时间：2023-07-06 16:28:32
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一
“国家档案馆”这一名词，大约最早见于1987年颁布的《档案法》，该法19条规定“国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满30年向社会开放。”但这一时期的“国家档案馆”似乎还不是一个具有特定含义的名词，在1990年颁布的《档案法实施办法》中又有如下表述：“各级各类档案馆保管的档案，应当按照《档案法》的规定，分期分批向社会开放。”显然，从这一条文看，“国家档案馆”和“各级各类档案馆”还没有明显的区分。
将“国家档案馆”和“各级各类档案馆”作为两个不同的概念区分使用的，是1999年修订颁发的《档案法实施办法》，在这一法规中，不仅出现了“各级国家档案馆”、“中央和地方各级国家档案馆”等新的表述，而且在其11条，明确地将“国家档案馆”与“经批准成立的其他各类档案馆”作了区分。从而使“国家档案馆”这一名词具有了特定的含义。但，这一名词的内涵和范围，《档案法实施办法》没有更进一步地说明。
二
在我国，“国家档案馆”和“国家图书馆”的概念不可类比，国家图书馆只有一个，而“中央和地方各级国家档案馆”却有几千所。另外，我国的“国家档案馆”和国外也不相同，国外的国家档案馆通常是指管理中央政府档案的档案馆。而在我国中央和地方均设有国家档案馆，应该说，“国家档案馆”的称谓在我国是一个极具特色的概念。因而，对这一概念做一个基本的界定是必要的。
本文认为，“国家档案馆”应该具有三个特征，或者说具备以下三个条件的档案馆才能称之为国家档案馆。
其一，文化性。我国《档案法》规定，档案馆是：“集中管理档案的文化事业单位。”这是对档案馆文化性的法律表述。需要说明的是，档案馆的文化性，是共性，也就是说，无论是“国家档案馆”，还是“其他各类档案馆”均具有这一属性。
其二，公共性。国外政府的档案馆，一般称之为公共档案馆，之所以称为“公共档案馆”，大致有三点原因：一是因为这些档案馆的馆藏档案主要是由政府在履行职责、管理和处置公共事务的活动中形成的，属公共财产；二是因为这些档案馆财产及活动经费来源于公众的税款，三是因为这些档案馆无差别地向社会公众提供利用。在上述三个方面，我国的“国家档案馆”和国外的“公共档案馆”没有本质的不同。我国政府的职能定位于：“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”，也均是公共事务。政府所形成的档案也都可以看作是公共档案。国家档案馆的经费同样也是来源于国家财政。所不同的是，我国的“国家档案馆”除管理各级政府档案的同时，也在管理各级党委的档案，各级党委形成的档案是否可以看作是“公共档案”，尚待商榷。另外，在档案开放的程度上，我国的国家档案馆和国外相比还有较大的差距。如果说我国的“国家档案馆”就是“公共档案馆”，可能多少还有些勉强，但说“国家档案馆”具有公共性，则是不争的事实。
其三，行政性。所谓的“行政”，通常是指执行和管理活动。行政分为国家行政和社会组织内部的行政。说国家档案馆具有行政性，是指国家档案馆收集、管理、开放档案的行为，属于国家行政而不是一个社会组织内部的管理活动，是凭借国家权力管理公共事务的行为。国家档案馆的行政性主要表现为以下三个方面。一是国家机关所形成的档案是社会的公共财产，档案馆管理公共财产的行为属于国家的行政行为。二是因为国家档案馆收集、管理和开放档案的权力来源于国家法律法规的相关规定，行使的是国家行政职权。三是因为国家档案馆除了履行管理及提供利用档案的职能之外，《档案法》及《档案法实施办法》第22条中关于“经档案馆同意”的表述，实际赋予各级国家档案馆部分行政许可权。在《各级国家档案馆开放档案办法》第8条，尽管其中“责令赔偿损失”的表述不当，但也认同了国家档案馆的行政处罚权。也就是说，国家档案馆由于实际工作的需要，行使了部分国家档案行政管理机关的职权。
国家档案馆之所以被冠以“国家”二字，并不是因为国家档案馆是“国有”的或者是“国营”的，而是因为国家档案馆是代表国家从事档案的管理活动，是国家行为。
关于政府档案馆的行政性，大约国内外的档案馆是相同的。法国国立档案学院教授亨利・鲍蒂埃将档案馆定义为：“一个具有一定行政管理职能的学术性组织。”这也是对档案馆行政属性的肯定。
三
依据上述标准，在我国各级各类的档案馆中，所谓的“国家档案馆”，大致包括以下范围。
中央和县级以上政府的档案馆，也就是我们常说的综合档案馆，国务院各行政管理部门的档案馆，包括外交部档案馆等均属国家档案馆。
在专业档案馆中，城建档案馆属于国家档案馆。城建档案馆隶属于政府规划部门，是行政机关的下属机构，具有一定的行政属性。所藏档案，主要是城市规划档案、城市建设和房地产管理档案、公共工程竣工档案等，均是政府在从事特定的公共事务管理活动中所形成的，可以看作是公共档案，具有公共属性。因而可以认为，城建档案馆基本符合国家档案馆的条件。
军队档案馆从道理上讲，应该属于国家档案馆。因为“军务”即“公务”，军队的所有活动都和社会公众的安全相关，其所存档案具有公共属性。但军队档案馆显然不是国家机构，也不具有行政属性。是否可以看作是代表国家管理档案，有待法律法规进一步明确。
企业档案馆，包括国务院直属企业的档案馆，大学及各类学校的档案馆，事业单位的档案馆，无论这些企事业单位和学校是国家投资兴办的，还是合资、合营的，以及私人独资的、股份制的，都不是国家档案馆。因为这些档案馆没有行政属性和公共属性。当然，目前少量存在的私人档案馆也不是国家档案馆。
四
明确“国家档案馆”的含义，并不是一个文字游戏，因为国家档案馆和其他各类档案馆在法律上应该具有不同的地位。这是目前尚没有引起大家注意的一个比较重要的问题。国家档案馆在履行法定职责的活动中，是受行政法规调整的行政法主体。而非国家档案馆，虽然其职能活动也受到行政法规的规范，但在社会活动中主要受民法的调整，是民事主体。
具体讲，在内部的档案管理活动中，虽然两类档案馆工作内容基本相同，但国家档案馆的行为属于国家行政，其权力来源于法律法规的规定；而非国家档案馆同样的工作却属于社会组织内部的管理活动，其权力来源于单位首长、董事会等的授权，在性质上是不相同的。
在对外活动中，公民利用国家档案馆的公共档案是法定的权力，国家档案馆拒绝开放档案、拒绝公民利用的档案，都是对公民的知情权的侵犯，构成行政侵权责任。公民可以提起行政复议和行政诉讼，由法院裁决国家档案馆或县以上政府的档案行政管理部门作为或者不作为。公民在利用档案中损毁、丢失档案或者擅自公布档案等，不是违约，而是违法。依照《档案法》的规定，国家档案行政管理部门可以直接予以行政处罚。同样，国家档案馆因失职造成公民个人损失的，适用国家赔偿而不是民事赔偿。
关键词：国有资产信托 国有资产信托合同 合同登记备案制度
在现代社会中，财富证券化、财产金融化的趋势日益显著，以财产管理为目的的信托逐渐取代作为财富传承手段的信托，有偿性和商业性成为现代信托的重要特征，机构受托人大量出现，这些都迫使着英美法系学者开始重新检讨单纯作为财产法上制度的信托的理论基础。传统信托法强调受益人衡平法上的救济，其实质只是对受托人不当行为的消极防范，属于事后的救济措施，而现代信托法则更多地立足于事前的预防性措施安排，并以此为基础确立了受托人严格的忠实和谨慎义务，信托合同制度在现代信托中的作用显然不可小觑。本文从国有资产信托合同的性质入手，在分析无效国有资产信托合同以及国有资产信托合同的法律适用等问题的基础上，重点就建立国有资产信托合同登记备案制度进行深入探讨。
一、国有资产信托合同是国家调控经济的重要手段之一
在过去很长的时间里，信托作为转让和持有不动产所有权的一种手段，主要为财产转让法的分支，这一时期的信托表现为转让型的信托。从17世纪晚期至20世纪初期，产生早期转让型信托的对不动产转让的限制逐渐消失，尽管不再需要规避封建的限制和负担，信托却并未因此而失去存在的意义，信托因其已转换功能而仍得以存在，它已成为持有金融性财产的管理设计，现代信托即管理型的信托是对家庭不动产作为财富绝对重要形式的根本转变的回应。[01]英美法系国家将信托作为财产法上的制度的同时否定了信托的合同性质，这使得受托人对受益人的义务性质、委托人在信托中的地位不能很好地获得说明。大陆法系中继受信托的国家则将信托法律关系构建于合同基础之上，但仍缺乏足够的理论基础来支撑这一复杂的制度体系。
在国有资产信托中，信托合同是委托人和受托人意定行为的结果，表面上看其具备民事合同的平等协商、等价有偿、诚实信用等基本特征，而实际上它并不是一种纯粹的民事合同。国家作为国有资产信托合同的委托人，在签订该类合同的过程中，其主体身份可能表现为某个国有企业或者其他公有制的经济组织，有关的实体权利义务应不受任何国家机关的直接干预，但是，"在社会主义市场经济的条件下，典型的交易及投资经营主体并非个人或私人企业，国家的经济职能也超过了当代资本主义的经济国家，试图在此条件下构建以国家基本不干预经济和社会为本质特征的市民社会，实为匪夷所思的事。"[02]国有资产信托合同中渗透了国家意志，这时的合同已从契约自由的本质变成为国家进行个别性调整的一种手段和方式，与国家对经济活动的直接参与和控制联系在了一起。正因为如此，该类合同还应遵循平衡协调、责权利效相统一以及公开公正等经济法原则，换言之，从信托合同到国有资产信托合同，也就意味着在法律调整上从民商法到经济法的跨越。经济法正是经济国家的衍生物，它是调整国家干预和参与经济活动、直接体现国家意志的经济关系的法。正如金泽良雄所言，经济法的出现是资本主义趋于成熟以及国家与市民社会趋于一致的结果。[03]笔者认为，国有资产信托合同在性质上属于经济合同，具有经济性、政策性、国家主导性以及综合性的特征。[04]政府是宏观经济的管理者和整个经济生活的协调人，政府在进行宏观调控的过程中，需要使用经济合同作为调控的法律手段。[05]一些学者否认经济合同的存在，固执地坚持"非民事即行政"的思维定式，这看起来时髦，实际上只会助长政府任意以行政手段处理契约问题，从而导致理论和实践的谬误。其实，在法律调整上，行政法难以顾及它所调整的经济关系所蕴含的市场机制和财产内容，民法对含有公权力的经济关系则无能为力。从国家制定实施产业政策、就经济发展和经济活动与企业达成协议[06]，到通过反垄断、反不正当竞争、保护消费者、对企业和市场实行监管以维护社会经济秩序，乃至设立企业充当股东、订立合同参与各种交易，其道德和法律上的合理性已越来越不容质疑。笔者坚信，经济合同是客观存在的法律现象，国有资产信托合同所具备的经济合同性质决定了单纯依靠现行《合同法》以及《信托法》来调整是不够的，经济法以维护整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，其对经济合同的法律调整是必要的，也是其他任何法律部门所不能替代的。
二、无效国有资产信托合同与国有资产信托合同的法律适用
按照《信托法》的规定，下列国有资产信托合同无效：（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的；（2）信托财产不能确定的；（3）委托人以非法财产或者以信托法规定不得设立信托的财产设立信托的；（4）专以诉讼或者讨债为目的设立信托的；（5）受益人或者受益人范围不能确定的；（6）法律、行政法规规定的其他无效信托。可见，从信托行为生效的三大确定性原则以及合法性原则出发，信托目的、信托财产以及信托受益人是判断无效信托的三大要素，无效信托虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规的规定而被确认为无效，从而对信托当事人不产生法律效力，达不到当事人预期的法律后果。无效信托之所以无效，是因为其内容违反了法律、行政法规的具体规定，在内容上不符合国家意志，与国家法律、行政法规的规定直接相悖。国有资产信托合同一旦被确认为无效，即产生溯及力，使信托从成立时起即不具有法律拘束力，当事人没有义务履行其具体内容。由于无效信托具有实质上的违法性，因此，无须经当事人主张，法院或仲裁机构即可以主动予以审查并认定该信托无效。在未被法院或者仲裁机构确认前，信托当事人不得单方主张信托无效，因无效而给信托对方当事人造成的损失，过错方应承担相应的损害赔偿责任。
就信托合同的法律适用而言，《信托法》应属于特别法而《合同法》则归于一般法，前者没有规定的事项应适用后者的规定。然而笔者认为，这样的推理对于国有资产信托合同来说却并不完全正确。我国《合同法》规定的有名合同中并没有信托合同，信托合同一词实际出现在《信托法》中。笔者认为，国有资产信托合同与《合同法》的民商法性质并不能完全融合，在国有资产信托中，受托人的权利来源于国家的意志，国家对国有资产信托的设立、变更和终止发挥着举足轻重的作用。经济效益和社会效益的统一是国有资产信托合同的基本出发点和终极目的，在国有资产信托合同的权义安排中，必须建立确保各种公有主体角色不易错位的内在机制，在权利、权力、利益、效益、责任的交织中，实现经济自由与经济秩序的统一、社会效益和个别经济效益的统一、经济民主和经济集中的统一、国家调控与市场资源配置的统一。为此，国有资产信托合同在法律适用上，除了《信托法》和《合同法》外，还应适用国有资产管理的相关法律、法规，建立相应的信托合同登记备案制度。只有这样，才能加强对国有资产信托的监督管理，真正发挥国有资产信托的功能作用，实现国有资产形态转换的最终目的。
三、国有资产信托合同的登记备案制度
目前，我国尚缺乏与《信托法》规定相配套的国有资产信托合同管理规定，这样，建立国有资产信托合同的登记备案制度便具有重要意义。虽然我国《信托法》第10条规定了信托登记制度，即通过一定的方式将对有关财产已设立信托的事实向社会予以公布，但信托登记只是针对特定的财产，一般只限于法律、行政法规规定应当办理登记手续的财产，就国有资产信托而言，除应遵守《信托法》第10条的规定外，还应当按照信托合同登记备案制度建立合同履行档案，以方便对国有资产进行管理的检查和监督。
（一）完善信托登记制度不等于建立国有资产信托合同登记备案制度
信托登记在日本、韩国以及我国台湾地区的《信托法》中又被称为信托公示。我国《信托法》第10条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。在信托制度框架下的信托财产登记制度，包括登记程序、登记内容、登记主体、受理主体以及登记费用等相关规定，完全处于缺失状态。一些学者认为，我国《信托法》关于信托登记的规定显得过于简单和含糊，有关登记的范围、如何登记、由谁登记等事项一概不清，如不加以解释和明确，实务上根本无法操作，同时提出了完善信托登记制度的诸多措施。[07]表现在：首先，要明确登记手续的性质与范围。《信托法》规定的作为进行信托登记前提的登记手续，应当仅限于作为财产权取得、变更要件的登记。换言之，只有那些需要登记才能发生财产权转移效力的财产，主要是不动产包括房屋和土地使用权，才需要进行信托登记。就登记手续的范围而言，主要是指包不包括注册在内？我国法律对于特定财产权的取得和变动不仅建立了登记制度，还建立了注册制度，其法律意义与发生相同效力的登记制度并无不同，因此，《信托法》规定的作为信托登记前提的登记手续在理解和解释上应当包括注册在内，也即以需要注册才能发生财产权转移效力的财产设立信托，也应当办理信托登记。第二，信托登记的范围。依据上文对登记手续的理解，需要进行信托登记的财产应当是其财产权转移依法应以登记或注册为要件的财产，主要包括房屋、土地使用权、车辆、飞机、船舶、专利权、商标权等。对于上述财产，实务上应尽量进行信托登记，以防信托不发生效力。第三，信托登记的主体。信托登记主体包括登记申请人和登记机构。我国《信托法》没有任何规定，其他法律、法规也没有规定。在信托登记具体操作规则没有出台之前，建议实务上按如下方法办理：由受托人作为登记中请人（必要时，可以由委托人和受托人共同申请）向财产权转移登记与注册机构办理信托登记，如果该机构不同意办理，可向公证机构进行公证，以尽可能取得信托登记的抗辩理由。第四，信托登记的程序与内容。如果财产权转移登记（注册）机构同意进行信托登记，与设立信托有关的财产权转移登记与信托登记，是按一个程序合并进行，还是按两个程序分开进行，为提升效率，降低成本，完全可以合为一个程序进行，信托登记的主要事项应当包括：信托当事人的情况、信托财产情况、信托主要条款等。
笔者虽然赞同这一观点，但由于我国信托登记制度涉及到了信托的效力，故笔者认为，在既有法律框架内进行信托操作，必须慎重处理有关信托登记的一些问题。完善信托登记制度毕竟不能代替建立国有资产信托合同登记备案制度，二者的功能、登记对象、登记机构、登记方法以及程序、效力等并不相同。信托登记的目的主要在于保护信托关系人之外的第三人的利益，这是基于信托财产的独立性所决定的。通过信托登记，明确了信托财产的独立状态，并向社会公开了信托事实，不仅有利于保护第三人的利益，而且有利于国家对信托业的监督和管理。日本、韩国以及我国台湾地区的《信托法》规定，未依法进行信托登记的，不得以其信托对抗第三人，即信托当事人不得对第三人主张其信托关系的存在，以此确保信托财产的安全。在我国，信托登记是信托生效的要件之一，这样一方面严格了国家对信托登记的管理，另一方面防止产生不必要的纠纷。就国有资产信托而言，信托登记制度类似于企业国有资产产权登记制度，属于国有资产基础管理制度之一，其主要功能在于两个方面，一是公示国有资产信托财产权的设立、移转和变更情况[08]，二是确定国有资产的数量和状况[09]。与信托登记制度不同的是，国有资产信托合同登记备案制度的功能则在于对国有资产信托合同的动态管理和监督，登记机关对国有资产信托合同的设立、变更和终止实行全过程的形式跟踪检查，其对国有资产信托中的不法行为以及不当行为有权提出处理建议，这种登记备案作为形式要件，是国有资产信托合同的必要生效要件之一，既属于对国有资产信托合同的一种管理措施，也是强化对国有资产信托的法律规制和监管的一种直接表现。
（二）国有资产信托合同登记备案制度的构建
国有资产信托合同登记备案制度类似于我国过去的经济合同鉴证制度[10] ，但又与之不同。过去的经济合同鉴证实行自愿原则，国家另有规定者除外；而国有资产信托合同登记备案制度则实行强制原则，凡以国有资产设立的信托其合同均必须登记备案。笔者认为，国有资产信托合同登记备案制度应明确登记备案的具体机关及其相应的检查、监督权力。[11]作为国家对国有资产信托合同进行监督检查的法律手段，其基本要素应包括以下四个方面：
第一，登记机构。国有资产信托合同的登记备案应按照统一政策、分级管理的原则，由各级国有资产监管机构即国有资产监督管理委员会的有关部门按照国有资产产权归属关系负责组织实施。
第二，登记的内容。登记机构应将国有资产信托合同副本与原本对照检查无误后将副本一份留档，并做好备案登记。登记的事项包括：（1）合同当事人的姓名或名称、住所；（2）合同标的；（3）信托目的；（4）合同期限；（5）合同签定、变更和终止时间。
第三，登记的程序。登记备案由申请、受理、登记备案和通知四道程序组成。申请时，国有资产信托合同当事人（包括委托人和受托人）应提交下列文件：（1）国有资产信托合同正本和副本；（2）营业执照正本或副本；（3）签订合同的法定代表人或委托人身份证明书；（4）其他有关证明材料。受理后，经审查无误应进行登记备案，并将结果书面通知合同当事人。
第四，登记的效力。国有资产信托合同登记采取强制登记原则，而且登记备案是国有资产信托合同生效的形式要件。未经登记的国有资产信托合同，并不产生法律拘束力。
注释：
[01] 张天民著，《失去衡平法的信托--信托观念的扩张与中国〈信托法〉的机遇和挑战》，411页，中信出版社，2004年3月第1版。
[02] 史际春、陈岳琴，"论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越"，载于《首都师范大学学报》（社会科学版），2001年第5期（总第142期）。
[03] （日）金泽良雄著，满达人译，《经济法概论》，31页，甘肃人民出版社，1985年5月第1版。
[04] 有关经济合同的概念和特征等参见史际春、邓峰的"合同的异化与异化的合同--关于经济合同的重新定位"一文，载于《法学研究》，第19卷第3期（总第110期）。
[05] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和经济法综合调整的反映"，载于《法学家》，1999年第3期。
[06] 如新加坡政府与两家电信公司新电信和星和公司达成协议，给予其约19亿新元的赔偿，以补偿它们因电信市场提前两年开放而蒙受的损失，星和公司则承诺进行电信基础设施的建设。参见"新加坡政府巨额赔偿两电信公司"，载于《人民日报》，2000年9月11日，电子版。
[07] 参见"法制完善四大难题破解路径"，载于《中国证券报》，2004年10月28日。
[08] 王利明著，《民商法研究》第5辑，230-235页，法律出版社，2001年12月第1版。
[09] 参见陈景艳、刘国良主编，《国有资产管理必读》，47页，社会科学文献出版社，1997年12月第1版。
[关键词]： 行政不作为 构成要件 法律规制
一、行政不作为的基本理论
（一）行政不作为的概念
我国现行法律对行政不作为的地位缺乏明确、统一的规定。行政诉讼法和行政复议法只是在有关条文中规定了某些行政不作为的具体表现形态。但是，立法上的模糊并不意味着理论研究的滞后。事实上，伴随着行政不作为理论研究与立法活动、司法实践之间的互动，行政不作为理论的研究也日益完善和充实。
从理论层面上说，当前中国行政法学界对行政不作为的界定有十几种观点之多，可谓是仁者见仁，智者见智。有学者认为，行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行拥有的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式；[1]有学者认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态；[2]也有学者认为，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为。[3]学者们从不同的角度出发，对行政不作为下了不同的定义，或从法定职责出发，或从内容、程序或行为形式上的作为义务出发，或以特定的法律义务为标准界定行政不作为等。总之，这些观点从不同角度出发，都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。
基于上述分析，笔者认为应当将“行政不作为”界定为：行政主体以不作为的方式不履行法定的程序上的行政作为义务的违法状态。依此定义，“行政不作为”具有以下特征：
第一，行政不作为以行政主体负有法定的程序上的行政作为义务为前提。行政主体的行政作为义务必须满足两个方面的要求：一是该义务是作为义务，即行政主体在法律上被期待为一定的行为；二是该作为义务是行政法上的义务，即行政主体在实施行政管理活动中基于行政法律规范的规定所承担的义务。
第二，行政不作为是行政主体以不作为的方式不履行程序上的作为义务。行政主体不履行作为义务，既可以通过不作为的方式实现，即不做法律所期待的行为，也可以通过作为的方式实现，即实施了违反法定程序的行政行为。对于后者，应以作为行为违法来认定。
第三，行政主体没有履行的作为义务是指程序上的作为义务。如果行政主体已履行了法定的程序义务，依照法定程序采取了一定的行动或做出了一定的处分、命令，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地认定事实、错误地适用法律法规等，也不能认为是行政不作为，而应以作为行为违法来认定。
第四，行政不作为是基于法律规范的规定对行政主体的不作为状态予以否定性的评价，具有违法的性质。行政不作为与行政机关的不作为状态不是同一概念，因为后者只是对事实的一种客观描述，不具有法律评价的意义。
（二）行政不作为的构成要件
所谓行政不作为的构成要件，就是构成行政不作为的行政违法行为所必需具备的主客观条件，是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。行政不作为的构成应包括两个层次的要件：一是行政行为成立的要件；二是相对于行政作为而言的特殊要件。在此要探讨和分析的是行政不作为的特殊要件。[4]笔者认为，行政不作为的构成要件有四个：即行政不作为的主体、客体、客观方面和主观方面。
1、行政不作为的主体
行政不作为是对行政主体的不作为状态的否定性评价，因此行政不作为的主体只能是行政主体。行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。[5]行政主体并不限于行政机关，在有法律、法规授权的情况下，非行政机关的其他组织也可以具有行政主体的身份，成为行政权力的行使者和行政活动的实施者。尤其是现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多行政管理活动授权于非行政机关的社会组织实施，这些组织因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。
2、行政不作为的客体
行政不作为的客体是指行政主体的行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益。考虑到行政主体的一般职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、保障和促进经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保护和改善人类生活环境与生态环境，[6]行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。
3、行政不作为的客观方面
即行政主体以不作为的方式，在法定期限或者合理期限内不履行法定的程序上的行政作为义务，侵害了为行政法所保护的利益。笔者认为，行政不作为应当包含三个方面的内容：一是行政主体负有法定的程序上的行政作为义务，即行政主体在行政管理活动中，基于特定的事实和条件而承担的在程序上为一定行政行为的具体法律义务；二是行政主体以不作为的方式没有履行法定的程序上的行政作为义务，即在法定期限或者合理期限内，行政主体没有实施任何行为或虽然实施了一定的行为但没有实施法律所期待的最终行为。三是行政主体的不作为状态侵害了为行政法所保护的利益。此外，依循当今流行之社会法治国家理念，建立和维持良好的社会秩序有赖于国家的积极有为。
4、行政不作为的主观方面
行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致实际上对作为义务的消极违反。这和因客观原因造成的“不能为”有所区别。不能为虽也以一种不作为的表象存在，但由于其不能引起法律关系的产生、变更或消灭，也即没有法律上的意义，故没有在法学上研究的必要，因此不属于行政不作为这一法学术语的涵盖范围。
二、规制行政不作为的实体性措施
对于行政不作为，相对人虽然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政赔偿等方式予以纠正或弥补，但是这些毕竟都是事后的补救措施，从而导致行政效率降低、行政资源被浪费，而且对政府形象的破坏。因此，从制度层面上探讨如何从源头上控制行政不作为，从而减少行政不作为的发生，才是治本之策。
（一）构建完善的行政组织法
完善而科学的行政组织法的构建包括三个方面的内容：一是行政权界定科学，在界定行政权的范围时需遵守这样一个原则：行政权的范围要和一国现时的社会状况相符合；二是行政机关配置科学、职责明确。从这个角度业说，我国应对机构设置予以重新论证，力争使其达到最优组合，从而避免因机构职责不清造成的行政不作为；三是加强对法律、法规授权组织的监督。在我国，除了行政机关外，还包括一些法律、法规授权组织，如公立学校等。这些组织虽具有一定的行政职能，但不是行政机关，因此对其行为方式、程序等的要求和监督长期以来未被重视。因此对这类组织具有行政性质的行为，也要和行政机关有同样的要求，首先行使职权的过程要遵守行政程序的要求，以达到公开、透明、公正的目的。
（二）完善公务员制度
“组织是人群行为”的概念是美国政治学的一个新学派（行为主义）提出来的。组织不仅是一个结构，使组织发挥作用的归根结底是人，而不是结构。[7]因此保持公务员的勤政高效无疑是控制行政不作为的抽薪之策。公务员制度完善包括以下几个方面：
1、考选制。即非领导职务公务员在录用时实行“凡进必考”制，少数职位、人员可以例外，但有严格法定条件加以限制。这一点已经得到了《公务员法》的肯定和认可。但是，从实际情况来看，考选制尚需进一步完善。比如，在考试成绩上应注重笔试，尽量减少人为因素，等这一制度渐趋成熟后，再逐步扩大面试比重。再如，要加强对考试的监督，并应建立不服考试处理决定的申诉制度。[8]
2、考核制。即对公务员从德、能、勤、绩诸方面加以评价和督促。行政管理工作的多样性，使对公务员的考核难以形成统一的标准。这需要行政机关针对本部门的工作特点在实践中积极探索适合本部门的考核机制。例如实行工作量化制，将可以量化的工作尽量量化到人，这样不仅功过分明，便于考核，而且在行政机关内部打破大锅饭，促使公务员履行自己的职责。
3、培训考试制。公务员队伍中行政能力不足问题较为严重，除了故意行政不作为外，还有大量因公务员知识、业务能力为足等而产生的过失行政不作为。这是长期以来只强调工作而忽视对公务员的培训和考试所致。所以，有必要增加对公务员的培训要求，并形成有约束力的制度。
4、激励与惩戒并举。对于公务员怠于履行职务的行为，要严格责任追究，即加大行政不作为的代价。同时，重视激励的作用。在行政机关日常工作中应注意及时行政及时奖励。
5、首长问责制。根据我国宪法，我国行政机关实行的是首长负责制。首长负责制意味着一个行政机关的首长要承担和其权力相对应的责任。首长问责制主要追究的是行政首长在领导、管理、监督等方面的不力之责，这是我国充分感受到行政不作为的危害后采取的有效措施，由于这一措施把行政不作为与行政首长的前途命运直接挂钩，因此极大加强了行政首长的责任感，是减少行政不作为的有力举措。但总体看，目前的首长问责制仍属于“个案”处理模式，尚未形成一种规范和制度，甚至还称不上是“问责制”。要想让其成为一种制度，还有待理论的跟进，问责主体、被问责对象、问责范围及问责程序等问题都亟待厘清。
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（三）完善监督制度
我国历来重视对行政权的监督，也构建了层层叠叠的监督体系，其中法定监督机关包括权力机关、司法机关的外部监督和行政机关的内部监督，其它还有舆论监督、公民监督等。这些监督制度一定程度上制约了行政权力、规范了行政行为，但从现实中行政权的滥用情况看，我们的监督制度还没有起到应有的作用。
但是，笔者认为行政监督流于形式、未能发挥作用的根源不在于制度设计的不合理，而在于相关制度、措施没有得到有效的贯彻执行。所以，就监督制度建设而言，当务之急在于完善权力机关、行政机关内部以及社会监督的执行机制，确保监督制度的良性运作。
三、规制行政不作为的程序性措施
行政程序法外在表现为规定行政权运行的方式、方法、步骤、空间、时限的法律规范，其内在的理论基础是程序正义论，即通过程序实现正义。[9]行政程序法之所以能控制、减少行政不作为，是因为：第一，行政不作为多存在于程序方面。行政行为大多由一系列的过程性要素构成，具有明显的程序性质。行政不作为虽也有实体上的，但大多数还是程序上的。如对行政相对人的申请不予答复、行政处理中的不表明身份、行政处罚中的不说明理由等等。第二，行政程序法为行政权力的合法运行规定了法定程序。行政程序法通过规定行政主体必须及不得如何行为，否则须承担某种不利的法律后果，从而将行政权力的行使置于程序规范的约束之下，进而规范行政行为，减少行政不作为。实践中，各国往往采取一些具体制度来保证行政程序法目的的实现，下面几项制度对控制行政不作为有借鉴意义。
（一）公开制度
行政公开不仅包括情报信息公开，而且包括行政行为过程的公开。“阳光是最好的防腐剂”，只有公开，才能让公民广泛参与并监督行政活动，才能保证行政权的规范行使，从而使行政不作为等行政违法行为无藏身之地。
行政公开是第二次世界大战以来现代各国行政法制发展的趋势，而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》等。以美国为例，公众取得政府文件的途径和方法有三种：一是政府依法公布于《联邦登记》上的文件；二是政府主动公开文件；三是依公众请求公开文件。与之相比，我国的行政公开缺乏刚性制度保障，公众的知情权、监督权得不到切实的保障。
（二）听证制度
听证制度包括两层含义：一是指行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前要保障相关人就与决定有关的事项表达意见的机会；二是指行政主体在制定规范性文件或制作行政计划时要听取公众的意见。在我国行政听证程序尚未作为一项严格的制度在行政立法中予以确立，只是在个别立法中对一些特别行政行为规定了听证制度。例如在《立法法》中规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在这里，听证并不是一项必经的程序，从而使听取意见的规定往往流于形式。而在对具体行政行为的立法中，也仅有《行政处罚法》和2004年刚刚出台的《行政许可法》等少数法律法规规定了听证程序，而对于其它大量的行政行为则无听证程序的法律要求。
在我国即将制定的《行政程序法》中，应将听证程序制度化。行政主体在制定规范性文件、制作行政计划等涉及不特定人重大利益的行政行为中，应主动召开相关利害人、专家等参加的听证会；在涉及特定人重大利益的行政行为中，应告知相关人有要求听证的权利，并切实保障相关人听证权的落实。听证制度保障了公民对行政行为过程的参与及表达意见的权利，由于公民的及时参与和维护自身权益的强烈愿望，从而可以大大降低行政不作为发生的机率。
（三）告知制度
包括说明理由制度。即行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前或之后，应将有关事项告知有关相对人。我国《行政许可法》就采纳了这项制度，规定行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这项制度不仅有利于保障行政相对人的权利，而且限制了行政恣意行为，对行政不作为起到了有力的控制作用。
（四）时效制度
即行政主体在法定期限内不作为，待法定期限届满后即不得再作为或即产生相应不利的法律后果。如我国《行政许可法》规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受理。据报道，内蒙古就推出了这种行政默认制度。该制度规定，投资审批代办机构接到投资审批材料后，应立即按审批内容分送有关部门，变“串联式”审批为“并联式”审批。有关部门必须在3个工作日内办结并返回投资代办机构，未按时返回的即视为同意。[10]这无疑有力遏制了行政不作为。
（五）档案制度
即行政主体将其与行政相对人的活动过程记录在案以备查考的制度。这项制度不仅适用于对特定人做出的行政行为，而且更应规定在针对不特定人的行政行为中。例如负有市场监管职责的行政主体在履行对市场的监管职责时，每次检查、检验等行政行为的时间、地点、人员、过程以及结果等都应记录在案。这项制度的坚决执行使行政行为更加规范化，不仅有利于遏制行政不作为，而且在行政不作为发生后防止推卸责任，有利于责任的追究。
参考文献
1、王名扬著：《美国行政法》（上、下），中国法制出版社，1994年版。
2、王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版。
3、王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版。
4、王成栋著：《政府责任论》，中国政法大学出版社，1999年版。
5、章剑生著：《行政监督研究》，人民出版社，2001年版。
6、朱维究主编：《政府法制监督论》，中国政法大学出版社，1994年版。
7、周佑勇：《论行政不作为》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2 卷，1999年版。
8、朱新力：《论行政不作为违法》，载于《法学研究》，1998年第2期。
9、湛中乐：《浅谈遏止“行政不作为”》，载于《中国党政干部论坛》，2003年第9期。
10、郑琦：《行政不作为探析》，载于《行政论坛》，2003年9月。
注释：
[1] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。
[2] 吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，载《行政法学研究》，1995年第一期。
[3] 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。
[4] 周佑勇著《论行政不作为》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2卷，1999年版，第240-278页
[5] 张树义：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35页。
[6] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101页。
[7] 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2003年版，第342页
[8] 参见冯军著：《国家公务员考选制度研究》，载于罗豪才主编《行政法论丛》第2卷，法律出版社，1999年版，第215-216页
第一条为了加强对测绘成果的管理，维护国家安全，促进测绘成果的利用，满足经济建设、国防建设和社会发展的需要，根据《中华人民共和国测绘法》，制定本条例。
第二条测绘成果的汇交、保管、利用和重要地理信息数据的审核与公布，适用本条例。
本条例所称测绘成果，是指通过测绘形成的数据、信息、图件以及相关的技术资料。测绘成果分为基础测绘成果和非基础测绘成果。
第三条国务院测绘行政主管部门负责全国测绘成果工作的统一监督管理。国务院其他有关部门按照职责分工，负责本部门有关的测绘成果工作。
县级以上地方人民政府负责管理测绘工作的部门（以下称测绘行政主管部门）负责本行政区域测绘成果工作的统一监督管理。县级以上地方人民政府其他有关部门按照职责分工，负责本部门有关的测绘成果工作。
第四条汇交、保管、公布、利用、销毁测绘成果应当遵守有关保密法律、法规的规定，采取必要的保密措施，保障测绘成果的安全。
第五条对在测绘成果管理工作中作出突出贡献的单位和个人，由有关人民政府或者部门给予表彰和奖励。
第二章汇交与保管
第六条中央财政投资完成的测绘项目，由承担测绘项目的单位向国务院测绘行政主管部门汇交测绘成果资料；地方财政投资完成的测绘项目，由承担测绘项目的单位向测绘项目所在地的省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门汇交测绘成果资料；使用其他资金完成的测绘项目，由测绘项目出资人向测绘项目所在地的省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门汇交测绘成果资料。
第七条测绘成果属于基础测绘成果的，应当汇交副本；属于非基础测绘成果的，应当汇交目录。测绘成果的副本和目录实行无偿汇交。
下列测绘成果为基础测绘成果：
（一）为建立全国统一的测绘基准和测绘系统进行的天文测量、三角测量、水准测量、卫星大地测量、重力测量所获取的数据、图件；
（二）基础航空摄影所获取的数据、影像资料；
（三）遥感卫星和其他航天飞行器对地观测所获取的基础地理信息遥感资料；
（四）国家基本比例尺地图、影像图及其数字化产品；
（五）基础地理信息系统的数据、信息等。
第八条外国的组织或者个人依法与中华人民共和国有关部门或者单位合资、合作，经批准在中华人民共和国领域内从事测绘活动的，测绘成果归中方部门或者单位所有，并由中方部门或者单位向国务院测绘行政主管部门汇交测绘成果副本。
外国的组织或者个人依法在中华人民共和国管辖的其他海域从事测绘活动的，由其按照国务院测绘行政主管部门的规定汇交测绘成果副本或者目录。
第九条测绘项目出资人或者承担国家投资的测绘项目的单位应当自测绘项目验收完成之日起3个月内，向测绘行政主管部门汇交测绘成果副本或者目录。测绘行政主管部门应当在收到汇交的测绘成果副本或者目录后，出具汇交凭证。
汇交测绘成果资料的范围由国务院测绘行政主管部门商国务院有关部门制定并公布。
第十条测绘行政主管部门自收到汇交的测绘成果副本或者目录之日起10个工作日内，应当将其移交给测绘成果保管单位。
国务院测绘行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门应当定期编制测绘成果资料目录，向社会公布。
第十一条测绘成果保管单位应当建立健全测绘成果资料的保管制度，配备必要的设施，确保测绘成果资料的安全，并对基础测绘成果资料实行异地备份存放制度。
测绘成果资料的存放设施与条件，应当符合国家保密、消防及档案管理的有关规定和要求。
第十二条测绘成果保管单位应当按照规定保管测绘成果资料，不得损毁、散失、转让。
第十三条测绘项目的出资人或者承担测绘项目的单位，应当采取必要的措施，确保其获取的测绘成果的安全。
第三章利用
第十四条县级以上人民政府测绘行政主管部门应当积极推进公众版测绘成果的加工和编制工作，并鼓励公众版测绘成果的开发利用，促进测绘成果的社会化应用。
第十五条使用财政资金的测绘项目和使用财政资金的建设工程测绘项目，有关部门在批准立项前应当书面征求本级人民政府测绘行政主管部门的意见。测绘行政主管部门应当自收到征求意见材料之日起10日内，向征求意见的部门反馈意见。有适宜测绘成果的，应当充分利用已有的测绘成果，避免重复测绘。
第十六条国家保密工作部门、国务院测绘行政主管部门应当商军队测绘主管部门，依照有关保密法律、行政法规的规定，确定测绘成果的秘密范围和秘密等级。
利用涉及国家秘密的测绘成果开发生产的产品，未经国务院测绘行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门进行保密技术处理的，其秘密等级不得低于所用测绘成果的秘密等级。
第十七条法人或者其他组织需要利用属于国家秘密的基础测绘成果的，应当提出明确的利用目的和范围，报测绘成果所在地的测绘行政主管部门审批。
测绘行政主管部门审查同意的，应当以书面形式告知测绘成果的秘密等级、保密要求以及相关著作权保护要求。
第十八条对外提供属于国家秘密的测绘成果，应当按照国务院和中央军事委员会规定的审批程序，报国务院测绘行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门审批；测绘行政主管部门在审批前，应当征求军队有关部门的意见。
第十九条基础测绘成果和财政投资完成的其他测绘成果，用于国家机关决策和社会公益性事业的，应当无偿提供。
除前款规定外，测绘成果依法实行有偿使用制度。但是，各级人民政府及其有关部门和军队因防灾、减灾、国防建设等公共利益的需要，可以无偿使用测绘成果。
依法有偿使用测绘成果的，使用人与测绘项目出资人应当签订书面协议，明确双方的权利和义务。
第二十条测绘成果涉及著作权保护和管理的，依照有关法律、行政法规的规定执行。
第二十一条建立以地理信息数据为基础的信息系统，应当利用符合国家标准的基础地理信息数据。
第四章重要地理信息数据的审核与公布
第二十二条国家对重要地理信息数据实行统一审核与公布制度。
任何单位和个人不得擅自公布重要地理信息数据。
第二十三条重要地理信息数据包括：
（一）国界、国家海岸线长度；
（二）领土、领海、毗连区、专属经济区面积；
（三）国家海岸滩涂面积、岛礁数量和面积；
（四）国家版图的重要特征点，地势、地貌分区位置；
（五）国务院测绘行政主管部门商国务院其他有关部门确定的其他重要自然和人文地理实体的位置、高程、深度、面积、长度等地理信息数据。
第二十四条提出公布重要地理信息数据建议的单位或者个人，应当向国务院测绘行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府测绘行政主管部门报送建议材料。
对需要公布的重要地理信息数据，国务院测绘行政主管部门应当提出审核意见，并与国务院其他有关部门、军队测绘主管部门会商后，报国务院批准。具体办法由国务院测绘行政主管部门制定。
第二十五条国务院批准公布的重要地理信息数据，由国务院或者国务院授权的部门以公告形式公布。
在行政管理、新闻传播、对外交流、教学等对社会公众有影响的活动中，需要使用重要地理信息数据的，应当使用依法公布的重要地理信息数据。
第五章法律责任
第二十六条违反本条例规定，县级以上人民政府测绘行政主管部门有下列行为之一的，由本级人民政府或者上级人民政府测绘行政主管部门责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：
（一）接收汇交的测绘成果副本或者目录，未依法出具汇交凭证的；
（二）未及时向测绘成果保管单位移交测绘成果资料的；
（三）未依法编制和公布测绘成果资料目录的；
（四）发现违法行为或者接到对违法行为的举报后，不及时进行处理的；
（五）不依法履行监督管理职责的其他行为。
第二十七条违反本条例规定，未汇交测绘成果资料的，依照《中华人民共和国测绘法》第四十七条的规定进行处罚。
第二十八条违反本条例规定，测绘成果保管单位有下列行为之一的，由测绘行政主管部门给予警告，责令改正；有违法所得的，没收违法所得；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：
（一）未按照测绘成果资料的保管制度管理测绘成果资料，造成测绘成果资料损毁、散失的；
（二）擅自转让汇交的测绘成果资料的；
（三）未依法向测绘成果的使用人提供测绘成果资料的。
第二十九条违反本条例规定，有下列行为之一的，由测绘行政主管部门或者其他有关部门依据职责责令改正，给予警告，可以处10万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：
（一）建立以地理信息数据为基础的信息系统，利用不符合国家标准的基础地理信息数据的；
（二）擅自公布重要地理信息数据的；
（三）在对社会公众有影响的活动中使用未经依法公布的重要地理信息数据的。
第六章附则
第三十条法律、行政法规对编制出版地图的管理另有规定的，从其规定。
一、虚假广告的违法特性与更正广告制度
虚假广告为害甚巨。一方面。虚假广告以虚伪不实的宣传进行引诱，极易引起消费者误认和误购。侵害了消费者的合法权益。另一方面，因为消费者的误认和误购，虚假广告的广告主可以通过未付出必要的劳动就获得巨大经济利益，使付出努力的诚实经营者遭到连带的伤害，造成社会经济秩序的混乱，妨碍整个竞争机制作用的发挥。
对虚假广告的惩罚，采取停止、停业整顿、没收违法所得、罚款等措施并无法完全停止虚假广告的社会危害。因为在绝大多数情况下，厂一大消费者无法知道该广告因虚假违法而被停止，残留在脑海中的记忆仍然会影响其今后的消费判断。如果当事人在原虚假广告停止后，改头换面以合法的形式刊播广告，对消费者而言也无法去除记忆纠正认识，反而会维持甚至强化残留在脑海的虚假信息，继续影响其今后的消费判断。传播学里一般把这种影响称之为“延续效应”。这种“延续效应”决定了虚假广告治理的特殊性。
正因为如此，各国对虚假广告的治理，运用了更正广告这一措施。目的在于彻底纠正和消除虚假广告对消费者已有的误导，最大限度地减少其社会危害。更正广告一般要求广告主在不小于违法广告的范围内以公开声明公开承认错误的方式，对已经的违法广告予以纠正。
二、我国的更正广告规定与操作困境
我国的广告法律体系也把更正广告作为一项针对虚假广告的罚则。在《广告法》、《反不正当竞争法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》等法律法规中作了规定。这些规定赋予了工商行政管理部门在查处虚假广告案件中采取“责令更正广告”的职权，也明确了公开更正的范围和行为方式，但还存在两项不足，给操作带来重重困难。
一是虚假广告案的法律责任承担主体不够明确。《广告法》第37条规定，“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。”这里明确了虚假广告行为的广告主作为更正广告的唯一责任主体，但在《广告管理条例施行细则》第17条第三款又规定，“更正广告的费用分别由广告客户和广告经营者承担”。这两个不同的规定留下了广告主与广告经营者之间责任推诿的后患。在参与广告的策划与创作过程中，广告经营者的责任往往很难鉴定。毕竟广告活动的根本推动力是广告主的经营需要，广告内容归根结底也由广告主提供和最终决定。另外，在上述法律法规中，对广义的虚假广告行为的处罚，例如对冒充专利、利用新闻形式广告、使用绝对化用语、宣称有效率和治愈率的处罚，还规定了广告者进行“公开更正广告”的法律责任。更给执法机关带来责任区分的困难和对媒体处罚的困难。
二是“责令更正广告”的法律属性有待探讨。在许多行政法学讨论中，有人认为“更正广告”是一种行政处罚的种类，是《行政处罚法》第8条第(七)项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”：有人认为行政处罚是剥夺与损害行政相对人的实体权利。具有实体性的特点。而“责令公开更正消除影响”并不剥夺相对人的实体权利，而是要求行政相对人花费一定代价对既往的过错采取补救公开承认并更正的行为。不具备一般行政处罚的特征：也有人认为“更正广告”可以理解为一种“责令改正”事项，属于“恢复原状”性质。不具有制裁性质。这些法律认识上的纷扰也给执法行为创造一定的模糊空间，例如现在的结案报告和案件归档要求中，并没有对更正广告的落实情况做硬性规定，设计初衷良好的更正广告制度难有刚性执行力。
三、国外更正广告的制度与实践
在美国，广告管理的主要机构是联邦贸易委员会(Federal Trade Com－mission，简称FTC)。FTC接到有关虚假广告的投诉后，便可以对广告主进行调查，一旦判定为虚假广告，它可以与广告主协商签署立即停播广告，并责其更正广告的协议。如果未能达成共识，FTC可以直接向法院，法院认为虚假广告事实成立的，有权冻结广告主的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。美国法律还规定，受侵害的消费者不需要每个人都去法院，只要有一个人赢了官司，这个判决就适用于所有人，可以获得同等的赔偿。FTC在要求广告主签署刊播更正广告的协议时，不要求广告主承认违反了法律，但必须同意停播并刊播更正广告，以此达到即时停播涉嫌虚假违法广告的目的。需要指出的是，美国的法律要求广告主在媒体刊登广告提交书面凭据，广告主对广告内容负责：另外，对于虚假广告负有责任的媒体，由主管媒体的联邦通讯委员会(federal communications commission，简称FCC)另案处置。自1971年FTC首次采用责令更正广告措施以来。澳大利亚、法国、中国等一些国家在广告立法中引入了这一规定。
在澳大利亚，广告管理的主要机构是竞争与消费者委员会(AustrallanCompetition and Consumer Commis－sion，简称ACCC)，其职责与工作流程与美国FTC有类似之处，对虚假广告的处理，ACCC采取的步骤，一是派员调查、取证，查明事实，这些调查官大多有执业律师，会计师资格：二是组织协商解决，要求广告主向消费者赔礼道歉。刊登广告消除影响，一般要求广告主作出可由法院强制执行的承诺；三是由法院判决经济赔偿；四是对严重违法者向法院，由法院判决负刑事责任。2009年，ACCC经调查认为，可口可乐(澳大利亚)公司一则名为“母爱”的主题广告为虚假广告。该广告以知名女星妈妈形象宣传可口可乐饮料不会引发肥胖和蛀牙。ACCC要求可口可乐公司在原媒体按照原期限刊播“更正广告”，其中要求在更正广告的内容中指明原先广告的虚假陈述。
在一些西方发达国家，高度发达的市场和完善的诚信体系为虚假广告治理工作提供了良好的环境，其在制度上的良好设计也为“更正广告”的成功实施打下坚实基础。例如，法院的强制保证、广告主的明确责任、管理部门的合理分工、更正方式、内容、范围的详细规定等等，为我们的立法和执法实践提供了不少启发。
四、完善更正广告制度的建议
(一)明确广告主承担唯一责任。在广告业发展之初，广告主的法律意识和法律业务水平难以和广告经营者、者相提并论，《广告管理条例》、《广告法》、《广告审查员管理办法》等法律法规在广告经营者和广告者两层设定了广告审查责任，并运用政府力量(后改为协会)对广告经营者和广告者进行法律培训，考核发放《广告审查员证》。这在当时，对于遏制虚假违法广告有积极的意义。现如今，这种层层设定责任，反而因为责任区分困难最终都没责任。事实上。广告主才是广告内容的最终决定者，应当对虚假广告完全负责，并且在经历30年市场经济洗礼之后，广告主也应完全具备在市场经济环境中运作生存的基本法律素养。另外，在我国新闻媒体特殊管理的情况下，媒体是党和政府的喉舌，不应由工商行政管理部门针对新闻媒体进行处罚。
第一条为了规范民间非营利组织的会计核算，保证会计信息的真实、完整，根据《中华人民共和国会计法》及国家其他有关法律、行政法规的规定，制定本制度。
第二条本制度适用于在中华人民共和国境内依法设立的符合本制度规定特征的民间非营利组织。民间非营利组织包括依照国家法律、行政法规登记的社会团体、基金会、民办非企业单位和寺院、宫观、清真寺、教堂等。
适用本制度的民间非营利组织应当同时具备以下特征：
（一）该组织不以营利为宗旨和目的；
（二）资源提供者向该组织投入资源不取得经济回报；
（三）资源提供者不享有该组织的所有权。
第三条会计核算应当以民间非营利组织的交易或者事项为对象，记录和反映该组织本身的各项业务活动。
第四条会计核算应当以民间非营利组织的持续经营为前提。
第五条会计核算应当划分会计期间，分期结算账目和编制财务会计报告。
第六条会计核算应当以人民币作为记账本位币。业务收支以人民币以外的货币为主的民间非营利组织，可以选定其中一种货币作为记账本位币，但是编制的财务会计报告应当折算为人民币。
民间非营利组织在核算外币业务时，应当设置相应的外币账户。外币账户包括外币现金、外币银行存款、以外币结算的债权和债务账户等，这些账户应当与非外币的各该相同账户分别设置，并分别核算。
民间非营利组织发生外币业务时，应当将有关外币金额折算为记账本位币金额记账。除另有规定外，所有与外币业务有关的账户，应当采用业务发生时的汇率。当汇率波动较小时，也可以采用业务发生当期期初的汇率进行折算。
各种外币账户的外币余额，期末时应当按照期末汇率折合为记账本位币。按照期末汇率折合的记账本位币金额与账面记账本位币金额之间的差额，作为汇兑损益计入当期费用。但是，属于在借款费用应予资本化的期间内发生的与购建固定资产有关的外币专门借款本金及其利息所产生的汇兑差额，应当予以资本化，计入固定资产成本。借款费用应予资本化的期间依照本制度第三十五条加以确定。
本制度所称外币业务是指以记账本位币以外的货币进行的款项收付、往来结算等业务。
本制度所称的专门借款是指为购建固定资产而专门借入的款项。
第七条会计核算应当以权责发生制为基础。
第八条民间非营利组织在会计核算时，应当遵循以下基本原则：
（一）会计核算应当以实际发生的交易或者事项为依据，如实反映民间非营利组织的财务状况、业务活动情况和现金流量等信息。
（二）会计核算所提供的信息应当能够满足会计信息使用者（如捐赠人、会员、监管者等）的需要。
（三）会计核算应当按照交易或者事项的实质进行，而不应当仅仅按照它们的法律形式作为其依据。
（四）会计政策前后各期应当保持一致，不得随意变更。如有必要变更，应当在会计报表附注中披露变更的内容和理由、变更的累积影响数，以及累积影响数不能合理确定的理由等。
（五）会计核算应当按照规定的会计处理方法进行，会计信息应当口径一致、相互可比。
（六）会计核算应当及时进行，不得提前或延后。
（七）会计核算和编制的财务会计报告应当清晰明了，便于理解和使用。
（八）在会计核算中，所发生的费用应当与其相关的收入相配比，同一会计期间内的各项收入和与其相关的费用，应当在该会计期间内确认。
（九）资产在取得时应当按照实际成本计量，但本制度有特别规定的，按照特别规定的计量基础进行计量。其后，资产账面价值的调整，应当按照本制度的规定执行；除法律、行政法规和国家统一的会计制度另有规定外，民间非营利组织一律不得自行调整资产账面价值。
（十）会计核算应当遵循谨慎性原则。
（十一）会计核算应当合理划分应当计入当期费用的支出和应当予以资本化的支出。
（十二）会计核算应当遵循重要性原则，对资产、负债、净资产、收入、费用等有较大影响，并进而影响财务会计报告使用者据以做出合理判断的重要会计事项，必须按照规定的会计方法和程序进行处理，并在财务会计报告中予以充分披露；对于非重要的会计事项，在不影响会计信息真实性和不致于误导会计信息使用者做出正确判断的前提下，可适当简化处理。
第九条会计记账应当采用借贷记账法。
第十条会计记录的文字应当使用中文。在民族自治地区，会计记录可以同时使用当地通用的一种民族文字。境外民间非营利组织在中华人民共和国境内设立的代表处、办事处等机构，也可以同时使用一种外国文字记账。
第十一条民间非营利组织应当根据有关会计法律、行政法规和本制度的规定，在不违反本制度的前提下，结合其具体情况，制定会计核算办法。
第十二条民间非营利组织填制会计凭证、登记会计账簿、管理会计档案等，按照《中华人民共和国会计法》、《会计基础工作规范》和《会计档案管理办法》等规定执行。
第十三条民间非营利组织应当根据国家有关法律、行政法规和内部会计控制规范，结合本单位的业务活动特点，制定相适应的内部会计控制制度，以加强内部会计监督，提高会计信息质量和管理水平。
第二章资产
第十四条资产是指过去的交易或者事项形成并由民间非营利组织拥有或者控制的资源，该资源预期会给民间非营利组织带来经济利益或者服务潜力。资产应当按其流动性分为流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和受托资产等。
第十五条民间非营利组织应当定期或者至少于每年年度终了，对短期投资、应收款项、存货、长期投资等资产是否发生了减值进行检查，如果这些资产发生了减值，应当计提减值准备，确认减值损失，并计入当期费用。对于固定资产、无形资产等其他资产，如果发生了重大减值，也应当计提减值准备，确认减值损失，并计入当期费用。如果已计提减值准备的资产价值在以后会计期间得以恢复，则应当在该资产已计提减值准备的范围内部分或全部转回已确认的减值损失，冲减当期费用。
第十六条对于民间非营利组织接受捐赠的现金资产，应当按照实际收到的金额入账。对于民间非营利组织接受捐赠的非现金资产，如接受捐赠的短期投资、存货、长期投资、固定资产和无形资产等，应当按照以下方法确定其入账价值：
（一）如果捐赠方提供了有关凭据（如发票、报关单、有关协议等）的，应当按照凭据上标明的金额作为入账价值。如果凭据上标明的金额与受赠资产公允价值相差较大，受赠资产应当以其公允价值作为其入账价值。
（二）如果捐赠方没有提供有关凭据的，受赠资产应当以其公允价值作为入账价值。
对于民间非营利组织接受的劳务捐赠，不予确认，但应当在会计报表附注中作相关披露。
第十七条本制度中所称的公允价值是指在公平交易中，熟悉情况的交易双方自愿进行资产交换或者债务清偿的金额。公允价值的确定顺序如下：
（一）如果同类或者类似资产存在活跃市场的，应当按照同类或者类似资产的市场价格确定公允价值。
（二）如果同类或类似资产不存在活跃市场，或者无法找到同类或者类似资产的，应当采用合理的计价方法确定资产的公允价值。
在本制度规定应当采用公允价值的情况下，如果有确凿的证据表明资产的公允价值确实无法可靠计量，则民间非营利组织应当设置辅助账，单独登记所取得资产的名称、数量、来源、用途等情况，并在会计报表附注中作相关披露。在以后会计期间，如果该资产的公允价值能够可靠计量，民间非营利组织应当在其能够可靠计量的会计期间予以确认，并以公允价值计量。
第十八条民间非营利组织如发生非货币易，应当按照以下原则处理：
（一）以换出资产的账面价值，加上应支付的相关税费，作为换入资产的入账价值。
（二）非货币易中如果发生补价，应区别不同情况处理：
1.支付补价的民间非营利组织，应以换出资产的账面价值加上补价和应支付的相关税费，作为换入资产的入账价值。
2.收到补价的民间非营利组织，应按以下公式确定换入资产的入账价值和应确认的收入或费用：
换入资产入账价值＝换出资产账面价值－（补价÷换出资产公允价值）×换出资产账面价值－（补价÷换出资产公允价值）×应交税金＋应支付的相关税费
应确认的收入或费用＝补价×[1－（换出资产账面价值＋应交税金）÷换出资产公允价值]
（三）在非货币易中，如果同时换入多项资产，应按换入各项资产的公允价值占换入资产公允价值总额的比例，对换出资产的账面价值总额和应支付的相关税费进行分配，以确定各项换入资产的入账价值。
本制度所称非货币易是指交易双方以非货币性资产进行的交换，这种交换不涉及或只涉及少量的货币性资产（即补价）。其中，货币性资产是指持有的现金及将以固定或可确定金额的货币收取的资产；非货币性资产是指货币性资产以外的资产。
第一节流动资产
第十九条流动资产是指预期可在1年内（含1年）变现或者耗用的资产，主要包括现金、银行存款、短期投资、应收款项、预付账款、存货、待摊费用等。
第二十条民间非营利组织应当设置现金和银行存款日记账，按照业务发生顺序逐日逐笔登记。有外币现金和存款的民间非营利组织，还应当分别按人民币和外币进行明细核算。
现金的核算应当做到日清月结，其账面余额必须与库存数相符；银行存款的账面余额应当与银行对账单定期核对，并与按月编制的银行存款余额调节表调节相符。
本制度所称的账面余额是指会计科目的账面实际余额，不扣除作为该科目备抵的项目（如累计折旧、资产减值准备等）。
第二十一条短期投资是指能够随时变现并且持有时间不准备超过1年（含1年）的投资，包括股票、债券投资等。
（一）短期投资在取得时应当按照投资成本计量。短期投资取得时的投资成本按以下方法确定：
1．以现金购入的短期投资，按照实际支付的全部价款，包括税金、手续费等相关税费作为其投资成本。实际支付的价款中包含的已宣告但尚未领取的现金股利或已到付息期但尚未领取的债券利息，应当作为应收款项单独核算，不构成短期投资成本。
2．接受捐赠的短期投资，按照本制度第十六条的规定确定其投资成本。
3．通过非货币易换入的短期投资，按照本制度第十八条的规定确定其投资成本。
（二）短期投资的利息或现金股利应当于实际收到时冲减投资的账面价值，但在购买时已计入应收款项的现金股利或者利息除外。
（三）期末，民间非营利组织应当按照本制度第十五条的规定对短期投资是否发生了减值进行检查。如果短期投资的市价低于其账面价值，应当按照市价低于账面价值的差额计提短期投资跌价准备，确认短期投资跌价损失并计入当期费用。如果短期投资的市价高于其账面价值，应当在该短期投资期初已计提跌价准备的范围内转回市价高于账面价值的差额，冲减当期费用。
（四）处置短期投资时，应当将实际取得价款与短期投资账面价值的差额确认为当期投资损益。
本制度所称的账面价值是指某会计科目的账面余额减去相关的备抵项目后的净额。
民间非营利组织的委托贷款和委托投资（包括委托理财）应当区分期限长短，分别作为短期投资和长期投资核算和列报。
第二十二条应收款项是指民间非营利组织在日常业务活动过程中发生的各项应收未收债权，包括应收票据、应收账款和其他应收款等。
（一）应收款项应当按照实际发生额入账，并按照往来单位或个人等设置明细账，进行明细核算。
（二）期末，应当分析应收款项的可收回性，对预计可能产生的坏账损失计提坏账准备，确认坏账损失并计入当期费用。
第二十三条预付账款是指民间非营利组织预付给商品供应单位或者服务提供单位的款项。
预付账款应当按照实际发生额入账，并按照往来单位或个人等设置明细账，进行明细核算。
第二十四条存货是指民间非营利组织在日常业务活动中持有以备出售或捐赠的，或者为了出售或捐赠仍处在生产过程中的，或者将在生产、提供服务或日常管理过程中耗用的材料、物资、商品等。
（一）存货在取得时，应当以其实际成本入账。存货成本包括采购成本、加工成本和其他成本。其中，采购成本一般包括实际支付的采购价款、相关税费、运输费、装卸费、保险费以及其他可直接归属于存货采购的费用。加工成本包括直接人工以及按照合理方法分配的与存货加工有关的间接费用。其他成本是指除采购成本、加工成本以外的，使存货达到目前场所和状态所发生的其他支出。接受捐赠的存货，按照本制度第十六条的规定确定其成本。通过非货币易换入的存货，按照本制度第十八条的规定确定其成本。
（二）存货在发出时，应当根据实际情况采用个别计价法、先进先出法或者加权平均法，确定发出存货的实际成本。
（三）存货应当定期进行清查盘点，每年至少盘点一次。对于发生的盘盈、盘亏以及变质、毁损等存货，应当及时查明原因，并根据民间非营利组织的管理权限，经理事会、董事会或类似权力机构批准后，在期末结账前处理完毕。对于盘盈的存货，应当按照其公允价值入账，并确认为当期收入；对于盘亏或者毁损的存货，应先扣除残料价值、可以收回的保险赔偿和过失人的赔偿等，将净损失确认为当期费用。
（四）期末，民间非营利组织应当按照本制度第十五条的规定对存货是否发生了减值进行检查。如果存货的可变现净值低于其账面价值，应当按照可变现净值低于账面价值的差额计提存货跌价准备，确认存货跌价损失并计入当期费用。如果存货的可变现净值高于其账面价值，应当在该存货期初已计提跌价准备的范围内转回可变现净值高于账面价值的差额，冲减当期费用。
本制度所称的可变现净值是指在正常业务活动中，以存货的估计售价减去至完工将要发生的成本以及销售所必需的费用后的金额。
第二十五条待摊费用是指民间非营利组织已经支出，但应当由本期和以后各期分别负担的、分摊期在1年以内（含1年）的各项费用，如预付保险费、预付租金等。
待摊费用应当按其受益期限在1年内分期平均摊销，计入有关费用。
第二节长期投资
第二十六条长期投资，是指除短期投资以外的投资，包括长期股权投资和长期债权投资等。
第二十七条长期股权投资应当按照以下原则核算。
（一）长期股权投资在取得时，应当按取得时的实际成本作为初始投资成本。初始投资成本按以下方法确定：
1．以现金购入的长期股权投资，按照实际支付的全部价款，包括税金、手续费等相关费用，作为初始投资成本。实际支付的价款中包含的已宣告但尚未领取的现金股利，应当作为应收款项单独核算，不构成初始投资成本。
2．接受捐赠的长期股权投资，按照本制度第十六条的规定，确定其初始投资成本。
3．通过非货币易换入的长期股权投资，按照本制度第十八条的规定确定其初始投资成本。
（二）长期股权投资应当区别不同情况，分别采用成本法或者权益法核算。如果民间非营利组织对被投资单位无控制、无共同控制且无重大影响，长期股权投资应当采用成本法进行核算；如果民间非营利组织对被投资单位具有控制、共同控制或重大影响，长期股权投资应当采用权益法进行核算。
采用成本法核算时，被投资单位经股东大会或者类似权力机构批准宣告发放的利润或现金股利，作为当期投资收益。
采用权益法核算时，按应当享有或应当分担的被投资单位当年实现的净利润或发生的净亏损的份额调整投资账面价值，并作为当期投资损益。按被投资单位宣告分派的利润或现金股利计算分得的部分，减少投资账面价值。
被投资单位宣告分派的股票股利不作账务处理，但应当设置辅助账进行数量登记。
本制度所称的控制是指有权决定被投资单位的财务和经营政策，并能据以从该单位的经营活动中获得利益；本制度所称的共同控制，是指按合同约定对某项经济活动所共有的控制；本制度所称的重大影响，是指对被投资单位的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。
（三）处置长期股权投资时，应当将实际取得价款与投资账面价值的差额确认为当期投资损益。
第二十八条长期债权投资应当按照以下原则核算。
（一）长期债权投资在取得时，应当按取得时的实际成本作为初始投资成本。初始投资成本按以下方法确定：
1．以现金购入的长期债权投资，按照实际支付的全部价款，包括税金、手续费等相关费用，作为初始投资成本。实际支付的价款中包含的已到付息期但尚未领取的债券利息，应当作为应收款项单独核算，不构成初始投资成本。
2．接受捐赠取得的长期债权投资，按照本制度第十六条的规定确定其初始投资成本。
3．通过非货币易换入的长期债权投资，按照本制度第十八条的规定确定其初始投资成本。
（二）长期债权投资应当按照票面价值与票面利率按期计算确认利息收入。长期债券投资的初始投资成本与债券面值之间的差额，应当在债券存续期间，按照直线法于确认相关债券利息收入时予以摊销。
（三）持有可转换公司债券的民间非营利组织，可转换公司债券在转换为股份之前，应当按一般债券投资进行处理。当民间非营利组织行使转换权利，将其持有的债券投资转换为股份时，应当按其账面价值减去收到的现金后的余额，作为股权投资的初始投资成本。
（四）处置长期债权投资时，应当将实际取得价款与投资账面价值的差额，确认为当期投资损益。
第二十九条民间非营利组织改变投资目的，将短期投资划转为长期投资，应当按短期投资的成本与市价孰低结转。
第三十条期末，民间非营利组织应当按照本制度第十五条的规定对长期投资是否发生了减值进行检查。如果长期投资的可收回金额低于其账面价值，应当按照可收回金额低于账面价值的差额计提长期投资减值准备，确认长期投资减值损失并计入当期费用。如果长期投资的可收回金额高于其账面价值，应当在该长期投资期初已计提减值准备的范围内转回可收回金额高于账面价值的差额，冲减当期费用。
本制度所称可收回金额是指资产的销售净价与预期从该资产的持续使用和使用寿命结束时的处置中形成的预计未来现金流量的现值两者之中的较高者，其中销售净价是指销售价值减资产处置费用后的余额。
第三节固定资产
第三十一条固定资产，是指同时具有以下特征的有形资产：
（一）为行政管理、提供服务、生产商品或者出租目的而持有的；
（二）预计使用年限超过1年；
（三）单位价值较高。
第三十二条固定资产在取得时，应当按取得时的实际成本入账。取得时的实际成本包括买价、包装费、运输费、交纳的有关税金等相关费用，以及为使固定资产达到预定可使用状态前所必要的支出。固定资产取得时的实际成本应当根据具体情况分别确定：
（一）外购的固定资产，按照实际支付的买价、相关税费以及为使固定资产达到预定可使用状态前所发生的可直接归属于该固定资产的其他支出（如运输费、安装费、装卸费等）确定其成本。
如果以一笔款项购入多项没有单独标价的固定资产，按各项固定资产公允价值的比例对总成本进行分配，分别确定各项固定资产的成本。
（二）自行建造的固定资产，按照建造该项资产达到预定可使用状态前所发生的全部必要支出确定其成本。
（三）接受捐赠的固定资产，应当按照本制度第十六条的规定确定其成本。
（四）通过非货币易换入的固定资产，按照本制度第十八条的规定确定其成本。
（五）融资租入的固定资产，按照租赁协议或者合同确定的价款、运输款、途中保险费、安装调试费以及融资租入固定资产达到预定可使用状态前发生的借款费用等确定其成本。
第三十三条在建工程，包括施工前期准备、正在施工中的建筑工程、安装工程、技术改造工程等。工程项目较多且工程支出较大的，应当按照工程项目的性质分项核算。
第三十四条在建工程应当按照所建造工程达到预定可使用状态前实际发生的全部必要支出确定其工程成本，并单独核算。在建工程的工程成本应当根据以下具体情况分别确定：
（一）对于自营工程，按照直接材料、直接人工、直接机械使用费等确定其成本。
（二）对于出包工程，按照应支付的工程价款等确定其成本。
第三十五条为购建固定资产而发生的专门借款的借款费用在规定的允许资本化的期间内，应当按照专门借款的借款费用的实际发生额予以资本化，计入在建工程成本。这里的借款费用包括因借款而发生的利息、辅助费用以及因外币借款而发生的汇兑差额。
只有在以下三个条件同时具备时，因专门借款所发生的借款费用才允许开始资本化：
（一）资产支出已经发生；
（二）借款费用已经发生；
（三）为使资产达到预定可使用状态所必要的购建活动已经开始。
如果固定资产的购建活动发生非正常中断，并且中断时间连续超过3个月（含3个月），应当暂停借款费用的资本化，将中断期间内所发生的借款费用确认为当期费用，直至资产的购建活动重新开始。但是，如果中断是使购建的固定资产达到预定可使用状态所必要的程序，则借款费用的资本化应当继续进行。
当所购建的固定资产达到预定可使用状态时，应当停止借款费用的资本化，之后所发生的借款费用应当于发生时计入当期费用。通常所购建的固定资产达到以下状态时，应当视为所购建的固定资产已经达到预定可使用状态：
（一）固定资产的实体建造（包括安装）工作已经全部完成或者实质上已经完成；
（二）所购建的固定资产与设计要求或者合同要求相符或者基本相符，即使有极个别与设计或者合同要求不相符的地方，也不影响其正常使用；
（三）继续发生在所购建固定资产上的支出金额很少或者几乎不再发生。
第三十六条所购建的固定资产已达到预定可使用状态时，应当自达到预定可使用状态之日起，将在建工程成本转入固定资产核算。
第三十七条民间非营利组织应当对固定资产计提折旧，在固定资产的预计使用寿命内系统地分摊固定资产的成本。
民间非营利组织应当根据固定资产的性质和消耗方式，合理地确定固定资产的预计使用年限和预计净残值。
民间非营利组织应当按照固定资产所含经济利益或者服务潜力的预期实现方式选择折旧方法，可选用的折旧方法包括年限平均法、工作量法、双倍余额递减法和年数总和法。折旧方法一经确定，不得随意变更。如果由于固定资产所含经济利益或者服务潜力预期实现方式发生重大改变而确实需要变更的，应当在会计报表附注中披露相关信息。
第三十八条民间非营利组织应当按月提取折旧，当月增加的固定资产，当月不提折旧，从下月起计提折旧；当月减少的固定资产，当月照提折旧，从下月起不提折旧。
第三十九条与固定资产有关的后续支出，如果使可能流入民间非营利组织的经济利益或者服务潜力超过了原先的估计，如延长了固定资产的使用寿命，或者使服务质量实质性提高，或者使商品成本实质性降低，则应当计入固定资产账面价值，但其增计后的金额不应当超过该固定资产的可收回金额。其他后续支出，应当计入当期费用。
第四十条民间非营利组织由于出售、报废或者毁损等原因而发生的固定资产清理净损益，应当计入当期收入或者费用。
第四十一条用于展览、教育或研究等目的的历史文物、艺术品以及其他具有文化或者历史价值并作长期或者永久保存的典藏等，作为固定资产核算，但不必计提折旧。在资产负债表中，应当单列“文物文化资产”项目予以单独反映。
第四十二条民间非营利组织对固定资产应当定期或者至少每年实地盘点一次。对盘盈、盘亏的固定资产，应当及时查明原因，写出书面报告，并根据管理权限经董事会、理事会或类似权力机构批准后，在期末结账前处理完毕。盘盈的固定资产应当按照其公允价值入账，并计入当期收入；盘亏的固定资产在减去过失人或者保险公司等赔款和残料价值之后计入当期费用。
第四十三条民间非营利组织对固定资产的购建、出售、清理、报废和内部转移等都应当办理会计手续，并应当设置固定资产明细账（或者固定资产卡片）进行明细核算。
第四节无形资产
第四十四条无形资产是指民间非营利组织为开展业务活动、出租给他人或为管理目的而持有的且没有实物形态的非货币性长期资产，包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权等。
第四十五条无形资产在取得时，应当按照取得时的实际成本入账。
（一）购入的无形资产，按照实际支付的价款确定其实际成本。
（二）自行开发并按法律程序申请取得的无形资产，按依法取得时发生的注册费、聘请律师费等费用，作为无形资产的实际成本。依法取得前，在研究与开发过程中发生的材料费用、直接参与开发人员的工资及福利费、开发过程中发生的租金、借款费用等直接计入当期费用。
（三）接受捐赠的无形资产，按照本制度第十六条的规定确定其实际成本。
（四）通过非货币易换入的无形资产，按照本制度第十八条的规定确定其实际成本。
第四十五条无形资产应当自取得当月起在预计使用年限内分期平均摊销，计入当期费用。如预计使用年限超过了相关合同规定的受益年限或法律规定的有效年限，该无形资产的摊销年限按如下原则确定：
（一）合同规定了受益年限但法律没有规定有效年限的，摊销期不应超过合同规定的受益年限；
（二）合同没有规定受益年限但法律规定了有效年限的，摊销期不应超过法律规定的有效年限；
（三）合同规定了受益年限，法律也规定了有效年限的，摊销期不应超过受益年限和有效年限两者之中较短者。
如果合同没有规定受益年限，法律也没有规定有效年限的，摊销期不应超过10年。
第四十七条民间非营利组织处置无形资产，应当将实际取得的价款与该项无形资产的账面价值之间的差额，计入当期收入或者费用。
第五节受托资产
第四十八条受托资产是指民间非营利组织接受委托方委托从事受托业务而收到的资产。在受托过程中，民间非营利组织通常只是从委托方收到受托资产，并按照委托人的意愿将资产转赠给指定的其他组织或者个人。民间非营利组织本身只是在委托过程中起中介作用，无权改变受托资产的用途或者变更受益人。
民间非营利组织应当对受托资产比照接受捐赠资产的原则进行确认和计量，但在确认一项受托资产时，应当同时确认一项受托负债。
第三章负债
第四十九条负债是指过去的交易或者事项形成的现时义务，履行该义务预期会导致含有经济利益或者服务潜力的资源流出民间非营利组织。负债应当按其流动性分为流动负债、长期负债和受托负债等。
第五十条或有事项是指过去的交易或者事项形成的一种状况，其结果须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实。
如果与或有事项相关的义务同时符合以下条件，应当将其确认为负债，以清偿该负债所需支出的最佳估计数予以计量，并在资产负债表中单列项目予以反映：
（一）该义务是民间非营利组织承担的现时义务；
（二）该义务的履行很可能导致含有经济利益或者服务潜力的资源流出民间非营利组织；
（三）该义务的金额能够可靠地计量。
第五十一条流动负债是指将在1年内（含1年）偿还的负债，包括短期借款、应付款项、应付工资、应交税金、预收账款、预提费用和预计负债等。
（一）短期借款是指民间非营利组织向银行或其他金融机构等借入的期限在1年以下（含1年）的各种借款。
（二）应付款项是指民间非营利组织在日常业务活动过程中发生的各项应付票据、应付账款和其他应付款等应付未付款项。
（三）应付工资是指民间非营利组织应付未付的员工工资。
（四）应交税金是指民间非营利组织应交未交的各种税费。
（五）预收账款是指民间非营利组织向服务和商品购买单位预收的各种款项。
（六）预提费用是指民间非营利组织预先提取的已经发生但尚未支付的费用，如预提的租金、保险费、借款利息等。
（七）预计负债是指民间非营利组织对因或有事项所产生的现时义务而确认的负债。
第五十二条各项流动负债应当按实际发生额入账。
短期借款应当按照借款本金和确定的利率按期计提利息，计入当期费用。
第五十三条长期负债是指偿还期限在1年以上（不含1年）的负债，包括长期借款、长期应付款和其他长期负债。
（一）长期借款是指民间非营利组织向银行或其他金融机构等借入的期限在1年以上（不含1年）的各种借款。
（二）长期应付款主要是指民间非营利组织融资租入固定资产发生的应付租赁款。
（三）其他长期负债是指除长期借款和长期应付款外的长期负债。
第五十四条各项长期负债应当按实际发生额入账。
第五十五条受托负债是指民间非营利组织因从事受托交易、接受受托资产而产生的负债。受托负债应当按照相对应的受托资产的金额予以确认和计量。
第四章净资产
第五十六条民间非营利组织的净资产是指资产减去负债后的余额。净资产应当按照其是否受到限制，分为限定性净资产和非限定性净资产等。
如果资产或者资产所产生的经济利益(如资产的投资收益和利息等)的使用受到资产提供者或者国家有关法律、行政法规所设置的时间限制或（和）用途限制，则由此形成的净资产即为限定性净资产，国家有关法律、行政法规对净资产的使用直接设置限制的，该受限制的净资产亦为限定性净资产；除此之外的其他净资产，即为非限定性净资产。
本制度所称的时间限制，是指资产提供者或者国家有关法律、行政法规要求民间非营利组织在收到资产后的特定时期之内或特定日期之后使用该项资产，或者对资产的使用设置了永久限制。
本制度所称的用途限制，是指资产提供者或者国家有关法律、行政法规要求民间非营利组织将收到的资产用于某一特定的用途。
民间非营利组织的董事会、理事会或类似权力机构对净资产的使用所作的限定性决策、决议或拨款限额等，属于民间非营利组织内部管理上对资产使用所作的限制，不属于本制度所界定的限定性净资产。
第五十七条如果限定性净资产的限制已经解除，应当对净资产进行重新分类，将限定性净资产转为非限定性净资产。
当存在下列情况之一时，可以认为限定性净资产的限制已经解除：
（一）所限定净资产的限制时间已经到期；
（二）所限定净资产规定的用途已经实现(或者目的已经达到)；
（三）资产提供者或者国家有关法律、行政法规撤销了所设置的限制。
如果限定性净资产受到两项或两项以上的限制，应当在最后一项限制解除时，才能认为该项限定性净资产的限制已经解除。
第五章收入
第五十八条收入是指民间非营利组织开展业务活动取得的、导致本期净资产增加的经济利益或者服务潜力的流入。收入应当按其来源分为捐赠收入、会费收入、提供服务收入、政府补助收入、投资收益、商品销售收入等主要业务活动收入和其他收入等。
（一）捐赠收入是指民间非营利组织接受其他单位或者个人捐赠所取得的收入。
（二）会费收入是指民间非营利组织根据章程等的规定向会员收取的会费。
（三）提供服务收入是指民间非营利组织根据章程等的规定向其服务对象提供服务取得的收入，包括学费收入、医疗费收入、培训收入等。
（四）政府补助收入是指民间非营利组织接受政府拨款或者政府机构给予的补助而取得的收入。
（五）商品销售收入是指民间非营利组织销售商品（如出版物、药品等）等所形成的收入。
（六）投资收益是指民间非营利组织因对外投资取得的投资净损益。
民间非营利组织如果有除上述捐赠收入、会费收入、提供服务收入、政府补助收入、商品销售收入、投资收益之外的其他主要业务活动收入，也应当单独核算。
（七）其他收入，是指除上述主要业务活动收入以外的其他收入，如固定资产处置净收入、无形资产处置净收入等。
对于民间非营利组织接受的劳务捐赠，不予确认，但应当在会计报表附注中作相关披露。
第五十九条民间非营利组织在确认收入时，应当区分交换交易所形成的收入和非交换交易所形成的收入。
（一）交换交易是指按照等价交换原则所从事的交易，即当某一主体取得资产、获得服务或者解除债务时，需要向交易对方支付等值或者大致等值的现金，或者提供等值或者大致等值的货物、服务等的交易。如按照等价交换原则销售商品、提供劳务等均属于交换交易。
对于因交换交易所形成的商品销售收入，应当在下列条件下同时满足时予以确认：
1．已将商品所有权上的主要风险和报酬转移给购货方；
2．既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有对已售出的商品实施控制；
3．与交易相关的经济利益能够流入民间非营利组织；
4．相关的收入和成本能够可靠地计量。
对于因交换交易所形成的提供劳务收入，应当按以下规定予以确认：
1．在同一会计年度内开始并完成的劳务，应当在完成劳务时确认收入；
2．如果劳务的开始和完成分属不同的会计年度，可以按完工进度或完成的工作量确认收入。
对于因交换交易所形成的因让渡资产使用权而发生的收入应当在下列条件同时满足时予以确认：
1．与交易相关的经济利益能够流入民间非营利组织；
2．收入的金额能够可靠地计量。
（二）非交换交易是指除交换交易之外的交易。在非交换交易中，某一主体取得资产、获得服务或者解除债务时，不必向交易对方支付等值或者大致等值的现金，或者提供等值或者大致等值的货物、服务等；或者某一主体在对外提供货物、服务等时，没有收到等值或者大致等值的现金、货物等。如捐赠、政府补助等均属于非交换交易。
对于因非交换交易所形成的收入，应当在同时满足下列条件时予以确认：
1．与交易相关的含有经济利益或者服务潜力的资源能够流入民间非营利组织并为其所控制，或者相关的债务能够得到解除；
2．交易能够引起净资产的增加；
3．收入的金额能够可靠地计量。
一般情况下，对于无条件的捐赠或政府补助，应当在捐赠或政府补助收到时确认收入；对于附条件的捐赠或政府补助，应当在取得捐赠资产或政府补助资产控制权时确认收入，但当民间非营利组织存在需要偿还全部或部分捐赠资产（或者政府补助资产）或者相应金额的现时义务时，应当根据需要偿还的金额同时确认一项负债和费用。
第六十条民间非营利组织对于各项收入应当按是否存在限定区分为非限定性收入和限定性收入进行核算。
如果资产提供者对资产的使用设置了时间限制或者（和）用途限制，则所确认的相关收入为限定性收入；除此之外的其他收入，为非限定性收入。
民间非营利组织的会费收入、提供服务收入、商品销售收入和投资收益等一般为非限定性收入，除非相关资产提供者对资产的使用设置了限制。民间非营利组织的捐赠收入和政府补助收入，应当视相关资产提供者对资产的使用是否设置了限制，分别限定性收入和非限定性收入进行核算。
第六十一条期末，民间非营利组织应当将本期限定性收入和非限定性收入分别结转至净资产项下的限定性净资产和非限定性净资产。
第六章费用
第六十二条费用是指民间非营利组织为开展业务活动所发生的、导致本期净资产减少的经济利益或者服务潜力的流出。费用应当按照其功能分为业务活动成本、管理费用、筹资费用和其他费用等。
（一）业务活动成本，是指民间非营利组织为了实现其业务活动目标、开展其项目活动或者提供服务所发生的费用。如果民间非营利组织从事的项目、提供的服务或者开展的业务比较单一，可以将相关费用全部归集在“业务活动成本”项目下进行核算和列报；如果民间非营利组织从事的项目、提供的服务或者开展的业务种类较多，民间非营利组织应当在“业务活动成本”项目下分别项目、服务或者业务大类进行核算和列报。
（二）管理费用，是指民间非营利组织为组织和管理其业务活动所发生的各项费用，包括民间非营利组织董事会（或者理事会或者类似权力机构）经费和行政管理人员的工资、奖金、福利费、住房公积金、住房补贴、社会保障费、离退休人员工资及补助，以及办公费、水电费、邮电费、物业管理费、差旅费、折旧费、修理费、租赁费、无形资产摊销费、资产盘亏损失、资产减值损失、因预计负债所产生的损失、聘请中介机构费和应偿还的受赠资产等。其中，福利费应当依法根据民间非营利组织的管理权限，按照董事会、理事会或类似权力机构等的规定据实列支。
（三）筹资费用，是指民间非营利组织为筹集业务活动所需资金而发生的费用，它包括民间非营利组织为了获得捐赠资产而发生的费用以及应当计入当期费用的借款费用、汇兑损失（减汇兑收益）等。民间非营利组织为了获得捐赠资产而发生的费用包括举办募款活动费、准备、印刷和发放募款宣传资料费以及其他与募款或者争取捐赠资产有关的费用。
（四）其他费用，是指民间非营利组织发生的、无法归属到上述业务活动成本、管理费用或者筹资费用中的费用，包括固定资产处置净损失、无形资产处置净损失等。
民间非营利组织的某些费用如果属于多项业务活动或者属于业务活动、管理活动和筹资活动等共同发生的，而且不能直接归属于某一类活动，应当将这些费用按照合理的方法在各项活动中进行分配。
第六十三条民间非营利组织发生的业务活动成本、管理费用、筹资费用和其他费用，应当在发生时按其发生额计入当期费用。
第六十四条期末，民间非营利组织应当将本期发生的各项费用结转至净资产项下的非限定性净资产，作为非限定性净资产的减项。
第七章财务会计报告
第六十五条财务会计报告是反映民间非营利组织财务状况、业务活动情况和现金流量等的书面文件。
第六十六条财务会计报告分为年度财务会计报告和中期财务会计报告。以短于一个完整的会计年度的期间（如半年度、季度和月度）编制的财务会计报告称为中期财务会计报告。年度财务会计报告则是以整个会计年度为基础编制的财务会计报告。
第六十七条财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成。民间非营利组织对外提供的财务会计报告的内容、会计报表的种类和格式、会计报表附注应予披露的主要内容等，由本制度规定；民间非营利组织内部管理需要的会计报表由单位自行规定。
民间非营利组织在编制中期财务会计报告时，应当采用与年度会计报表相一致的确认与计量原则。中期财务会计报告的内容相对于年度财务会计报告而言可以适当简化，但仍应保证包括与理解中期期末财务状况和中期业务活动情况及其现金流量相关的重要财务信息。
第六十八条民间非营利组织采用的会计政策前后各期应当保持一致，不得随意变更，除非符合下列条件之一：
（一）法律或会计制度等行政法规、规章的要求；
（二）这种变更能够提供有关民间非营利组织财务状况、业务活动情况和现金流量等更可靠、更相关的会计信息。
民间非营利组织应当采用追溯调整法核算会计政策的变更，如果追溯调整法不可行，则应当采用未来适用法核算；如果相关法律或会计制度等另有规定，则应当按照相关规定进行核算。
本制度中所称追溯调整法，是指对某项交易或者事项变更会计政策时，如同该交易或者事项初次发生时就开始采用新的会计政策，并以此对相关项目进行调整的方法。本制度所称未来适用法，是指对某项交易或者事项变更会计政策时，新的会计政策适用于变更当期及未来期间发生的交易或者事项的方法。
第六十九条资产负债表日至财务会计报告批准报出日之间发生的需要调整或说明的有利或不利事项，属于资产负债表日后事项。对于资产负债表日后事项，应当区分调整事项和非调整事项进行处理。
调整事项，是指资产负债表日后至财务会计报告批准报出日之间发生的，为资产负债表日已经存在的情况提供了新的或进一步证据，有助于对资产负债表日存在情况有关的金额作出重新估计的事项。民间非营利组织应当就调整事项，对资产负债表日所确认的相关资产、负债和净资产，以及资产负债表日所属期间的相关收入、费用等进行调整。
非调整事项，是指资产负债表日后至财务会计报告批准报出日之间才发生的，不影响资产负债表日的存在情况，但不加以说明将会影响财务会计报告使用者作出正确估计和决策的事项。民间非营利组织应当在会计报表附注中披露非调整事项的性质、内容，以及对财务状况和业务活动情况的影响。如无法估计其影响，应当说明理由。
第七十条财务会计报告中的会计报表至少应当包括以下三张报表：
（一）资产负债表；
（二）业务活动表；
（三）现金流量表。
第七十一条会计报表附注至少应当包括下列内容：
（一）重要会计政策及其变更情况的说明；
（二）董事会（或者理事会或者类似权力机构）成员和员工的数量、变动情况以及获得的薪金等报酬情况的说明；
（三）会计报表重要项目及其增减变动情况的说明；
（四）资产提供者设置了时间或用途限制的相关资产情况的说明；
（五）受托交易情况的说明，包括受托资产的构成、计价基础和依据、用途等；
（六）重大资产减值情况的说明；
（七）公允价值无法可靠取得的受赠资产和其他资产的名称、数量、来源和用途等情况的说明；
（八）对外承诺和或有事项情况的说明；
（九）接受劳务捐赠情况的说明；
（十）资产负债表日后非调整事项的说明；
（十一）有助于理解和分析会计报表需要说明的其他事项。
第七十二条财务情况说明书至少应当对下列情况作出说明：
（一）民间非营利组织的宗旨、组织结构以及人员配备等情况；
（二）民间非营利组织业务活动基本情况，年度计划和预算完成情况，产生差异的原因分析，下一会计期间业务活动计划和预算等；
（三）对民间非营利组织业务活动有重大影响的其他事项。
第七十三条民间非营利组织对外投资，而且占对被投资单位资本总额50％以上（不含50％），或者虽然占该单位资本总额不足50％但具有实质上的控制权的，或者对被投资单位具有控制权的，应当编制合并会计报表。
第七十四条民间非营利组织的年度财务会计报告至少应当于年度终了后4个月内对外提供。如果民间非营利组织被要求对外提供中期财务会计报告的，应当在规定的时间内对外提供。
公正、合理的程序是现代法治的重要基石,2003年8月26日公安部《公安机关办理行政案件程序规定》，该规定是一部完整的、统一的公安机关办理行政案件程序规定。特别强调了公正、合理的程序是现代法治的重要基石。近年来，随着国家民主与法制建设的不断推进，国家对行政执法活动提出了越来越高的要求，明确提出各级行政机关要将行政执法活动全部纳入法律规范内。国家也先后出台了行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法等法律，对行政机关的执法活动予以规范和监督，特别是行政诉讼法和行政复议法明确将违反法定程序作为行政行为可撤销的理由之一。衡量执法行为和执法质量的标准，除了事实清楚、证据确实充分、定性准确、处罚适当外，还包括程序合法。各级公安机关按照国家法律的要求，不断加强办案程序的规范化建设，严格依照法定程序办案，保证了办案质量，取得了一定成效。
但是，与依法治国的要求相比，公安机关在办理行政案件程序规范化建设上还存在不足，主要有：一是长期缺乏统一的办理行政案件程序规定。公安行政执法部门多、领域广，现有执法程序规定比较零散，缺乏严密统一的程序规定，影响了公安行政执法质量；二是现有办理行政案件程序规定还不完善，有些内容与现行法律，特别是行政处罚法不尽一致，有些规定不够严谨，为随意执法留下了法律空间。上述不足在一定程度上导致了公安机关在办理行政案件中出现受案不规范、违法调查取证、滥用强制措施、越权处罚、执行不当等问题。这些问题，不仅直接影响了公安机关办案质量，侵害了当事人的合法权益，而且损害了法律的尊严和公安机关的形象。《程序规定》对公安机关办理行政案件程序进行了统一规范，并与现有的《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关办理复议案件程序规定》一起构成了完整的公安机关执法办案程序体系，是公安执法程序规范化建设的重大举措。
一、公安执法过程中依然存在的问题
执法指的是一定的国家机关按照法律、法规和规章赋予的权限将国家立法机关制定的法律规范付诸实施的活动。包括行政机关、司法机关的职务活动均属于执法的范畴。建立社会主义法治国家固然要重视立法工作，但更要重视执法环节。法律制定颁布后，能否得到执行是社会主义法治国家能否建立的关建。现行法律的执法就面临严重的问题。首先是以权压法，以言代法的现象依然存在。有的执法机关不是严格依法办事，而是滥用法律赋予的权力，超越法定职权范围，乱处罚、乱罚款、乱收费，擅自越权执法。其次是执法不到位，定性不准确。部分执法人员不严格执法，程序混乱，工作不认真履行职责，敷衍草率，使违法者有可乘之机，钻法律空子，进行不合法行为，扰乱社会经济秩序，损害经营者的合法权益。如一些无证经营者，受执法单位个别人的庇护，有恃无恐，不缴税费，获取暴利，破坏了经济秩序。再次，违法者得不到应有的制裁，丧失了法律的权威。目前由于执法力度不够，执法环境较差，使得违法者得不到应有的制裁。案件久拖不决，致使民事纠纷案件激化为刑事案件。一些执法部门，对自已有利的事情争着管，特别是涉及罚款处理的案件。而对自已没有利的事情则嫌麻烦，互相推诿不愿意管。最后，导致执法工作阻力重重。有的当事人自持靠山强硬，拒不执行公安机关的处理决定；有的还无理取闹，抗拒执法，甚至殴打执法民警。
二、影响公正、合理执法的原因
（一）执法不能顺应形势发展
中国加入WTO，成为世贸组织成员，要建立社会主义市场经济，如此必须建立一套既适用WTO运行规则，又符合社会主义市场经济需要的法律体系。现在大家都普遍对加入WTO的中国经济形势表示乐观，认为面临了机遇和挑战。公安执法人员知道，在WTO的新规则下，对中国经济领域会带来新冲击，经济环境的变化又影响到政治、文化、治安等诸多因素的发展趋势。在新规则、新环境、新趋势下，我们认为对公安执法带来的首先是公安机关和人民警察执法思想、观念上的挑战。一是执法环境发生了变化。随着国际贸易活动的增多，国内外投资、经商、旅游、探亲、访问等活动频繁，加速了中国并入经济全球化，经济领域的犯罪也势必与国际经济犯罪接轨，呈现量多、杂、广的特点，这些因素都改变了我们所处的环境。二是执法内容更加广泛。以外国人、国际贸易单位为相对方的执法量加大、范围更广。面对违法犯罪活动复杂的趋势，如利用现代市场经济知识所进行的犯罪，计算机网络犯罪、国际金融诈骗等科技含量较高、专业化手段突出的犯罪增多，跨国经济犯罪活动、国际恐怖活动和非法移民活动等更加突出。保护的客体也将增多。三是执法要求更高。有人说WTO规则，是“游戏”规则，其实它更是“合同”规则。如有一项透明度原则，要求所有成员国制定的政策不能随意更改，即使修改也必须经别国同意，就是说不能有“内部规定”之类的法律法规，要求成员国在其境内的执法必须统一、公正。因而在处理国际经济贸易纠纷、案件等过程中，更强调依条约办事、依法办案，执法的程序性、实体性规定更加严格。四是公安执法中存在的薄弱问题更加突出。公安机关人民警察在执法中存在的按老一套办案、按领导指示办事的“经验”做法；重实体轻程序、重口供轻调查研究等证据意识不强的心理；存在狭隘的地方保护主义，对WTO等国际法律知识不了解、认为关系不大等缺乏全局观念、国际诉讼意识；存在的特权思想，不重视保障单位、公民平等权等等。这些问题，与目前的政治、经济形势不相适应，影响到了公安执法的正确实施。
（二）执法条件落后，执法人员素质不高
执法人员的职业道德水平不高，到执法机关办事常遇到“门难进，脸难看，话难听，事难办”的现象；还有的执法人员素质低下，贪图享乐，吃请受贿。为一些违法者逃脱法律的制裁，成了金钱和人情的俘虏，，徇私枉法。
执法人员的业务素质与市场经济的要求相去甚远。一是部分执法人员文化程度不高，尤其是基层执法机构人员表现更为突出。其中具有大专以上文化程度的只占少数，法律专业毕业的人员更少。二是执法队伍的知识结构不合理。在社会主义市场经济建立的过程中，经济纠纷大量出现，要求执法人员不仅要懂法律，还要懂经济、懂外语。而实际懂法律、懂经济、懂外语的人不多，三者兼而有之的就更少。三是随着经济的发展，科技的进步，经济交往频繁，社会经济关系日趋复杂，违法犯罪手段也更加先进和隐秘，要求执法人员有过硬的业务能力。而现在执法人员业务技能还有相当差距。
执法条件也有很大的局限性。有的执法机构执法人员不足，难以完成日益繁重的执法任务，雇用非公务员执法的情况比比皆是。使用这些业务不精通，素质不高，责任心不强的人员，不可能提高执法效益。有的执法机关经费紧缺，执法人员的工资都不能如期发放，调查差旅费由个人垫支，办案经费不能保障，办案很难及时到位。有的执法机关办公条件落后，在外执法靠借其他单位的车辆，办理业务没有采用先进设备，难以适用办案要求。
（三）公安队伍法治观念不强的主要表现
目前，人民群众在充分肯定公安机关为打击刑事犯罪及维护社会稳定而做出的巨大奉献牺牲的同时，对公安队伍意见最大、最集中的就是各种各样的执法问题，深究其原因主要是法治观念不强造成的。突出表现在以下几方面：
（1）法律至上观念不强，执法犯法
作为执法者，应该懂得甚至熟悉法律也应该知道违法犯罪要承担相应法律责任的后果。但由于在市场经济条件下法律至上观念不强、防腐拒变意志力不够坚定导致极少数民警执法犯法。近些年来我们队伍中相继发生了民警违法犯罪的事情，有贪污受贿、有挪用公款、有为犯罪分子通风报信、有帮助犯罪分子逃避处罚、有的甚至参与绑架。
（2）人权保障观念不强，刑讯逼供屡禁不止
少数民警法律意识、证据意识淡薄，以管人者自居，根本不把执法对象的权利放在眼里，随心所欲。耍特权、抖威风，在审讯时，辱骂、体罚违法犯罪嫌疑人，甚至搞刑讯逼供，违反规定，滥用枪支警械。
（3）违反法定程序，随意执法
有的民警办事不注重按法定程序办，重实体法、轻程序法，认为只要执法行为实际效果合法，违反法定程序无关紧要。有的民警对法律法规一知半解，对法律条款不能正确把握，于是不按规定向当事人公开办事程序，对法定程序随意理解，还在程序上刁难当事人，自己喜欢怎办就怎办，各行其是。例如个别民警在讯问犯罪嫌疑人时没有履行告知程序。
嫌疑人、受处罚人反映侦查人员讯问时没有首先讯问是否有犯罪行为、并告知陈述或辩解的权利。另外有的民警在纠正交通违章开具处罚决定书时没有按实际违反条款处罚，而是根据违章者的态度表现随意处罚。
（4）群众观念不强，不认真依法履行职责
有的民警未能牢固树立全心全意为人民服务的宗旨观念和深刻体会“一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来到群众中去”的实质，仍然在执法活动中存在推诿、拖延、弄权渎职的行为。
三、公正执法的对策
(一)加强法治观念树立稳固牢靠的法治思想
（1）树立法律至上观念
我国宪法明确规定，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。法律至上是文明社会法治发展进程中提出的重要口号和基本原则之一。其意在强调法律在整个社会规范体系中具有至高无上的地位，其它任何社会规范都不能否定法律的效力或与法律相冲突，是法治社会的主要特征，实现法治的核心要素。法律至上的核心，是宪法至上，宪法的精髓在于控制权力以保障权利。在法律面前人人平等，是法律至上的又一重要内涵，法律不仅在老百姓之上，也在所有官员之上，在国家最高权力者之上。“国家机关对法无明文规定的行为都不能去做”，是国家机关及其工作人员的一项重要行为准则。执政党也必须在宪法和法律的范围内活动。我国在立法上取得了很大的进展，初步解决了有法可依的问题，但实际上，法律还未能真正成为权力产生、运行的源泉、依据和界限，法与权的较量，往往是以权代法。由此可见，中国的法治建设是一个树立法律权威的历程，要求全体社会成员都依照法律办事，法律成为社会最重要的行为规范，尤其是执法人员，要确立和坚定法律信仰，增强法律至上观念，严格公正执法，自觉接受法律制度的约束，并承担相应的责任。
（2）树立人权保障观念
人权保障是法治国家的显著标志。人权权利范围的大小与保护程度好坏是一个国家进步与文明程度的重要表现。国家的进步过程，也是人权内容不断丰富、发展的过程。国家由非法治国家向法治国家的转换，也是人权内容与保护的一次飞跃。人权保障状况的良好与否是区别法治国家与非法治国家的显著标志。法治国家与非法治国家的区别，不是法治国家中没有侵犯人权的事件发生，而仅是在于：法治国家侵犯人权的事件相对较少；侵犯人权的事件一旦发生，即能获得依法处理——侵权者会受到应有制裁，受害者能获得应有保护。人民是国家的主体，是国家一切权力的来源，也是国家权力的主体，公安人员所享有的一切权力源于人民授权。增强人权保障观念，要求公安人员真正树立人民权力至上，人民意志与利益高于一切，人权与公民权利神圣不可侵犯的观念，以人民满意不满意、高兴不高兴、赞成不赞成、答应不答应为一切公安工作的出发点和行为准则。
（3）树立依法行政观念
依法行政是法治国家的重要标志。行政是国家行使权力的重要方式，是国家对社会进行管理的基本途径。由于行政权力具有与其它权力不同的独特性质，因此，在强调制约权力的同时，有必要对依法行政予以特别的重视。行政工作内容最为丰富，涉及的社会范围最为广泛，与社会民众的联系最为密切，行政能否依法进行，直接关系着一个国家能否实现法治。制约权力是从权力之外考查权力行使而提出的要求，侧重于对权力的外在约束；依法行政是着眼于行政权力本身而对行政权力所提出的内在要求。行政的内容、形式、程序都应当依照法律的规定或要求进行。依照法治原则，凡是在法律上没有根据的行政行为就是违法行政，就应当承担法律上的责任。而公安机关作为国家的重要行政执法部门之一，除依法承担刑事司法任务外，还承担了大量的治安、交通、消防、户籍、边防、出入境、计算机安全保护等国家行政管理职能。这些行政管理职权的运用，与社会公共利益和公民个人利益联系十分密切。公安机关的性质和任务，决定了公安机关在依法治国进程中必将发挥十分重要的作用。公安行政管理活动点多、面宽、量大，任务繁重，仅行政复议条例颁布实施以来，全国公安机关办理的行政复议案件就占总数的70%。从当前面临的形势和任务来看，公安机关要完成维护社会政治稳定和治安秩序，保障现代化建设顺利进行的艰巨任务，处理解决好社会治安和队伍建设中存在的突出问题，必须切实提高依法行政对策、加强公安工作重要性的认识，从根本上转变已不适应行政执法要求的传统观念、工作习惯和工作方法，在思想上和行动上增强法治观念，以法律为准绳，学会善于运用法律手段来管理国家行政事务，行使管理职能，将思想和行动统一到依法治国、依法行政上来。
（4）增强法治观念是贯彻“三个代表”的具体实践
同志曾经说过：“国家的宪法和法律是人民群众意志的体现”，所以，“执行宪法和法律，是按广大人民群众的意志办事，是对人民意志的尊重”。同时展望新世纪的宏伟目标，我们党要永葆生机活力，必须始终代表先进生产力的发展要求、代表中国先进文化的前进方向、代表中国最广大人民的根本利益。同志提出的“三个代表”重要思想，是我们的立党之本、执政之基、力量之源，是永远保持党的先进性、战斗力和创造性的行动指南。公安机关贯彻落实“三个代表”的唯一途径就是增强法治观念，提高执法水平，进一步搞好社会治安综合治理，维护社会政治稳定，为人民群众办实事。实践证明，社会治安综合治理的每一项工作，都同“三个代表”的要求密切相关。通过防范和打击各类违法犯罪活动，维护社会治安秩序和市场经济秩序，就能有力地推动先进生产力的发展；通过增强法治观念，扫除各种社会丑恶现象，抵制腐朽思想文化，不断铲除其藉以滋生的土壤，就能有效地促进先进文化的传播；通过落实社会治安综合治理的措施，切实保护人民生命财产安全，为广大群众安居乐业创造良好的社会环境，就能更好地维护广大人民的根本利益。
（二）增强法治观念的主要措施
（1）建立科学、完善的公安法规体系
公安立法工作要按照党的十五大提出的“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”的总体要求，在保障立法质量的前提下，加快立法进程，争取到2005年建成以人民警察法为主体，以公安刑事法规、治安保卫法规、公安行政管理法规、公安组织人事法规、警务保障法规、监督法规和国际警务合作法法规为主要门类，由公安法律、法规、规章和地方性公安法规、规章组成的比较完善的公安法规体系，基本上实现公安工作和队伍建设都有法可依，有章可循，把各项公安工作和队伍建设全面纳入法制轨道。当前公安立法的重点是制定和完善与人民警察法相配套的法规，力争在三年左右时间，完成公安机关组织条例、治安管理处罚法、道路交通管理法等法律、法规的起草和修订工作。公安立法要从实际需要出发，以宪法和法律为依据，遵循立法的规定，符合国家改革、发展和稳定的决策，贯彻公开、公正、便民、利民的原则，坚持教育与处罚相结合，保护公民、法人和其它组织的合法权益。加强对公安法律、法规、规章和其它规范性文件的清理、修改、和废止工作。地方公安法规、规章不得与国家法律和行政法规相抵触，防止和杜绝地方保护主义和部门保护主义。严格执行法规、规章上报备案制度。
（2）强化法律知识学习，加强执法队伍建设，提高执法水平
①强化法律知识学习
法律的不断发展与完善，我们要有做到老学到老的思想，若不学法，不懂法，就容易造成执法滞后于立法，更谈不上依法行政了。因此公安机关要有计划、有步骤、有针对性地组织民警进行多种形式的法律学习和培训。在各种业务培训中，都应当有法律课程，保证民警的法律素质与其承担的执法任务相适应。要针对不同部门、警种和执法岗位的实际需要，实行民警执法资格考试制度。要进一步提高民警的法制观念，增强服务意识、诉讼意识、证据意识、程序意识、监督意识和人权意识，养成自觉守法、严格依法办事的习惯。例如针对部分民警办案过程中“重实体、轻程序”和搜集证据上存在的问题，应当经常组织民警到法院旁听法院庭审，学习如何收集有效证据的知识；到检察院观摩、学习、熟悉法律程序。
②加强道德教育
法律是靠人来执行的，法律秩序也是靠人来维持的。由于法律是以强制形式规范行为的手段，只能解决“不敢”、“不准”的问题，却无法解决“不想”、“不愿”的问题，也就是说，法治难以触及人的思想问题，无法使人在内心深处形成一道防御犯罪的堤坝。一个人思想有问题，价值观出现偏差，对于违法之事，虽一时“不敢”，但难以保证其长久“不敢”。法治解决不了信仰、价值观问题，而道德教育主要通过民警内心的义务感、责任感、荣誉感来实现法律规范行为，所以只有加强道德教育才能使民警树立正确的信仰、价值观、人生观，并以其作为自己的行为指南。
③加强执法人员的思想政治教育
执法队伍的素质高低，执法水平的优劣，是关系到法律能否落实的关键环节，要采取多种手段和途径，提高执法人员的水平。要以“三个代表”思想为指导，培养热爱党、热爱祖国、热爱社会主义、热爱人民的执法人员。保证在执法中，廉洁奉公，不徇私情，秉公办案，做到定性准确，量刑适当；要把思想政治教育定期化，制度化，由专人负责，常抓不懈。通过思想政治教育，培养典型，以点带面，全面提高。
（3）建立执法责任追究和奖惩机制
一要建立个人执法档案，对严格执法、忠于职责、出色完成执法任务的人员要给予奖励，对执法不严、执法犯法、徇私枉法者，进行严肃惩处，并将处理情况载入档案，晋级增资、提拔重用等都要与之挂钩。要建立错案追究制度，从立案、侦查、审理到执行，都要实行专人负责制，出现错案，一追到底，决不姑息，该奖则奖，该罚则罚。
二是提高执法人员的业务素质。要加强法律学科教育，非法律专业的学生也应增设法律选修课。适当提高执法人员的待遇，以吸引优秀大学生从事执法工作。要把住执法人员的入口关，同时定期进行考核，考核不合格的，坚决调离执法机关。
（三）加强法律监督机制、完善公安执法监督制度，强化公安执法监督
宪法和法律、法规已经规定了许多对公安机关的监督制度。进一步完善执法监督机制要把警务公开作为一项制度长期坚持下去。
应强化权力机关的监督职能。人大及常委会的立法任务繁重，法律监督的力量不足。为此有必要把法律委员会分设立法委员会和监督委员会，专门进行法律执行的监督工作，辅助人大常委会行使法律监督权，对司法活动和行政执法活动实行法律监督，借鉴西方质询制度的经验，定期召开监督委员会对执法机关的质询和答复，监督本阶段的执法活动，纠正违法行为，制约执法行为的随意性；建立定期执法检查制度，由法律监督委员会定期组织执法检查，翻阅案卷，听取报告，审查执法情况，发现执法问题，督促限期纠正，维护执法权威。
到上世纪末，我们初步建立了社会主义法律体系，这在世界立法史上已经形成了辉煌的一页，与之相应的执法工作也不断前进。进入二十一世纪，我们的国势空前强盛，市场经济稳步推进，改革开放不断深入，足球出线，申奥成功，加入世贸，更加鼓舞了建设社会主义市场经济的信心和决心。虽然当前我们在立法和执法的质量上，时间上，人员的素质上，与发达国家还有一定的差距，但是只要我们坚持依法治国的方略，按照“三个代表”的思想要求，与时俱进，开拓进取，一定能够使公正执法落到实处，实现社会主义法治国家的目标。为建造一支良好的公安执法队伍，树立良好的公安执法形象，胜利完成小康社会的宏伟目标而努力奋斗!
参考文献资料
①《公安机关办理行政案件程序规定》2003年8月26日由公安部
②《治安管理条例》
③罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版
④张树义《行政法学》，中国政法大学出版社1995年8月第1版
⑤朱新力《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995版
⑥郭文英、崔卓兰：《行政法要论》吉林人民出版社1988年7月第1版
⑦孙笑侠著《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社
⑧卢云编著《法学基础理论》，中国政法大学出版社
⑨卢进勇等主编：《公务员贸易组织知识读本》，对外经济贸易大学出版社2001年版。
⑩甘文:《WTO与司法审查的范围》，《人民法院报》2001年7月24日。
⑾方世荣、戚建刚、杨景军：《论我国行政主体的WTO观念》，（law-）。
⑿傅思明：《“入世”对我国司法审查理论与实践的突破》，《法制日报》2001年10月29日。
（文华学院人文学部，湖北武汉430074）
摘 要：环境法上的强制缔约重构了“政府——环境服务商——企业”的三元型环境行政管制框架。现行立法例中船舶污染清除协议、可再牛能源强制并网收购协议、强制交售报废机动车协议等制度设定与执行需注意法律正当性问题。强制缔约制度移植的重心不在于“强制”，而在于将“缔约”或“合同”作为一种私法工具，以“自治”达到“管制”的目标。建议以倡导性规范或选择性规范将“环保商事合同”嵌入到《环境保护法》中，对相关条款进行修改；强制缔约可作为环境污染第三方治理的实施机制。
关键词 ：强制缔约；附款行政许可；第三方治理；拒绝交易；环保商事合同
中图分类号：DF46
文献标识码：A
文章编号：1002-3933（2015）05-0095-16
收稿日期：2015 -01-06 该文已由“中国知网”（www．cnki. net） 2015年4月8日数字出版，全球发行
基金项目：文华学院博士科研基金项目《推进环保服务的合同方法研究》
作者简介：张宇庆（1980-），女，湖北仙桃人，文华学院人文社会科学学部法学系副主任
在民法理论上，强制缔约是指根据法律制度规范及其解释，为了一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务。质言之，强制缔约是法律对民事主体施加的与他人订立合同的义务。民事领域的强制缔约通常是为了社会公共秩序和公共利益优位的需要，比如医院应当与病人订立医疗救治合同，供电企业应当与用户订立供电合同，机动车所有人应当与保险公司订立交强险保险合同。那么，什么是环境法上的强制缔约？它是为了环境保护公共利益而订立吗？哪些主体、根据什么法律规定、依照何程序负担强制缔约义务呢？强制缔约制度能否成功移植到环境法中，发挥环境规制的实际效果呢？
需要说明的是，本研究中所探讨的环境法上的强制缔约主体限定为民事主体。因为民事主体具有天然的“意思自治”地位，而强制缔约恰恰是对意思自治的干预甚至剥夺，这种矛盾和对抗才需要法律来研究这种干预的正当性依据和合理性边界。所以，本文不探讨行政主体为履行职责而订立的合同，比如，政府为承担环境保护的公共职责而与环境服务商签订的特许经营合同和委托运营合同等环境服务政府合同。因为政府并不会有所谓“意思自由”预。具体在环境法的立法例上，例如，《城镇排水与污水处理条例》（国务院2013年）第28条规定：“城镇排水主管部门应当与城镇污水处理设施维护运营单位签订维护运营合同，明确双方权利义务。”这里，虽然法条用了“应当”二字，但只能解释为是条例对合同形式的干预；而不属于本文所研究的民事主体因负有环境法上的强制缔约义务而订立以环境保护为目的的合同。
一、环境法上强制缔约的立法例及法律分析
（一）强制清污协议在防治船舶污染海洋环境管理中的运用
近年来，由于经济贸易活动的需要，船舶成为在内河或海洋运输油品、化学品的重要交易运输工具，但是搁浅、撞礁、碰撞等海上交通事故引发的污染事件经常给水域、海域带来严重的环境污染损害后果甚至是生态破坏，给利益相关人造成财产上的经济利益损失及生命健康威胁。以往，交通事故发生后，由于船舶经营者将经济利益放在第一位，主要投入人员、船舶、货物的抢险，而对于环境污染则置之不顾。海上交通部门、海洋资源管理部门、海洋生态管理部门等行政机关之间也常常把环境污染应急处置当作是花费自己部门财政预算的“负担”而相互推诿，而实施了清污之后的处置费用又需要依环境侵权赔偿司法程序请求船方支付。强制缔约制度正是在这种背景下得到了应用。《防治船舶污染海洋环境管理条例》（国务院2009年）第33条和《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》（交通运输部2011年）的第五章对“船舶污染清除协议”作出了规定，要求达到一定条件的载运液体污染危害性货物的船舶有与清污单位在作业前或者进出港口前签订污染清除作业协议，预防船舶的污染。这一方面是为了环境公共利益的实现，即提高船舶污染事故应急，武汉大学法学博士。处置能力，控制、减轻、消除船舶污染事故造成的海洋环境污染损害；另一方面，让强制的“船舶污染清除协议”这种民事协议，“主要地或附带地承担辅助管制政策”，“借助私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。”
1．强制清污协议是一种环境规制措施
从行政法律关系的视角来看，“防治船舶污染海洋环境管理”即是环境行政管理关系，一方为海洋行政管理机关，另一方为船舶的所有人、经营人或者管理人，在双方构成的环境行政管理关系中，以传统的命令一控制型的行政许可、行政审批、行政命令为中心，法律规范也更多地表现为“禁止”或“限制”其作为。而在现代市场经济及行政民主发展之后，行政立法、行政规划、行政指导、行政合同等重视“私法”的新型规制方式得到重视，可能造成环境影响的企事业单位及组织作为行政相对人的法律地位、权利及义务和责任等受到重视，法律不仅仅应当关注行政相对人的“不得为”；还应当规定其“应当为”或鼓励、倡导其“可以为”。
比如，在船舶污染防治领域，行政法规规定船舶经营人应当与清污单位签订清污协议，一旦污染事故发生，清污单位依合同进行污染清除，此类合同的履行对于清污单位来说，至少是收支平衡的，因为合同的报酬可以作为其清污服务的设备、工具等财产性投入及劳务投入的补偿；对于海洋环境保护的公共利益来说，也是有助益的；但是，如果将这种合同订立和履行的过程放在“市场”——具体来说是污染清除服务市场的角度看，这种市场是冷清的、其市场需要程度是不高的，因为对于船舶经营者来说，其作为“经济理性人”，增加了污染清除费用支付的成本不符合其真实的追求更高利润的意愿，于是，围绕着“国家寻求指导或鼓励那些如果没有国家干预就不会发生的经济活动。其目标是纠正市场失灵以满足集体或公众的利益”的“支撑社群体系的法律”就产生了，它与支撑市场体系的法相对，环境规制即为此种“社会性规制”的法，它具有指导的功能。强制清污协议即是旨在环境公共事务中加强船舶经营者的环境责任，对于由于船舶运输经济活动而导致的“外部性”问题——船舶漏油等污染事故，通过市场化的方式内化为其自身的环境责任，履行责任的具体方式为订立清污协议、支付合同报酬。
2．清污协议的“强制性”由配套的行政管理制度保障
在私法公法化的趋势和潮流下，清污协议——这种形式上的私法工具承载了保护海洋环境、促进企业遵守环境法的公法目标。在2009年国务院公布的行政法规《防治船舶污染海洋环境管理条例》和201 1年公布的交通运输部部门规章《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》规定了“船舶污染清除协议”之后，海事局还配套制定了《船舶污染清除协议管理制度实施细则》、《船舶污染清除单位应急清污能力评价导则》、《关于船舶污染清除协议费用有关事项的公告》等文件。在这些法规及管理文件建立了若干配套措施保障协议的强制性：
首先，设立强制缔约中承诺方的市场准人条件。载运污染危害性货物的船舶经营者是强制清污协议的要约方，负有强制要约的义务，这只能解决船舶污染海洋环境问题的一半，问题的另一半在于是否有相应的承诺方从事该业务，其能力是否能达到保护环境的效果？因此，行政机关往往以特许经营的方式，对能够提供这种污染清除服务的“环境服务商”——“清污单位”设立市场准入条件，甚至还为其划定海上的服务区、服务范围，为清污单位提供“市场订单”。
其次，强制清污协议是实施海洋环境应急能力建设规划的一种方式。清污单位履行清污协议、船舶经营者采取自力性的环境应急防备措施——布设围油栏①与海事管理机构的环境污染事故应急处置都是应急资源，法规规定政府应当编制海洋环境应急能力建设规划②，在这里，强制清污协议与应急能力建设规划之间的关系可以参照《合同法》第38条的规定：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”也就是说，清污协议具有整合清污资源的社会组织功能，使行政规划得到落实。
再次，清污协议的内容及履行受环境行政公法的干预。强制缔约制度在船舶污染清除协议中的运用不仅仅表现为船舶经营人的强制要约义务，其强制性还表现在：通过具体规定船舶吨位与清污单位等级之间的对应关系干预合同主体的选择③；清污协议的内容还应当以海事局制订的样本为依据确定双方的权利义务④；费用的收取应当与在海事部门备案的收费标准一致⑤；协议履行过程也受到行政权的监控，经海事部门同意后方可终止⑥。这些干预体现了“契约自由之公法上的限制，是私法公法化的一个显著表现”。在此类合同中，合同双方当事人的意思自由都被限制，它是一种最极端的“强制合同”，台湾学者将其称为“命令契约”，即以政府行为取代当事人意思。
3．强制缔约作为行政许可附款条件的正当性
社会学意义的正当性也就是道德哲学上的正当性，是指符合经过论证的道德原则或实质价值；法律教义学上的正当性等同于合法性。在清污协议管理制度的实行执行中，海事管理机构将船舶是否签订清污协议作为批准船舶进出港口或作业的前置条件，也就是将协议作为当事人申请许可时的材料之一，这种附加条件的许可具有正当性吗？其是否符合行政程序法治的要求呢？根据《行政许可法》（2003年）第1 8条的规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”第30条还规定，行政机关应当将有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。仔细查找规定清污协议制度的《防治船舶污染海洋环境管理条例》后会发现：强制清污协议在该法规中并不是作为行政许可事项而设立的，而是行政机关为了实施海洋环境管理而针对行政相对人规定的一种行为义务，如果相对人违反《条例》规定，没有签订协议的或事故发生后没有启动应急预案履行协议的，将由海事管理机构处以行政罚款①。而根据交通部2006年颁布的《海事行政许可条件规定》第3条的规定，“海事管理机构在审查、决定海事行政许可时，不得擅自增加、减少或者变更海事行政许可条件。”该规定在第三节“防治船舶污染和船载危险货物管理”中通过第20条对“防止船舶污染港区水域作业许可的条件”予以了公示，条件之一为“有防止水域污染和保障安全的措施或应急预案”，这里的“措施”或“预案”是否可以解释为“清污协议”呢？由于清污协议管理制度出现在立法性文件中是2009年，晚于2006年公布许可条件的时间，使得这一问题没有明确的答案。进一步地，从行政法治的角度说，附加许可条件是不是只在交通部门的部门规章中规定即可呢？在这个问题上，德国行政法可以借鉴。
在德国法上，把对行政行为的处理内容进行补充和限制的附加规定，称为行政行为的附款（Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt）。其类型之一为延迟条件附款，要求只有附款规定的条件出现，行政行为才开始生效[IO]。德国《联邦行政程序法》（Verwaltungsverfahrensge-setz，VwVfG）第36条规定：为须申请的行政行为设立附款的条件仅限于相关法律中有此特别规定；或者其设立是为了保证该行政行为的法律要求能得以实现②。在此规定中，对于设立附款条件的立法层级要求是“法律”。
有没有将强制缔约作为行政许可附款条件的立法例呢？在我国，经营者集中审查决定制度中即规定了附资产或业务剥离限制性条件。为了规范附加条件决定的行政程序，《反垄断法》（2007年）第29条明确授权国务院反垄断执法机构可以对于经营者集中的行政许可决定附加条件，商务部在2010年颁布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，其中对强制出售协议及其他相关协议作出了具体的规定。而且商务部在行政执法实践中，也作出过附条件批准经营者集中的决定③。
环境法上，有没有将强制缔约作为行政许可附款条件的立法例呢？国外法上有，以海洋石油资源的开发为例，为了防治溢油给海洋环境造成的污染，挪威《污染控制法》规定了作业者采取应急防备的义务。而且，在申请资源开发利用的许可前，必须要经过风险评估程序，如果风险级别高，要求与一定的专业组织签订溢油清污应急协议。在第42条“与私营应急响应体系合作”（Cooperation with regard to private emergency response systems）中作出了明确规定①。而我国的《海洋环境保护法》等法律中还没有关于海事行政许可附款条件的规定。
具体到船舶污染清除协议是否能作为行政许可附款条件的问题，参考国内外的立法例及法律适用的实例，此做法获得“正当性”的程序应当是：在没有制定统一的行政程序法之前，首先在《行政许可法》中对行政许可附加附款条件作出程序性规定，比如限制在法律、行政法规有明确规定的前提下；然后，在《海洋环境保护法》和《防治船舶污染海洋环境管理条例》中应明确授权交通运输部或国务院海洋行政管理部门可以对于船舶进出港口或作业的许可附加强制清污协议作为条件。也许正是因为上述正当程序的缺乏，加之海事机构在执法实践中遇到船东协会等的抵制，因此在强制清污协议管理制度出台一年之后，2012年9月，海事局了《关于印发（船舶污染清除协议管理制度实施细则）（修订）的通知》，《通知》中规定：海事管理机构不得以船舶是否签订船舶污染清除协议作为批准船舶进出港口或作业的前置条件。
（二）电网企业强制并网收购可再生能源协议
《合同法》第38条规定了一种依据国家计划订立合同的强制缔约制度。根据该条规定，相关法人、其他组织之间应当根据法律法规的规定订立合同完成国家计划，在环境法领域，《可再生能源法》（2009年修订）第14条可视作为完成国家计划的强制缔约制度，该条规定：国务院相关部门按照全国可再生能源开发利用规划，确定在规划期内应当达到的可再生能源发电量占全部发电量的比重。电网企业应当与具备资质的可再生能源发电企业签订并网协议，全额收购其电网覆盖范围内符合并网技术标准的可再生能源并网发电项目的上网电量。强制缔约制度在此立法例中的应用有以下特点和问题：
1．强制并网收购协议重视量化控制
强制并网收购协议是为了完成国家计划，这里所谓的“计划”，具体来说就是分配可再生能源消费量的“配额制”，国家或政府通过强制性的数量或指标控制②达到保障能源安全及环境保护等社会性目标。为了落实配额计划，为什么强制缔约即合同干预性质的手段会被应用呢？我们知道，合同内容条款的最主要要素为价格和数量，只有通过合同这种具体的、微观地对交易客体的数量、单价、期限作出未来安排的方式才能把宏观的目标通过合同履行的方式得以实现；通过数量的刚性约束，也便于界定当事人的责任。这种量化控制在各种法律部门中得到了应用，比如刑法责任中的年龄划分；公司法上表决机制中的人数比例或股权比例等，因此，为了落实电网企业全额收购可再生能源电量的强制缔约协议制度，电力监管机构对协议订立和履行有关的上网电量、电价、持续时间等统计数据进行核查和监督①。
2．规定了违反强制缔约的法律责任
由于可再生能源具有成本高、价格高的特点，因此如果完全按照经济规律，它会面临着市场需求不足的困境，这种“市场失灵”正是国家干预的介入点，为了实现环境保护目标，国家实施电力需求侧管理，规定了电网企业的并网收购义务及违反义务的民事责任及行政责任。《可再生能源法》第29条规定：违反本法第14条规定，电网企业未按照规定完成收购可再生能源电量，造成可再生能源发电企业经济损失的，应当承担赔偿责任，并由国家电力监管机构责令限期改正；拒不改正的，处以可再生能源发电企业经济损失额一倍以下的罚款。
3．法律角度的几点质疑
虽然此条规定是旨在通过法律责任的配置来督促电网企业履行强制缔约义务，实现环境保护的公共利益，但是，对此存在以下质疑：
首先，完成可再生能源电量收购计划的方式并不是只有强制并网收购这一种方式。因为对于市场经营，从技术上、经营上说，通常都有许多选择的余地，在这种场合下，行政机关强制事业者做具体的、单一的选择可能会构成对企业经营权的不正当干涉。比如，电网企业可以通过配额转让交易来完成计划；再比如，在实施大用户直购电试点之后，一些大型的火力发电企业本身还需要承担环境社会责任，它们有义务在直供发电时付出一些成本分担可再生能源配额。
其次，此条规定欠缺电网企业抗辩理由。电网企业与发电企业之间的强制并网收购关系可参照的另一个案例更多、更活跃的立法领域是反垄断纠纷中的“拒绝交易”。《反垄断法》第17条规定：禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。通过这条禁止性规定，法律对经营者的契约自由进行了限制，具体来说，是对经营者“拒绝缔约”或“拒绝交易”的自由进行了限制；但是这种限制有两个“反制”要素，或者在纠纷处理程序中，对于被诉方来说，有两个“抗辩理由”：第一，必须是被认定为“具有市场支配地位”；第二，可以有“正当理由”而拒绝交易。2009年，国家工商行政管理总局了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，在第4条中指明拒绝交易的方式之一为“拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施”，而认定此行为时，应当综合考虑另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。该《规定》第8条还对于何为“正当理由”列出了考虑因素：有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。这些规定体现了反垄断法领域“合理原则”的运用。
而反观《可再生能源法》第14条的规定，对于电网企业强制缔约义务的规定，缺乏考虑的因素包括：第一，没有对电网企业的规模、级别、责任范围进行限制。正如只有具有市场支配地位的企业才负有不得拒绝交易的义务一样，电网企业负有该义务的范围也应当与其责任能力相匹配；第二，没有发电企业并网的条件进行限制。发电企业要求入网，也应达到相应的技术标准和价格要求，应当是以“合理条件”使用；而且，在鼓励竞争、促进民营经济发展等政策背景下，在发电企业还可以自己建造发电输送设施，对电网企业设施的依赖程度在每个具体个案中应具体考量；第三，缺乏对电力监管委员会居中裁判程序的规定。由谁、经过什么程序来认定强制缔约义务的违反和作出承担法律责任的决定呢？考虑电网企业自身正常经营效益、经济运行效率及对环境、社会发展等诸多因素都是该法在执法中所将面对的。这种精细化立法的设计和中立民主的执法方式看似麻烦，但是，这是使国家干预措施获得正当性，并且提高电网企业等经营者接纳法、遵守法的意识的途径。
最后，赔偿范围与处罚额度设计不科学。《可再生能源法》第29条规定违反强制缔约义务的电网企业应赔偿发电企业的经济损失。这种经济损失如何测算呢？这种规定是否是将违反强制缔约的责任作为缔约过失责任来处理？保护发电企业的信赖利益吗？在这里，赔偿范围是不易科学计算的，也不具有合理性，也增加了发电企业的举证负担。而在《禁止滥用市场支配地位行为的规定》中，第14条的规定有几点借鉴之处：第一，由工商机关没收垄断企业的违法所得。相应的，电网企业相比其配额义务，少支出的可再生能源电量购买费是可以计算的。第二，罚款不是以“被拒绝交易方”的经济损失为依据，而是以滥用市场支配地位的企业的上一年度的销售额为依据，并且，授予行政机关自由裁量权①。这种以销售额的比例为依据进行处罚对经营者有更大的“威慑力”。第三，罚款额度依经营者主动改正而变化。罚款的额度即“销售额的比例”的大小可因违法行为的性质、情节、程度、持续因素而调节，这就给了经营者主动停止违法行为，主动恢复与发电企业的并网收购谈判以机会。并且通过“酌情减轻或免除”的宽恕政策增强执法的实际效果。
（三）机动车强制报废而“附随”的强制缔约义务
1．强制缔约义务而致的事实合同
与前两种立法例中明确使用“协议”一词不同，还有一种与环境保护相关的强制缔约的规定没有使用“协议”或“合同”一词，而是直接对“应当交易”的行为义务作出了规定。比如，根据《水污染防治法》（2008年）第44条的规定，可以推论出排污者如果没有自行解决污水排放及处理的，应当向城镇污水集中处理设施排污，为设施运营者提供的有偿服务支付污水处理费用。再比如，2012年商务部、发改委、公安部、环保部联合了《机动车强制报废标准规定》，其中第4条规定：“已注册机动车有下列情形之一的应当强制报废，其所有人应当将机动车交售给报废机动车回收拆解企业，由报废机动车回收拆解企业按规定进行登记、拆解、销毁等处理，并将报废机动车登记证书、号牌、行驶证交公安机关交通管理部门注销”。
在这两条规定中，都没有使用“协议”或“合同”一词，但是仍可以解读为是相关主体的“强制缔约”义务，因此可以致生与环保目的有关的几类事实合同：一是由于排污者有为污水处理服务支付费用的义务，这种服务的提供和接受、服务费用的支付就构成一种事实合同即污水处理服务合同。二是机动车所有人向回收拆解企业交售机动车构成一种车辆交易的事实合同即报废机动车回收合同①。三是机动车主为了使机动车达到向大气排放污染物或者噪声的国家标准、以使车辆不进入强制报废程序，而与环保技术服务企业达成的修理、调整或安装控制技术的以机动车环保达标为目的的技术服务合同②。根据《合同法》（1999年）第11条的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。2009年最高人民法院公布《合同法》司法解释（二），也确认了从双方行为能够推定有订立合同意愿的，法院可以认定是《合同法》第11条中的“其他形式”。因此，上述两个立法例，也可作为环境法上强制缔约的实证。
2．“交售”报废机动车的“强制缔约义务”之法律分析
首先，机动车强制报废是对机动车所有权的限制，这种限制的法律依据是什么呢？《道路交通安全法》规定了强制报废制度，它与《物权法》上的物权保护是否冲突呢？但同时，《物权法》第8条也规定了“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”也就是说通过立法机关制定的“法律”，财产权是可能基于环境保护、公共安全等考虑而予以限制的；而且这种限制是在统一的标准之上进行的，对所有人是平等对待的，并不会产生“多数人对少数人”利益的剥夺或侵害，与对个别人的财产征收是不同的。
其次，附加“交售”的强制缔约义务是否有法律根据？进一步地，商务部、环保部等联合的《机动车强制报废标准规定》中还要求机动车所有人将报废车交售专门的回收拆解企业，附加这一条义务又是否合法呢？这一条规定与《道路交通安全法》第100条第3款的规定是对应的，因为该款规定：出售达到报废标准的机动车的，将被苛以没收违法所得、罚款、收缴及强制报废的行政法律责任。也就是说，在《机动车强制报废标准规定》第4条中，机动车主出售机动车的契约自由受到限制，车主必须而且只能将车交售给专业的回收拆解企业，而不能进入二手车市场自由交易。这种限制有法律依据吗？第一，缺乏《大气污染防治法》对强制报废的规定；第二，限定交售交易主体具有促进资源重复利用、保护环境及促进再生资源利用产业发展的公共利益，但是这种公共利益没有在污染防治或循环经济法等特别法中明确以列举方式规定。
再次，疑问仍然存在：“强制报废”和“强制交售”是不是行政强制措施，应当受到《行政强制法》（2011年）的制约呢？该法第2条对“行政强制措施”作出的定义是“对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”，那么“报废”和“交售”是否属于“对财物暂时性的控制”而属于第9条中所列举的“其他行政强制措施”呢？该法限制行政强制的设定只能是在法律及法规中作出，而且在起草相关法律、法规时还应当采取听证会、论证会听取意见。据此，强制“交售”应当是比“暂时性”控制更严重地削弱所有权的方式，应当在程序上受到比《行政强制法》更严格的约束。显然，在《机动车强制报废标准规定》中设定“强制交售”义务并没有达到由“法律、法规”作为设定的层次。
3．“送修”机动车的强制缔约义务之法律分析
由于《机动车强制报废标准规定》中将“经修理和调整或者采用控制技术后，向大气排放污染物或者噪声仍不符合国家标准对在用车有关要求的”作为强制报废情形之一，因此，机动车所有人会据此与汽车环保技术服务商之间产生修理、调整等事实上的服务合同。在这里的制度设计中，修理合同的订立及合同的履行效果可以被作为阻却行政权强制消灭机动车所有权的一种途径，倒也体现了行政过程的协商性。但是，这里有关合法性的最根本的问题在于《大气污染防治法》（2000年）、《环境噪声污染防治法》（1996年）中都没有关于强制报废的规定，只有“不得上路行驶”的规定，《机动车强制报废标准规定》将污染不达标作为强制报废依据有对上位法的“越位”之嫌。
二、环境法上强制缔约的法律特征
通过以上分析，可以总结出环境法上的强制缔约具有以下法律特征：
（一）环境法上的强制缔约实质是一种非高权性质的新型行政规制手段
环境法的强制缔约，重点在于“缔约”二字，即以订立合同的方式履行环境责任。“强制”二字只是指出其与建立在平等、自愿、意思自治基础之上的普通民事合同具有区别。相对于传统行政法上行政罚款、关闭企业、停止生产等行政决定，环境法上的强制缔约反而是一种“柔性”行政方式；因为从行政法的视角来看，这种强制是一种运用私法工具的规制措施，它扩充了行政相对人的权利，因为行政相对人可以通过合同选择履行环境责任的合作伙伴、自主决定愿意支付的价格和承担的成本、自由地安排履行合同的时间阶段等；因为强制缔约只是对“是否订立合同”的意愿的强制，但它不是对缔约内容的强制。它甚至引入第三方参与到行政管理中，发挥专业的环保服务商的专业技能优势和提高了环境管理效率。它与信息披露、特许契约、私的规制、强制责任险、反垄断等一样，属于崭新的还未被类型化的行政活动形式，是需要以问题为导向、综合运用各种法律手段、法律机制和法律思想的规制类型[14]。在这种新型规制中，企业通过选择环保服务商订立环保服务合同来履行责任，环保服务商的服务价值通过得到合同报酬而被认可，强制缔约制度试图消除过去环境管理相对人的被动性，是对人的主体意识的唤醒、是一种通过人的主体行动的调动来释放其在环境保护上的创造性智慧的人文过程[15]。
（二）环境法上的强制缔约重构了三元主体的环境行政管制关系
1．新型的“政府——环保服务商——企业”三元主体结构
传统的环境行政法律关系是以环境行政管理机关作为管理方，企业作为行政相对人为被管理方，是一种不平等的“权力——义务型”关系；环境法上引入强制缔约制度实际上是通过设定强制缔约义务，使企业以购买环保服务的方式与提供污染防治、节能管理、生态修复、环保达标维修等服务的环保服务商订立环保服务合同。这便突破了传统环境行政管理中的行政机关与受管制企业两方，促成管制目标达成的第三方主体即环保服务商成为环境行政管制关系中的重要主体。这些环保服务商是具有民商事法律地位的经营者，其参与到环境管制法律关系中，通过其提供的专业化的服务有利于扩大行政相对人的选择范围、提高行政相对人守法的效率，而且通过第三方服务商的登记、备案等管理工作也为行政机关提供了管理协助。由强制缔约促成的环保服务合同有助于形成市场体制为基础的环境治理结构，形成政府、环保服务商、企业的三元主体结构。改变以政府为主体、以污染企业为规制对象的单一化威权体制特征，符合社会自我管制与和谐发展的要求。
2．强制缔约促使直接环境行政管理转向间接的环保市场监督
诸如海洋环境应急清污单位、机动车检测维修服务商之类的环保服务商是通过政府特许经营、授予经营资质而设立的，这些特殊的环保服务商组成了环保产业的重要主体，它们的“市场订单”往往来源于法律法规中对企业购买环保服务的“强制缔约”的规定，所以这类产业也是法规政策驱动型产业，它们的产生和发展，促使在政府——企业“二元”主体主导的环境管制关系之中增加了一个重要的“社会中间层”或“第三主体”，形成“政府一社会中间层——市场”的框架。过去，环境行政管理主要是环保监督机关对产生污染的企业——行政相对人进行管理和监督，法律规定也主要是禁止、限制、命令；处罚等法律责任的规定。相应地，通过洁净技术减少和预防污染、通过污染物治理消除污染、通过资源节约利用保护环境等事务，不被看作是一种可以由专业市场主体发挥技术特长与管理技能的“市场”，而是作为行政相对人的企业的义务或责任。而随着环保服务商资金、技术、规模等实力的增强和市场的扩大，企业不管是出于被“强制缔约”还是出于自愿，可以将环境保护的自力履行义务以委托合同的方式实现；进而，环境行政管制从直接的环境行政管理转向间接的环保市场监督，从市场准入、市场运营、服务标准、服务质量等角度进行监督。
（三）环境法上的强制缔约以强制要约为主、强制承诺为辅
强制缔约可区分为强制要约与强制承诺，强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺。对于“强制承诺”，生活中更为常见，它是指经营水、电、煤、气等公共产品的公用事业单位或公营企业有与作为买方的消费者订立合同的法定义务；而强制要约是指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定或不特定的相对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立，比如机动车主人、驾驶人有义务向保险公司发出要约以订立保险合同。
民商事领域中更多地是强制承诺，这种强制承诺的制度设计针对的是要约方购买生活必需品的刚性需要，或要约方有为了经营目的需接入基础设施的强烈主观意愿；所谓的强制承诺是指法律要求受要约方有不得拒绝、必须承诺的义务。在这种合同关系中，至少有一方主体的合同订立意愿是主动的“意思表达”，这种意愿是不需要行政干预或引导的。而且，要约方订立合同的主动性和意愿的实现还得到了立法确认和司法保护：比如《反垄断法》第17条规定，具有市场支配地位的企业“拒绝与交易相对人进行交易”的，根据第47条的规定，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。在司法实践中，要约人订立合同的意愿之“强烈程度”还体现在一些案例中，原告提出要求被告履行强制缔约即强制承诺的诉讼请求。比如，北京某公司认为被告腾讯公司拒绝与其即时通信系统进行互通构成垄断，诉请法院判令被告限期公开阻止互联互通的通信协议，并赔偿经济损失①。
而在环境法上，强制缔约主要是指强制要约，合同的要约方是负有污染防治等环境公法义务的、环境行政法上的“行政相对人”，强制要约是为了督促环境行政管理中的相对人履行污染防治、生态修复、环境保护的法律责任，要约义务强调的是行政相对人的“行为”义务和环境责任的“实际履行”①，而不能用金钱替代；要约义务的设计暗含着政府将从环境保护公共产品的直接提供者“退位”为环保服务市场的引导者和监督方，促使企业通过委托专业的环保服务商处理环境事务，订立环保服务民事合同。而此类合同的承诺方也是根据环境监管主体的委托或特许而成立的经营主体、作为“行政参与人”或“行政管理协助人”参与到环境行政管理中，协助环境行政管理，比如在强制交售报废机动车的回收合同中，回收拆解企业协助进行机动车报废、回收、拆解、注销驾驶证的登记和备案；再比如，在船舶污染清除协议管理制度中，清污单位向海事管理部门报告油污清除情况等，合同的要约人与承诺方参与到清除污染等合同关系的意愿都是行政主体干预或引导的结果。
三、对环境法上应用强制缔约制度的完善建议
（一）制度移植中应注意“正当性”
制度移植已成为现代制度构建的一种重要方式，也是一种最为经济、高效的法律构建方法。以往的研究，更多地关注跨国、跨地域的制度移植，但是强制缔约在环境法上的应用是将研究视角扩展到不同法律部门之间的制度借鉴与引入，不仅仅涉及到强制缔约在环境法中的引入，还包括对强制缔约制度在反垄断法、经济法中已经应用的借鉴，甚至还包括对其他具有“合同形式”的制度的借鉴，如委托合同、行政和解协议等。
从已有的环境法上的强制缔约的立法例来看，强制缔约主要的问题在于“正当性”即合法性的问题。从民事法源的意义上来说，现行的设定强制缔约的规章比如《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》、《机动车强制报废标准规定》可以被称作“涉民性行政规章”。在这些规章中，基于实现环境保护等公共利益的目的，行政权嵌入私法领域，但是它必须受宪法、行政程序法、反垄断法、财产法等法律的制约。
（二）以公私法接轨为路径迈向自愿的环保商事合同
更深层次的问题在于：强制缔约制度真正值得被移植入环境法的重心在于“合同”形式或合同工具，而不是“强制”。因为合同的精髓在于意思自治，合同是双方都自愿接受的约束；放置于环境行政管理关系中来看，行政相对人以环境保护为目的订立合同，环保产业经营者以符合市场经济规律的成本和价格提供环保产品或服务，建立在双方自愿基础上的环保合同之履行才是环境保护最佳的效果。通过合同在市场平台中的运行，使环境问题得到更好的处理。更进一步，在环境法上需要探讨的是：通过怎样的法律路径可以促使企业与环保产业经营者订立以环境保护为目的的合同？如何给这类合同一个名称，便于研究中的反复指称与沟通的需要？
此处，制度借鉴的眼光可投向经济法领域，为了研究体现国家干预、以实现“经世济民”公共利益为目的的、政府以人角色或指定他人为方式参与经济活动的合同，曾有过“经济合同”的说法，它即指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。它不等同于行政合同，也不同于由统一的《合同法》所调整的普通的民商事合同，它体现了公法和私法的融合，行政和“商事”的交织。虽然，统一的民商事性质的《合同法》已经颁布，但是政府采购合同、政策性贷款合同等仍然是在另外的单行法、特别法中予以规定的。那么，能否尝试把提供清污服务的合同、提供机动车环保达标修理服务的合同、交售报废机动车的合同、购买可再生能源发电的合同等称作“环保商事合同”呢？以目的作为此类合同的
关键词 ，把这种合同纳入到环境法中，使之成为环境行政公法中的一种新型规制制度。因为环境法的目的是“通过规范人的环境行为，协调人的生产和生活活动与保护自然环境环境之间的关系，保护经济社会可持续发展的资源与资源的支撑能力。”环保商事合同不是由《合同法》所涵摄的民商事合同，更不是行政合同。它是一种体现“幕后”的环保政策目的的、以平等民事主体间关系为“形式”的合同。其理论进路是公私法的交叉、融合与接轨。
（三）“缔约”思路对《环境保护法》修改的启示
法的本质是对人性的尊重、对正义和公平价值的实现。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。强制缔约作为一种合同干预的方法进入《环境保护法》正是基于追求实质法治的考虑，因为实质法治强调法的统治，突出法的目的性价值；主张政府和民众都要守法；注重法的本身合法性问题；关注社会正义和对人权的尊重。如何通过“缔约”，提高《环境保护法》被民众的接受程度，尤其是尊重包括排污者、资源利用者的企业的经营权，是本文所思考的问题。
去除“强制缔约”中的“强制”思路，“缔约”或说“合同”作为一种私法工具，可以在《环境保护法》中予以应用，以倡导性规范或选择性规范对环保商事合同作出规定，通过建立强制缔约制度与运用环保商事合同作为规制工具，促使更多的企业参与到环境保护中，使环境法的遵守和执行更多地具有合同中的自由意志、共同合意的属性，使得环境法的遵守是企业基于自己的经济实力、生产计划和财务安排的理性选择，是企业在环境服务市场上寻求合适的合作伙伴、以订立合同的方式对法律的遵守。法治不再仅仅是文本上的规定，而是以合同为纽带的社会主体间的交往实践，一次次的合同订立与履行的实践将成为形塑新的制度的根源；虽然学者认为这些合同既无对不特定人的约束力，亦无对裁判者的约束力，不是一种民法法源。但是在不同主体间订立的众多合同中将抽象出共同的问题、相似的权利与义务、经常发生的需要法律评价的要素，形成“合同——交易规则——管理办法——法规——法律”的制度形塑进路。
据此，虽然2014年4月新修订的《环境保护法》在很多方面作出了修订，但此处仍提出以下修改建议：
1．建议增加鼓励环保商事合同的规定
2014年《环境保护法》修订后，增加了一条规定，即在第36条第1款中规定：“国家鼓励和引导公民、法人和其他组织使用有利于保护环境的产品和再生产品，减少废弃物的产生。”在现实中，“使用”一词的前置环节往往是包含购买、转让等合同行为的。但笔者认为，除了环保“产品”的使用外，购买环保服务也应当是鼓励的行为，因此，建议在此条中增加“鼓励和引导公民、法人和其他组织购买环保服务”的内容。
2014年《环境保护法》修订后还增加了一条规定，即在第22条规定：“企业事业单位和其他生产经营者，在污染物排放符合法定要求的基础上，进一步减少污染物排放的，人民政府应当依法采取财政、税收、价格、政府采购等方面的政策和措施予以鼓励和支持。”笔者认为：由于减少污染排放的措施往往涉及到第三方的环境服务商，因此，这种支持应当给予订立和履行技术服务合同的双方主体，而不仅仅是生产经营者一方，将此条修改为：“政府鼓励和倡导企业事业单位和其他生产经营者，在污染物排放已经达标的基础上，与环境技术服务产业经营者订立减少污染物排放为目的的技术服务合同……人民政府在合同订立之后给予财政政策支持，并根据合同履行结果作出考核、增加奖励及减少奖励的决定。”
2．对第41条“三同时制度”的修改建议
《环境保护法》（2014年修订）第41条规定：“建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或者闲置。”笔者认为，防治污染设施不一定需要每个建设项目的法人主体亲自设计、施工；可以以“环保服务外包”的形式委托给其他设施运营企业，而受托企业的市场准入条件、设施运营与维护一方面受到环保商事合同中委托方的监督；另一方面还受政府的监督，这种方式比“三同时”的方式更灵活、而且能够为政府提供更专业的管理信息。因此，建议将此条更改为“建设项目中防治污染的设施，可以委托环境服务商与主体工程配套设计、施工、并投产使用；或者在建设项目投产或使用前与污染防治设施的运营商订立污染防治服务合同，合同的订立与履行作为环境监管的依据。对设施运营中发生的拆除、闲置等情形，运营商与企业承担连带责任。”
3．对第42条“环境保护责任制度”的修改建议
《环境保护法》（2014年修订）第42条确立了环境保护责任制度，该条规定“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当采取措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等对环境的污染和危害。排放污染物的企业事业单位，应当建立环境保护责任制度，明确单位负责人和相关人员的责任。”该规定是对企业内部经营管理的一种干预性规定，这种干预是符合环境保护、可持续发展的公共目标的，该条规定强调企业有责任在企业内部管理中建立企业内部的环境管理体系、使企业有能力承担环境保护的法律责任，采取措施防治污染。但是，该条规定并没有明文规定企业可以以购买环保服务的方式承担环境责任。相比而言，国外的法律作出了明确的委托第三方履行的规定。比如：在水资源保护中，《德国水资源管理法》（Federal Water Act-Wasserhaushaltsgesetz WHG）（2009年）第40条确立了水体养护责任人制度，该条第2款明文规定“养护任务可以在管辖机关的认可下转交第三方。”①在水污染防治方面，该法第56条规定了废水处理义务人制度，并且明文规定“废水处理义务人为履行其义务可以利用第三方。”②第59条还规定了“废水向私营废水处理设施的排放”，肯定了“私营废水设施的经营者和排放者之间的合同”①的法律地位。
因此，结合《环境保护法》（2014年修订）中第42条的表述，建议将此条中增加以下内容：“排放污染物的企业事业单位，应当建立环境保护责任制度，明确单位负责人的责任。鼓励企业设立环保服务合同监督岗位，专门管理企业对外签订的委托环境服务商提供污染防治、节约能源、资源重复利用等以环境保护为目的的合同，建立合同订立与履行的档案管理制度，以协助环境监管机关的检查。”
4．对第43条“排污费”的修改建议
《环境保护法》（2014年修订）的第43条规定：“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当按照国家有关规定缴纳排污费。排污费应当全部专项用于环境污染防治，任何单位和个人不得截留、挤占或者挪作他用。依照法律规定征收环境保护税的，不再征收排污费。”但笔者认为，这一规定是不全面的；因为，根据《水污染防治法》第44条规定“向城镇污水集中处理设施排放污水、缴纳污水处理费用的，不再缴纳排污费。”因此排污费与污水处理费用针对的是不同的主体、不同的法律关系。法律应当鼓励和引导企业自愿地订立污染防治服务合同，通过支付合同报酬的方式承担环境责任。此条可修改为“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当对其排放污染物的行为承担责任，按照国家有关规定缴纳排污费。不缴纳排污费的，应当与污染处理设施维护运营单位签订维护运营合同，支付环保服务费用。”
5．将“强制缔约”作为“第三方治理”的实施机制
建议引入第三方参与到环境行政管理关系中，因为合同订立、合同履行、合同担保等私法工具的灵活性特征恰恰是柔性行政管制改革所需要借用的。能动法治主义论告诉我们，这种方式更符合现代国家参与型行政或互动型行政的理念，更有利于公共利益和个体利益的协调。
建议增加一条规定：“被责令限期治理的企业事业单位应当制定限期治理计划并组织实施，或者通过委托治理合同进行治理。采取委托治理方式的，限期治理义务人应当在政府做出限期治理决定之日起30日内向主管部门提交受托人人选。受托人必须是具有从事相关环境服务业务的必要资源和能力的法人或其他组织，并且应独立于限期治理义务人；受托人应当向主管机关负责并报告工作。限期治理义务人应当与受托人签订书面委托协议，明确双方的职责和义务。”以我国目前的大气污染治理和应对雾霾天气的行动为例，单纯地关闭和停止生产不是具有可持续性的措施，对企业和当地经济都造成严重的损失，应当考虑将有环保技术的企业引入到治理中，使其担任委托治理中的受托人，并与专利推广应用制度相结合，使环保技术发挥作用②。这也符合2013年9月国务院的《大气污染防治行动计划》中提出的“企业加快技术改造，提高科技创新能力”的技术路线。
最后，将强制缔约的方式作为第三方参与环境治理的实施机制，运用在环境公益诉讼中。在环境民事公益诉讼中，胜诉获得的赔偿款应当归属于社会，赔偿款的使用应当用于生态修复，而不是其他私人利益的补偿、更不是部门或组织的截留。建议可实行第三方市场运行模式，由法院判决侵权人与第三方订立生态修复合同，赔偿款向独立的第三方支付，第三方再通过协议、招投标合同等市场化的方式委托他人修复生态环境。
总之，以上修改建议都围绕着一个问题：如何将以环保商事合同为形式的民事规范嵌入到环境行政公法中，通过公私法的接轨实现维护企业经营自由与实施环境保护规制的双重目标。
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我国自1991年6月正式实施著作权法以来，先后参加了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《录音制品公约》，颁布了《实施国际著作权条约的规定》，在国际交往日益频繁与现代传播技术不断发展的新形势下，著作权法经常处于“变动”的过程之中，其修改与完善工作已势在必行。我国著作权法的修订，必须基于以下思路进行；第一，解决著作权基本法律与实施条例的双重“立法”问题。实施条例应是基本法律的具体化，具有司法解释与辅助实施的功用。由于我国著作权法若干条文粗疏，不敷使用，因而往往求助于国家行政机关制定的实施条例予以补充，从而使得实施条例“超越”基本法律进行“立法”解释。这种立法机关与行政机关的平行“立法”，有违于国家立法活动的基本规则：第二，解决中国人与外国人著作权保护的双重标准问题。按照现在的著作权法和有关行政法规体系，中国人适用现行著作权法、著作权法实施条例和计算机软件保护条例，而中国人以外的伯尔尼公约成员国国民， 在中国则适用中国著作权法、《实施国际著作权条约的规定》，如遇有上述法律；法规与国际公约发生冲突，还可直接适用相关国际公约，这种内外有别的待遇，不利于调动中国作者的积极性；第三，解决现行著作权法与现代国际惯例不相适应的差距问题。我国在加入国际著作权公约以后，现行著作权法与国际公约出现明显矛盾，为此国家颁布了若干行政法规。但这些临时性措施存在疏漏之处，有待于修改完善，并以立法的形式加以规定。此外，还须考虑关贸总协定中《与贸易有关的知识产权协议，这一最新国际知识产权条约，使中国著作权法与著作权国际保护体系和规则得以衔接。
有鉴于此，我国合理使用制度的修订，理应顾及现代著作权立法趋势向国际规范靠拢，对这一制度在适用范围和使用条件方面作出严密而具体的规定。现择其要而述之。
个人使用 我国著作权法将个人使用的目的界定为“为个人学习、研究或欣赏”，即非商业性目的而使用他人已发表的作品。关于个人使用应具备两个条件，一是限于使用者本人（包括家庭）自己使用，二是限于不以营利为目的使用。两者必须同时具备方为合理，为保护著作权人的出租权即使是非商业性目的的出借，因超出本人自己使用的范围，法律也似应予以禁止。关于个人使用条款的修改，有两点值得考虑：第一，因“个人欣赏”目的无偿而自由利用他人作品的情形，似可排斥在个人使用的范围之外，对此我国似可参照英国法第29条、德国法第53条，将个人使用的目的限定为“为个人学习、研究”的目的；第二，应对个人使用中的作品利用方式有所限制，不宜作出个人可以采取任何作品使用方式的笼统规定。或是借鉴法国法第41条的做法，将个人使用限制为“私人表演”和“私人复制”：或是采用俄罗斯法第18条的方式，在允许个人复制的一般性规定的基础上，设定若干排除领域的例外事项。为此，笔者建议，个人使用条款可表述为：“为个人学习，研究，使用他人已经发表的作品。但该条款不适用于；将公开朗诵，表演或放映的作品录制成音像载体：以建筑方式或类似设施形式复制建筑艺术作品：复制计算机软件，但因备用存档需要除外”。
新闻报道使用 为报道时事新闻，我国 著作权法允许“在报纸、期刊、广播，电视节目或新闻纪录影片中引用已经发表的作品”，但该项规定失之笼统，有将新闻报道中涉及的作品扩大到本身即是报道某一时事的作品（如纪实性、新闻性电影作品）之嫌。{伯尔尼公约}第10条之2将新闻报道的使用，限定为“在事件过程中看到或听到的文学或艺术作品，且符合报道目的正常需要的范围内”。多数国家依据公约作了明确规定。例如，日本著作权法第41条将其表述为，“对于构成该事件的作品或在该事件中所见所闻的作品”，可以进行复制并在报道中使用。法国著作权法第50条则规定为，因时事报道的需要，“可复制，传播和公开再现在报道过程中可被感觉到的作品”，为消除我国著作权法的差距，实施条例第28条特别作了限制性的补充规定。因此，新闻报道使用条款可望修改为，“为报道时事新闻，报纸、期刊、广播电视或者新闻纪录片在报道的必要范围内利用其报道过程中所接触的已经发表的作品”。
转载或转播使用 根据《伯尔尼公约》第10条之2的规定，诸如报纸，期刊、广播电 台、电视台等新闻媒介转载或转播发表在其他新闻媒介的作品有两个条件，一是限于经济、政治或宗教的时事性文章，以及具有同类性质的广播作品，二是限于该文章或广播作品无保留复制权与描放权的声明，即不反对他人转载或转播；三是在任何情况下，均须指出作品的出处，否则由有关保护国立法决定其应负的法律责任。《伯尔尼公约》成员国大抵都作了类似规定，如德国法第49条、俄罗斯法第19，条、意大利法第65条都有此类规定。我国著作权法将转载或转描的作品界定为已经发表的社论、评论员文章，有超出《伯尔尼公约》限定的政治，经济或宗教作品范围之虞，且无作者反对转载或转播的保留条款。鉴于现行规定与国际公约的这一差距，该项条款似应进行如下修订：“报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的有关经济、政治或宗教性作品，但著作权人声明不得转载或转播的除外”，科学研究使用 我国著作权法允许科学研究中对有著作权作品的翻译或少量复制使用，但对其使用目的和条件似应作出更为明确的规定。专利法严格限制商业性科学研究中关于专利的利用，著作权法可采取类似规定。一般来说，学术研究机构、非营利的教学组织所进行的研究活动，应属于合理使用范围。营利性实体即使是出于研究需要而使用他人有著作权的作品，但这种研究往往与经营活动有关，也不能视为使用合理，因为这有损于原作品的潜在市场。同时，学术研究使用须遵循下列条件：须为本人使用，即只能为相关科研人员自己使用，须为内部使用，不得将其公开出版发行；须为无侵害使用，即不得影响作品的正常利用，也不得无故损害著作权人的合法权益。我国著作权法将课堂教学使用与学术研究使用一并规定，似有斟酌之处。由于两者适用范围不同，可考虑将学术研究使用作专款规定如下：“为学术研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供科研人员使用，但不得出版发行，损害著作权人的合法利益。”
教学使用 教学活动中的合理使用，受到各国著作权法的普遍关注，以此作为著作权限制的主要内容而加以周密规定。英国著作权法第32条至36条，分别规定了教学活动中的“复制”、“汇编”、“表演”、“录制”、“影印复制”等情形，美国著作权法在教学活动中的使用也分别规定了复制使用（第107条）和演出使用（第110条），而法国著作权法第47条规定了“为教育目的播放”，第52条规定了“学校举办活动中的表演”，第53条规定了“教学活动中的复制”。相形之下，我国著作权法规定的教学使用，仅限于翻译与复制。尽管非商业目的其他使用方式，如免费表演、免费插放的条款，也可适用于教学活动领域，但参照国外立法例的成功经验，似以集中规定为宜。此外，对于学校课堂教学必须强调其非商业目的。国外立法例对于商业目的的教学活动，一概排除在合理使用范围之外。结合我国实际情况，对于特殊教育中的有关活动，如盲人教育、残疾人教育等，从人道主义原则出发，则可规定比较广泛的使用范围，即包括复制、翻译、表演、播送等方式，且不必规定复制数量的严格限制。笔者建议教学使用的条款可作如下修改：“为非营利性的教学目的、播放、表演、翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学人员在课堂教学活动中使用，但不得公开再现，不得影响作品的正常使用，损害著作权人的合法利益。”
公务使用 该项使用属于公共管理活动中的使用，因此国外立法例将使用人限制在与公共管理活动有关的国家机构。有的限于司法机关，如德国法第45条规定，仲裁法院和公安机关；有的则包括立法、司法机关，如英国法第45条规定，准予为议会或司法程序的使用；也有的则延及立法、司法和行政机关，如日本法第42条规定的公务使用泛指“出于审判程序和立法或行政目的”，但强调使用作品须作为内部资料。为了避免引起歧义，我国著作权法不宜采用“国家机关”的笼统说法，而可将其界定为“立法、司法或行政机关”。同时，应避免“使用”方式的一般性规定，即是将使用方式限制为复制与翻庐，而不应包括表演、改编、整理等其他使用方法。有鉴于此，公务使用的情形可作如下表述：“立法、司法或行政机关，为执行公务复制、翻译他人作品作为内部资料，但不和影响作品的正常使用，损害著作权人的合法利益”。
图书馆使用 我国著作权法允许图书馆、档案馆、博物馆、美术馆为陈列或者保存的需要而复制有著作权的作品。该类使用应具备以下条件；复制的作品限于是本馆合法收藏的作品或已经合法提供给公众的作品：复制的数量必须出于保存（存档复制）与替代（损毁替换复制）的需要，不得销售与出租；复制不得与作品的正常使用发生冲突，且不得损害著作权人的合法利益。在图书馆合理使用情形中，多数国家除规定保存与替代复制外，还允许向阅览人提供有限制的复制品，如美国法第108条、英国法第37—41条、日本法第31条、俄罗斯法第20条都有类似规定。因此，我国关于图书馆使用的条款需作进一步修订完善：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆或其他供公众使用的文化教育机构，在下列情况下，复制其收藏的作品：1、为阅览人个人学习、研究的要求，复制已发表作品的一部分或期刊中的单篇作品，每人以一份为限；2、为其保存资料或替换损毁遗失作品样本的需要；3、为同类性质机构保存与替换的要求，复制绝版或难以购得的作品。”
免费表演 我国著作权法规定的“免费表演已经发表的作品”，因其语义不详，缺乏限制条件，曾遭到诸多批评，德国著名著作权专家阿。迪兹博士认为，“无论从哪个角度，特别是从《伯尔尼公约》第13条第1款的角度来看，是否符合公约的精神，都是值得怀疑的”。世界知识产权组织认为，免费表演必须严格限制在没有直接或者间接收费以及不向表演者支付报酬内。国外立法例关于免费表演的规定的两层含义：（1）表演是指演奏乐曲，上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品；（2）免费是指上述表演既不对表演者付酬，也不对观（听）众收费。英国法第 34条、美国法110条、德国法第52条、日本法第39条都对免费表演作了严格的限定。不少国家强调该类表演不得以营利为目的，包括直接或间接的营利目的。在若干判例中，诸如公司、企业为宣传商品而举行的“免费”演出，旅店、饭店为招徕顾客而“免费”演奏音乐作品，即使是不向观（听）众收费，也 都排除在合理使用范围之外。鉴于上述情况，我国著作权法实施条例第30条规定了免表演的必要条件，以此作为对著作权法相关条款的重要补充。因此，该项条款可考虑修改为：“不以营利为目的，在不向听众、观众直接或间接收取费用，也不向表演者支付报酬的条件下，在公益性活动中表演已经发表的作品。”
公共场所陈列作品的使用 对永久设置于公众场所的艺术作品进行自由而无偿的临 摹、绘画、摄影、录像，是各国合理使用制度的立法通例。我国著作权法第22条第10款、英国法第62条、法国法第59条、日本法第46条、俄罗斯法第21条都作了此类规定。至于将室外艺术作品复制或录制之后，可否进行营业性使用？该项营业性使用，是否仍在“合理”范围之内？我国著作权法及一些国家相关法律均无直接的答案。但是，日本、俄罗斯等国的著作权法不允许将公共场所陈列作品的复制品用为营业目的。这一规定，在我国修改该项条款时可资借鉴。为此，笔者建议，该项合理使用情况可作如下表述：“对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，但将其复制品用于营利目的的除外。”
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