，依据身份规则在行为。无论家庭生活、生产组织内部和社交生活之中，身份规则均是显性规则。传统民法痴迷于主体地位的形式平等，以至于盲目地否认、拒绝、排斥身份制度规则，在民法之中忽略差异勉强维护平等。但是，在商事关系中，主体差异性则呈现出完全不同的景象。在市场效率机制的强势干预之下，竞争机制不断地摧毁平等的基础，将财富和人力资源进行组织，按照市场经济规则对人进行身份划分。在个人之间，区分出经营者与消费者、雇主与劳动者；在企业之间，分化出“垄断企业”和“中小企业”；在股东中分化出“控股股东”和“小股东”，甚至将小投资者贬斥为“金融消费者”。在商事组织内部，科层化的组织结构和“命令与服从”、“管理与被管理”、“监督与被监督”关系成为常态。因为商事关系之中直接利用人与人之间的差别来刺激竞争，商业身份成为社会分配中利益区分的主导性机制。可见，商法制度设计常常需要从差异出发以追求平等，商法中的平等体现在从商自由、营业自由、机会均等。
3.不同形态的意志自由关系。民法奉行意思自治原则，个人的自由意志得到极大尊重，意思的真实与否往往成为民事法律行为有效与否的主导标准，欺诈、胁迫、错误、无知等情形均可能影响法律行为效力。商法中的意思自治总是在特定的商事制度模式之中表达、行使、实现，更注重意思表示的外观。例如，票据的文义性。商法还注重依据商事关系不同领域的需要，设计不同的意志自由表达、行使、实现模式，通过这些制度模式发挥预定的功能以实现商事运行和利益配置。连接人员与企业的聘用契约只解决是否愿意授受特定职位问题，一旦接受以后，就依据职位享有职权、承担职责，特定职位上的职权职责关系、权利义务关系内容均已经由法律法规、组织规章、企业性质作出了设计，平等基础上的完全的意思自治机制的作用范围被阻挡在进入商事组织关系和运行关系之前。在商事决策过程中，意思自治体现为集体自治和群体自治。一般而言，在公司发起协议之中，需要多数人达成一致意见；而股东会（大会）、董事会、监事会之中，则是依据组织规则形成意思效果，是代表组织形成意志；而经理所作出的经营决策更多地是运用自己的优势专业能力。
二、法律性质功能的区别
民法是纯粹的私法，民法中的权利是基础性的；商法是渗透并内化了公法因素的私法，商法中的权利是技术性的；民法与商法的性质功能存在区别。
1.维持存在的民法与促进发展的商法。民法与商法之间存在制度功能的界分，民事关系对应社会存在的一面，民法中的制度规则具有较强的稳定性。在身份关系领域，从古代部分人享有人格到近代普遍享有平等人格，民法确定了人格尊严、人格独立、人格自由等人格权益之后，人格权的内容仅仅随着社会生活的变化而缓慢发展，如出现隐私权。在婚姻家庭领域，确认了“男女平等”、“一夫一妻”制度之后，夫妻之间关系长期没有大的变化。在财产关系领域，物权、债权制度似乎具有功能完备性，足以调整市民社会生活中的财产关系。
商事关系对应社会发展的一面，商法制度规则变动频繁。人类早期的商事关系主要指交换关系，与生产关系相对应；随着资本力量的不断强化，商事关系整合了交换关系与生产关系；社会生产由简单再生产转入扩大再生产，将一部分财富资本化运用，商事活动重在谋求超过资本的价值并进行分配。在商事关系中，由大量的商事技术规则体系迅速形成新的商事关系领域，往往会在短时间内形成一个全新的领域，如近年兴起的电子商务。商法设置营利机制，具有促进社会财富积聚和增长的社会功能；商法中的财产关系是处于营运状态下的财产关系，商事法所确定的组织制度和交易制度与市场发展水平和状态有着直接的对应性。
2.远离公法的民法与内化公法的商法。民法之中的私权神圣具有对抗公权的意旨，民法需要远离公法以保障私法自治，依据当事人的自由意志来设定彼此之间的权利义务关系。“每一方只有通过双方共同的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系，这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[1]
现代商法之中已经大量地采用公法规范，商事监管制度规范在保险法、证券法、银行法等法律文件中成为独立的篇章。商法关系呈现一种综合性质，以至于可以将商法关系区分出商事公法关系和商事私法关系，例如：商事监管关系为公法关系，商事组织、运行关系为私法关系。正如商法借助工商登记来确认主体资格的合法性和公示的权威性，公法手段作为服务于商事目的工具引进商法体系，公法要素被内化为商法的成分，从总体上说，商法是内化公法的私法。
3.任意性规范为主的民法与强制性规范为主的商法。民法主要依据特定当事人之间的法律行为确认法律后果，其利害关系一般仅涉及当事人。在这种情况下，应当由当事人自治自决，所以，法律采取自由主义而多作任意性规定。因为商法需要规范复杂的大规模交易、远程交易，在商事交易基础方面追求的是交易安全，营业组织是否健全直接或间接地与第三人发生利害关系，影响及于社会公众利益，所以，法律采取干涉主义而多作强制性规定[2]。在涉及商事组织方面，强制性的法律规范居多。商事交易等商事制度一般追求简便、迅捷和弹性，这些目的需要通过技术设计保障；破产法中的破产宣告程序与后果、破产债权的确定、别除权、取回权等专业性、技术性都很强，由此产生了大量的技术性强制。各国商事立法并采自由主义和强制主义，在证券交易、票据交易、保险交易及破产等商事运行关系之中，通过大量强制性来保障安全运行。
4.具有民族性的民法与具有世界性的商法。不同民族市民生活关系的存在状态直接体现为市民社会的不同结构，市民社会的不同结构直接决定了民法的民族性。民法中的主体是自然人，人身关系中的伦理要求凸显不同的民族性，不同文化宗教影响下的伦理价值体系存在巨大差别。物权反映了一个国家的基本经济制度，公有制国家的物权法与私有制国家的物权法结构存在差异。商事关系的性质是单纯的营利关系，围绕资本运作展开，商法旨在形成统一的市场规则；商事规则具有纯粹的工具性，不直接关乎人的尊严，其中关涉的个性自由一般服从于制度效用。商法的核心价值是效率，人们在此种制度与彼种制度的比较中易于选择一种更有效率的制度。各国之间的商事制度规则移植较少遇到意识形态障碍，当今世界的规则一体化趋势首先发生在商事法领域，导致商事制度规则具有普世性。
三、价值原则的区别
民法中贯彻“公平优先”，制度规则不得有违公平；商法中贯彻“效率优先，兼顾公平”，制度规范设计从追求效率出发。这些差异决定了各自制度规则设置方面的差异，也为司法实践中解释和执行法律提供不同的导向。
1.民法的首要价值是公平。民法调整市民社会中基础性的生活关系，民事关系性质本身包含了对于公平的要求，在市民社会生活关系中，无论是人身关系，还是财产关系，公平感是人们对于相互关系的基本判断标准和主观体验，所以，公平成为民法调整社会关系所追求的首要价值目标。在效率和公平之间，民法以公平优先，兼顾效率；在民法之中的公平、自由、平等、诚实信用等原则之间出现冲突之时，公平原则优先；对于自由、平等、诚实信用原则必须在公平原则范围内作出解释。民法中主体制度、物权制度、债权制度、侵权制度中均要求公平。
2.商法的首要价值是效率。商法调整市场领域的社会关系，奉行效率优先。效率优先的价值取向来源于商事关系自身的性质，商事关系是资本运作关系，资本的本性在于追求剩余价值，利润追求推动商事关系运行，“增值”推动商事交易。商事组织制度与商事交易制度创造的动力就是效率追求，商主体保持着资本的原始冲动，奉行工具理性，要求可证明、可预测或可计算的思维与行动方式。一次次的交易活动构成了市场关系，每一次交易旨在为交易方提供营业利润，获取更多利润的冲动促进商人设计更为有效率的交易制度和组织制度。现代商事关系主要围绕企业展开，企业是市场经济的微观基础，企业适应市场的利益机制、供求机制、价格机制、竞争机制，并且与市场机制具有呼应和互动能力。节约成本始终是商法关注的主题，在商法视角中，交易有成本，商事组织也有成本。按照科斯理论，社会生产可以通过市场交易和组织企业的形式来实现，企业是对于交易的替代，企业的产生减少了交易成本，但是产生了组织成本。因此，企业规模的大小，不仅取决于各类生产要素联合的规模大小，更取决于企业内部的各项组织成本是否低于企业外部的市场交易成本。商法中的运行制度规则和组织制度规则均要求技术上的优化，降低成本以提高效率。凡是商事关系中实际运行的制度规则均是效率优化的制度规则，一旦丧失效率优势就会被商人弃用。
3.民商法原则体系之间存在差别。民法的基本原则是平等、自愿、公平、诚实信用。平等首先指民事主体地位平等，在各自独立人格基础上享有抽象的平等地位；平等是自愿的前提，平等者之间无管辖权，相互关系的形成均出于自愿，通过单方、双方、多方法律行为设定权利义务；平等也构成了公平的基本内涵，是公平的客观方面。公平指不同主体之间的利益配置的合理状态，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益。诚实信用原则指民事关系的当事人应诚实不欺、讲究信用。诚实是主观性的内在意志状态，信用是外在的社会评价，道德性的诚实信用准则的内容成为民法的原则。
商法的基本原则是效率、自由、安全、公平、信用。效率原则指商法调整商事关系以效率为基本准则。商事关系中的效率涉及到生产、分配、交换和消费各个领域，涉及到企业组织形式、商事交易制度模式、协调与救济、商事责任等各个方面。自由是私法自治的精神在商法中的体现，商法中的自由是市场关系中的自由，表现为从商自由、合同自由、企业自由、营业自由、商人自治、行业自律。安全原则指商事关系中的当事人行为不得危害市场安全和社会安全，商法制度规则设计必须考虑市场安全。在商法中，为了适应迅捷、快速的交易方式，注重保证动态的交易安全，设计安全保障制度。如：保险制度；商事组织中的风险准备金制度；强制主义；公示主义；外观主义；信息的披露与监管；严格责任主义等。公平原则在商法中主要体现为交易公平原则。商主体应本着公平观念从事商行为，依据商事规则正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。信用原则要求人们处理相互之间的关系必须讲信用，它超脱于普通生活中的诚实。商事信用首先是对于偿债能力的社会评价，它以财产为基础，注重信用外观、制度化的信用和对社会公众的信用，设计信用制度、信用义务、信用权益和信用保护的方法。
4.相同原则在民商法中的内涵不同。即使是同样的原则，如“公平”，在民法和商法之中也拥有各自的内涵。民法所关注和强调的主要是个体公平和前提条件的公平。民法不但注重形式上的公平和机会上的平等，而且对于结果的不公平容忍度低，例如：显失公平会构成合同的效力瑕疵。商法从社会整体、社会发展出发把握公平，所以，商法对于结果不公平的容忍程度更高，在商法之中的许多制度设计直接牺牲了当事人之间的公平。例如，公司股东会议之中议决制度采用“资本多数决”规则，大股东的意志就会被视为股东会的意志并进而被视为公司的意志。为了鼓励投资积极性，有限责任制度则将公司的经营风险配置给债权人，债权人既不能干预公司内部事务，也不能享受经营成果，却要承担经营失败的经济损失。
四、理论体系结构的区别
在主体法领域，民法的主体是自然人和法人，国家在特殊关系中可以成为民事主体；权利范畴是人格权和身份权。商法主体的核心是企业，包括公司、合伙、独资企业，权利配置是主体资格和经营资格；同时，消费者、劳动者、监管者也出现在商事法律关系之中，拥有受保护地位或监管地位。在财产权领域，民法中的权利是物权、债权、知识产权，属于权利的原始状态。商事法中的财产是经过组织化和技术化处理的财产，在商法不同领域表现为不同的制度形式。在企业法之中是法人财产权，是固定资产、流动资产、公积金、公益金、利润等形态；在证券法中，是股权、债券、保证金等形态；在票据法上是票面金额、付款请求权和追索权形态；破产法中是破产财产、破产债权、别除权、共益债权、优先权等形态。民法中权利变动的主导形式是转让，主要通过法律行为实现权利变动。商事法中权利变动的主导形式是流通，商法中的权利变动是由当事人的自由意志结合商事组织和运行程式的制度功能共同完成。
在民法理论体系之中存在清晰的形式逻辑线索，江平教授将民法概括为：四大板块――主体、行为、权利和责任；四大机制――平等、自由、公平和信用；两根红线――任意性和强制性[3]625。在民法之中，除物权和人身权之中存在一些强制性规范之外，大量存在的是任意性规范，在基本面上可以认为民法是任意法。商法是由若干既有一定联系但更有显著不同的分支部门或者学科组成。商法的子部门包括规范主体关系的公司法、合伙法、独资企业法，规范市场退出关系的破产法，规范融资关系的证券法、商业银行法、票据法，规范分散风险关系的保险法，规范海上贸易关系的海商法。这些商法子部门相对独立，制度规范具有较强的独立实用性，所有商事制度规则整体之间没有严密的逻辑联系。所以，在商法理论之中，难以按照几条清晰的形式逻辑线索进行一以贯之的体系安排。商法之中突出显示的是技术规范的“效用”导向，依据工具理性的“目标效用――制度设计――制度功能”的实践逻辑线索展开。商法的抽象结构可以概括为：四大板块――组织法、运行法、协调法与责任法；五大机制――平等、自由、效率、安全和信用；两根红线――任意性与强制性。其中，商事组织法中的粗线是强制性，交易法中的粗线是任意性。在商法之中，任意性规范的比例并不占有优势，在基本面上，难以将商法归为“任意法”。
五、立法模式的区别
民法与商法的应然立法模式之间存在区别。
1.对于制定法的依赖程度不同。在大陆法系国家，民法和商法均存在于法典形式，属于制定法；在英美法系中，没有成文的民法典，却有发达的商事制定法体系。原因在于民法制度规则贴近日常生活并易于理解，可以交付社会中的习惯规则和司法中形成的判例来调整，所以，民事关系既可以通过制定法调整，也可以通过判例法体系调整。因为商法是市场经济的技术性规则，制度规则复杂并远离人们的日常生活，其技术性要求借助立法的权威性来保证统一性与操作性。商法制度规则一般借助立法来构建，商法对于制定法的依赖程度高，所以，无论大陆法系还是英美法系，商事立法均依赖成文法、制定法模式，采用单行法或法典化的立法模式。
2.对于法典化的适应性不同。因为民事关系相对稳定，市民社会之中的人身关系和财产关系的基本规则变化不大。这些稳定的制度规则可以存在于庞大的民法典之中，保持整体的协调性与稳定性。商法作为商品经济的技术性法律规范，不但需要提供大量的调整性规范，还需要通过大量的构成性规范构建商事组织制度和运行制度，商事制度规则本身是商事关系中的构成要素。正是电子商务规则构成了电子商务的运行基础。与商事关系的迅速变化相适应，商法成为制度规则变化最快的法域，法典以其巨大的制定成本而有悖于商事制度规则变化不居的灵活性要求；可行的做法是在商法各子部门分别制定单行法，各自应付相应领域的变化，进行灵活地修订。近代欧洲进行的法典化实践中，德法等国的《民法典》和《商法典》在随后的历史实践中出现了完全不同的命运。民法典只需要慢慢地随着社会生活的变化而作出少量修改即可以保持自身的完整性和完善性。商法典中的内容则被成片地移出成为单行法规，产生了《公司法》、《证券法》、《保险法》等商事单行法，导致《商法典》自身的空壳化。鉴于这种历史实践经验的启示，多数的中国商法学者理性地放弃制定统一的《商法典》的努力，只提倡制定《商事通则》。本文认为，民法有可能实现法典化，商法不可能实现法典化。
3.制度规则的规范领域不同。票据法、保险法、海商法、破产法以及公司法都有着强烈的专业性、技术性，难以依据民法规则调整。商法中的商号、商业帐簿、共同海损等许多基本制度在民法中根本没有规定，而商法全面设计的公司组织制度，在民法中仅仅从法人层面上作出浅层回应。在相关法律适用上遵循的原则是：先判明法律关系的性质，再分别适用民法或商法；商法有明文规定的，适用商法规定；商法没有规定的适用商事习惯，没有商事习惯的适用法理。商法中制度规范供应不足时，即形成商法漏洞，应该在司法中运用商法逻辑进行漏洞填补，所形成的规则仍然是商事规则，相关的民法制度规则只有参照意义。商事关系正常运行时，适用商法规定，如果商事关系运行出现异常情况，在商法规范范围内无法解决时，则回到民法的方式予以解决，适用民法的规则。如票据的利益返还关系。在票据过期之后，票据权利人的权利没有实现；此时，构成民法中的不当得利，赋予利益返还请求权。
关键词: 国际私法 弱者权利保护 正义
国际私法以国际民商事关系为调整对象，当事人处于平等的民事法律地位，但一部分当事人相对于他方当事人而言，因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势是个不争的事实。国际私法的弱者权利保护与正义有着天然的联系。正义是国际私法弱者权利保护方法的逻辑前提，国际私法的弱者权利保护是正义的客观要求。国际私法的任务就是要通过公正合理地解决每个案件来凸现其正义内核。[1]国际私法弱者保护方法的原则和制度基础也凸现出以人为本的根本特点——体现人的本质，满足人的需要，关怀人的未来。国际私法用自己独特的方式保护着涉外民商事交往中弱者群体的正当权益。这里所说的“弱者”主要包括涉外合同领域消费合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方；涉外侵权中的受害人，尤其是涉外产品责任的受害人，以及涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女；被监护人、被收养人、被扶养人等。具体来说，国际私法弱者权利保护方法的正义内核主要体现在以下几个方面：
一、具有涉外因素的消费者的保护
法律的作用在于形成相关主体间权利与义务的制衡关系，从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。就保护以具有涉外因素的消费者为典型代表的弱者而言，国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会对“弱者”身份的认定，是以特殊身份来决定利益的保护，从而使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。
在这种情况下，国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础而进行的一种制度上的设计，其目的在于对消费者的弱势地位予以补救，从而达成新的平衡关系，以保障消费者的正当权益不受损害。
我们只要稍加分析就不难发现，在消费关系中，消费者往往处于弱势地位，难以主张其利益。而处于强势地位的主体则会充分利用其优势地位，尽最大可能维护其自身利益，从而难免在一定程度上侵害或损害消费者的利益。因为：“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的，换言之，它具有不法的本能。”[2]消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬，往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式，给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护，可以起到平衡各方利益的作用，以维护社会的稳定。
二、合同关系中“对自由选择法律的限制”
一些立法中对当事人自主选择法律的方式做出了限制，即对“当事人意思自治”原则进行限制。海牙公约草案第6条第2款规定，根据“当事人意思自治”原则选择法律的形式应是明示的，从而排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。随着国家对社会经济生活干预的加强，民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱“当事人意思自治”。[3]
对此，有学者通过法理研究，主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面，其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容，而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则，将有助于兼顾各方的正当权益，有助于建立正常的经济秩序，有助于维护社会稳定，促进社会发展。[4]
因顾及弱者的权益而对当事人的意思自治进行限制或禁止（或者说是“对自由的适当限制”）主要表现为特殊合同领域。这里所指的特殊合同是指在合同中有一方当事人处于相对弱势的合同，主要是消费、雇佣以及保险等合同。在国际合同领域，允许当事人自主选择合同的准据法是一般做法。但是，在特殊合同中，消费者、受雇人、投保人相对于商家、雇佣人、保险人来说，无疑处于劣势地位。因此，晚近的国际私法为了保护弱者的地位，对此类合同中当事人自主选择法律的权利进行限制。限制的方式主要是通过强制性规则进行。具体采用的方式有三种：
第一种方式是在总则中规定强制性规则。
如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第18条：不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。在总则中规定强制性规则，虽然不是专门针对弱者权利进行保护，但实际上可以达到保护弱者权利的效果。因为消费者、劳动者权益保护的规则是一国强制性规则的重要组成部分。
第二种方式是仅在具体的法律关系中规定强制性规则。
如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》虽在总则部分未规定强制性规则，但在第21、22条均规定：当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不许当事人选择的保护雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保护消费者权利的强制性规定。
第三种是前两种方式的融合，即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制性规则。
如韩国2001年修正国际私法，其不仅在第1章总则中规定了强制性规则，而且在第27条消费者合同、第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定。此外，有些国家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的适用。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第120条第2款明确规定，消费者合同的法律适用中“当事人的法律选择应予排除”。而其关于一般合同的法律适用中，当事人意思自治是其首要原则。
一、青少年学生社会交往的风险状况
马克思指出，人的本质是一切社会关系的总和。人是社会关系存在物，不能离开一定的社会关系而生存和发展。古话说，近朱者赤、近墨者黑。青少年学生人生发展的前景怎样，在非常大的程度上取决于他们究竟是怎样进行社会交往实践的。一方面，青少年学生借助社会交往获取激励、信息和机遇，从而稳步推进自身的社会化进程，并可能就此走上成功的人生旅程。另一方面，市场经济的负面影响无法回避，青少年学生在社会交往中，频频沦为包括诸如暴力伤害、猥亵，以及诈骗、拐卖等犯罪活动的侵害对象，给受害者的家庭、学校和社会带来了难以磨灭的心灵创伤和无法挽回的损失。这是源于在改革开放和社会主义市场经济向纵深发展的进程中，青少年学生在社会交往中的价值观发生了重大变化的结果。张伟在《如何正确对待中学生人际交往的心理误区》一文中指出：青少年学生“在社会交往中，各级各类的人都成为了交往对象，或一见如故，频繁接触；或敞开心扉，无所不谈。许多内心秘密、个人隐私，对家长、师友及自己熟悉的人秘而不宣，却对一个从不了解的陌生人和盘托出，尽情倾诉，‘心理不设防’是其显著特点之一。”诚然，青少年学生对社会上良莠不齐、鱼龙混杂的人群，缺乏应有的辨别能力，不乏误交朋友、落入陷阱，以致终身遗恨的情况发生。青少年学生在社会交往中，往往呈现自我封闭或半封闭的状态。有些学生迷恋网吧，置身于虚拟世界不能自拔。这严重影响了青少年学生正常的学习生活，甚至误入歧途，沦为犯罪活动的牺牲品。因此，青少年学生树立良好的社会交往规则，克服各种社会交往误区，提高警惕，注重社会交往艺术就犹显重要。而这一切，都有赖于青少年学生社会交往能力的提升。而青少年学生在学校生活、学习的过程中，免不了存在因不懂交往、不善交往而对他人轻信盲从的问题。有鉴于此，青少年学生社会交往能力的培养亟需一个全新的交往规则的引领。青少年学生的安全保障问题，受到各类极端刑事犯罪活动的挑战，这也得到我国政府以及国际社会的高度重视。诚然，青少年学生的安全保障关乎和谐家庭、校园与和谐社会的构建，已成为我国构建社会主义和谐社会的重要内容和组成部分。但是，青少年学生的社会交往实践及风险状况不容乐观，因此，强化对青少年学生的安全保障措施早已成为家庭、学校和社会的共识。
二、有罪推定原则的含义及其对青少年学生安全保障的借鉴价值
（一）通过与无罪推定原则的比较研究厘清有罪推定原则的含义
首先，有罪推定和无罪推定原则的含义，在诉讼法上都和司法实践中犯罪的认定密切相关。
有罪推定原则，主要是指对刑事诉讼过程中的被追诉人，尚未经过法院依法判决有罪，即推定其为罪犯。它表现为两种形式：一是在法院依法判决被追诉人有罪以前，社会即对其进行有罪预断，这不仅给法院对被追诉人的定罪量刑形成消极的社会舆论压力，而且侵犯了被追诉人的名誉、隐私等基本人权。二是在被追诉人被法院判决有罪以前，司法机关即侵害其人身权利和诉讼权利，并对其形成有罪预断乃至作出有罪处理。有罪推定原则往往与自述有罪、刑讯逼供等情形如影随形，从根本上违反了人权保障和罪刑法定的原则，是为现代司法价值理念所不容的。
无罪推定原则，是指在刑事诉讼中，任何被怀疑犯罪或受到刑事控告的人在未经司法程序最终证实和判决有罪之前，法律上应假定其无罪。它强调的是在法院依法判决之前，任何人都不处于有罪公民的地位，公诉方对被告人所指控的罪行，必须提交有效、充分、确凿的证据予以证明，如果证明不了，就应推定被告人无罪。无罪推定原则渊源于古代罗马法，意大利法学家贝卡利亚最早提出了无罪推定的理念。经过1789年的法国大革命中《人权宣言》这一宪法性文件的确立，以及1948年、1966年两届联合国大会中《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》的确认，世界许多国家都陆续在宪法及刑事诉讼法典中规定了无罪推定原则。1997年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条也规定了这一原则。无罪推定原则作为一项确认和保障被告人基本人权的宪法性原则，已经成为世界各国的共识。
其次，在司法实践中，无罪推定原则也自有其弊，而有罪推定原则也自有其利
从价值理性的角度进行考察，无罪推定原则被运用到刑事司法活动中，极大地提高了被告人的诉讼地位，有利于被告人基本人权的保障。但是，无罪推定也有问题存在，可以说，无罪推定是“宁纵勿枉”，如美国黑人橄榄球明星辛普森，在光天化日之下杀害前妻及其情人，就借此原则而逍遥法外，未受任何刑事制裁。同时，有罪推定也有其不可替代的积极面，因为，惩治犯罪是保障公民的权利和自由、维护正常社会秩序的重要手段之一，如果对犯罪的惩罚无力，公民就没有法律制度上的保障，其权利和自由就易受到无端侵犯，社会成员失去了安全感，法律秩序得不到维护，社会就不会稳定、和谐。无罪推定和有罪推定，各自所站的角度不同，前者更多注重嫌疑人、被告人的人权保障，而后者则更多的是站在受害人的角度，本着还受害人以公道的初衷。其实，这二者就好比手心与手背，均不可偏废。我们更不能因为在刑事司法活动中倡导无罪推定，就无视受害人合法权益的保障而去维护犯罪嫌疑人、被告人的所谓正当权益。
（二）有罪推定原则对青少年学生社会交往规则的借鉴价值
青少年学生社会交往的重要性毋容置疑，而其社会交往的现状却不容乐观，有罪推定原则的引入可以很好的解决这一矛盾。青少年学生在社会生活、学习的过程中，存在因不谙世事而不懂交往、不善交往，轻信他人的问题，很容易为别有用心的犯罪分子所利用，甚至沦为上述违法犯罪行为的牺牲品。因此，青少年学生在社会交往中的分辨能力亟需一个全新交往规则的引领。有罪推定原则，鉴于其建立的初衷，可以被借鉴过来并加以引申和改造而成为指引青少年学生建立和谐社会交往关系的全新行为准则。如果把有罪推定原则的精神转化为指导青少年学生处理在社会交往实践中所遭遇的种种矛盾和问题的具体规则，那么，他们在社会交往中的安全保障必将有一个根本的改观。
三、有罪推定原则在青少年学生社会交往中的运用
青少年学生在社会交往中所遭遇的风险性及其成因，说明了引入有罪推定原则是很有必要的。每个人都具有受到法律保护的自主地位，不受外来力量的干预、强制或侵害，青少年学生合法权益的保障自然也应引起全社会的高度重视。
无论国外还是国内，青少年学生在现实生活或者网络世界里，因轻信他人而沦为前述各种犯罪活动牺牲品的现象累见不鲜。有罪推定原则的引入可以很好的解决这一复杂的社会问题，能有效地避免青少年学生在社会交往中误入歧途。考察有罪推定原则的含义及在社会交往中的借鉴价值，可以就有罪推定原则在青少年学生社会交往中的运用，引申出其如下的社会交往规则。
（一）罪过推定规则
在接受服务或者在与陌生人的现实或网络交往过程中，如对相对方行为的性质有疑问时，宜推定其有罪过，从而避免受骗上当，确保自己的合法权益免受各种意想不到的侵害。
（二）诱惑拒斥规则
对于来自陌生人和未知领域的“免费午餐”、天上所掉馅饼要一律予以拒斥。这就要通过教育，培养青少年学生识别和经得起不良诱惑的品质，以增强他们抵御诱惑和免遭各种违法侵害的能力。
（三）拒乘黑公交规则
对于无证非法经营的黑公交、黑摩的应一律予以拒乘。要教育青少年学生不要因为黑公交便宜和省时就去乘坐，因为黑公交的风险是多方面的，首先是出了交通事故后的赔偿没有保障，更为严重的是有的犯罪分子驾着车冒充黑公交，其目的就是寻找各种各样诸如、抢劫、绑架的犯罪目标，这会对青少年学生的人生、财产安全构成极大威胁，必须严加防范。
（四）拒绝黑招聘规则
据不完全统计，我国近年来，平均每年被拐卖的妇女儿童人数多达4万多人，其中相当部分就是由于误入黑招聘的圈套所致，故对黑招聘宜一律予以拒斥。
（五）拒斥黑公安规则
识破时下盛行的冒充公安等国家机关工作人员“好心”的威胁和骗局，对青少年学生的安全保障也是至关重要的。
（六）拒入网吧、黑网吧规则
网吧，尤其是黑网吧里的犯罪、火灾等风险极高，也是青少年学生人生、财产安全的极大威胁，所以，未成年学生应遵照国家规定，拒入网吧；青年学生也应拒入黑网吧。
2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织（WTO）的成员。这标志着我国的对外开放进入了一个新的阶段[1]，是我国进一步参与经济全球化进程的重要体现。
在中国加入WTO前后，我国法学界的学者们就WTO规则与相关法的关系进行了大量研究，发表了一批论著。其中，在经济法学界，学者们就WTO规则与中国经济法的关系进行的研究取得了不小成绩，但是在一些重要问题上还存在着意见分歧。例如：对于认为WTO规则是国际法规范和国内法规范有机结合的观点，应该怎样评析？WTO规则是不是一部《国际行政法典》？对于WTO规则，我国究竟应该“直接适用”，还是“转化适用”？能不能说WTO规则与经济法的关系是“从属关系”？可否认为WTO规则是经济法的渊源？认为我国加入WTO前23年制定的规范性文件在加入WTO后“不堪一击”的观点是否符合实际？如何看待WTO规则是我国经济法立法的依据这一论断？对于这些问题以及有关的基本问题，亟待深入探讨，以便逐步取得共识。据此，本文着重就WTO的特征和WTO规则的法律属性、WTO规则与经济法的关系、加入WTO与中国经济法的发展等问题进行论述，并对相关观点进行评析，以利于全面认识和正确实施WTO规则，推动中国经济法的发展，加快我国改革开放和社会主义现代化建设的步伐。
一、WTO的特征和WTO规则的法律属性
了解WTO的特征，是明确WTO规则法律属性的前提；明确WTO规则的法律属性，有助于真正搞清楚WTO规则与经济法的关系。但是，人们对于WTO的特征、特别是WTO规则的法律属性存在着不同的认识，有进一步论述的必要。
（一）WTO的特征
WTO是由众多国家和单独关税区组成的，具有法律人格的，以发展国际贸易为基本宗旨的国际经济组织。其特征如下：
第一，WTO是一个国际经济组织。
国际经济组织，是指由两个以上国家或者两个以上国家和单独关税区，为了实现共同经济目标而组成的国际组织。这是狭义的理解；从广义上说，国际经济组织还包括民间的国际经济组织在内。本文是从狭义上讲的。根据国际经济组织成员涉及的地域范围的不同，可以将其划分为世界性国际经济组织和区域性国际经济组织；WTO属于前者，而且是最具广泛性的国际经济组织之一。
第二，WTO以发展国际贸易为基本宗旨。
根据国际经济组织宗旨的不同，以及由其宗旨决定的法律文件内容的不同，可以将其划分为国际贸易组织、国际金融组织、国际农业组织、国际电信组织等。WTO以发展国际贸易为基本宗旨，以规定货物贸易和服务贸易为其法律文件的主要内容，因此它是一个国际贸易组织；同时，它又是一个世界性的国际贸易组织。所以，将其命名为世界贸易组织是正确的。
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（简称《WTO协定》）序言指出，该协定各参加方要处理的关系，包括“它们在贸易和经济领域的关系”。在WTO的法律文件中，除了大量规定贸易的内容以外，在《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）等法律文件中，也有关于其他内容的规定。因此，不宜把WTO视为单纯的国际贸易组织，而应认为它是以发展国际贸易为基本宗旨的国际经济组织。
第三，WTO具有法律人格。
《WTO协定》第8条第1款、第2款规定：“WTO具有法律人格，WTO每一成员均应给予WTO履行其职能所必需的法定资格”，以及“必需的特权和豁免。”如果将WTO同关税与贸易总协定（GATT）相比较，它们之间在法律地位上具有重要区别：后者以“临时适用”的多边贸易协议形式存在，不具有法律人格；前者是一个具有法律人格的国际经济组织。
第四，WTO由众多国家和单独关税区组成。
如前所述，WTO不仅不是民间的国际经济组织，而且不同于仅由国家组成的国际经济组织。因为《WTO协定》第12条第1款明确规定：“任何国家或在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全自主权的单独关税区，可按它与WTO议定的条件加入本协定。”在实践中，也正是按此规定执行的。
（二）WTO规则的法律属性
WTO规则是以WTO法律文件为表现形式的法律规范的总称。WTO规则是由法律规范组成的。它的形式渊源是WTO法律文件。WTO法律文件包括《WTO协定》及其4个附件和《信息技术协议》[2]，执行有关协定的谅解以及部长决定、宣言，还有作为《WTO协定》组成部分的加入议定书及其附件和工作组报告书。正是这一系列WTO法律文件，确立了WTO规则。贯穿于WTO法律文件中的基本原则，也就是贯穿于WTO规则中的基本原则，可以称其为WTO法律文件的基本原则或WTO规则的基本原则。有些学者将WTO规则的基本原则称为WTO基本原则，似乎欠妥。WTO规则究竟有哪些基本原则？WTO法律文件并未明确列出，在学者中有不同理解。笔者认为，可将WTO规则的基本原则概括为下列五项：市场开放原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、公平竞争原则、透明度原则。
在法律规范体系中，WTO规则属于国际法规范。国际法，是指由两个以上国家制定或认可的法律规范的总称[3].这是从广义上讲的；从狭义上讲，国际法仅指国际公法。本文是从广义上使用国际法这一概念的。WTO法律文件是由众多国家和单独关税区制定的，属于国际法的范围。WTO规则是以WTO法律文件为表现形式的，属于国际法规范。有一种观点认为，WTO规则是国际法规范和国内法规范的有机结合，是由这两类规范组成的综合体系。对此，笔者不敢苟同。固然，WTO法律文件要求其所有成员的法律、法规、规章、政策、措施、司法裁决必须与WTO规则的强制性规定相一致。这就是说，根据法制统一的原则，WTO对其成员的立法提出了要求，作出了规定。但是，WTO法律文件这一规定本身仍然属于国际法的范围，不应与国内法（单独关税区法）相混淆；至于WTO成员所立的法，当然属于国内法（单独关税区法）的范围，不应与国际法相混淆。
在国际法规范中，WTO规则以实体法规范为主。规定法律关系主体实体权利和义务的法，称为实体法；为保证法律关系主体实体权利和义务实现的法，称为程序法。对于程序法，人们往往等同于诉讼法。其实，这只是一种狭义的理解。从广义上讲，除了诉讼法以外，程序法还包括非诉讼程序法，如仲裁法等。本文取广义的理解。笔者认为，只是笼统地说WTO规则中既有实体法规范也有程序法规范是不够的。应该指出，在WTO规则中，实体法规范占主体地位；当然，也不能无视程序法规范的存在和它的重要性。例如，《WTO协定》附件二《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding/DSU）和附件三《贸易政策争议机制》（TPRM）中的一系列规定，以及许多具体协议在各自的审查制度中的有关规定，都发挥了重要作用。
在实体法规范中，WTO规则以国际经济法[4]规范为主。因为在实体法规范中，有大量关于国际贸易、国际金融、国际税收、国际投资、国际竞争等方面的国际经济法规范；同时，也还有其他实体法规范，如《与贸易有关的知识产权协定》中的国际知识产权法规范。在法学界，有一种观点认为，WTO的“参加者主体”是政府而不是企业和自然人，因此WTO规则是“国际公法”。笔者认为，对于国际法，根据调整对象的不同而不是主体的不同，可以划分为若干法的部门，如国际公法、国际经济法等；以WTO的“参加者主体”是政府为根据，将WTO规则视为“国际公法”，值得商榷。另一种观点认为，WTO规则是规范政府行为的，它是一部《国际行政法典》。本文作者认为，判断WTO规则的部门法属性，应该根据其调整对象而不是规范的行为；以WTO规则规范政府行为为论据，来证明WTO规则是《国际行政法典》这一论题，是没有说服力的。
在国际经济法规范中，WTO规则以国际贸易法规范为主。由于WTO是以发展国际贸易为基本宗旨的，因此WTO法律文件的内容主要是对国际货物贸易和服务贸易作出了规定。所以，WTO规则中的国际经济法规范虽然涉及到国际经济法的多个领域，但以国际贸易法规范为主。有一种观点认为，WTO规则调整的是WTO成员间的经贸关系，因此是一部《国际经贸法典》。笔者认为，WTO规则是主要调整WTO成员间的贸易关系的，对成员间其他经济关系的调整只是部分的，不是全方位的，因此不能简单地说WTO规则是一部《国际经贸法典》[5].
二、WTO规则与经济法的关系
WTO规则属于国际法规范。经济法实际上是相对于国际经济法而言的国内经济法，属于国内法规范。既然如此，那么它们之间有什么关系呢？对此，法学界的学者们一般都认为，它们有联系、有区别。但是，还存在着意见分歧，有的还混淆国际法与国内法的界限。因此，需要对它们的关系作深入研究。
（一）WTO规则与经济法的异同
WTO规则与经济法的共同之处与不同之点，主要表现在以下几个方面：
第一，它们都建立在市场经济的基础之上，但内容各有侧重。
《WTO协定》在序言中指出：“本协定各参加方，认识到在处理它们在贸易和经济领域的关系时，……应考虑对世界资源的最佳利用。”为此，WTO规则的一系列规定和WTO规则的基本原则都体现了对其成员政府行为的规范，限制其对市场经济活动的不当干预，以便创造良好的市场环境，充分发挥市场机制的作用，优化全球范围内的资源配置。可见，WTO规则体现了市场经济的要求。“WTO规则的基础就是市场经济”。[6]
就WTO的成员而言，一般也都实行市场经济。判断是否实行市场经济的标准，是市场在资源配置中是否起基础性作用。当然，实行市场经济的WTO成员建立和完善市场经济体制的程度以及实行市场经济体制的模式是不同的。应该说，这些成员的经济法[7]都是建立在市场经济的基础之上的，是分别适应其各自的市场经济需要的。
可见，WTO规则和上述成员的经济法都是建立在市场经济基础之上的，但各有特点：前者，致力于全球范围内资源的优化配置，因此重在对普遍适用于各成员的规则作出规定，同时也考虑到不同成员的情况，作出有关规定；后者，致力于在一定国际条件下优化本成员内部的资源配置，因此各该成员在履行WTO规则规定的义务的同时，重在根据各自的实际情况进行经济法的立法。
第二，它们都由法律规范组成，但各有不同特点。
WTO规则和经济法都是由法律规范组成的。它们之间有着内在的联系。
但是，这两种法律规范又是不同的：一是创制主体不同：WTO规则的法律规范是由众多国家和单独关税区创制的；经济法的法律规范是由一个国家或单独关税区创制的。二是表现形式不同：WTO规则的法律规范是通过作为规范性文件的WTO法律文件表现出来的；经济法的法律规范的表现形式，除了规范性文件以外，还有习惯法、判例法。三是性质不同：WTO规则的法律规范属于国际法规范；经济法的法律规范属于国内法或单独关税法规范。
第三，它们都调整一定的经济关系，但有明显区别。
WTO规则和经济法都调整一定范围的经济关系，不调整经济法律关系或经济权利义务关系；这种经济关系都是在经济运行过程中发生的；这种经济运行过程都体现了政府权力的介入。
但是，又要看到它们的调整对象有明显区别：一是WTO规则的调整对象主要是经济关系，但不仅是经济关系；经济法只调整经济关系，不调整非经济关系。二是WTO规则调整的经济关系是在国家之间、单独关税区之间、国家与单独关税区之间经济运行过程中发生的；经济法调整的经济关系是在本国或本单独关税区经济运行过程中发生的。三是在国家之间、单独单独关税区之间、国家与单独关税区之间经济运行过程中体现的是两个以上国家或单独关税区政府权力的共同介入；在本国或本单独关税区经济运行过程中体现的是一个国家或单独关税区政府权力的介入。
第四，它们都发挥着重要作用，但有不同范围。
由于WTO规则和经济法都体现了市场经济的内在要求，对如何处理政府与市场的关系作出了规定，因而在强化市场机制对资源配置的功能，维护经济秩序，推动经济发展方面，都发挥了重要作用。
但是，WTO规则和经济法发挥作用的范围不同：一是前者是强化市场机制对国际范围内资源配置的功能；后者是强化市场机制对本国、本单独关税区资源配置的功能。二是前者是维护国际经济秩序；后者是维护本国、本单独关税区的经济秩序。三是前者是推动世界经济的发展；后者是推动本国、本单独关税区经济的发展。
（二）WTO规则与经济法在一定条件下可以互相转化
关于这个问题，可以从两方面进行分析。
其一，WTO规则在一定条件下可以转化为经济法。
国家如何适用条约，在国际上并无统一的规定，实践中各国的做法主要有“转化适用”和“直接适用”两种。[8]作为WTO成员的主权国家如何适用WTO规则，在国内学者中也有“转化适用”和“直接适用”两种主张。
笔者认为，在我国，WTO规则不应具有“直接适用”的效力，WTO规则只有通过制定和修改我国相关的法律、法规和其他规范性文件，使其转化为国内法，才能在我国适用。之所以主张WTO规则的“转化适用”即“间接适用”，原因有五：一是符合《WTO协定》的规定。《WTO协定》第16条第4款规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”这表明，WTO成员应保证使其作出的法律规定符合WTO规则，不一致的则应修改，以实施WTO规则。二是与《中国加入工作组报告书》的内容相一致。该《报告书》第67段指出：“中国保证其有关或影响贸易的法律法规符合《WTO协定》及其承诺，以便全面履行其国际义务。为此，中国已开始实施系统修改其有关国内法的计划。因此，中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径，以有效和统一的方式实施《WTO协定》。”这就是中国对“转化适用” WTO规则所作出的承诺。三是我国宪法和法律并未排队对WTO规则的“转化适用”。关于条约在国内如何适用？是“直接适用”还是“转化适用”？我国宪法并未作出明确决定。也就是说，宪法既未排除“直接适用”，也未排除“转化适用”。至于对我国《民法通则》等法律的有关规定应该如何认识，是一个需要讨论的问题。《民法通则》第142条关于“涉外民事关系的法律适用”明确规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”可见，这里说的法律适用，是指涉外民事关系的法律适用；条约，是指中国缔结或者参加的条约；中国法律，是指民事法律；凡是条约同中国法律规定相同的，条约的规定当然适用；凡是条约同中国法律有不同规定的，也适用条约的规定，但中国声明保留的条款除外。概括起来说，可以这样理解：关于涉外民事法律关系适用中国缔结或者参加的条约的方式，《民法通则》作出了有条件“直接适用”的规定。这是正确的。《民事诉讼法》第238条[9]和《行政诉讼法》第72条[10]对于涉外民事诉讼、涉外行政诉讼适用中国缔结或者参加的条约的方式，也分别作出了有条件“直接适用”的规定。其规定也是正确的。需要进一步明确的问题是，按照以上三个法律的规定是否意味着我国应该有条件的“直接适用”WTO规则呢？不是。因为上述法律分别规定了中国的、外国的、无国籍的自然人和中国与外国的法人、其他组织在实体或者程序方面的有关权利和义务。而WTO规则并没有规定其成员方的自然人、法人、其他组织在实体或者程序方面的有关权利和义务，它所规定的是WTO成员政府在实体和程序方面的有关权利和义务，规范的是WTO成员政府的有关行为，自然人、法人、其他组织既不可能享有WTO成员政府的权利，也不可能履行WTO成员政府的义务。所以，WTO规则不能“直接适用”或者有条件“直接适用”于我国的涉外民事关系、涉外民事诉讼和涉外行政诉讼。四是“转化适用”有大量先例可循。就GATT/WTO协定而言，德国联邦法院曾裁决GATT不能“直接适用”。欧盟在1994年12月22日《关于缔结乌拉圭回合协议的决议》中声明，这些多边贸易协定无论是欧洲联盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。日本法院持同样立场。美国《1994年乌拉圭回合协议法》第102节（c）条规定，乌拉圭回合协议与美国任何法律不相一致的条款均属无效。在欧盟国家和日本、美国等国加入WTO时，它们都作出了将WTO规则转化为国内法的承诺。[11]五是有助于维护我国的利益。WTO规则是在发达国家的主导下制定的，体现发展中国家的利益有限。对于WTO规则中规定得比较含糊的内容，例外、免责条款，特殊和差别待遇的规定，以及过渡期的安排，我们要认真对待。我国加入了WTO，既要认真履行自己的义务，又要充分利用我国享有的权利，保护自己，发展自己。因此，结合我国的国情，对WTO规则采取“转化适用”的方式，有助于维护我国的利益。同时，在许多WTO成员、特别是发达国家实行“转化适用”的情况下，如果我国实行“直接适用”，使我国在WTO规则的适用问题上处于不对等的地位，也不利于维护我国的利益。
WTO规则可以转化为国内法。这里说的国内法，包括经济法在内。那么，WTO规则中的哪些规范可以转化为经济法规范呢？笔者认为，就实体法和程序法规范而言，WTO规则中的实体法规范可以转化为经济法规范，但不是WTO规则中的全部实体法规范。应该说，通过制定和修改国内相关的规范性文件，可以将WTO规则中的国际经济法规范[12]转化为经济法规范[13].这就是WTO规则在一定条件下可以转化为经济法规范的涵义。我们要实施WTO规则，促进中国经济法的发展，维护我国的利益。
其二，经济法在一定条件下可以转化为WTO规则。
1984年11月，中国获得GATT观察员的地位。1986年7月，中国正式提出了恢复GATT缔约国地位的申请。从1986年9月开始，中国就全面地参加了关税与贸易总协定第八轮多边贸易谈判，即GATT乌拉圭回合多边贸易谈判。1994年4月，中国签署了《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》和《马拉喀什建立世界贸易组织协定》。中国为WTO规则的制定作出过贡献。
根据《WTO协定》的规定，WTO有三项基本职能：一是制定多边贸易规则，并监督各成员实施这些规则；二是组织多边贸易谈判；三是解决成员之间的贸易争端。我国加入了WTO，可以以WTO成员的资格全面参与新一轮多边贸易谈判，参与制定多边贸易规则，为WTO规则的完善作出贡献。2001年11月，WTO第四次部长级会议决定发起新一轮贸易谈判，并制定了完成谈判的时间表。2003年9月，WTO第五次部长级会议将对新一轮谈判进行中期评估。2005年1月1日前，要结束全部谈判。第八轮多边贸易谈判的主要议题，如非农产品关税、知识产权、农业、服务业、争端解决、补贴和反倾销等仍然是新一轮谈判的主要内容；同时，新一轮谈判还增加了贸易与环境、电子商务和实施前几轮谈判已达成的协议等内容。[14]人们期望，新一轮谈判能有利于多边贸易体制的完善，有利于公平、公正和合理的国际经济新秩序的建立，有利于世界经济的发展。
根据加入WTO程序的有关规定，我国作为WTO的成员有权参与同申请加入WTO的国家或单独关税区进行双边谈判和多边谈判，谈判结果将载入作为《WTO协定》组成部分的加入议定书、工作组报告书。
可见，中国作为WTO成员，通过参与WTO的多边贸易谈判以及同加入WTO的申请方的双边、多边谈判，制定新的WTO规则，可以将公平、公正、合理的，符合经济全球化发展要求的经济法规范，转化为WTO规则中的国际经济法规范。这就是经济法在一定条件下可以转化为WTO规则的涵义。我们要积极参与多边（双边）贸易谈判，促进WTO规则的完善，以利于建立国际经济新秩序。
（三）在WTO规则与经济法的关系问题上对两种观点的评析
有一种观点认为，WTO规则与经济法的关系是从属关系，后者从属于前者，因为后者的效力来源于前者，前者的效力高于后者。这种“从属关系论”的观点值得商榷。首先，对从属关系这个概念应该准确理解。逻辑学认为：“从属关系是指：这样两个概念外延之间的关系，其中一个概念的外延被另一个概念的外延所包含，是另一个概念外延的一部分。”[15]而WTO规则属于国际法规范，经济法属于国内法规范，国际法与国内法是并列关系，WTO规则与经济这两个概念之间并不是一个概念的外延被另一个概念的外延所包含，并不是另一个概念外延的一部分。所以，它们根本不是从属关系。其次，就WTO规则与经济法的效力而言，实际情况是，WTO各成员国经济法的效力，来源于各该国家的主权；各单独关税区经济法的效力，来源于各该单独关税区的“完全自主权”（《WTO协定》第12条使用的概念）。认为WTO成员经济法的效力来源于WTO规则的效力的观点，是不符合实际的。还需要指出，以这种不符合实际的观点作为论据，来证明WTO规则的效力高于经济法的效力的论题，是无济于事的；同时，对WTO规则实行“转化适用”的理论与实践也表明，上述论题是不可取的。
另一种观点认为，条约属于国际法的渊源，对于缔结或者参加该条约的国家来说，条约也属于其国内法的渊源，因此WTO法律文件是其成员国经济法的渊源之一，WTO规则是我国经济法的新渊源。笔者认为，这种“经济法渊源论”的观点不妥。条约是国际法规范而不是国内法规范的表现形式之一，因此它属于国际法的渊源而不属于国内法的渊源，即使对于缔结或者参加条约的国家来说，把条约视为国内法的渊源，也是混淆了国际法与国内法的界限。[16]WTO法律文件属于条约的范围，是WTO规则的渊源。WTO成员国通过其立法，可以将WTO法律文件转化为国内的规范性文件，这时，该规范性文件才属于经济法的渊源。把WTO规则及作为其表现形式的WTO法律文件本身说成是经济法的渊源之一，都混淆了国际法与国内法的界限，是不正确的。
三、加入WTO与中国经济法的发展
中国加入WTO，实施WTO规则，需要制定和修改关于对外贸易、金融、税收、投资、竞争等方面的一系规范性文件，从而推动中国经济法的发展。无视加入WTO对中国经济法发展的重要影响或者夸大对我国经济法的影响，都是片面的。
（一）加入WTO对中国经济法发展的影响
这种影响表现在多方面，现择要予以阐述。
作者简介：何灿，武汉大学法学院。
中图分类号：D922.28文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.094
近因原则适用于认定承保风险与标的损失之间的因果关系，最早出现在英国《1906年海上保险法》中。但关于近因原则的理论却不断发展，经过大量的实践运用和司法判例，得到了保险实务界的普遍认可。
一、近因原则的概述
近因一语来自法律名词“应审近因而非远因”。对于近因的解释，主要有时间和作用力两种标准。
近因原则发展初期采用时间接近理论，将时间上最接近损失发生的原因视为近因。但由于损失发生当时所牵涉的原因可能非常广泛，在数个原因中也可能存在比较重要的原因，这一理论显示出极大缺陷。
理论发展后期则以作用力为标准。在著名的LeylandShipping案中，Ikaria船舶因鱼雷、飓风和政治命令等多重原因的影响而受损，法院认为最接近损失发生的原因并非是决定性的，造成最后损失的真正有效与最重要的原因才是近因。本案中飓风距离损失发生时间近，而鱼雷距离时间较远，但法院最终认定鱼雷为近因，因为船舶受到的损害可能是致命的或是可治愈的，但都应当及时处理，而处理损害时的环境可能又会加重或者促成这种结果，但是这些事件仍是由之前的损害所引起的，因此该船舶一直处于被鱼雷击中这一意外事故的支配下。Shaw勋爵指出，“因果关系不是一条链而是一张网。在每一点上各种影响、力量、事件相遇，且从每一点无限辐射。”而以时间远近判断近因是不合理的，真正的近因是效力上最显著的原因，这种效力是持久性的，即使其他原因同时出现也不会消失。
此后，这一解释被普遍接受，可以说，近因就是指对损失的产生起最主要与最有效作用的原因。
二、近因原则的适用实践与理论发展
（一）近因原则的在实践适用中的演变
从根本上讲，如何在众多原因中选择对结果产生最主要与最有效作用的原因——近因，不是一个科学问题，而要以“常识”为最终依据，必须运用符合普通人的正常思维全面看待问题。在CanadaRiceMillsLtd.案中Wright勋爵指出，“因果关系应当被普通人所理解，而不是只被科学家或精神分析师所理解。这样的话商人或者海员也可以从一个全面的角度去观察，而非过于微观地分析”。但是近因原则在具体案例中不断实践，形成了较为明确的适用规则。
1.仅存在一个近因的情况
近因是客观存在的，若案件中仅存在一个近因，可大致分为三种情况：
第一，由前因造成无可避免的损失。当前后有两个原因造成最后的损失时，但第一个原因造成致命一击，并且客观上讲第二个的原因难以改变最后的损失结果。这种情况下，很明显前因就是近因。前述LeylandShipping案即此种情况。
第二，由前因激发后来的原因而造成损失。此类案件的前因并非致命一击，也不是由它造成最后的损失，但它激发了后来的原因或者导致了后来的原因更容易出现，而后来的原因才造成了损失。由于后来出现的原因独立存在且程度严重，从而切断了原先的因果关系，使得后者成为损失近因。这类案件较为常见，且判决多有争议性。在LawrenceAberdein案中，船舶遇到风浪导致船上牲畜受惊而互相践踏受伤，判近因是海上风险；在Bondrett案中，由于船舶搁浅给了沿岸的盗贼机会上船强抢东西，判近因是海上风险而不是盗贼。
第三，前因诱发行为人改变做法并引起后来的原因造成损失。此种情况中前因本身并没有造成任何的损失，但该原因的存在诱使行为人改变主意采取了另外一种行为，在这种行为的实施过程中，风险出现并造成最终损失。在这种情况下，由于受保人采取了另一种行为而导致因果链中断，后来的风险通常被认定为损失近因。例如，一艘船舶被警告将要航行的水域有海盗出没，船长因为害怕而更改航线，结果在新的航线上遭遇风暴导致全损，则损失近因是海上风险，而非海盗。
2.同时有多个近因的情况
在一些案件中，损失由多个原因造成且难以区分主要原因与次要原因，此时可能存在两个或以上的近因。在WayneTank案中，工厂安置有危险设备，由于员工的疏忽，该设备在无人监管的情况下启动并发生了火灾。在法庭审理中，丹宁勋爵认为本案可能不止一个最主要的原因，而是存在两个效力相等或几乎相等的原因共同引起了损失。
此外，只有当案件出现一个以上近因时或者无法合理找出单独一个近因时，多个近因规则才能适用。实践中，该规则的适用主要涉及到保险人的赔付责任问题。在保险合同中通常会规定保险人承保风险或即除外责任，或者同时规定承保风险和除外责任。而造成损失的风险可能属于承保风险，也可能属于除外责任，或者既非承保风险也非除外责任，而存在多个近因时，赔付责任较为复杂，主要可分为三种情况：
第一，多个近因都属于承保的列明风险或者除外责任时，赔付责任明确。
第二，多个近因有一个是承保的列明风险，而其他近因既非承保风险也非除外责任。此时，保险人需要负责。在MissJayJay案中，潜艇因设计缺陷而不适航，同时在航行中遭遇坏天气而发生全损。设计缺陷和坏天气均为近因，但坏天气属于承保风险，而设计缺陷既非承保风险也非除外责任。最终法院判保险人赔付，Slade法官认为，由于合同中没有排除船舶不适航造成的损失，那么其他规则应当适用，即不排除船舶不适航造成的损失。
第三，多个近因有一个是承保风险，另一个是除外责任。此时涉及承保风险与除外责任的冲突。通常在列明的承保风险之外，若合同明确规定除外责任，则可以根据两种规则解释除外责任优于承保风险。第一个是“假设双方不会约定多余的内容”，如果除外责任条款效力高于承保风险条款，那么除外责任条款有其存在意義，反之，除外责任条款的存在就显得多余。第二个是“特别法优于一般法”，而除外责任条款相较于承保风险条款属于特别法条。
（二）近因原则的理论发展
1.近因与侵权法上因果关系的辨析
关于侵权法上的因果关系，大陆法系以相当因果关系为通说，英美法系普遍采用因果关系二分法，它们对近因原则的理论发展产生了一定影响，但两者又存在较大差别。
第一，保险法与侵权法对因果关系的功能性要求不同。尤其在探寻案件的因果关系时，侵权法律关系倾向于在因果链中追寻更远一些，而保险法更注重近因。
第二，保险法属于合同法律关系，强调当事人的自由意志，而裁判者极少在合同规定之外做进一步的研究；此外，近因原则作为一个解释规则可以被当事人约定排除适用。而侵权法则更多涉及的公权力，其因果关系解释需考量更多因素。因此，从其立法目的和宗旨出发，近因原则和侵权法上的因果关系在解决案件中可能得出一个完全不同的结论。
2.分摊说
传统的近因要求保险人承担“全有”或“全无”的责任，但是当承保风险、除外责任风险以及其他风险对损失发生均有作用时，保险人的赔付问题十分复杂，传统理论的适用则存在一定的局限性。因此，挪威保险法以原因力理论为基础对近因原则进行了发展。
根据分摊说，在多个近因情形下，每个近因按照对损失发生的原因力大小分配一定的责任。这使得责任的划分有了中间状态，极大平衡了保险人和被保险人之间的利益关系。但在实践中，如何准确判断原因力的大小，以及如何分配责任仍然存在较大的困难。
三、近因原则在我国海事司法实践的适用问题
（一）我国海上保险中因果关系认定存在的问题
在我国保险理赔纠纷中，法官往往直接引用或参考近因原则认定因果关系，但该原则在我国法律中并无明确规定。《保险法》或《海商法》相关条文并未清晰全面地说明保险赔偿责任确定规则，相关司法解释也无具体阐释，这导致立法与实践严重脱节。
此外，2010年和2012年关于保险纠纷的征求意见稿中均提出了近因原则的适用，并对多因致损情况下的保险责任分配问题作了进一步阐述。该阐述与近因原则分摊说类似，却存在本质区别，分摊说以多个近因致损为前提，赔偿责任也是在近因中进行分配；而我国上述条款的表述却是“多个原因造成保险标的损失”，并未严格要求近因，立法上存在一定的模糊性。这些规则虽然对近因认定有最粗略的指导性作用，但由于至今仍未施行，导致我国相关法律对于近因原则的规范至今仍有严重欠缺。
（二）我国近因原则适用问题的解决路径
如前所述，我国保险实务中近因原则的适用与相关立法存在脱节，这导致当事人在解决相关海上保险合同纠纷时，缺少运用近因原则的法律依据。但是，随着经济全球化的发展以及海上保险的技术性和国际性，近因原则被引入我国立法中是必要的且可行的。
第一，在立法中引入近因原则。近因原则作为一项基本原则和解释规则，存在普遍性与特殊性的矛盾。一方面，我国可以通过在《保险法》和《海商法》中对近因原则进行原则性规定，使其得以普遍适用，统一保险责任的认定标准；另一方面，在具体适用时依靠法官的自由裁量权，增加近因原则适用的灵活性和弹性，不断总结实践经验。
第二，在司法解释中对近因原则进行具体规定。近因原则是英美法系下的产物，在大陆法系进行移植适用仍存在诸多问题。如前所述，在《保险法》或《海商法》等法律中只能对近因原则进行原则性、概括性的规定，相较于英美法系的判例法传统，我国在适用近因原则时仍需要借助司法解释作进一步的细化，形成具体的、成文的适用规则，提高近因原则适用的可操作性。
第三，在指导性案例中对近因原则的适用进行引导。英美法系依托其判例法的优势形成了关于近因原则的大量判例，使得近因原则的适用更加准确和方便。立足于大陆法系和我国的法律体系，则可以通过最高人民法院公布指导性案例的方式，为各级人民法院认定近因指明方向，统一司法实践对近因认定的尺度。
第四，在理论研究中深化我国近因原则的发展和完善。从前述关于我国近因原则的适用现状和立法尝试可知，针对近因原则的研究仍有待深化，只有真正立足国情、放眼国际，对近因原则理论进行清晰准确的把握，才能发挥其实践价值。
我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。
关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。
提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。
从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。
法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。
一、内国强制性规则最为优先原则
一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。
如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。
因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。
这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”
此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。
二、缔约国的法院优先适用国际公约原则
关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则?档土顺性巳说脑鹑巍R虼吮景敢愿美碛刹祷亓顺性巳酥髡胖兄顾咚系那肭蟆＝峁性巳艘馈逗Q馈贡裙嬖颉方辛伺獬ァ?BR>但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”
由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。
这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。
三、当事人意思自治原则
当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。
但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。
(一)法律选择的方式
1、单一法律选择
有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”
但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可?竦姆刹话ü使己凸使呃乃捣ㄊ敲挥幸谰莸摹！逗Q馈贡裙嬖颉泛汀逗罕す嬖颉分械囊话惴墒视锰蹩钪芯兔魅饭娑ǎ岬セ蛱岬ニっ鞯暮贤娑ㄊ视帽竟嬖蚴保霉嬖虮闶视糜诖颂岬ァH绻疾荒苁视糜诜堑拊脊加趾伪刈鞔斯娑兀渴导噬希啾叩墓使急环堑拊脊牡笔氯搜袷视酶枪噬缁幔绕涫呛皆私绶浅F毡榈南窒蟆U庖卜从沉说笔氯艘馑甲灾卧虻木瘢挥械笔氯瞬拍芨葑陨砝妫诓煌姆芍醒癯鍪视糜谔岬サ姆伞V灰枪噬缁崞毡槌腥系姆晒娣叮伎勺魑笔氯朔裳竦亩韵蟆H绻蛭使荚诜堑拊脊挥星恐菩远荒鼙谎瘢敲慈魏嗡姆稍谀诠际敲挥星恐菩缘模裁纯梢员谎衲兀炕谕脑颍岬ナ滓蹩钪赶蚬使伎醋魇翘岬サ牟⑷胩蹩钜彩敲挥懈莸模岬サ姆裳裉蹩钪赶蚰彻使际保霉使级杂谔岬サ姆晒叵稻途哂辛朔稍际Γ岬サ奶蹩钣牍寄谌莩逋坏牟糠治扌А6岬サ牟⑷胩蹩钤蛲耆挥姓庵中ЯΑ?BR>此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。
当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。
2、复合法律选择
复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：
第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。
一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”
中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。
但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。
这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。
此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。
第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。
第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。
（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系
当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人?醋鞒龇裳竦那榭鱿拢┧范ǖ钠渌伞U庥胛颐巧厦嫣致酃摹胺指盥邸钡睦砺凼且恢碌摹?BR>当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。
除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。
四、硬性法律适用规范原则
无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：
（一）船旗国
在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。
（二）承运人营业地（住所地）
按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。
（三）合同订立地
按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。
五、最密切联系原则
最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。
我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。
针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。
对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。
“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。
1、量的分析
一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：
（1）合同的谈判地；
（2）合同的订立地；
（3）提单的签发地；
（4）货物的装运地；
（5）货物的卸货地；
（6）合同标的物所在地；
（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；
（8）当事人的国籍；
（9）合同的格式特点；
（10）合同中使用的术语；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院选择条款；
（13）合同中所约定的支付价金的货币；
（14）合同的经济与社会意义等。
确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。
接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。
2、质的分析
对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。
通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。
应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。
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