法律规范的要素

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第1篇

摘 要 长期以来,在环境保护领域,由于环境问题的科技关联性,使得环境标准的法律属性,存在多种表述。本文旨在厘清环境标准的法律性质,使环境保护领域有效的受到司法审查的监督。

关键词 环境标准 法律性质 环境保护

关于环境标准的法律属性,我国立法没有明确的界定。我国关于环境标准的法律性质,存在多种表述,其争论可总结归纳为以下三种观点:一是肯定论,以徐祥民、吕忠梅为代表,认为环境标准就是环境法律;二是否定论,以汪劲为代表,认为环境标准不是环境法;三是结合论,以蔡守秋、王灿发为代表,认为环境标准与有关环境标准的法律规范结合在一起,共同形成环境法律体系的一个有机组成部分。

所谓环境法不能仅仅是指各个单行的环境法律文本,还理应包括环境行政法规和规章以及具有普遍约束力的行政规范性文件。不论环境标准的法律位阶是哪一级,是行政法规、行政规章还是行政规范性文件,首先肯定其属于法规范的范畴,是无容置疑的。以环境标准在逻辑形式上不符合“条件假设”或“行为模式”的法规范结构,从而否定其法规范的属性,忽略了环境标准本身的技术规范性这一特征,教条地将特殊的事物作一般化处理,无疑存在逻辑上的瑕疵。当然,也有学者认为环境标准完全具备法律规范的逻辑结构三要素――条件假设、行为模式和法律后果,只是这些要素“隐藏”在环境标准的背后因而需要“挖掘”:在各类环境标准中都有标准适用范围的界定,例如《室内空气质量标准》规定“本标准适用于住宅和办公建筑物,其它室内环境可参照本标准执行”这个“适用范围”便是法理学的所谓“条件假设”要素;而各类标准中的限值实际上就是给定了人们一种行为模式,即禁止人们排放的污染物超过该标准的规定限值,向人们指明了“允许做什么、禁止做什么和必须做什么”,因此,其有法律规范的“行为模式”要素;至于“法律后果”则“分散于”其他环境法律文本之中,比如,《大气污染防治法》第48条规定:“违反本法规定,向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的,应当限期治理,并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款。”此种论证未免牵强一些,通过从其他法规条文中寻求构成法律规范的逻辑结构要素,以证明本规范具备法律规范属性在逻辑上有一定问题,并且正可以契合“结合论”者的观点,即环境标准本身不是法规范,只有与其它有关的法律规范结合才共同构成环境法律体系的组成部分。虽然,根据张文显教授所著《法理学》的论述(即一条规则或规范的全部要素通过数个条文加以表述,有时诸要素分散于不同的法律文件之中,甚至存在跨越两个以上的法律部门的现象)可知,一部法律规范即使自身不具备构成法规范的逻辑结构三要素,也不能断然否认其法规范性,因为其可以凭借其它法规“找到”三要素,但是,这种通过逻辑结构三要素而进行法规范性认定的方式,太过教条,无异于按图索骥。既然不论环境标准自身是否符合法规范逻辑结构三要素,都不能得出其是不是法规范的结论,那么,要想论证其是否具备法规范的性质,就需要另辟蹊径,从法规范所具有的其它特征方面进行界定。

我认为,要证明环境标准的法律属性,需要从制定主体和制定程序以及规范效力等方面进行。

首先,从制定主体方面看,环境标准的制定主体是经法律授权的国务院环境行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府,这在《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》等单行法律中找到依据。由行政主体制定并且对外部具有普遍约束力的这一行为,从行政行为法上理解显然是抽象行政行为――行政立法。至于其所处的法律位阶则有可能是行政规章或者是行政规范性文件。

其次,从制定程序看,由《环境标准管理办法》第十一条规定可知,其遵循编制标准制(修)订项目计划、组织拟订标准草案、对标准草案征求意见、组织审议标准草案、审查批准标准草案、按照各类环境标准规定的程序编号、等一系列法定程序,与规章的制定程序“立项、起草、审查、决定、公布”几无二致。

最后,从环境标准的规范效力看,《中华人民共和国标准化法》规定“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准”(第7条),“强制性标准,必须执行”,“推荐性标准,国家鼓励企业自愿采用”(第14条)。正是由于在法律规定方面区分了强制性标准和推荐性标准,于是有人认为只有强制性的标准属于法律规范,而推荐性的标准不属于法律规范。这种思路的错误在于将法律规范只片面地理解为“命令性规范”,而忽视了大量“授权性规范”的存在。其实这种强制性标准可以理解为类似于法律条文中的“应当”用语,而推荐性标准可以视为法律条文中的“可以”用语。环境标准具有普遍效力,不仅拘束行政机关内部,同时拘束任何人的生产(比如污染排放)或者生活(比如噪声)活动,并且对法院产生拘束力,其在环境诉讼案件中一直被法院直接适用。甚至在审理案件出现对标准适用的困惑时,还要请示国家环境保护行政主管部门对标准的适用进行解释。

综上可知,环境标准显然是具有法规范属性的。笔者认为其本身应该属于行政立法的性质。厘清环境标准的法律性质可以在法理上使环境标准的订定程序受到行政立法程序的规制,进而受到司法审查的监督。

参考文献:

[1]于启武.环境管理标准化理论与方法.首都经济贸易大学出版社.2001:133.

第2篇

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。

但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。

当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

（三）合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。

2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

第3篇

关键词：法治国；法律概念；政治；形式法律概念；实质法律概念

中图分类号：DF2

文献标志码： A

文章编号：1673-291X（2012）17-0164-02

近代以来，自由市民阶层提出了国民法治国的理想宪法概念并获得了异常成功的运用。这种宪法以公民自由为根本目的，试图建立一个法律和规范统治的法秩序，将国家的一切权力都纳入到法定的轨道上以对国家权力进行约束与限制。但德国学者施米特始终坚持，法治国首先是个具体存在的国家，有特定的政治存在形式，这是法治国原则无法取消、无法压制的。近代宪法包含着法治国要素，也包含着政治要素。宪法的整体结构就是由这一双重结构决定的，这也造成一些核心概念如法律概念相应的双重性。

通过考察欧洲法律思想史和德国的政治法律实践史，施米特以法治国要素和政治要素对国民法治国的法律概念进行了阐述。他认为，近代宪法存在着法治国的法律概念与政治的法律概念两个概念，两者之间存在着紧张与冲突。他也以法治国要素和政治要素透视当时学界与政治实践中存在的形式法律概念和实质法律概念，指出政治的法律概念有着更强大的影响。本文试图以此构架对施米特在《宪法学说》中所阐述的法律概念进行解读和分析，最后作出简短的评析。

一、法治国的法律概念和政治的法律概念

（一）法治国的法律概念

法治国是法律统治的国度，其对立面是人治。施米特认为，法律的统治首先意味着，立法者本人要受到他所制定的法律的拘束。如果立法者能够随时更易“法律”，立法者的意志就是“法律”，法律的统治就是不真实的。

这要求法律必须具备某些特定的品质，如正当、理性、公正等等，而这预设了其必须是一般规范。立法者的个别措施、特殊指令、豁免权和打破法律的行为是个别命令，而不是法律，要受法律的拘束或否定评价。只有这样，法律才能拘束立法者。

施米特指出，这一法律概念并非近代法治国所专有，而是来自古老的欧洲传统。源于古希腊哲学、中经经院哲学直到近代，主流传统认为法律是一种理性、普遍的东西，与一个人或许多人的意志相区分。法律是理性，而非（反复无常的）意志。这种观念受到自然法的支撑，一直延续到近代。虽然霍布斯曾经提出过法律是意志和命令的观点，但受到法治国倡导者的反对。

随着自然法观念的衰微，法律的内在品质如正当、理性、公正等都受到一定程度的质疑，但法规范的普遍性依然保留下来，而且这是法律与命令、理性与意志这一系列古老的法治国区分的最后保证。施米特认为，如果不能保证这一点，立法者的随便什么个别命令、个别措施都成为作为“规范”或“法律”产生效力，法治国本身将荡然无存。形式法律概念，即认为立法机关通过立法程序进行的行为就是法律的观念，完全可能导致这种后果。

（二）政治的法律概念

从法治国视角来看，法律本质上是规范，具有某些特定的品质，其效力基于其规范自身的正当性。然而从政治视角来看，法律是具体的意志和命令，是行为，其效力基于者的政治意志。在君主制国家，法律就是国王的意志；在民主制国家，法律就是人民的意志。在施米特看来，法治国首先是一个国家，是一个具体存在的政治统一体，法治国理想本身需要制宪权主体的政治决断，法治国意义上的法律也需要政治意志将正当的规范变成实在有效的命令。

但者的意志表达可能与法治国的法律相违逆，从而对法治国的法律想要保障的人身自由和私有财产等人权构成威胁，而且者完全可以打破法治国的法律，所以，法治国的法律概念和政治的法律概念始终存在着冲突和紧张关系。始终如一、完整自足的法治国将法律看成具有特定品质的规范，为此它力图压制政治的法律概念，以“法律的”取代一种具体存在着的。但事实上，法治国作为一个国家本身需要政治意志组织起来，法治国意义上的法律也需要政治意志的转换生成。

施米特观察到，在德国19世纪的宪法斗争中，自由市民阶层力图实施其法治国方案。但他们认为君主制的国家制度不是法治国恰当的组织保证，只有人民代议机构必须尽可能广泛的参与方能保证法治国方案得到实现。这一努力最终导致民主制的确立。而这一特定的政治情势，使得人们认为法治国概念必定意味着人民代议机关尽可能广泛的参与，人民代议机关参与制定的法律就是法治国的法律。这样，法治国的法律概念和政治—民主的法律概念就混合起来了。但事实上，法治国的法律是基于其内在品质而存在，其效力源于规范自身的正当性，尽管成为实在法需要政治意志的转换生成。政治—民主的法律是基于人民（人民代议机关）的意志而产生，其效力基于作为者的人民的意志。

法治国的理想是将国家的一切行动能力彻底纳入一个规范系统，并由此对国家加以约束。但施米特指出，法治国无法取消政治。国家是一种具体的存在，它高于规范。者可以打破现行的法律秩序，可以为了维护政治存在而采取适合于具体情况的必要措施。在打破现行法律秩序的过程中，者彰显了其力量。法治国试图将一切国家权力都纳入到成文法范围之内的努力只能导致假行为。施米特指出，这一现象表明政治的法律概念是一个更强大的概念。

二、形式法律概念和实质法律概念

（一）形式法律概念

形式法律概念认为，法律是立法机关根据立法程序制定出来的东西。施米特肯定了这一概念在一个非常狭窄的范围内具有某种实用价值，是非常有用的技术辅助工具。如果将其扩展，就会造成“法律统治”变成受托立法机关的统治的危险，这根本背离了法治国的理想。

形式法律概念之所以在德国生成，施米特认为是基于德国立宪君主制的特定政治情势。在德国立宪君主制下，为防止君主侵犯市民阶层的自由和财产，法律只有通过人民代议机关的参与才能制定出来。但人民代议机关并不仅仅满足于制定法律，它还致力于扩大参与范围，尽可能参与一切政治上重要的行为，如分配税收、任命官员、宣布、宣战等。虽然这些行为不是立法行为，但人民代议机关就像在采取立法行为时一样同等程度地参与其中，对它们拥有相同的权限。这样，通过宪法律的明文规定或习惯法实践，立法程序可以扩展到立法行为之外的其他事项上，立法机关可以将这些行为按立法程序予以实施，立法机关通过立法程序进行的行为可能被认为就是法律。但施米特指出，如果认为立法机关能用立法程序处理的事务都是法律，“法律的统治”就变成了受托立法的机关的统治，变成了“意志的统治”而非法治国意义上的法律的统治。但德国有些学者如拉班德等恰恰犯了这样的错误。

从形式法律概念可知，政治的法律概念影响着人们对法律的认识，进而影响政治实践。

（二）实质法律概念

与形式法律概念相对的是实质法律概念。形式法律概念强调立法机关通过立法程序制定的就是法律。实质法律概念强调对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”，而法律需有人民代议机关参与制定。

施米特认为，这个实质法律概念同样具有政治性。他分析道，面对强大的君主政府，市民阶层为保护自由和财产，提出对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”，这一要求带有法治国性质，因为近代法治国宪法就是以公民自由为意义和目标的。但市民阶层意识到君主不会或很难主动提供具有特定品质的法治国意义的法律，所以，他们要求法律的制定须有人民代议机关的参与，以确保君主不会侵犯公民的自由和财产。在这种情况下，仅由国王颁布的法令，即使具有公正、合理、正当的内涵，符合真正法规范（法治国的法律）的一切特性，仍不被视为法律。法律和法令的区分因此是一种政治的区分。可见，实质法律概念虽然具有法治国要求，但却是以政治的法律概念为预设。它提供的是一种政治民主的保障机制，指向的是君主的专制主义。这与法治国的保障不同：侵犯自由和财产必须以一项法律为依据，该法律又符合某些特定的实质性品质。法治国的保障指向的是一切专制主义，对每个政治法律概念都施加实质性限制，政治民主的法律概念同样不能例外。人民代议机关制参与制定的法律完全可能不当侵害公民的自由和财产，因此同样有必要加以限制。

三、简短评析

施米特所说法治国的法律概念，实即西方源远流长延续到近代的自然法。政治的法律概念（法律是者的意志和命令）则为19世纪以来的法律实证主义所极力主张。

就自然法传统而言，自然法观念发生了某种程度的断裂。近代以前的自然法以二元秩序观为基本的世界图景，自然法（或永恒法）属于更高的或超越的秩序，为现世的政治统一体提供正当性支持。这是一个立体性的秩序。实在法（者的命令或习俗）要体现或反映自然法或永恒法，不合自然法或永恒法的，或者根本就不被承认为法律，或者人们可以对之加以抵抗，其紧张与冲突并不存在根本性的困难。

近代以来，二元秩序观坍塌，超越的自然法变成了自然权利，人自身成为价值的来源。不管是自然权利还是人民，都没有更高秩序的支撑。源于人性或人自身的欲求的法治国的法律概念，和源于者人民政治意志的政治的法律概念属于同一平面的关系，其紧张与冲突完全在同一层面进行，它们的关系变成互相对抗、压制的关系。在争取法治国理想的过程中，人们追求人民代议机关的广泛参与，结果政治的法律概念得到了更多的强调，对法治国的法律概念构成遮蔽和威胁。德国当时的形式法律概念和实质法律概念都受到政治的法律概念的支配性影响就是证明。这在某种程度上说明，由于缺乏更高秩序的支撑，法治国理想始终受到政治意志的威胁，这一困境是结构性的内在困境。在法治成为中国基本治国方略的今天，施米特对两种法律概念的分析及其显明的内在困境值得我们认真思想与面对。

参考文献：

[1] 卡尔·施米特.宪法学说[M].上海:上海人民出版社，2005.

第4篇

〔关键词〕 国际法体系，体系不平衡，价值评价，国家立场

〔中图分类号〕D990 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）06-0115-08

一、引言

国际法体系为国际关系提供了商谈话语和交流平台，但并非能够为所有的国际法实践提供相互匹配或互为协调的规范基础和运行机制。朝鲜数度进行核试验凸显了国际禁止核扩散规范体系普遍与强制效力的缺乏；“伊斯兰国”挑动国际关系敏感神经，但国际法体系仍然缺乏增进国际合作与协调以有效打击恐怖活动的法律规范和制度；《巴黎（气候变化）协议》是否包含符合全球气候治理之需求的规则准确性和强制性存在疑问。

从宏观视角来看，国内法律体系更为系统，具有完备的执行机制和足够的强制力，能够有效回应社会关系调整的需求；相较而言，国际法体系的理念、规范、运行等维度或要素之间经常不能够完美匹配或妥善协调，呈现出功能性的“不平衡”特征。笔者抛却失衡、缺陷、不足、困境或不对称等表述方式，以规避可能隐含的价值判断，因为“不平衡”形态并不一定蕴涵价值褒奖或罹于价值苛责。当然，“不平衡”价值视角也并非一成不变，笔者将会在下出解读。

规范体系意味着关系网络及其所产生的法律系统。〔1 〕7国际法是存在于国际关系中的开放的体系，国际规则、规范、原则、特权和权利构成可鉴别且连贯一致的集合。作为“活的”和自我发展的体系，国际法包含了规范、实施和争端解决（运行）等层次，而且时刻通过发展来寻求自存和稳定。〔2 〕但是，国际法体系内部并非和谐一体，相反，国际法建构性的发展与其适用程序无效或低质之间的不平衡似乎是其固有矛盾。〔3 〕尽管如此，此种“不平衡”特征并非国际法研究和适用的普遍预设，有关国际法体系功能与结构形态的争论和分歧此起彼伏。

实践中，国际法体系的“不平衡”特征（下称“体系不平衡”）显著表现为特定社会关系的规范状况与国际法理念或现实规范需求之间的不协调或不匹配。例如，就“核武器咨询案”中“事实不清”（non liquet）的可适用性，赫希・劳特派特认为，国际法是完整的体系，习惯法和一般法律原则排除了“事实不清”的适用可能性；而朱利叶斯・斯通则认为，国际法体系存在（实质、管辖或司法）缺陷，且法律体系存在闭合规则的假设并不能成立，法院并没有义务以解释或者造法去填补实质性缺陷。国际法的规范性需求相应的是强制性，但规范性与强制性之间往往存在功能性“不平衡”。例如，就WTO争端解决机制（DSM）裁决的遵守问题，约翰・杰克逊教授认为，DSM的裁决是有拘束力的，故而缔约方有义务执行和遵守；而朱迪斯・贝洛则认为，缔约方并不是必须遵守DSM裁决，执行、赔偿或接受报复是选择性的。显然，国际法规范性与强制性之间存在间隔，强制性的程度不能当然地附属于规范性的强弱。

“不平衡”是国际法体系所具有的结构特征。遗憾的是，现有的国际法研究缺乏对纷繁复杂的“不平衡”现象的宏观探讨。基于认识论和方法论的目的，体系不平衡的具体内涵、理论渊源、价值评判和国家应当秉持的立场均值得分析，结构视角下的理论探析有助于清晰地认识和理解国际法的运行现实和发展方向。

二、体系不平衡的概念、理论基础和现状

法律秩序是关于规范的体系，国际法秩序亦是以体系形式存在的。横向来看，国际法是由不同治理领域的规则、原则和制度组成的集合体，即部门结构；国际法在不同部门的发展状态可能并不一致，从而形成国际法体系的“部门差异”。① 纵向来看，国际法体系又由法律理念、规范和运作等要素或维度构成，形成以理念为引导，规范为核心，运作为支撑的规范体系。② 就特定治理领域的法律体系而言，国际法不同构成要素或维度间可能存在功能性的不匹配或不协调，形成国际法体系的“不平衡”特征，进而影响到体系整体功能的表现和发挥。③ 体系不平衡显著表现为国际法理念、规范现状与运作实际之间以及规范性与强制性之间相互关系的不匹配或不协调。

体系不平衡肇源于国际法理论的最初建构，是国际法的固有特征。约翰・奥斯丁认为，国际法并非者的命令，缺乏强制力，因而只是实在道德，这无疑是对“不平衡”特征的极度渲染，以至于其如同现实主义国际关系理论一样，颠覆了国际法的法律品性。然而，国际法已然被国际主体践行了数个世纪，其法律性不容置疑。〔4 〕1哈特调和了“不平衡”与法律性的关系，在一定程度上将强制力与“法律”的范畴相区隔，但毫无疑问，国际法更类似于原始状态下的法律，即第一性义务规范与第二性规范之间存在不平衡。〔5 〕215凯尔森承认现有国际法秩序的“不平衡”，不过他将国际法的效力放置于规范等级的顶层支撑中，“不平衡”对国际法之法律性的影响将逐渐得以消隐。〔6 〕此后，体系不平衡似乎已经成为国际法理论和实践的隐含共识，学者转而在特定领域中探讨“不平衡”的原因、影响和矫正路径，以确立国际法的效力。④

体系不平衡可以通过一定的结构模式加以分析，体系构成要素或维度之间的矛盾构成国际法发展的内在潜力。从起源来看，国际法体系的构筑是不同要素或维度结构性组合的产物。国际制度（包括国际法体系）的确立和发展立基于认同构成、目的、伦理（价值）和工具等综合维度的结构性考量和取舍， 〔7 〕25-30结构性的思维和实践过程使国际法体系呈现出差异性的结构设计。从表现和功能来看，国际法的创制和运作总是在构成要素或维度的不同结合点上实现，国际法体系功能的发挥仰赖构成要素或维度间的相互协调和互为支撑。⑤ 另外，体系不平衡实际是国际法体系内在矛盾的表象与结果。国际社会的演进使原有规范体系无法适应国际关系的调整实际，体系内部潜在的矛盾逐渐凸显并限制体系功能的发挥，要素或维度间的关系面临重构的任务。为维护和提升规范体系的整体功能，时新的理念被纳入规范设计，迫切需求的规则被创设，国际制度改革与设立得以推进。矛盾是发展的内在原因，体系不平衡所表征的矛盾的产生、发展和解决实际上是国际法呈现循环往复发展性的内在原因。⑥

三、体系不平衡的形成脉络

国际法理念、规范体系与治理需求之间的内在张力使“不平衡”成为国际法体系的深刻“烙印”，而、全球化、人本化、法制化等核心话语的交织、冲突和互动，则使体系不平衡对体系功能的影响日益凸显。

首先，国际法理念与规范实践之间鸿沟的弥合呈现出渐进性的发展脉络。国际法理念是人类对过往国际关系和国际法发展历史的总结，也是对现行国际法进行批判和改革的尺度和价值指引。〔8 〕就国际法研究而言，理念和实践均会涵盖。理念主要关注国际法应当如何构成，而实践则涉及规范状况以及国际法主体的行为表现。理念与规范的结合――尽管并不总是紧密协调――构成了如今的国际法。〔9 〕32国际法理念与规范实践之间存在指引和接纳的关系，规范实践反映国际法理念所蕴含的精神和内容，但规范实践并非能够形成全盘落实理念指引的原则、规则和制度。例如，在国际环境领域，1972年《人类环境宣言》所宣示的“环境国际主义”构成了后续多边环境保护公约的核心理念，1992年《里约环境与发展宣言》倡导的“可持续发展”理念极大地促进了国际环境立法的发展。国际环境法的进步很大程度上源于政治的选择与道德的要求，法律调整的进路落后于观念的发展。实践中，国际环境立法经常采用的“框架公约模式”⑦ 往往缺乏履行和监督机制，很难具体指导国家行为，环境立法的多元参与也促使国家在接受国际义务时谨慎选择，环境国家主义时刻挑战着国际环境立法的效力。又如，平等是国际法的核心理念之一，该理念在规范层面得到了确认，但国家等级和不平等仍然被规范化并在国际法体系中得以体现。

其次，法律体系的保守性阻碍着法律体系对国际关系规范调整需求的有效回应。每一个法律体系都在经历不断的变化，因为法律必须不断使自身适应新的实际。法律体系不断以新的要素补充或取代过时的内容，从而消除国际关系现实与法律调整之间显著的不一致。〔10 〕21国际制度表现出一定程度的保守性，法律体系总是对社会状况进行自我感知回应，而后才能做出适当的反映和变化，现有需求和既存制度间存在割裂，国际法体系与政治可行性永远存在间隔。〔11 〕11因此，当国际关系的规范调整需求形成之后，国际社会并非都能够在国际立法和制度安排层面做出及时的回应。相反，国家往往选择通过国内法对相关行为进行规制，而国内立法的差异又可能带来国际标准的存在与符合与否、各国国内立法的“可比较性”或规则实施与评价的分歧等问题。

再次，概念本身包含对立性，构成国际法发展的基础，又时刻维护着本身的“至高”品质。国际法制与权力之间的持续张力是“不平衡”特征得以形成的根源。是并且仍将是国际法体系的核心话语。产生于对教权的悖反，其本身在产生之时便是包含对立性的矛盾体。权利的至高性是国际法体系产生和发展的基础，却又使得立基于同意和相互性之上的国际法体系十分脆弱；静态复合主义之下的禁止对个人权利的考察，人权保护的规范和机制实施一度举步维艰。〔12 〕56-66天然包含内外对立，即不受其他权力支配和干涉，国际法与国内法二元体系由此形成。国际法属于不完全规范，需要国内规范来执行。〔4 〕343国际法和国内法的二元分离使国际规范的产生和实施始终面临内外法律体系裂痕的阻隔，体系不平衡正是在内外法律体系并立的理论和现实背景中存在并发挥影响。举例而言，《国际刑事法院罗马规约》（规约）确立了国际刑事法院（ICC）对种族灭绝罪、反人道罪、战争罪和侵略罪的管辖权，但却受制于“补充性原则”，即ICC只有在国家“不愿意”或“不能够”行使刑事管辖权的情况下才可以确立对相关案件的可受理性。囿于各国间巨大的分歧，规约文本并没有对侵略罪的定义和管辖条件做出规定，导致ICC的侵略罪管辖权流于形式。2010年，“坎帕拉审查会议”通过了《规约侵略罪的修正案》（修正案），修正案规定了侵略罪的定义、构成要件和管辖条件。⑧ 但是，根据规约第12条第2款规定，ICC不能够对非缔约国国民实施的或在其领土上发生的侵略行为进行管辖，修正案本身也规定了签署（或批准）的数量要求、“再次审议”要求（2017年）和缔约国“选出”（opt-out）机制。

另外，既有国际法律制度包含着经由“国家同意”的让渡，新制度的建立和发展需要协调与原有国际制度的关系，这可能在某种程度上造成新设规则的“不平衡”特征。依据《联合国》（）第39条，联合国安理会有权决定侵略行为的存在，而ICC对侵略行为的调查和权力有可能构成在没有修改的情况下对安理会的改革，这引发了美国、法国等安理会常任理事国的担忧。〔13 〕就具体规则而言，一方面，修正案没有规定安理会已然介入之侵略情势同样受上述管辖权限制的束缚；另一方面，ICC的侵略罪管辖需要首先辨认安理会是否对侵略行为做出确定。

最后，、国际制度、人本化、全球化等核心话语交织、冲突和互动，共同构成了体系不平衡的现实背景。本身所内含的对立性及之间的冲突仍然是现代体系不平衡的根源，国家与国际法调整之间仍旧存在内在张力，国家间的共存、协作和冲突化解仍旧是国际法的主题词；全球化使传统的治理方式面临主体多元化、治理对象复杂化等挑战，国际法体系与治理需求之间的“不平衡”特征显化并扩大；人本化趋势使与人权（安全与正义）的价值冲突反映到国际法体系中，并对传统国际法体系缺乏对人本观念的足够接纳的“不平衡”状态提出了矫正要求。⑨ 另外，国际制度处于核心话语交织的中心位置，发挥协调话语冲突的作用，全球化和人本化又会增加国际制度的需求和议题，但国际制度与观念始终存在限制与被限制的关系， 体系不平衡特征可能因此突显。

四、体系不平衡的结构解析

体系不平衡通过一定的结构形式得以呈现。从不同视角分析，“不平衡”特征表现为不同的结构形式，而不同结构形式的构成要素或维度各不相同。体系不平衡的结构解析不仅出于认识论上的考虑，同样也具有方法论上的意义。

（一）法制化理论维度。法制化理论认为，国际法体系的发展可以从准确性、义务性和授权性三个要素去理解。准确性指规则明确地规定其所要求、赋权和禁止的行为；义务性则指准确性所载承诺或者规则的约束力。即此处的准确性和义务性实际上构成（但并不等于）规范-运行维度结构中的规范体系，但也包含运行体系的内容。授权性则指成员国（方）赋予国际行为体采取行动或者决定的权力，即此处的授权性属于二维结构中的运行体系范畴。〔14 〕 如图1所示，准确性、义务性和授权性三者本身的充足程度及多样组合构成了特定治理领域规范体系“平衡度”的形象反映，而由“软法”至“硬法”的闭合区间内法律规范特点的变化则体现了不同规范体系“平衡度”的差异。当然，有学者用“政府”意表法制化的含义，现有国际法结构和组织构成了基本的“政府”类型，而“政府”的强度和程度是可衡量的，即存在“平衡”或“不平衡”的空间。

法制化理论构成要素对国际法体系规范性做了解构，即准确性与义务性。徒有准确性而缺乏义务性是法律规范本身“不平衡”特征的重要表现，而义务性充足情况下准确性的缺乏则会削弱规范性的法律效果。授权性揭示了体系不平衡的核心内容。国际社会法制化并不必然等于国际组织的建立和运行，但具备一定程度授权性的法制化则必然具备组织形式。当相应的组织形式并不具备与规范性相适应的管辖权、裁判权、执行权等内容时，体系不平衡特征便会显现。例如，国际贸易合作具备较高准确性和义务性以及在此基础上的可自我实施的制度体系，因而规范体系相对“平衡”；而国际宏观经济合作，如国际汇率机制，则由于合作利益、自我逐利行为受限制程度等因素限制而相对失败，体系不平衡特征相对明显。

法制化理论本身视角独特，但并非毫无瑕疵。首先，法制化理论本身存在争议，即结构基础本身不客观。国际社会法制化是广为承认的趋势，但就其构成要素仍旧存在争议，⑩ 故而以其作为“不平衡”的分析基础容易产生争议。其次，法制化理论下，体系不平衡特征通过法制化要素本身的充足度及相互组合关系的变化体现，国际法体系的“不平衡”特征虽然可以间接地推导得知，但却无法直接地加以呈现，而且要素本身的充足度衡量标准也不清晰。最后，法制化理论的结构划分覆盖面不完全，即体系不平衡特征不能完全地得以反映。就特定规范内部的不平衡及规范与授权之间的不平衡，法制化理论可以给出分析，但诸如参与主体、遵守条款等内容，授权性并不能完全覆盖，因而不能够在“不平衡”分析中给出解答。

（二）规范体系与运行体系维度。规范-运行双层结构将国际法体系划分为规范体系和运行体系两大部分。规范体系指基于政策或价值而产生的广为接纳的行为标准，其在不同领域表现为或强或弱的行为调整；运行体系则指国际法所提供的调整和管理国际关系的平台或结构。运行体系为国际关系的开展设定一般程序和制度，而规范体系则在鉴别实体价值和目标的基础上指引国际关系。〔15 〕28-46规范体系的构成要素反映规范性要求，而规则的实施（包括国际规则的国内执行）则需要运行体系提供相应的制度安排和程序指引。反过来，特定的运行实践或要求应当及时得到规范层面的支撑，从而确定相关行为和惯例的法律效力。当规范-运行体系之间的互动关系被打破，即两个体系构成要素无法达到功能性的匹配或协调，国际法体系的“不平衡”特征便会体现出来。

规范-运行双层结构划分克服了法制化理论的某些缺陷，具有重要的借鉴意义。首先，规范-运行双层结构划分相对客观，要素清晰明确。如图2所示，规范-运行的结构形式是按照国际法实践特征所做的划分，具备较强的客观性；两大体系的具体要素颇为明确，前者即呈现价值与指引行为之国际立法事项；后者则包含法律渊源发现、参与者、执行和遵守、违法救济（责任）等。其次，规范与运行体系的动态关系明显。法制化理论中，各要素对于法制化而言既非必需，也非充足，三要素之间似乎不存在相互补充的关系，要素组合（尤其是义务性的定位）对法制化程度的贡献差异也不甚清晰。相反，规范-运行双层结构中两大体系的关系则相对清晰，规范体系支撑运行体系，而运行体系则实施规范体系，两者间存在持续的互动。〔16 〕6-7最后，规范-运行双层结构具备开放性，非此即彼的结构特征使得结构覆盖面广泛，两者相互配合构成相对周延的国际法体系概念，能够充分容纳体系不平衡的相关分析要素。

但是，规范-运行双层结构存在考察维度不完整或容纳考量因素不完全的可能。其一，价值、政策与体系整体的区分没有清晰界定。所谓价值和政策实际上指国际法理念，而国际法理念对规范体系和运行体系都可以施加独立的作用。规范体系与运行体系以价值和政策为指引，但双层结构并未突出价值或政策因素的独立作用。其二，国际法体系功用的发挥以特定且变化着的国际关系为背景。双层结构本身未将体系存在和发展的背景考量纳入体系不平衡的分析过程，因而限制了结构模型对体系现状的批判性认识以及对体系建构性发展的预测。

（三）理念、规范与组织维度。理念-规范-组织三维结构将国际法理念设为单独维度，强调国际法理念（包括价值、政策、治理需求等）对国际法体系形成、发展和变化过程及特征的独立影响。具体而言，理念维度指引导法律体系的发展并体现于体系整体或规则设计之中的政策、纲领、原则或体现知识性与道德性的价值等；规范维度指致力于指导具体行为且具有潜在适用性的原则、规则；组织维度指取消自发或缺乏调整方式的机制、机构和程序，它包含主体存在所必要的整合性法律整体，也是法律体系运转不可或缺的理性机制。国际法体系中，理念-规范-组织三个维度的联系经常表现为分离、脱节甚至是矛盾，由此，国际法得以满足多层次的调整功能，却也使得国际法的理想化色彩，即“不平衡”特征相当突出。〔17 〕127-130

国际法理念不是单纯的理想，将“乌托邦式”的理想作为“不平衡”研究的起点不可避免地扭曲了国际法体系的合法性和正当性。国际法理念主要是基于对过往国际法实践的总结而形成的原则性描述，反映着人类和国际法主体对国际法体系的价值取向和期望。理念维度的构成因素属于能够现实转化为规范与组织维度的范畴，包括对体系运行环境与发展趋势的充分考量。如图3所示，一方面理念维度为规范维度和组织维度提供正当性支撑，没有理念支持的规范维度无法获得信念认同和良好遵守，缺乏理念指引的组织维度不能有效运行以获致实效；另一方面，国际法理念反映着国际关系的调整需求和体系整体的发展方向，当规范维度与组织维度不能助益于理念维度的贯彻落实时，国际法体系便会因“不平衡”而缺乏生命力。理念-规范-组织结构模式包含完整的分析链条，避免了双层结构对理念维度的忽视以及类似功能主义理论之解读中规范维度的虚无， 〔11 〕13-16故而能够提供对体系不平衡特征做出相对完整分析的工具。

中国是具有世界影响力的、新兴的发展中大国，是既有国际法体系构建和沿革的重要参与者，同时也是国际法体系调整、改革和发展的密切关注者和利益相关者。从理念维度来讲，中国既接纳和实践全球化与人本化视野下国际社会的重要理念，同时也向世界贡献自身经济、社会、文化和法律建设中的重要理念，通过理念的互动为确认或矫正体系不平衡注入活力。中国坚持以《联合国》与和平共处五项原则为基础展开国际交往，牢固支持独立、平等、互不干涉等国际法基本原则或理念，反对任何形式的霸权主义和强权政治；中国主张以和谐理念指引国际秩序建设，支持国际和平、公平、人权和发展事业。从规范维度讲，中国以者、对话者和参与者的身份参与国际立法进程，进行国内法治建设和改革，推进对话的法律全球化，通过对话确认或者矫正体系不平衡现象。中国依据既有国际法体系从事国际交往，主张各国依据国际法平等交往；积极参与国际法制建设，通过“一带一路”战略与“亚洲基础设施投资银行”推动全球经济治理的进程。从运行维度讲，中国依托现有的国际法体系进行国际交往，坚定支持联合国的权威，主张在联合国的框架下建构新的国际秩序；中国积极维护合法且符合时代要求的机制、程序和安排，按照规范要求履行国际义务，同时，积极审视全球化和人本化条件下的治理需求和价值引导，对不符合时代要求的“不平衡”现象提出修改动议，推动国际合作，推进平衡重构。

注 释：

①古祖雪教授从形态、部门和板块三个角度分析国际法的体系结构。当然，部门结构的划分并非笔者探讨的重点。参见古祖雪：《国际法体系的结构分析》，《政法论坛》2007年第6期。

②国际法规范一方面反映国际法理念，这体现为条约的序言中原则、目标、宗旨，或者只是隐含在原则或规则背后的价值或政策；另一方面，国际法效力的实现既要依托其本身的正当性和权威性，也要有可加信赖的实施机制或运行方式加以支撑。

③这类似主流国际法与批判国际法理论之间横向结构和纵向结构的划分。纵向结构注重国家作为国际法主体而非立法者的视角，采纳“授权结构”而非“限制结构”。参见 Jan Anne Vos：The Function of Public International Law.Berlin：Springer， 2013，pp.1-5.

④例如，批判法律研究（CLS）抛却对包罗万象的国际法一般理论的探求，其关注点转向对国际法体系中持久的不一致和不连贯的分析和研究。参见Malcolm N. Shaw：International Law （6th）. Cambridge： Cambridge University Press， 2008，pp.63.

⑥例如，国际习惯法由国家实践和法律确信构成，国际条约则是法律理念、具体规则和运行机制的集合体；国际法功能是价值指引、规范约束和强制遵从的结合。

⑥国际法存在非统一性和不确定性本质上反映国家意志和国家利益，其体现的矛盾性是国际法发展的内在动因。参见万霞：《论国际法的性质与作用》，《外交学院学报》2000年第3期。

⑦“框架公约模式”指国际环境治理领域一般所采用的“多边公约+议定书+附件”的立法方式。

⑧参见《国际刑事法院罗马规约侵略罪修正案》第8条之二，第15条之二和第15条之三的规定。

⑨人本化是指人权法和人道法所包含的理念在其他公法领域所具有，或正在具有的反思和改革的影响力。在人本化影响下，国际法整体从国家中心向个人中心转变。参见Theodor Meron：The Humanization of International Law. Leiden：Martinus Nijhoff Publishers， 2006， the part of Introduction.

⑩例如，有学者认为系统性（coherence）应当成为法制化的构成要素。参见Amin Alavi：Legalization of Development in the WTO： between Law and Politics. Alphen aan den Rijn： Kluwer Law International， 2009， pp. 59-64.

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第5篇

关键词：法律监督；公权力；诚信体系；研究

中图分类号：DF84 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.11

一、公权力诚信体系中的法律监督作用及相关机理 一个完整的公权力诚信体系主要包括两方面内容：一方面是规范公权力运行；另一方面是控制公权力行为。规范公权力运行需以法律监督制约公权力，而控制公权力行为则需遵循公权力的产生、赋予、行使、监督运行规律[1]。

（一）法律监督是公权力诚信体系不可或缺的组成部分

要寻找对公权力诚信体系中的法律监督作用的合理阐释，就必须从法律监督的立场出发，通过对公权力诚信规范和公权力诚信制度的规范分析，深掘出公权力诚信体系中法律监督作用的内在根源[2]。法律监督在公权力诚信体系中“无疑是相对独立的一个纽结，它也是一个具备自身结构、自身规律、自身功能、自身理想的系统”[3]。

法律监督在公权力诚信体系中作用分析之要义，在于首先要把握住法律监督作用的概念：这一概念存在于公权力诚信体系构成要素与法律监督属性之间的共时性存在的关系。传统的法律监督理论皆以狭义的检察实践运行逻辑为依凭，这样就会深陷监督对象相关的因果联系的决定论，从而远离了公权力诚信体系分析的基本要求，这样的理论显然是缺乏合理性和说服力。所以，对法律监督在公权力诚信体系中作用进行客观分析，须从其法律监督在公权力诚信体系中的作用的共时性存在入手，结合公权力所追求的公信力这一根本目的，将法律监督在公权力诚信体系中的作用解析为由条件性语句加以连结而形成“二元双层结构”：法律监督在公权力诚信体系中的作用的第一层次是规范公权力行使主体行为模式的“规范性规则”，第二个层次则是规范公权力对权力行使主体的法律后果做出法律监督的所谓“监督性规则”。构成这两种规则共享着法律监督的互溶性特征，它们相互结合，共同指向提升司法公信力这一根本目的。然而，由条件语句中介的这种结构，无论在形式还是在实际意义上都需要区分两者关系。前者，完全在于规范公权力行为模式的“监督性规则”，其终极指向在于公权力运行的公正性，而非公权力自身，它调整公权力的目的在于通过法律监督来规范公权力的行使对公正行为做出第二次调整，只要在行使公权力中存在违法行为，就都会引致监督性规则功能。后者，“监督性规则”是“规范性规则”的补充，且以实现规范性规则为根本旨向。其监督性作用为通过法律规范的设定，使行使公权力的主体遵守或履行公权力。结合公权力运行目的性看，公权力运行主体在运行过程中呈自满特性，在公权力运行过程中很难将“规范性规则”和“监督性规则”有机统一，要“使得规则在任何时候都能看作是一个普遍的原则”[4]，就要克服现实中不利于规范目的“成分”。公权力运行使主体对诚信体系秩序产生追求，为确保规范目的在公权力诚信体系中的实现，将“规范性规则”引入，使得“法律监督规范”被赋予工具性价值。这样，法律监督在公权力诚信体系中的作用就有了目的和手段的区分。

西南政法大学学报张 曦：法律监督：公权力诚信体系中一个亟待研究的领域“只要是权力，都包含迫使相对人听从有权者旨意的可能性。控制这种强制力的滥用，希望于政府权力的自我控制，这种理性制度并不一定能带来朝夕之间的巨变。在现有社会权利缺位时人们把目光投向对了公共权力的约束路径。法律监督是以监督制约国家权力为核心而展开，它是以权力或权力的运用为对象”[5]。法律监督产生很大程度上与公权力理性行使结伴而行。法律监督在公权力诚信体系中的规范性正是根据其监督规范作为对公权力制约，达到保障公权力公正实施[6]，使公权力不至于被滥用，成为侵蚀社会共同资源和践踏公民权利的手段。对公权力的监督制约法律化，才能使监督制约发挥应有的作用[7]。

（二）法律监督是公权力诚信体系法治化的组成部分

公权力包括国家公权力、社会公权力和国际公权力[8]。而本文所言的公权力则是侧重于对国家公权力的诚信体系研究。

国家公权力诚信体系对于促进社会稳定，法律、法规、政令的贯彻等发挥着应有的作用。《行政诉讼法》的颁布，极大地保障行政行为的公正合理性。《行政监察法》、《公务员法》又在法律监督层面规范了滥用权力的行为。《物权法》虽属私法范畴，因其有公法因素较为明显的特征，如国家对个人财产及公共财产的一些相关的保护职责，在征收征用方面做出了条件限制及补偿安置的法律规定，表明了公权力在保护公民财产权方面所负有的法律责任。同时，我们也应当看到有些地方因为缺失法律监督而造成公权力诚信的危机现象。譬如，约束公权力的监督规范还不健全；公权力监督规范结构不够科学；对在公权力实施过程中的自由裁量权所进行的监督控制程度还偏低；在社会秩序需要公权力来维护时，还存在损害公民权益的现象。面对此情形，国家机关在行使公权力时会因为强调对公民权益的救济而犹豫，最终选择了责任追究而并非权利救济的行为取向。种种有失公权力公允的现象，均需对监督规范进行必要的调整，不然公民享有的合法权益必然要遭到公权力滥用的侵蚀。一个公权力无法受到有效制约的社会，决不是法治社会，而要实现公权力法治化，需要将公权力建立在法律监督制约下，这对于公权力诚信体系法治化建设具有重要意义[9]。

（三）法律监督是公权力诚信体系规范化的组成部分

法律监督对公权力诚信体系的规范化建设无疑应当是全方位的，在法律监督对公权力诚信体系作用中，公权力在调控其权力的过程中表现出某种不全面性。如在具体的监督规则与抽象的监督规制之间，更侧重于后者而疏于前者；在具体的规范环节与系统的规范过程之间， 却更侧重于后者疏于前者。事实上，公权力诚信体系中最具实质意义在于其公信力，而法律监督对于公权力诚信体系的规范作用认识则十分欠缺。

所谓公权力诚信体系规范化就是指公权力行为主体在行使公权力活动过程中，遵循其所制订行为规范，并对具体行为人的行为产生影响和其他达到公正廉明行使公权力目的的制度性规范。

1.法律监督在公权力诚信体系规范化建设中具有强制性实力

法律监督是代表国家所为的一种法律行为，其在运行中以国家强制力为后盾，并以国家法律监督机关向公权力行为主体施加影响。法律监督在公权力诚信体系中的作用须有相应的强制性实力，行使其监督属性时就表现为国家意志的体现。作为这种强制力的属性而论，它是一种对相对在公权力诚信体系建设中施加“监督性规则”成分，以强化公权力诚信体系的意志为根本。同时，在具体环节中发挥作用，这些作用又对公权力实施过程具有实质性意义。

2.法律监督在公权力诚信体系规范化建设中具有非人格性要素

“监督性规则”是公权力行为主体与公权力行为对象的一种合致， 即公权力行为主体意志和相对一方当事人意志融合以后产生一种新的合致的意志，“监督性规则”才算最终完成。在这种合致过程存在公权力实施的行为及其模式、相对一方当事人行为及其模式， 而这些情形均为人格性要素， 即加进了意志因素和身份化因素，公权力行为主体意志因素与相对方意志化因素的反差，是加大公权力行使难度的重要原因。在规范公权力行为时，人们对其人格性要素也给予一定关注。然而，人格性要素只是公权力行使过程中的要素之一，还有非人格化要素，法律监督在公权力诚信中的作用具有的非人格要素，因为，“法律监督具有‘必为性’，即法律监督的主体必须对违法行为进行监督；‘必止性’，即监督对象必须接受监督，纠正违法。法律监督以权力为基础，权力赋予一定的主体总是作为职责出现的，权力的享有者在应当行使权力的时候不行使权力就是失职。只有以权力为基础，法律监督才具有‘必为性’”[10]。法律监督这种非人格要素是人格要素的决定因素和基础。公权力行使主体在执法中，具体行为与行为相对人之间，在法律监督的公正性和中立性作用下，不易出现与双方主体意志和行为的对立。

二、公权力诚信体系中的法律监督机理专门化探索 （一）公权力诚信体系中的法律监督机理研究的兴起

公权力诚信理念旨在探索在公权力行使行为赢得社会公众信任的能力，这种能力直接取决于公权力在监督规则、规范规则下，在行使公权力上判断力、自制力和排除力等方面能否取得公众的信赖，使公权力获得公众的服从。而公权力诚信体系所体现的是公平而有效地解决问题，使公权力在认定事实并做出终局结论的权力，则体现其极大的权威性。可见，公权力的权威性的确立一是靠公权力诚信体系中的监督规则，二是靠公权力的公信力来予以支撑。

法律监督，在公权力诚信体系中表现为不以公权力行为主体的意志为转移而对其行为予以控制，并引起公权力行为主体服从，又能引起尊重的强制力。在公权力诚信体系中，原则和规则都须借助法律监督来保证公权力的实施；通过法律监督的强制力也使公权力实施对象服从这些原则和规则[11]。

法律监督与公权力诚信体系的关系，是通过法律监督使诚信在公权力领域中的具体体现，是一个双向互动的过程。一方面，从法律监督运行的角度来分析，在监督作用下要求公权力行为的过程与结果的产生等都需要体现诚信，使民众对公权力行为产生信任；另一方面，从民众的心理角度来分析，当民众体会到法律监督在公权力诚信体系中的存在，感受到法律监督在公权力诚信体系中的作用，认可其在公权力诚信体系中的地位，促进民众积极履行公权力行为所做出的决定。所以，法律监督在公权力诚信体系中所起的作用，促进“司法与公众之间的动态、均衡的信任与相互评价”[12]。

公平和正义是人类永恒的追求，“正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向” [4]264。法律监督在公权力诚信体系中的价值，是其不断追求公正和正义。在公权力行使过程中体现公正，在履行公权力中将实体公正与程序公正有机统一，这是法律监督在公权力诚信体系中的具体表现。在现代社会中，裁判的效力和它是否被当事人遵守并不仅仅取决于国家的裁判，只有当裁判结果在一定程度上反映当事人的意志、愿望和利益，得到主体各方的认同时，方有充分的实效性可言。而愿望的实现和利益的保护，除了实体上的要求外，证明过程、说服效力等也是必然要求。要增强公权力的最后裁判的权威性、提升国家公权力的诚信度，则需要强调实体公正和程序公正的有机统一，通过公正合理的程序过程最大限度地实现实体公正。然而，实体公正存在有一定的局限性，当“程序公正只能保障实体公正具有实现的最大权遇”[13]，国家公权力处于无能为力时，民众自然对公权力的公正性表示怀疑，并将这种怀疑所带来的不满归结为司法腐败，从而迁怒于整个公权力诚信体系，进而向公权力所做出的裁定和判决提出挑战，导致申诉和投诉数量上升，公权力的诚信度在社会中严重缺失。对于公权力行为而言，充分发挥法律监督职能作用，克服在履行权力时的局限性，从行使公权力过程和行为本身，提高公权力诚信度，强化公权力的权威性，以获得公众对行使公权力行为的信任和其判决的遵从。

（二）公权力诚信体系中的法律监督机理研究的主要分支

当前，对法律监督在公权力诚信体系作用的研究还未吸引众多学界和实务界的有关人士参与其中，在相对缺少研究成果的情形中，试图通过系统的梳理使之条理化已不太可能，只能从法律监督在公权力诚信体系的作用中粗略地对相关研究进行划分。

1概念特征

概念与特征是较早出现的关于公权力的研究分支。这通常被提为狭义的公权力的解释。具体分析公权力的概念，其本身蕴涵着公权力（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。而公权力诚信体系则蕴涵着信用和信任两个维度的同时，还具有公权力的属性。在此基础上，我们理解的公权力诚信体系是一个具有双重维度的概念。从权力运行角度分析，公权力诚信体系是理顺公权力在运行的过程中以其主体、制度、组织、结构、功能、程序、公正结果承载公众信任一系列关系。从受众心理角度分析，公权力诚信体系是社会组织、民众对公权力行为的一种主观评价或价值判断，包括民众对公权力诚信体系的认识、态度、期望和信念等，也体现民众配合公权力行为，减少公权力行为的运行成本，提高履行公权力效率。从公权力诚信体系的运行机制看，在不同阶段的公权力运行职能可分为公权力的权力、公权力的权威和公权力的诚信，如果将其与Boon 和Holmes 关于信任的三种类型与公权力诚信体系加以对应，得到公权力公信力的三种类型：权力威慑、理性认识和心理认同型[14]。此时，公权力诚信体系在法律监督作用下，其特征则具有互交性、开放性、制度性、资源性和合法性。此外，也有学者将公权力诚信体系与司法公证系统工程相结合，以系统工程诠释公权力的诚信体系。强调行为当事人秉持追求公正之心；依赖检察官、律师、鉴定人、证人等其他诉讼参与人的公正参与；实现有赖于公正的司法环境[15]。

2逻辑渊源

国家公权力作为国家权力的一部分， 属于公共权力。关于公权力的认识来自古典自由主义的社会契约思想。社会契约论认为人是生而自由平等的，每个人除了在生理上的差别，不存任何的不平等[16]。在保障每个人的天赋权利的同时，人们开始转让自己的一部分权利，组成一个道德与集体的共同体，形成了社会契约。此共同体需要通过各成员的行动和意志来信守承诺，制定法律、运用法律处理纠纷就由此而产生。法律作为一种人民自己意志的体现，每个人都应对每条法律是信服的。公权力作为运用法律来处理纠纷的一种权力，在严格遵守法律的前提下应当完全信任和服从。由此，公权力诚信体系失去信用，就没有了存在的意义，公权力诚信的丧失就意味着公权力的丧失。再者，公权力应具有诚信是保障人的尊严所需，在维护人的生活秩序过程中，公权力发挥着重要的作用， 是公权力“有效地保证人们的生活走向这些目标”[17]。其诚信体系符合人性的需求。为此，在各国的公权力诚信体系中均以人为出发点，公权力诚信体系中关于为人服务，以维护人的尊严作为其最根本的目的。

3监督标准

任何事物都有其本质的规定性和自身的规律性，公权力诚信体系亦不例外。作为国家公权力也有其权力运行逻辑及行为规范。只有尊重这些逻辑和规范，公权力才能充分展现其应有的作用。法律监督在公权力诚信体系中运行必须遵循其运行的制度逻辑，否则会使客体异化，从而难以发挥其正常的法律监督功能。立足于公权力诚信体系这一监督客体的制度逻辑的研究，提出相关法律监督的正当性标准。工具主义理论认为公权力是控制社会的工具和实现政治目标的过程。它强调公权力的惩罚功能而忽视民权的保护和法律职业构建，片面强调公权力功能而忽视公权力的正当性。这不能成为构建公权力诚信体系及探讨公权力相关问题（也包括法律监督对公权力诚信体系作用）的理论依据。理性主义观认为，公权力的理性化即公权力的现代化。公权力理性化应符合若干方面的衡量尺度和标准：独立性（法律监督在和法律规范中独立行使权力形态）、自治性（以专业化、以职业的封闭性来实现公权力与社会的必要隔离）、程序性（公权力运行规范需遵循程序，以防止公权力运作的专横）、中立性（使公权力在各种利益冲突间保持中立态度）、公开性（行使公权力过程公开、透明）、专业性（从业者须具备法律专业技能和高尚的人格）、有限性（公权力的权力范围、运用方式以及功能目标等方面都有其法律限度，超出限度公权力就失去自身的合法性）和公理性（通过公正而充分的法律理由让人们接受公权力的裁断结果，其力量源泉不是来自于强制，而是来自于司法的正当性）[18]。标准是判断公权力是否达到理性化的衡量尺度，这也是探讨公权力诚信体系相关问题（包括法律监督对公权力诚信体系作用）的理论依据。

三、公权力诚信体系中的法律监督机理的基本思路 （一）公权力诚信体系中的法律监督理念的确立

从现代社会生活方式和社会体制的内容特征看，以人为本的现代法治文明取代了传统的封建专制，平等、秩序、自由成为社会政治的主要价值。公权力诚信体系的确立应当具有现代性。而现代社会的公权力诚信理念与现代社会的国家发展的理念属同质同源，它们相继构筑在理性主义、社会契约、人民、权力分立制衡等原理之上。现代公权力诚信理念应当具有民主性、文明性，应以公正为其核心价值，还应具有普适性。普适性使公权力诚信理念顺应了公权力诚信体系构造与运作的规律，能更好地发挥其解决社会纠纷的功能。并将法律监督机理融入公权力诚信理念，实现公权力运行与保障公民合法权益是公权力诚信理念的终极价值与现实追求，公正是其核心价值；公权力运行的中立性则是实现人权与公正的必要条件，法律监督是实现公权力正常运行的法律保障。公权力运行机制乃至整个公权力诚信体系都必须建立在现代司法理念的基础上。

（二）公权力诚信体系中的权力资源重新配置

首先，明确公权力在国家权力格局中的地位。正确处理好公权力与党的领导的关系、与人大的关系、与政府的关系；其次，明确运行公权力与非行政化的关系；再次，明确行使公权力与非地方化的关系。同时，坚持独立行使公权力与构建公权力相结合；坚持独立行使公权力与平等保护公民和法人权利相结合；坚持独立行使公权力与程序公正相结合。

（三）不断提升公权力诚信度的公民意识

诚信是公权力公信力的具体体现，也是民众对公权力的心理态度。虽然公权力的行为环境对公权力诚信的形成会产生一定的影响，但民众对公权力诚信还是有内心的肯定，并且认为与自己的生活相关联。只有在公权力行为做出保护公民的合法利益或实现正义时，才会产生公权力的诚信度[19]。法律监督作为公权力诚信体系中的直接适用环节，这种特征愈加明显。公众往往从公权力能否保护其利益来感受或连接对公权力诚信的认同。当公众的内心形成对公权力的信任，就会使其认同感内化为对公权力诚信体系的强烈信任，也感受到在我们这个法治社会中，公权力的权威性与对公权力的遵从得到有机的统一。所以，要提升公权力诚信度，仅有公权力的权威性还远远不够，还必须从公众的内心对法律监督在公权力诚信体系中的作用及对公权力诚信体系产生认可。 JS

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参考文献：

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[4] 康德.实践理性批判[M].邓晓芒，译.北京：人民出版社，2003：39.

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[9] 王希江.我国公权力法治化思考[J].理论探索，2010，（4）：128.

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[14] 罗德里克﹒M﹒克雷默，汤姆﹒R﹒泰勒.组织中的信任[M].管兵，译. 北京：中国城市出版社，2003：153.

[15] 高遥生.司法公正是系统工程[J]. 法制资讯，2008，（12）：1.

[16]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，1996：8.

[17]麦金太尔. 谁之正义？何种合理性？[ M]. 万俊人，等北京：当代中国出版，1996：177-178.

[18] 黄竹胜.司法权新探[M].南宁：广西师范大学出版社，2003：267.

[19] 谢晖.法律信仰的理念与基础[M].济南：山东人民出版社，2004：14.

法律监督：公权力诚信体系中一个亟待研究的领域

张 曦

（杭州市江干区人民检察院，浙江 杭州 310020）

摘 要：公权力诚信体系出现危机时，往往出现道德滑坡、诚信缺失，政府计划履行的各项任务受到怀疑，使民主受到质疑。不断完善公权力诚信体系，制定社会信用管理法律法规的要求被提到前所未有的高度。公权力诚信与民众认同有着直接的关联，当公权力在政务诚信与民众对公权力诚信的期待值之间引发尖锐矛盾时，需要法律监督在公权力运行机制上伸张公平正义。

关键词：法律监督；公权力；诚信体系；研究

中图分类号：DF84 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.11

一、公权力诚信体系中的法律监督作用及相关机理 一个完整的公权力诚信体系主要包括两方面内容：一方面是规范公权力运行；另一方面是控制公权力行为。规范公权力运行需以法律监督制约公权力，而控制公权力行为则需遵循公权力的产生、赋予、行使、监督运行规律[1]。

（一）法律监督是公权力诚信体系不可或缺的组成部分

要寻找对公权力诚信体系中的法律监督作用的合理阐释，就必须从法律监督的立场出发，通过对公权力诚信规范和公权力诚信制度的规范分析，深掘出公权力诚信体系中法律监督作用的内在根源[2]。法律监督在公权力诚信体系中“无疑是相对独立的一个纽结，它也是一个具备自身结构、自身规律、自身功能、自身理想的系统”[3]。

法律监督在公权力诚信体系中作用分析之要义，在于首先要把握住法律监督作用的概念：这一概念存在于公权力诚信体系构成要素与法律监督属性之间的共时性存在的关系。传统的法律监督理论皆以狭义的检察实践运行逻辑为依凭，这样就会深陷监督对象相关的因果联系的决定论，从而远离了公权力诚信体系分析的基本要求，这样的理论显然是缺乏合理性和说服力。所以，对法律监督在公权力诚信体系中作用进行客观分析，须从其法律监督在公权力诚信体系中的作用的共时性存在入手，结合公权力所追求的公信力这一根本目的，将法律监督在公权力诚信体系中的作用解析为由条件性语句加以连结而形成“二元双层结构”：法律监督在公权力诚信体系中的作用的第一层次是规范公权力行使主体行为模式的“规范性规则”，第二个层次则是规范公权力对权力行使主体的法律后果做出法律监督的所谓“监督性规则”。构成这两种规则共享着法律监督的互溶性特征，它们相互结合，共同指向提升司法公信力这一根本目的。然而，由条件语句中介的这种结构，无论在形式还是在实际意义上都需要区分两者关系。前者，完全在于规范公权力行为模式的“监督性规则”，其终极指向在于公权力运行的公正性，而非公权力自身，它调整公权力的目的在于通过法律监督来规范公权力的行使对公正行为做出第二次调整，只要在行使公权力中存在违法行为，就都会引致监督性规则功能。后者，“监督性规则”是“规范性规则”的补充，且以实现规范性规则为根本旨向。其监督性作用为通过法律规范的设定，使行使公权力的主体遵守或履行公权力。结合公权力运行目的性看，公权力运行主体在运行过程中呈自满特性，在公权力运行过程中很难将“规范性规则”和“监督性规则”有机统一，要“使得规则在任何时候都能看作是一个普遍的原则”[4]，就要克服现实中不利于规范目的“成分”。公权力运行使主体对诚信体系秩序产生追求，为确保规范目的在公权力诚信体系中的实现，将“规范性规则”引入，使得“法律监督规范”被赋予工具性价值。这样，法律监督在公权力诚信体系中的作用就有了目的和手段的区分。

西南政法大学学报张 曦：法律监督：公权力诚信体系中一个亟待研究的领域“只要是权力，都包含迫使相对人听从有权者旨意的可能性。控制这种强制力的滥用，希望于政府权力的自我控制，这种理性制度并不一定能带来朝夕之间的巨变。在现有社会权利缺位时人们把目光投向对了公共权力的约束路径。法律监督是以监督制约国家权力为核心而展开，它是以权力或权力的运用为对象”[5]。法律监督产生很大程度上与公权力理性行使结伴而行。法律监督在公权力诚信体系中的规范性正是根据其监督规范作为对公权力制约，达到保障公权力公正实施[6]，使公权力不至于被滥用，成为侵蚀社会共同资源和践踏公民权利的手段。对公权力的监督制约法律化，才能使监督制约发挥应有的作用[7]。

（二）法律监督是公权力诚信体系法治化的组成部分

公权力包括国家公权力、社会公权力和国际公权力[8]。而本文所言的公权力则是侧重于对国家公权力的诚信体系研究。

国家公权力诚信体系对于促进社会稳定，法律、法规、政令的贯彻等发挥着应有的作用。《行政诉讼法》的颁布，极大地保障行政行为的公正合理性。《行政监察法》、《公务员法》又在法律监督层面规范了滥用权力的行为。《物权法》虽属私法范畴，因其有公法因素较为明显的特征，如国家对个人财产及公共财产的一些相关的保护职责，在征收征用方面做出了条件限制及补偿安置的法律规定，表明了公权力在保护公民财产权方面所负有的法律责任。同时，我们也应当看到有些地方因为缺失法律监督而造成公权力诚信的危机现象。譬如，约束公权力的监督规范还不健全；公权力监督规范结构不够科学；对在公权力实施过程中的自由裁量权所进行的监督控制程度还偏低；在社会秩序需要公权力来维护时，还存在损害公民权益的现象。面对此情形，国家机关在行使公权力时会因为强调对公民权益的救济而犹豫，最终选择了责任追究而并非权利救济的行为取向。种种有失公权力公允的现象，均需对监督规范进行必要的调整，不然公民享有的合法权益必然要遭到公权力滥用的侵蚀。一个公权力无法受到有效制约的社会，决不是法治社会，而要实现公权力法治化，需要将公权力建立在法律监督制约下，这对于公权力诚信体系法治化建设具有重要意义[9]。

（三）法律监督是公权力诚信体系规范化的组成部分

法律监督对公权力诚信体系的规范化建设无疑应当是全方位的，在法律监督对公权力诚信体系作用中，公权力在调控其权力的过程中表现出某种不全面性。如在具体的监督规则与抽象的监督规制之间，更侧重于后者而疏于前者；在具体的规范环节与系统的规范过程之间， 却更侧重于后者疏于前者。事实上，公权力诚信体系中最具实质意义在于其公信力，而法律监督对于公权力诚信体系的规范作用认识则十分欠缺。

所谓公权力诚信体系规范化就是指公权力行为主体在行使公权力活动过程中，遵循其所制订行为规范，并对具体行为人的行为产生影响和其他达到公正廉明行使公权力目的的制度性规范。

1.法律监督在公权力诚信体系规范化建设中具有强制性实力

法律监督是代表国家所为的一种法律行为，其在运行中以国家强制力为后盾，并以国家法律监督机关向公权力行为主体施加影响。法律监督在公权力诚信体系中的作用须有相应的强制性实力，行使其监督属性时就表现为国家意志的体现。作为这种强制力的属性而论，它是一种对相对在公权力诚信体系建设中施加“监督性规则”成分，以强化公权力诚信体系的意志为根本。同时，在具体环节中发挥作用，这些作用又对公权力实施过程具有实质性意义。

2.法律监督在公权力诚信体系规范化建设中具有非人格性要素

“监督性规则”是公权力行为主体与公权力行为对象的一种合致， 即公权力行为主体意志和相对一方当事人意志融合以后产生一种新的合致的意志，“监督性规则”才算最终完成。在这种合致过程存在公权力实施的行为及其模式、相对一方当事人行为及其模式， 而这些情形均为人格性要素， 即加进了意志因素和身份化因素，公权力行为主体意志因素与相对方意志化因素的反差，是加大公权力行使难度的重要原因。在规范公权力行为时，人们对其人格性要素也给予一定关注。然而，人格性要素只是公权力行使过程中的要素之一，还有非人格化要素，法律监督在公权力诚信中的作用具有的非人格要素，因为，“法律监督具有‘必为性’，即法律监督的主体必须对违法行为进行监督；‘必止性’，即监督对象必须接受监督，纠正违法。法律监督以权力为基础，权力赋予一定的主体总是作为职责出现的，权力的享有者在应当行使权力的时候不行使权力就是失职。只有以权力为基础，法律监督才具有‘必为性’”[10]。法律监督这种非人格要素是人格要素的决定因素和基础。公权力行使主体在执法中，具体行为与行为相对人之间，在法律监督的公正性和中立性作用下，不易出现与双方主体意志和行为的对立。

二、公权力诚信体系中的法律监督机理专门化探索 （一）公权力诚信体系中的法律监督机理研究的兴起

公权力诚信理念旨在探索在公权力行使行为赢得社会公众信任的能力，这种能力直接取决于公权力在监督规则、规范规则下，在行使公权力上判断力、自制力和排除力等方面能否取得公众的信赖，使公权力获得公众的服从。而公权力诚信体系所体现的是公平而有效地解决问题，使公权力在认定事实并做出终局结论的权力，则体现其极大的权威性。可见，公权力的权威性的确立一是靠公权力诚信体系中的监督规则，二是靠公权力的公信力来予以支撑。

法律监督，在公权力诚信体系中表现为不以公权力行为主体的意志为转移而对其行为予以控制，并引起公权力行为主体服从，又能引起尊重的强制力。在公权力诚信体系中，原则和规则都须借助法律监督来保证公权力的实施；通过法律监督的强制力也使公权力实施对象服从这些原则和规则[11]。

法律监督与公权力诚信体系的关系，是通过法律监督使诚信在公权力领域中的具体体现，是一个双向互动的过程。一方面，从法律监督运行的角度来分析，在监督作用下要求公权力行为的过程与结果的产生等都需要体现诚信，使民众对公权力行为产生信任；另一方面，从民众的心理角度来分析，当民众体会到法律监督在公权力诚信体系中的存在，感受到法律监督在公权力诚信体系中的作用，认可其在公权力诚信体系中的地位，促进民众积极履行公权力行为所做出的决定。所以，法律监督在公权力诚信体系中所起的作用，促进“司法与公众之间的动态、均衡的信任与相互评价”[12]。

公平和正义是人类永恒的追求，“正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向” [4]264。法律监督在公权力诚信体系中的价值，是其不断追求公正和正义。在公权力行使过程中体现公正，在履行公权力中将实体公正与程序公正有机统一，这是法律监督在公权力诚信体系中的具体表现。在现代社会中，裁判的效力和它是否被当事人遵守并不仅仅取决于国家的裁判，只有当裁判结果在一定程度上反映当事人的意志、愿望和利益，得到主体各方的认同时，方有充分的实效性可言。而愿望的实现和利益的保护，除了实体上的要求外，证明过程、说服效力等也是必然要求。要增强公权力的最后裁判的权威性、提升国家公权力的诚信度，则需要强调实体公正和程序公正的有机统一，通过公正合理的程序过程最大限度地实现实体公正。然而，实体公正存在有一定的局限性，当“程序公正只能保障实体公正具有实现的最大权遇”[13]，国家公权力处于无能为力时，民众自然对公权力的公正性表示怀疑，并将这种怀疑所带来的不满归结为司法腐败，从而迁怒于整个公权力诚信体系，进而向公权力所做出的裁定和判决提出挑战，导致申诉和投诉数量上升，公权力的诚信度在社会中严重缺失。对于公权力行为而言，充分发挥法律监督职能作用，克服在履行权力时的局限性，从行使公权力过程和行为本身，提高公权力诚信度，强化公权力的权威性，以获得公众对行使公权力行为的信任和其判决的遵从。

（二）公权力诚信体系中的法律监督机理研究的主要分支

当前，对法律监督在公权力诚信体系作用的研究还未吸引众多学界和实务界的有关人士参与其中，在相对缺少研究成果的情形中，试图通过系统的梳理使之条理化已不太可能，只能从法律监督在公权力诚信体系的作用中粗略地对相关研究进行划分。

1概念特征

概念与特征是较早出现的关于公权力的研究分支。这通常被提为狭义的公权力的解释。具体分析公权力的概念，其本身蕴涵着公权力（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。而公权力诚信体系则蕴涵着信用和信任两个维度的同时，还具有公权力的属性。在此基础上，我们理解的公权力诚信体系是一个具有双重维度的概念。从权力运行角度分析，公权力诚信体系是理顺公权力在运行的过程中以其主体、制度、组织、结构、功能、程序、公正结果承载公众信任一系列关系。从受众心理角度分析，公权力诚信体系是社会组织、民众对公权力行为的一种主观评价或价值判断，包括民众对公权力诚信体系的认识、态度、期望和信念等，也体现民众配合公权力行为，减少公权力行为的运行成本，提高履行公权力效率。从公权力诚信体系的运行机制看，在不同阶段的公权力运行职能可分为公权力的权力、公权力的权威和公权力的诚信，如果将其与Boon 和Holmes 关于信任的三种类型与公权力诚信体系加以对应，得到公权力公信力的三种类型：权力威慑、理性认识和心理认同型[14]。此时，公权力诚信体系在法律监督作用下，其特征则具有互交性、开放性、制度性、资源性和合法性。此外，也有学者将公权力诚信体系与司法公证系统工程相结合，以系统工程诠释公权力的诚信体系。强调行为当事人秉持追求公正之心；依赖检察官、律师、鉴定人、证人等其他诉讼参与人的公正参与；实现有赖于公正的司法环境[15]。

2逻辑渊源

国家公权力作为国家权力的一部分， 属于公共权力。关于公权力的认识来自古典自由主义的社会契约思想。社会契约论认为人是生而自由平等的，每个人除了在生理上的差别，不存任何的不平等[16]。在保障每个人的天赋权利的同时，人们开始转让自己的一部分权利，组成一个道德与集体的共同体，形成了社会契约。此共同体需要通过各成员的行动和意志来信守承诺，制定法律、运用法律处理纠纷就由此而产生。法律作为一种人民自己意志的体现，每个人都应对每条法律是信服的。公权力作为运用法律来处理纠纷的一种权力，在严格遵守法律的前提下应当完全信任和服从。由此，公权力诚信体系失去信用，就没有了存在的意义，公权力诚信的丧失就意味着公权力的丧失。再者，公权力应具有诚信是保障人的尊严所需，在维护人的生活秩序过程中，公权力发挥着重要的作用， 是公权力“有效地保证人们的生活走向这些目标”[17]。其诚信体系符合人性的需求。为此，在各国的公权力诚信体系中均以人为出发点，公权力诚信体系中关于为人服务，以维护人的尊严作为其最根本的目的。

3监督标准

任何事物都有其本质的规定性和自身的规律性，公权力诚信体系亦不例外。作为国家公权力也有其权力运行逻辑及行为规范。只有尊重这些逻辑和规范，公权力才能充分展现其应有的作用。法律监督在公权力诚信体系中运行必须遵循其运行的制度逻辑，否则会使客体异化，从而难以发挥其正常的法律监督功能。立足于公权力诚信体系这一监督客体的制度逻辑的研究，提出相关法律监督的正当性标准。工具主义理论认为公权力是控制社会的工具和实现政治目标的过程。它强调公权力的惩罚功能而忽视民权的保护和法律职业构建，片面强调公权力功能而忽视公权力的正当性。这不能成为构建公权力诚信体系及探讨公权力相关问题（也包括法律监督对公权力诚信体系作用）的理论依据。理性主义观认为，公权力的理性化即公权力的现代化。公权力理性化应符合若干方面的衡量尺度和标准：独立性（法律监督在和法律规范中独立行使权力形态）、自治性（以专业化、以职业的封闭性来实现公权力与社会的必要隔离）、程序性（公权力运行规范需遵循程序，以防止公权力运作的专横）、中立性（使公权力在各种利益冲突间保持中立态度）、公开性（行使公权力过程公开、透明）、专业性（从业者须具备法律专业技能和高尚的人格）、有限性（公权力的权力范围、运用方式以及功能目标等方面都有其法律限度，超出限度公权力就失去自身的合法性）和公理性（通过公正而充分的法律理由让人们接受公权力的裁断结果，其力量源泉不是来自于强制，而是来自于司法的正当性）[18]。标准是判断公权力是否达到理性化的衡量尺度，这也是探讨公权力诚信体系相关问题（包括法律监督对公权力诚信体系作用）的理论依据。

三、公权力诚信体系中的法律监督机理的基本思路 （一）公权力诚信体系中的法律监督理念的确立

从现代社会生活方式和社会体制的内容特征看，以人为本的现代法治文明取代了传统的封建专制，平等、秩序、自由成为社会政治的主要价值。公权力诚信体系的确立应当具有现代性。而现代社会的公权力诚信理念与现代社会的国家发展的理念属同质同源，它们相继构筑在理性主义、社会契约、人民、权力分立制衡等原理之上。现代公权力诚信理念应当具有民主性、文明性，应以公正为其核心价值，还应具有普适性。普适性使公权力诚信理念顺应了公权力诚信体系构造与运作的规律，能更好地发挥其解决社会纠纷的功能。并将法律监督机理融入公权力诚信理念，实现公权力运行与保障公民合法权益是公权力诚信理念的终极价值与现实追求，公正是其核心价值；公权力运行的中立性则是实现人权与公正的必要条件，法律监督是实现公权力正常运行的法律保障。公权力运行机制乃至整个公权力诚信体系都必须建立在现代司法理念的基础上。

（二）公权力诚信体系中的权力资源重新配置

首先，明确公权力在国家权力格局中的地位。正确处理好公权力与党的领导的关系、与人大的关系、与政府的关系；其次，明确运行公权力与非行政化的关系；再次，明确行使公权力与非地方化的关系。同时，坚持独立行使公权力与构建公权力相结合；坚持独立行使公权力与平等保护公民和法人权利相结合；坚持独立行使公权力与程序公正相结合。

（三）不断提升公权力诚信度的公民意识

诚信是公权力公信力的具体体现，也是民众对公权力的心理态度。虽然公权力的行为环境对公权力诚信的形成会产生一定的影响，但民众对公权力诚信还是有内心的肯定，并且认为与自己的生活相关联。只有在公权力行为做出保护公民的合法利益或实现正义时，才会产生公权力的诚信度[19]。法律监督作为公权力诚信体系中的直接适用环节，这种特征愈加明显。公众往往从公权力能否保护其利益来感受或连接对公权力诚信的认同。当公众的内心形成对公权力的信任，就会使其认同感内化为对公权力诚信体系的强烈信任，也感受到在我们这个法治社会中，公权力的权威性与对公权力的遵从得到有机的统一。所以，要提升公权力诚信度，仅有公权力的权威性还远远不够，还必须从公众的内心对法律监督在公权力诚信体系中的作用及对公权力诚信体系产生认可。 JS

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第6篇

    关键词:国际私法,法律规避,法律规避的性质,法律规避的效力

    法律规避(evasion of law),又称法律欺诈(fraud a la loi)是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。

    导致法律规避现象如此普遍存在的原因,主要可以概括为以下两个方面:其一是行为人主观方面,即行为人的趋利避害的价值取向,是法律规避行为得以产生的主观因素;其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先,各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次,冲突规范在解决法律抵触时,通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则,制造连结点的事实状况,规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次,一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多,既影响了有关国家法律的威严,也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此,在我国不断扩大开放的今天,面对日益增多的国际民商事关系,研究法律规避问题尤显必要。

    一、构成与对象

    基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。① 而“四要素说”认为 (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。② 主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。 ③

    从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果,笔者认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。因此,“四要素说”是比较科学合理的。

    但在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:(1)当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;(2)某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;(3)当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;(4)当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功;(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。④ 虽然这几种情形并不全面,但在司法实践中易于付诸实施,可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件,正确判断当事人的行为是否构成法律规避,在立法上是值得借鉴的。

    法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解,决定着国内立法与司法实践,对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题,才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是,各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。

    有些国家主张规避法律仅指规避本国(亦即法院地国)强行法。例如,《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用,则该外国法不得适用。”其理由是:基于“平等者之间无管辖权”(Par inpauem nonhabet jurisdiction)的原则,内国对外国法的内容和性质无权评断,对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法,也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避,是一种不道德的行为。规避外国法的同时,也可能规避了内国的冲突规范,因为依内国冲突规范,该外国法可能是本应适用的法律。⑤ 例如,《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定:“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效,虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外,各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议,即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为,法律规避行为只是规避实体法,因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义,而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法

    看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法,甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为,法律 规避行为既包括规避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法,实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张,如匈牙利国际私法。

    二、性质与效力

第7篇

--古斯塔夫·拉德布鲁赫

民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓，才能把握民法及民法学的精要，起到纲举而目张的效果。不仅如此，早在1985年即有学者指出，制定一部科学的民法典，也离不开民事法律关系理论研究的深化与民事法律关系体系的确立。因为，民法的调整对象即是作为民事法律关系基础的商品经济关系；民法基本原则是商品经济也是民事法律关系本身性质的表现；民法的任务也必须通过民事法律关系的产生、变更或消灭来实现。1本文即是应对民事法律关系研究深化的要求，对民事法律关系内容构成的反思。过去，我国民法学界将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务2，现在看来对民事法律关系的这种描述过于简单。其实，法律关系是一个内容复杂的综合体，具有有机性、规范性、时间性等特点。

一、民事法律关系内容构成的积极要素

德国著名法学家拉伦茨认为，法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构，它们一方面表现为各种的权利（Berechtigung），另一方面表现为各种法律上的负担（Belastung）。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利，但这一权利是广义的权利，除了我们通常所指的狭义权利（Recht）外，还包括以下内容：

1、权能（Befugnisse）

权能是权利或法律关系的部分内容，它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如，当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能，当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物，改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权（如役权、用益权或担保物权）的形式，将其个别权能在一定时间内交由他人行使，随着这些权利的消灭，这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其核心的请求给付权能外，还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等，这些权能在个别情况下可能并不存在，但这并不能使债权丧失其特性。4

将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对，因为一般认为权能既然是权利的组成部分，不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时，也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利，但已经具有较强的独立性，如上列之处分权（能）、抵销权（能）、出质权（能）、让与权（能）等，应当在法律关系中的构成中占有一席之地，这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来，不至于淹没在权利之中，以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。

民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利，其中有很多仅是权能，只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为，看一个法律地位是“权利”，还是“权能”，要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如，形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5

对于形成权是权利还是权能，尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身，虽称之为权利，究其实质并非权利，而是一种权能，即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为，我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分，所谓权利的作用，无非就是指权利的效力。所以，支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力，也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能，对于债权而言，我们知道债权具有请求权（能）、受领权（能）、保有权（能）、处分权（能）、执行权（能）、私力救济权（能）等不同权能7，请求权不过是债权的一项核心权能而已；对于物权而言，物权除了占有、使用、收益和处分等权能外，物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利，因此，抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如，同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能，先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能，而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。

诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权，笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已，权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如，父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权，就是其法定权的表现；所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现，债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。

通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论，可以看出，权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。

2、权限（Zustandigkeit）

韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出，所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用，其由此所生之效果，皆归属于该他人。如人有权限（通常称为权），其以本人之名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。依同理，法人之机关所具有之权限，当然与权利不同。再如，股份有限公司的股东享有盈余分配请求权，此乃法律所赋予个人的权利，至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位，行使所谓“表决权”，则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之，在这种情形下的权限，乃基于团体内部机关的地位而持有，为团体之利益而行使，就个人本位而言，尚不得视为权利。8

对于这种法律关系构成要素的权限，拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）为例进行了说明，并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的，但例外时也可以属于其他人。9

综上我们可以总结为，权限概念指称一种特殊的法律地位，基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利，而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容，这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。

3、取得期待（Erwerbsaussichten）

基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望，但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度，如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利，其与期待权的区别在于，只有当取得权利的期待受到法律充分地保护，足以对抗他人对其进行的侵害，而且该法律地位具有一种独立的经济意义，权利人可以像对待既得权那样处分时，我们才可以称之为期待权。11

拉伦茨教授认为，以上内容都应是法律关系的组成部分，并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见，一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利（Recht）相区分，我们姑且将所谓的广义权利（Berechtigung）称之为法律关系内容构成的积极要素。

二、民事法律关系内容构成的消极要素

与法律关系中的广义权利相对的，是各种法律上的负担（Belastung），我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素，这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务（Rechtspflicht）这一常规要素外，还包括以下内容：

1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈从（Unterwerfung）

在有些情况下，与一个人的权利相对应的不是法律义务（Rechtspflicht），而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在，当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时，他所能做的只是必须接受这种法律后果。

法律义务（Rechtspflicht）则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为（Sollen），义务可以是针对特定行为的作为（Tun），也可以是不作为（Unterlassen）。而法律上的拘束，德学者也称之为容忍义务（Duldungspflicht），但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如，针对所有权人的所有权，所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务，该义务作为一种不作为义务，属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权，他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为，而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务，它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务，而且更对此负有义务，即当限制物权人对物进行合法利用时，所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束，而并非仅仅是不作为。

对于容忍义务与不作为义务的不同，德国著名民法学家冯？图尔教授说的好，“对于容忍义务，从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议，但这种反对或异议他本来是有权提出的”，而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为，他本来就不能或不允许阻止，就更无所谓容忍了”。14

从另外一个方面笔者认为，如果我们说相对于作为义务而言，不作为义务属于消极的义务的话，那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为，而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么，而是权利人依法或依约做了什么，他要无条件地接受，要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见，这种法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更为消极。

正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性，我国学者张俊浩教授曾称，形成权是没有义务与之对应的权利，但他同时也指出，如果把这种义务的内容理解为尊重，那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然，此义务非彼义务！

德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时，则精辟地使用了屈从（Unterwerfung）一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16

葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务，而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务（拉丁文：facere）或不作为义务（拉丁文：nonfacere）。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性（或约束）。法律义务相对于本义权利。在这种义务中，义务主体尽管可能受到制裁，事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为，对于故意或因过失而不履行义务之人，法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从（sujeicao），屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后，强加于其权利义务范围的后果。屈从者，不可抗拒之必须状况，受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权，屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务，它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况，它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18

综上所述，显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务，也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此，对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要，特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19，对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击，应引起我们的充分重视，相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。

2、职责（Obliegenheiten）20

职责是一种对当事人的行为要求（Verhaltensanforderung），这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22这种职责，按照赖默尔？施密特（ReimerSchmidt）的说法，它是一种强度非常弱的义务（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不强求当事人履行这种职责，如果当事人不履行这种职责，他并不因此而承担损害赔偿的责任，而只是受到很轻的制裁，一般地他会失去一个较为有利的法律地位，或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于，职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。

职责（Obliegenheiten）概念最初常见于保险法中，例如，在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔？施密特教授（ReimerSchmidt）将其从保险法引入到民法中来的，并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现，下以我国《合同法》为例进行分析：

我国《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务，但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大，那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务，并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责（Obliegenheiten）是附属于当事人的责任，要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责，人们期待是任何人都能做到的，如果他不这样做，那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位，他就负有责任去避免损失扩大，但此种职责并未赋予对方当事人以请求权，以请求其为之。只是若其不如此做，根据职责的要求，将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。

我国《合同法》第157条规定，买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定，未约定检验期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定，买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵，时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做，出卖人当事人无权请求买受人这样做，只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第1款第2句）。对于未约定检验期间，买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第2款第2句）。即便是标的物的数量或质量不合约定，由于买受人未尽职责（Obliegenheiten）??及时检验并通知出卖人，他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的，也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。

对于这样一种所谓的“不真正义务”，韩忠谟先生曾评论道，买受人应为如此通知，虽系属法律上的一种“义务”，且无一定相对人，然按买受人如遵循规定而为通知，则可请求出卖人负瑕疵担保责任，并得行使契约解除权或减少价金请求权，反之，如怠于通知，亦只不过失却上列权利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可见，法律之科人以此种“义务”，纯属技术规定，作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后－?即权利之对应的义务，义务人有所违反，须负损赔之责??当然异其性质。30

对于此种职责，郑玉波先生称其为“间接义务”，并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权，法律通常会规定持票人应为一定行为，如提示或作成拒绝证书等，倘若持票人不照办，则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出，这种职责与义务之不同在于，通常因违反义务而承担损害责任时，原则上以义务人有过失为要件；而这种职责的违反，其不利益后果的发生无须行为人有过失。31

综上各方家所论，可见此种职责（Obliegenheiten）显与义务有别，且实践和法律规定上并不少见，应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。

3、负担（Lasten）

在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外，拉伦茨／沃尔夫认为，还包括负担。这里的负担与职责不同，是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者，拉伦茨／沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定，债务人因不可归责于己的原因而违反债务的，不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因，债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”（Lasten）不注意、不履行，将会产生对其不利的法律后果，至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”，既是为了自己利益进行的约束，同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益，负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人，也是对方当事人所更愿意看到的，因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务，但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以，一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。

三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性

1.民事法律关系的有机性

通过以上所讨论，我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务，除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外，法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容，也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的，而是有机地联系和结合在一起的。

对此，拉伦茨教授曾明确指出，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系，而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体（einGanzes）、一个有机体和结构组合（ein Organismusund Gefüge）。37

法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性，即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等，组成了一个超越各个要素而存在的整体38，即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如，在所有权法律关系中，所有权通常被我们看作是一项完整的权利，但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和，所有权也有可能和义务结合，所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权，而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且，在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务，个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更，债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易，整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形，债权债务关系的要素虽有变化，但债的效力依旧不变，即债权债务关系仍继续存在，并不失其同一性。40

拉伦茨教授更是由此对冯·图尔（von Thur）教授的“权利乃私法之核心概念”的观点表示反对，而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利，但法律关系并不限于此。并进一步指出，承认债之关系是一个有机体，承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性，承认所有权具有社会义务，承认亲权的义务权（Pflichtsrecht）属性，承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同，就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为，只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41

对于权利和法律关系，应以何者为私法之核心概念的问题，在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔（von Thur）教授1910年提出权利乃私法之核心概念42之前，法律关系是居于私法的核心位置的。古典的罗马法学时期，法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念，直到注释法学时代，诉权的实体法基础才引起人们的注意，但距今日权利之私法核心概念的地位还有很大距离。萨维尼（Savigny）就不认为权利是私法体系的中心，对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德（Windscheid）将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中，认为实体法上的请求权在先，诉权在后，并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利，从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。43近来在民法学原理上出现了回潮，有学者对权利在私法中的核心地位提出了批评，要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待，主张在私法中应以法律关系取代权利之核心地位，认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此，通过以上讨论，我们可以看到，仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来，从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此，非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的核心地位。

2.民事法律关系的规范性

民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系，但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象，必须借助于民事法律事实方能实现，可见，民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下：

民事法律规范（透过媒介：民事法律事实）

民法的调整对象（平等主体之间的社会关系）

民事法律关系（此时的社会关系披上了法的外衣：权利和义务）

法乃社会关系的调整器，作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系：平等主体之间的人身关系和财产关系，这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同？其不同在于，作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后，披上了法的外衣，即具有（广义）权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系，而是进入了规范世界，具有了规范属性。所谓法律关系的规范性，即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待，而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面：

1）法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象，并举例说，出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的，也可能是冷淡的或紧张的，但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的，而只能是按照规范的观点（nachnormativenGesichtspunkten）。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然，与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系，例如合同当事人之间长期缺乏信任关系，会导致一方行使解除权。但无论如何，这种生活关系对法律关系的反作用，也只能从规范观点的角度出发来确定。

2）法律关系具有意志性。通过上面的图示，我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的，而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志，但这种意志是抽象的，具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时，法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。

3）法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察，得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段，同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象，从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”，使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体，这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。

3.民事法律关系的时间性：作为时间现象的法律关系

所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的，所以法律关系虽然不存在于一定的空间，却具有时间性。法律关系是一种时间现象（zeitlicheErscheinung）。48当然，法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。

在债法关系上，法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言，“债权含有死亡基因，目的已达，即归消灭。”49债权是动态财产权，其社会机能在于跨越时空障碍，实现财产的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段，债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值，没有永久存在的债权。特别是合同关系，从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系，也是有结束时间的规定的，它从一开始就是暂时的，并随着时间的推移而逐渐结束。

形成权的时间结构与债权很相似，它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权，例如终止权、撤销权、选择权，一旦行使，即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的，即使不行使，这种权利也会因在一定时间内（除斥期间）不行使而消灭。一句话，形成权是一项可消耗性权利。

物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性，所有权的时间性虽不很明显，但所有权同样具有一定的时间结构首先，所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的，同时这种支配也必将结束，至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同，它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己，不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反，它在时间上的存在本身就是它的意义，51就是它的目的。而且，从本质上讲，所有权关系的时间结构不是暂时的，而是长期的持续的。

人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构，也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上，保护期届满就不再受到法律的专有性保护，而成为人类的共同财富。当然，这些权利的时间结构与所有权相同，其之存在即其目的。与债权那种“目的已达，即告消灭”的时间结构显有不同。

四、一点反思：法学向常规外细微处的发展

撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时，书中赫然写着法律关系构成的各种（广义）权利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各种负担（verschiedenen Artenvon Belastungen）。细读下去，作者更加明确地指出，法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、权限（Zustandigkeit）和义务（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、职责（Obliegenheiten）、负担（Lasten）等全部要素构成的，而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52

再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书，书中也指出，权利与义务乃法律关系之核心，法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出，韩忠谟先生也认为除了权利与义务外，法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。

又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》，惊讶地发现，他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务；形成权则相对于屈从（sujeicao）。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系，权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知，德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权相对人所负有的特殊义务时，其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55

由此而起的种种信息使我不由得诘问自己，民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务？是否还包括其他内容？

对此，拉伦茨教授给予了明确的回答，“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志，但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容，它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为，传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号，认法律关系即权利义务关系。其实，法律关系包容之范围较权利义务关系为广，权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57

在这样一些观点的引导下，笔者努力形成了此文，并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中，积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等，而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比，文中的许多观点和论述未必能站得住脚，例如，权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等，这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是，我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务，除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为，法律是对社会生活关系的反映，社会生活关系永远是丰富多彩，作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则，我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘，无以应对。58

美国著名分析法学家霍菲尔德（Hohfeld）教授就认为，将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系，是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等，也能说明一些问题，但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利（right）??义务（duty）、特权（privilege）??无权利（no-right）、权力??责任（liability）、豁免（immunity）??无能力（disability）等四对概念，以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59

社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起，而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的，这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁，限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累，在一些基本理论方面已渐成共识的情况，我们既要重视对既有理论进行细化研究，更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究，以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。

本文观点未必准确，但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路，以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念，如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来，相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。

将“权限”概念引入法律关系之中，可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如，对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说，单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说，人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚，在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。

同样，不论是拉伦茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，还是伯蒂歇尔（Botticher）的“屈从”（Unterwerfung）概念的提出，都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权，并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务，而与形成权相对的则称之为屈从，详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念，我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此，本文的目的也就达到了。

注释：

1 于晔、崔建远：《论民事法律关系的本质特征》，《吉林大学社会科学学报》，1985年第2期，第53页。

2 对此常见的表述为，“民事法律关系的内容，是指民事法律关系主体所享有的权利和所承担的义务，即民事权利和民事义务”。类似的表述可见于很多的著作和教材中，于此仅列举以下不同时期权威学者的论述，以说明问题。参见佟柔主编《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34页；陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1984年7月第1版，第20页；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社19988年6月第1版，第34页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1998年7月第1版，第114页；佟柔主编：《中国民法学？民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第54页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第44页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第51页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，第42页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月第1版，第33页；寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年9月第1版，第160页。

3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。

4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。

5［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??64页。须注意的是，此处所引之译著为拉伦茨教授1988所著之《德国民法通论》第7版，前注所引德文著作则为经沃尔夫教授增订后的二人合著之《民法总则》第8版。此处所引内容第8版书中没有，特此说明。至于所引之“最近十年来”显然不能从现在算起。但究竟从第7版的1988年算起，还是自初版之1967年算起，或是期间，尚须进一步考证该著是从何版开始有此话语的。

6 林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，1998年版，第66页。

7 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第38-40页；崔建远：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69页。

8 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第177页。

9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。

10 此处作为民事法律关系构成要素的权限与行政法、经济法上的权限不同。行政法、经济法意义上的权限是在具有行政隶属关系的当事人之间基于行政命令或者特别授权而产生的，而民法上权限的产生乃是通过平等民事主体的意思表示而产生的。

11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。

12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。

13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。

14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。

15 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页。

16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。

17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页、92页。

18 参见Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页－第92页。

19 相比较而言，笔者倾向使用“屈从”概念，因为“屈从”比“法律上的拘束”更能形象传神地描绘出形成权相对人的法律地位，而且在语言上也更加简捷。

20 我国学者王泽鉴先生早在1983年即在其《债之关系的结构分析》一文（载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，三民书局，1983年版，第98页）中将Obliegenheiten一词译为“不真正义务”，作者在该文中称将Obliegenheiten一词暂译为“不真正义务”。此后王鉴泽先生在其多本著作中都使用了这样“不真正义务”一词（参见氏著：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第34页；《民法总则》，三民书局1992年版，第81页），并为我国大陆学者广为接受。Obliegenheiten确实不是一种义务，因为一方面负担这种职责的人从另外角度看又多为权利人，另一方面这种职责的承担并未赋予对方当事人以请求其履行或因不履行而对其的权利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一项义务又译作“不真正义务”，确实在逻辑解释上存有障碍，但笔者认为王泽鉴先生的译法确实抓住了Obliegenheiten的精髓特征。笔者同意这一译法，此处之所以译为“职责”，一则是考虑到职责有“在其位应尽其相应的义务，否则构成失职将丧失其职位（地位）带来的好处”之意，与处在特定法律地位不履行Obliegenheiten将承担权利丧失或权利减损后果的含义相合；二则“职责”是本着德语含义的直译，这样可以为他人理解该语词的出处以便进一步选择更恰当的译法，留有更充分的拓展空间。

21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。

22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。

23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。

24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。

25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

26 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第104页。

27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。

28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。

29 至于这里所规定之“两年”期间的性质，学术界存有争论。有指之为除斥期间，但除斥期间通常是针对形成权而确定的，而《合同法》第158条第2款第2句所消灭的只是请求权；据此又有人认为该期间为诉讼时效，而诉讼时效针对的虽为请求权，但诉讼时效有中断、中止之规定，而此处规定之期间为不变期间。且最为重要的一点，诉讼时效并不消灭请求权本身，只是使当事人丧失了请求法院保护的胜诉权。而此处所规定之期间一旦经过，买受人即丧失了请求补偿的权利。究竟此“两年”期间之性质若何？笔者认为，我国《合同法》第158条第2款第2句所规定之“两年”期间既非除斥期间，亦非诉讼时效。借鉴德国法上的“权利失效”制度（Verwirkung），可以将该期间定性为权利的存续期，超过此期间权利即告失效。权利失效制度对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用之余地（王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第311页-312页）。这样分析也与我们所主张职责（Obliegenheiten）非为义务，其之不履行并不产生任损害赔偿责任，只是产生权利减损或权利丧失的法律后果，相呼应。

30 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第186页。

31 郑玉波：《民法总则》，三民书局，1979年11月版，第55页。

32 旨在进行德国债法改革的《债法现代化法》于2000年1月1日通过后，该条规定被并入了现行《德国民法典》的第280条第1款，特此说明。

33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。

34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。

35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。

36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。

37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

38 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第51页。

39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

40 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第52页。

41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。

42 Andreas　von　Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53

43 Gerhard Wagner。

44 参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第64-65页。但对此种“回潮”，梅迪库斯认为，私法仅仅靠权利这一思维手段是不够的，但权利绝对不是可有可无的思维手段，要使某个人负有的义务在私法上得以实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权。

45 应当注意的是，这种表述是以历史的观点来看的，即从民法发展的角度看，在没有民法之前，人们的社会关系并不具权利义务这种规范属性，民法的产生使其披上了法的外衣，接受民法调整之后的社会关系，从其生成时起即是依据民事法律规范进行的，当然形成民事法律关系。并非先有普通的社会关系，而后才产生民事法律关系。

46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。

47 参见迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》法律出版社2000年版，第51-53页。

48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。

49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。

50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。

51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。

52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

53 参见韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第164页。

54 参见Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第88页-第92页。

55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。

56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。

57 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第69-70页。

58 正如拉德布鲁赫所言，“世界太丰富多彩了，太生动活泼了，以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中。”参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社，2001年10月第1版，第1页。

59 参见王涌博士论文《私权的分析与建构》，中国政法大学博士学位论文，1999年，第50－51页。

60 梅迪库斯语，参见迪特尔·梅迪库斯著邵建东译《德国民法总论》法律出版社，2000年。

第8篇

内容提要: 住所设立与废止、物的表见成分认定、从物的认定以及无因管理均包含了明显的意思要素，但法律效果由法律规定而非由该无需表示的意思而设，与法律行为与准法律行为的特性不符，在定位上属于事实行为。鉴于该意思要素在事实行为规范要件中独立存在，它们属于目的意思独立的事实行为，有其独特规律，但与规范以及其他事实行为规范存有关联。

一、引言

作为引致法律关系产生、变更和消灭的最一般事由，行为无疑是民法的核心词。在把它当作具体法律事实看待时，它首先指有行为意思的行动举措，也即有意识的或者为意识所控制的行动举措，梦游、完全受制于外力等相反状态中的行动举措因此被排除在外； 同时，这种行动举措能引致法律后果，散步等无法律意义的行动举措也被排除在外。而且更重要的是，行为是有别于自然事实的构成要件类型，即在法律规范中，如果法律效果需要上述行动举措的引导，此类构成要件即为行为，否则为自然事实。以添附规范为例，附合和混合不考虑物的不可分状态是否源自人的行为，被定性为自然事实，而加工要求有行为的介入，故为行为类规范。[1]15综括而言，行为不仅是有行为意思的行动举措，还是以该行动举措为构造要素的规范要件。

德国、日本以及我国的民法总论在论述民法中的行为时，以探讨法律行为为主，准法律行为与事实行为只是与其相伴的副产品。在这三者区分中，法律行为的法律效果由行为人的效果意思决定，后两者的后果则由法律规定，只不过准法律行为注重内心意思的表示，事实行为则无此表示。再进一步，事实行为还可细分，从构造要素上看，除了行为意思，加工、埋藏物发现、债务人现实提出给付、紧急避险等不要求行为人有其他意思，而取得或丧失占有的行为却需要行为人有取得或丧失占有的意思。事实行为的这一意思被称为目的意思，以有无该意思为标准，事实行为可分为无目的意思的事实行为和有目的意思的事实行为。[2]108-110由于占有是占有意思与对物实际管领的占有外形的统一体，前者指向后者，且不能与后者脱离，故占有得丧行为是目的意思不独立的事实行为。

这一架构看上去区分有序、体系完整，似乎可涵盖所有行为类型，但通过检索德国、瑞士、日本、我国台湾地区等德国法系民法，能发现下述行为难以准确定位：（1）以久住或放弃居住意思为要素的住所设立或废止；（2）以临时目的为要素的物的表见成分的认定；（3）以经济目的为要素的从物的认定；（4）以为他人管理的意思——即管理意思——为要素的真正无因管理（参见《德国民法典》第 7 条、第 95 条、第 97 条、第 677 条； 《瑞士民法典》第 23 条、第 644 条； 《瑞士债法典》第 419 条； 《日本民法典》第 24 条、第 679 条； “台湾民法典”第 20 条、第 24 条、第 68 条、第172 条。）。它们有明显的意思要素，且该意思能决定相应后果，如无久住意思就不能设立住所。不过，该后果可能与以产生、变更、消灭为形态所表现出来的权利变动不直接相关，如住所设立仅确认了特定处所为住所的事实状态； 也可能与权利变动直接相关，但权利变动仍是法律规定的结果，无因管理即如此。从形式上看，既有的行为类型似乎无法包容这些行为，它们是否为新型行为，需要探讨； 再者，它们是分散的几种行为还是可被同一归类，也需一并解决。

本文旨在通过对它们的定位分析来回答上述问题，路径是将它们分别与法律行为、准法律行为、事实行为的根本特性加以对比，结论是它们应定位成事实行为，而且，它们不同于既有的两类事实行为，可被一体归为目的意思独立的事实行为，堪称事实行为的“第三极”。在此分析过程中，通过制度异同的辨析，尽可能充分展示本文分析对象蕴含的基本规律及它们与其他行为规范的关联，在加深对它们的学理认识的同时，以求准确地把握相关规范要件的意义，为法律适用提供方向指导，同时也为我国相关规范的完善提供镜鉴。

二、以法律行为为标准的衡量

（一）厘定标准

作为实现私法自治的工具，法律行为最突出的特质在于以效果意思来定法律效果。对民法学人而言，这句话太老生常谈了，以至于它内在的含义往往被忽略，为了准确把握其内涵，必须厘定其中的基本概念及逻辑关系。

首先，效果意思属于人的主观思想范畴，在学理上不同于与行为自然相伴的内在精神状态，也不是经济或社会意义上的单纯意愿，而是将其后果作为法律效果的意思，它仅存于法律行为之中，凡构成要件缺乏该要素者就不是法律行为。[1]9换言之，效果意思的意义在于通过其外在的表示来引致特定的法律效果，是法律行为的核心。但这并不意味着效果意思是法律行为的全部，在它之外，除了行为均需具备的行为意思，若法律行为以意思表示的形态出现，还需有表示意思，即进行有法律意义的表示行为的意思，[3]48这三层意思与表示行为的完美结合即为有效的意思表示。

其次，法律效果在此不是泛指有法律意义的效果，而是专指权利变动，表现了效果意思在抽象的权利层面所产生的影响力，[4]4不涉及诸如占有移转、财物毁损等在物理或技术层面可以测评的事实后果。

再次，法律效果取决于效果意思而非法律规定，也即行为人自行决定行为的发生及内容，并承受其结果，法律的作用是通过设定成立要件和生效要件加以遴选和确认。正因为是行为人而非法律决定了法律效果，是行为人通过效果意思来实现自我负责，法律行为才是私法自治的工具，法律行为也因此起着相当于法律规范的作用。

在这些要点的限定下，法律行为的功能结构可简化为“效果意思法律效果”，这是一个法律人相当熟知且富有张力的公式，它既适用于意思表示，也适用于动产所有权抛弃等意思实现，在甄别某一具体行为是否为法律行为时，它应当是试金石。

（二）具体衡量

根据以上标准来分辨本文的分析对象，不难看出，它们均非法律行为。

首先，住所是自然人的外在标志之一，对债的履行等实体法问题和诉讼管辖等程序法事项均有意义。住所设立有法定和意定之分，前者不涉及行为人的意思，本文不予讨论。意定的住所设立基于行为人在特定处所久住的意思，这是其主观要件，内容仅到久住这个层次即可。换言之，住所设立意思指向的后果只是某处所是否是住所的事实状态，至于住所设立后的法律效力是什么，不在该意思的射程范围。既然住所设立意思不能产生法律行为意义上的法律效果，那么，它不是效果意思，住所设立也非法律行为。作为住所设立的反面形态，住所废止即行为人不再将某住所当作住所，这并不意味着缺乏住所设立意思就是住所废止，此时只表明住所未设立的状态，住所废止仍需要不再居住的主观意思，该意思指向住所废止的事实状态，不是效果意思，住所废止因此也不是法律行为。

其次，物的成分是物的重要问题之一，它上联物的特定原则，下接添附的构成要件，是界定物权归属的重要标准。这一点在物的重要成分上表现得尤其突出，即物的重要成分无独立性，必须与物的整体在法律上共命运，不能脱离物的整体成为独立的物权客体，当然也不能被单独处分。在判断某物是否为成分时，法律提供了排除性的主观标准，即为临时目的而附于不动产上的物，如建筑工地上的脚手架，不是该不动产的成分。这一目的以附于不动产上的物只是临时附着为内容，它决定了该物并非不动产成分这一事实，至于该物独立承载权利并被单独处分，并不属于此目的的意义范围。既然该目的只涉及权利客体，与权利变动无关，当然不是效果意思，物的表见成分认定也非法律行为。

从物是物的另一个重要问题，它独立于主物，但通常又随主物而移转，在这种关系中，它被定位成为特定的经济目的而供主物使用之物，如厂房中的机器、农场中的牲畜等。与上述临时目的相似，经济目的在此只是用以界定某物相对于他物，是否为从物这一事实，不直接涉及权利变动的法律效果，因此不是效果意思，从物的认定也非法律行为。

最后，无因管理是法定之债的发生机制，管理意思是其基本要件之一，从构成上看，即便某行为迈过未受委托也无法律授权而处理他人事务的门槛，也未必是无因管理，只有具备管理意思，才是真正的无因管理，否则，即为名为不真正无因管理实为不当得利或侵权行为的债。照此说来，管理意思决定了真正无因管理之债，看上去与效果意思相当，实则不然，因为管理意思旨在将管理他人事务所取得事实上的利益归于本人，至于本人是谁乃至是否实际存在均非所问，也不要求有使本人对管理人负担义务的内容，[5]61-63与效果意思有天壤之别。可以说，管理意思只是判断某行为是否是真正无因管理的要件之一，而并非无因管理之债的最终决定因素，相关债权债务关系与它无关。既然如此，管理意思不是效果意思，无因管理也非法律行为。

概括说来，以“效果意思法律效果”为标准，本文的分析对象均非法律行为，因为它们所包含的意思均不指向权利变动，不是效果意思，缺乏法律行为构造中的“效果意思”基础项； 此外，除了无因管理，其他几类行为的直接后果与权利变动无关，缺乏法律行为构造中的“法律效果”结果项； 而在无因管理，除了管理意思不是效果意思，它还不能决定管理人与本人之间的债的关系，这与法律行为中效果意思与法律效果之间的关系模式不符。

三、以准法律行为为标准的衡量

（一）厘定标准

法律行为与准法律行为同属民法基本概念，但两者相比，后者是少数派，可归于熟悉的陌生词行列，有必要对其特性加以概括。

首先，在表现形态上，准法律行为包括意思通知、观念通知与感情表示，前者意在将内心意思告知他人，如催告履行债务； 中者旨在让他人确知特定事实，如债权让与通知； 后者表露了内心情感，如配偶一方宽恕他方的通奸行为。无论何者，均为将内心意愿表达出来的表示行为，且行为人在表示时知其行为有某种法律意义，即有表示意思。[1]12与表示意思结合的表示行为构成了准法律行为的生命线，非表示行为即非准法律行为。这种形态与意思表示高度相似，但法律行为还有意思实现这种非表示行为的形态，这使得准法律行为与法律行为在形态上存有缺口。

其次，在内部构造上，意思表示与准法律行为都有行为意思和表示意思，但后者无效果意思，这是两者得以区分的关键点。据此，意思表示的法律效力需要经过意思表示内容以及客观法律秩序的许可两道门槛，而在准法律行为，无论行为人事实上有无发生特定法律后果的意思，其效力只要经过客观法律秩序许可即可。故而，尽管准法律行为是表示行为，但其后果既不取决于行为人的意愿，也不依赖于表示的内容，而是完全由法律加以规定。[1]11-12而且，除了清偿这一相当勉强的准法律行为，[6]306准法律行为的后果也非权利变动，只是为这种效果发生提供准备，如债务人在催告后的合理期限内仍不履行债务，构成履行迟延乃至拒绝履行，依法产生损害赔偿等法律效果，债务人逾期不履行的事实在此导致了法律效果，催告不过是引爆它的导火线而已。就此而言，尽管准法律行为在形态上与意思表示相似，但因为缺乏“效果意思法律效果”的构造，不能与意思表示混同。

再次，在存续基础上，准法律行为通常以既定的法律关系作为前提，这种关系相当宽泛，可以是诸如为催告、债权让与提供依托的债的关系，也可以是为宽恕提供基础的配偶关系或继承关系，这是界定准法律行为的重要标志。[7]23而且，正是这种基础决定了准法律行为的使命，它只是为该基础关系的落实提供服务，为其法律效果的发生提供诱因，自身却不能产生法律行为意义上的法律效果。

最后，在法律适用上，尽管准法律行为的后果由法律规定，但它是与表示意思相结合的表示行为，与意思表示的发生机制近似，意思自治的色彩比较明显，可以类推适用与法律行为相关的法律规范，如行为能力的规范、需受领的意思表示规范、意思表示的解释规范、意思表示瑕疵规范、规范等。[8]712-713

基于这些特性，不难看出，一个“准”字传神地表达出准法律行为与法律行为之间似是而非的微妙关系，它们也为本文分析对象的定性提供了标准。

（二）具体衡量

根据以上标准来衡量本文的分析对象，所得的答案全部为否定。

首先，住所设立和废止产生的是事实状态，仅从这一点看，它可跨入准法律行为，但这些事实状态是相应意思的产物，且不以既有的法律关系为存续基础，与准法律行为的内部构造和存续基础均不吻合。而且，在住所的设立，久住的意思只是存于人的主观认识之中的构造要素，无需对外表示，在有争议时，要积极地予以证明，并从客观事势判断其存在，[9]55-56故而，住所设立是无表示意思的非表示行为； 住所废止同样如此。既然它们均非表示行为，也就无从准用意思表示规范。综合上述，意定的住所设立和废止并非准法律行为。

其次，物的成分认定以及从物的认定均无基础关系，因此不属准法律行为。而且，在物的表见成分认定中，临时目的是“人看不见的意思标准”，[10]884显然无需表示，从物认定中的经济目的同样无需表示，就此而言，它们也非准法律行为。

最后，与上述行为一样，无因管理也非表示行为，即管理意思无需表示，不具备准法律行为的表现形态。从构造上说，作为引发债的关系的法定机制，无因管理的法律效果由法律规定，与管理意思无关，这符合准法律行为后果法定的构造，但无因管理的效果是债权发生，与准法律行为的后果并不相符。而且，无因管理创设了新的法律关系，不像准法律行为那样受既有法律关系的约束。再者，受非表示行为属性的制约，无因管理也无法准用法律行为规范，如管理意思错误只是导致真正无因管理不成立等。[11]8-9概括而言，无因管理不是准法律行为。

四、以事实行为为标准的衡量

（一）厘定标准

与法律行为和准法律行为一样，事实行为也是合法行为，但它们差异相当明显：（1）与法律行为相比，事实行为既没有效果意思也没有表示意思，行为产生的是诸如加工中的新物产生、占有取得中的对物实际管领等事实状态，基于此，法律再进一步评价其法律意义，如确定加工中新物的所有权、占有取得人取得占有物的所有权。（2）与准法律行为相比，事实行为没有表示意思，是所谓的实践行为而非表示行为，在有法律效果发生时，法律注重的是外在行为及其事实后果，行为人的内心意思对法律效果不起作用，无目的意思的事实行为固然如此，占有得丧也不例外，取得或丧失占有的意思对因占有行为发生的权利变动不生影响。一言以蔽之，事实行为是产生事实后果且法律效果法定的非表示行为。

（二）具体衡量

据此来看本文的对象，它们均符合事实行为的这一特性：（1）意定的住所设立要求居住行为和久住意思同时兼具，满足了这两个要件，即可确定住所，一旦该事实后果发生，与此相关的债的履行、诉讼管辖等有法律意义的效果完全由法律规定，与行为人的主观意愿无关，如在行为人实际搬入某处所居住且意欲长期居住后，即便其不想发生相关的法律后果而不去警局登记，法律后果也不会因此有障碍。[12]161-162既然久住意思不是效果意思也无需表示，且住所设立无需效果意思即可发生法定后果，它就是事实行为。住所废止理应同此。（2）在物的表见成分以及从物的认定中，无需表示的临时目的和经济目的对分别对应的事实状态起着决定作用，但对由此可能引发的法律效果无直接作用，故而，它们均为事实行为。（3）无因管理的管理意思既非效果意思也无需表示，债的发生由法律规定，故为事实行为。

本文的分析对象既然是事实行为，它们与其他事实行为一样，重心在实践行为和事实后果，没有这种客观基础，事实行为的定性即无所依托，如行为人只有使某物为从物的意思，而无使其供主物之用的行为和事实，该物即非从物。[13]166-167但它们显然不是无目的意思的事实行为，因为后者的构造要素不包括目的意思，它重在强调事实后果由行为引起，进而施加法律效果，至于行为人在实施具体行为时有无目的意思，法律并不关注。而在本文的分析对象中，意思要素在规范要件中有不可或缺的显著地位，与实践行为一起共同决定了事实后果的发生，如行为人在特定处所只有居住行为而无久住意思，行为后果是居所而非住所。[14]134 -135正因为目的意思在本文分析对象中是与实践行为分别并存的要素，且不以指向客观事实为唯一目的，而是有其独立的意义指向，从物认定中的经济目 的、无 因 管 理 中 的 管 理 意 思 等 均 为 明证，[2]110-111这使它们又不同于目的意思不独立的事实行为，因为后者的目的意思通常被是否对物实际管领的客观事实所涵括，且仅仅指向该客观事实。显然，本文分析对象与其他事实行为共享了事实行为的基本特性，但因其构成中存有独立的、突出的目的意思要素，使它们得以与其他事实行为相区分，也为它们被归为同一类事实行为提供了标识，本类行为即目的意思独立的事实行为。

正如前文所言，事实行为的基础在于实践行为，它为事实后果的发生提供了最根本的动力，目的意思独立的事实行为同样如此。但是，目的意思对行为乃至事实后果的配合与限定作用相当突出，不容忽视，这也是目的意思独立的事实行为在事实行为中自成一派的基点：（1）久住意思对居住行为的约束已如前述，住所废止同样如此，不再居住的行为只有得到放弃居住意思的配合，才能有相应的事实后果。（2）某物被附着于不动产的行为为物的表见成分认定提供了可能，它的现实化还需要行为人的临时目的，否则，该物即为不动产的真实成分，由于临时目的作用如此重要，以至于学理认为在表见成分认定中起决定作用的正是这一可被辨识的意思。[15]355（3）在从物认定中，某物被用以帮助他物发挥经济效用是基础，行为人有以其供主物使用的经济目的才是临门一脚，而且，该目的须有持续性，如果在使用过程中行为人转变为临时目的，则从物状态就此截止。[3]289（4）管理他人事务是无因管理的基本构成，管理意思在此基础上进一步限定了真正无因管理的范围。

目的意思的独立性使其证明成为必要，凡主张此类事实行为成立者均要证明目的意思的存在，从而形成证明负担。比如，某物附着于不动产通常说明它是不动产的成分，再加上附着状态时间较长，往往会被认为有长期附着目的，临时目的被用以打破这种常态，证明难度可想而知。又如，管理主观的他人事务，需要就管理人、本人的地位以及彼此关系等情形来证明管理意思，如在管理事务为购买物品时，本人表示希望购入该物品，判断其中有无管理意思，应根据必要情形，或管理人处于为本人谋利益的地位等来决定。[5]62不过，在其他情形，实践行为往往是目的意思的有力证明，如长期居住行为为久住意思提供了坚实基础，从某物供他物使用的行为中可推断经济目的的存在，管理客观的他人事务中管理意思极其明显。这说明实践行为为目的意思提供了基础平台，基于常识或习惯可从实践行为中提取出目的意思存续的证明，目的意思则为实践行为上升为事实行为提供了通道，两者间的配合和互动关系相当明显。

五、与相关行为规范的关联

目的意思独立的事实行为虽然自成一派，有自身独特的规律，但与其他行为并不完全绝缘，反而出于不同的功能考量会援及其他规范，显示了行为规范体系的适度弹性。从规范适用上看，准法律行为以法律行为规范为参照标准，法律行为规范可涵盖准法律行为，故目的意思独立的事实行为主要与其他两类事实行为以及法律行为产生规范关联。

（一）与其他事实行为规范的关联

目的意思独立的事实行为的客观基础是居住于某处所、供他物功能发挥而使用某物等实践行为，并不考虑行为人内心意愿的外在表现过程，这与无目的意思的事实行为意义等同。两者的不同之处在于，前类行为在构造上多了独立的目的意思。两相对比，可以说前类行为是在后类行为的基础上，外加意思要素等限制而产生的特别事实行为，住所设立就被视为事实行为与意思行为的结合体。[3]258在这种特殊与一般的关系中，只要无特别的规范，在判断目的意思独立的事实行为的客观基础时，应适用无目的意思的事实行为这种一般规范。

目的意思独立的事实行为与目的意思不独立的事实行为在形态上会发生重合，法律适用要根据具体的规范目的而定：（1）前类行为容括后类行为的，只宜适用前类行为规范，如住所设立或废止要有取得或丧失特定处所占有的外在行为，而占有得丧行为包含了不独立的目的意思，对于这种重合，在理解时应注意法律所特别外设的设立或废止住所的独立目的意思，与占有得丧意思相比，它不仅有独立性，且其内涵吸收合并了占有得丧意思，即在占有基础上的久住或放弃居住，占有得丧意思在此已经没有意义。正基于此，住所设立或废止才得以从占有得丧行为中脱颖而出，形成“无目的意思的事实行为（居住或不再居住)+ 独立目的意思”的架构，从而在法律适用时无需考虑占有得丧行为规范。（2）前类行为与后类行为交错的，可相互补充适用，如遗失物拾得属于占有得丧的特别行为，同时也构成无因管理，但在德国法系背景下，拾得导致所有权原始取得，法律特别规定了相应的权利义务关系，与无因管理多有不同，属于应优先适用的特别规范，无因管理的规范处于补充适用的地位。[16]131

若目的意思独立的事实行为由他人实施，在判断其效果归属时，应根据具体情况选择适用其他两类事实行为规范：（1）适用无目的意思的事实行为规范，如 A 代 B 在雨天为邻居 C 修补房屋，A 修补房屋是无目的意思的事实行为，该行为之所以在 B 与 C 之间产生无因管理之债，是因为 A 被视为 B 的辅助人，[7]214辅助人规范本来用于无目的意思的事实行为的效果归属，在此则能解决他人实施的无因管理效果归属问题。（2）适用目的意思不独立的事实行为规范，如在 A 未参与的情况下由 B 代为设立住所，未实际居住的 A 之所以能取得住所设立的后果，是通过类推适用占有辅助或占有媒介规范，把 B 将 A 的物品置入某处所的行为视为 A 占有居住该处所，从而为 A 设立住所扫清障碍。[7]211-212

（二）与法律行为规范的关联

由于法律行为与事实行为的反差过大，学理通常否定前者规范——如行为能力、、附条件、附期限等——对后者的适用。[17]193从大致情形来看，此言不差。但就目的意思独立的事实行为的具体情况而言，却不能绝对否定法律行为规范的适用空间。

首先，制度功能的重要性为援及法律行为规范提供了基础，这主要表现在住所设立。与事实行为通常不要求行为人有行为能力、只需有意思能力不同，住所设立人需有完全行为能力，向法律行为规范的这步靠拢，主要基于住所的重要功能，即作为生活关系中的重要空间，住所不仅涉及债的履行等私法事项，涉及诉讼管辖等程序事项，还涉及税收缴纳、救济金发放等公法事项，[18]41为慎重起见，设立人有完全行为能力就是必然选择。这一要求使法定规范的适用成为现实，即尽管在某处所长住的非完全行为能力人有久住意思，但没有法定人的久住意思予以补充，住所仍不设立； 尽管非完全行为能力人没有设立住所的意思，法定人也仍可为其设立住所。[9]56

其次，尽管目的意思独立的事实行为仍在事实行为范畴之中，但独立目的意思为它提供了自治契机，无该意思就无法完成事实行为，这一意思决定后果的结构与法律行为相似，从而为意定规范的适用提供了契机。以由他人代为设立住所为例，可通过类推适用规范来落实本人的久住意思，并与前述的占有辅助或占有媒介规范结合，使他人行为的后果归属于本人。[7]211 -212据此看来，也许私法自治不应局限于法律行为，还应拓展到有目的意思的事实行为。

最后，事实行为并不排除法律行为作为自己实现的手段，无因管理即可用法律行为作为管理行为，对此应适用法律行为规范。比如，购买建材来修补邻居房屋是无因管理，作为法律行为的购买是管理行为，为保障其法律效力，行为人需有完全行为能力； 而修补为事实行为，行为人只要有相应的管理事务能力即可。[9]59-60又如，在管理行为是法律行为，且由他人代为实施时，可类推适用规范来确定法律效果的归属。[7]214

六、结语

由于行为在民法中不仅是某种具体的行动举措，还是与自然事实相对的规范要件，对行为的探讨当然不能脱离承载它的具体规范，本文就是在这一基点上展开的。通过在行为特性对比基础上的定位分析，本文的分析对象被归为目的意思独立的事实行为，其最显著的特点就是实践行为必须在目的意思的配合下才能产生事实后果以及相应的法律效果，而该意思在规范要件中占有独立地位。基于这种定位，在判断构成要件是否完备时，必须考虑目的意思是否独立存在。

从规范对象来看，目的意思独立的事实行为相当基础和普遍，由此也增加了其地位的重要性。反观我国大陆民法的相应规定，漏缺比较明显，应予填补：（1）住所以户籍所在地的居住地为准，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所（《民法通则》第15 条）。这种法定的住所设立规范未给意定方式预留空间，对行为人意思的照料显得柔性不够，不适应当今社会人员流动频繁的现实，应予补足。此外，住所废止未被规范，也有补充的必要。（2）物的成分和物的表见成分均未被明确规范，鉴于它们在建筑、租赁等领域广泛存在，应予补足。（3）从物随主物转让是一项原则性规范（《物权法》第 115 条），但如何认定从物却无明文，应予补足。（4）无因管理是法有明文的法定之债，特别强调“为避免他人利益受损失进行管理或者服务”（《民法通则》第 93 条），在解释时应强化其中的管理意思，否则，就会使无因管理变性为无目的意思的事实行为，进而导致构成要素和适用范围的失当。

以上规范是目的意思独立的事实行为的主干，主要用以调整行为人自行实施行为的一般情形，但如何处理他人代为实施的行为，从这些规范中找不到答案，因此，它们并非自足的规范，只有与其他事实行为以及法律行为规范密切结合，才能形成完整的规范框架，这也是在对目的意思独立的事实行为进行定位分析时，注重它与其他行为规范关联的原因。正是在这种关联中，我们看到：（1）在规范要件的意义层面，目的意思独立的事实行为的独立性不容置疑，但就某具体行为而言，它可能不仅符合目的意思独立的事实行为的构成，也符合其他事实行为的构成，遗失物拾得即为适例。诸如此类的一身兼容数个规范要件的情形，说明尽管在说理时以特定行动举措来例证某类行为，但行为分类从根本上讲注重的是规范层面的差异，而非事实层面的不同。（2）因为目的意思的存在，导致目的意思独立的事实行为也属于的嫁接空间，即在他人代为实施的本类事实行为，目的意思可类推适用规范，从而为其后果归属于本人提供了通道。在此意义上，事实行为虽然与法律行为势不两立，但在规范运用上并不完全绝缘，无因管理中的管理行为可为法律行为也从另外方面说明了这一点。（3）事实行为通常要求行为人有认识能力即可，但住所设立要求行为人有完全行为能力，这意味着从事实行为的定性来推导行为人的能力要求。说事实行为与法律行为的差异之一是不要求行为人有完全行为能力，似乎并非正途，而应从制度功能出发，使行为人能力能够回应相应的功能需求。故而，不能将行为人是否应具备完全行为能力作为判断法律行为与事实行为的绝对区分点。

概括而言，对目的意思独立的事实行为的理解，应立足于法律规范层面，但不能脱离制度功能进行单纯的文义解释，也不能只将视角投向本类行为规范而不顾其他行为规范，只有将规范文义和制度功能、本类规范与其他规范结合起来，一方面在各自分离的基础上进行异同辨析，另一方面注重它们相互间的体系关联，才能恰当地定位行为归属范畴，才能围绕意欲的规制对象合理地选择和布局相关的法律规范，进而促进法律的准确适用。

注释:

[1]Luebbert. Hilfspersonen bei Realakten[M]. Jena 1933．

[2]Flume. Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts，Bd． II: Das Rechtgeschaeft[M]. 4． Aufl． ，Berlin u． a． 1992．

[3]Koehler. BGB Allgemeiner Teil，33[M]. Aufl． ，Muenchen 2009．

[4]Von Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts，Bd． II: Die rechtserherblichen Tatsachen，insbesondere das Rechtsgeschaeft，1[M]. Haelfte，Berlin 1957．

[5]史尚宽． 债法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2000．

[6]陈自强． 民法讲义 II 契约之内容与消灭[M]． 北京: 法律出版社，2004．

[7]Siedler. Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht[M]. Hamburg 1999．

[8][德]卡尔拉伦茨． 德国民法通论( 下册) [M]． 王晓晔，等译． 北京: 法律出版社，2003．

[9]Von Becker. Die Rechtshandlungen: Das Erfordernis der Geschaeftsfaehigkeit und die Moeglichkeit der Stellvertretung bei ihen

[M]. Muenchen 1936．

[10][德]迪特尔梅迪库斯． 德国民法总论[M]． 邵建东，译． 北京: 法律出版社，2000．

[11][日]我妻荣． 债权各论( 下卷一) [M]． 冷罗生，等译． 北京: 中国法制出版社，2008．

[12][德]卡尔拉伦茨． 德国民法通论( 上册) [M]． 王晓晔，等译． 北京: 法律出版社，2003．

[13]． 中国民法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社． 1997．

[14]史尚宽． 民法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2000．

[15]Brox. Allgemeiner Teil des BGB，24[M]． Aufl． ，Koeln u． a． 2000．

[16]史尚宽． 物权法论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2000．

第9篇

一、 非法证据排除规则概述

1.非法证据的含义

“非法证据”为：“‘合法证据’的对称，因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料”。在我国，“非法证据”是一个法学移植概念，在美国，“非法证据”的含义是通过对非法取证行为的限制而于其他类型证据相区别的。“‘非法’二字其实是‘非法取得’四个字的简称，指不用合法的方式取得的证据，通常指在取证过程中违反了被告人的合法权利而取得的证据。”

2.非法证据排除规则的含义

非法证据排除规则是指依法享有调查取证权的法律实施官员违反法律规定，侵犯被取证人合法权利所收集的证据在刑事程序中应予以排除，不能作为对被告人不利的证据也可用作不利于被告人的证据。

3.非法证据排除规则的价值

非法证据排除规则的价值是其得以建立、正常及高效运行的关键，同时也是人们评判其是否具有正当性的标准。该规则得以存在的价值基础主要体现为以下三个方面：（1）保障人权。非法证据排除规则的确立，否定了非法证据的证据能力，在一定程度上遏制了违法侦查行为的发生，使被取证人的人权保障有了法律的保证。(2)限制公共权力的滥用。在刑事诉讼的侦查程序中，侦查人员行使权力调查取证，容易发生侵犯公民权利的现象。将违法取得的证据予以排除，可以有效地制约侦查权，防止其不当行使对被取证人的权利和自由造成损害或者威胁。(3)维护司法公正。非法证据排除规则排除掉的是侦查人员违法行为获得的证据，侦查人员应当通过法律允许的方式搜集其他有罪证据。这样既不会让犯罪分子逍遥法外，又不会因排除非法证据对实体公正造成威胁，有利于司法公正的实现。

二、我国确立非法证据排除规则的问题

在我国，完整意义上的非法证据排除规则还没建立起来，存在着种种的不足，如缺少非法证据排除制度的前提条件。改革开放以来，我国的法制建设取得了举世瞩目的成绩，从观念到制度都有比较显著的进步。但是，我国没有依法治理念的核心“控权”为原则确立起具体的证据收集制度。实践中，证据收集基本上都由侦控机关自行决定，侦查程序一般都不公开，无相关的制约和监督。这体现了侧重实体真实的价值追求，程序法的地位还远低于实体法，“程序工具主义”的观念仍然相当盛行，刑事诉讼法被看作是实施刑法的工具，程序法的独立价值没有得到普遍的认可。而非法证据排除规则的意图是在于维护正当程序，这与我国追求客观真实的证明标准是相冲突的，这是我国立法至今仍未确立该规则的重要原因。我国的刑事司法体制有三个明显特点:一、按照我国宪法的规定，我国的法院必须服从政治组织的领导，政治组织可以通过控制公检法机关的人事和财政来干预其职权活动。二、在我国刑事诉讼法上，公、检、法三机关之间参与刑事诉讼的原则是“分工负责、互相配合、互相制约”。这一原则通过对公、检、法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业”式的刑事诉讼构造。在实践中，法院的地位并不比公安局高，大部分案件实际上就是按照公安局的意见进行处理。三、宪法不能直接为诉讼当事人提供保护，也不能直接成为法院裁判刑事案件的依据，宪法中关于基本人权的规定，对于现实的刑事司法过程基本没有实质性的影响。这种司法体制运行的结果是，整个诉讼过程在一定程度上成为公、检、法三机关共同对付犯罪嫌疑人、被告人的过程，法院既没有权力介入侦查程序和程序，也无权事后对侦查行为和追诉行为的合法性进行审查。因此，非法证据排除规则与现行司法体制是有一定冲突的，确认非法证据排除规则，必然要求对现行体制进行改革。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对我国刑事诉讼证据制度有重要创新。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，不仅规定了刑事诉讼证据的基本原则，细化了死刑案件的证明标准，还进一步严格规范了对各类证据的收集、审查判断和运用。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。但是，也存在着诸多遗憾。主要有以下几点：