时间：2023-07-07 16:27:01
导语：在金融借贷案件的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、《关于审理存单纠纷案件的若干规定》产生的背景
存单纠纷案件属于新型案件，几乎每个案件的案情都很复杂，而且都不相同。诉讼标的额大、当事人追求高额暴利、涉案的机构工作人员多违规操作滥开存单是此类案件的典型特征。在当时由于审理存单纠纷案件没有针对性的、可资操作的、明确的依据和政策依据，各地法院在法律适用上遇到相当大的难度，案件处理上意见不一，造成同一类型的案件在不同的法院有不同的处理结果。因此，为及时正确处理此次大规模出现的存单纠纷案件，并在全国法院统一对存单纠纷案件的处理，最高人民法院组织审判人员着手制定了一套关于审理存单纠纷案件的司法解释，即《关于审理存单纠纷案件的若干规定》。
《若干规定》性质上属于司法解释，是最高人民法院对存单纠纷这一类型案件的统一的审判政策，各地人民法院在审理存单纠纷案件中，应当将这一政策贯彻适用于存单纠纷案件的审理中。《若干规定》适用于一般存单纠纷案件，也适用于以存单为表现形式的借贷纠纷案件，后一种案件是《若干规定》着重要解决的重点。可以说，《若干规定》的制定，其中心宗旨是规范审判，打击违法拆借，防范金融风险。在《若干规定》的适用实践中，有人认为《若干规定》保护了金融机构，出资人吃了亏。这种认识是由于没有充分认识和理解《若干规定》制定宗旨的结果。为了打击上一些人利用金融机构少数工作人员的不法行为，搞非法借贷，并将风险向金融机构转嫁，同时也为了打击金融机构违反国家金融法律法规和政策，搞帐外经营，《若干规定》在对以存单为表现形式的借贷纠纷案件的定性和处理上，均始终贯彻以打击违法拆借为原则，并对拆借中的损失适用过错与损失相一致的归责原则，改变过去一味只看存单不管拆借、风险由银行承担的审判思路。这么映了审判关注社会效果和法律效果统一的大局观。出资人、金融机构、用资人参与违法拆借均要承担法律责任，均应予以惩戒。这既避免了风险无条件向金融机构转嫁，也通过审判活动规范了金融机构的经营行为。可以肯定地说，由于出资人在《若干规定》下要承担参与违法拆借的风险，这对在将来消灭这种类型的纠纷案件奠定了基础。否则，这种案件还会有，尤其在国家一再下调金融机构存款利率的情况下，当事人为追求高额利差，还会搞这一类拆借活动。
二、制定《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的法律依据
存单是表明存款人与金融机构间存在存款合同关系的重要证据，其性质属于合同凭证，《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的主要依据应该是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国担保法》的相关规定。另外，由于存单系金融机构在吸收存款活动中开具的，涉及金融机构的经营规范，因而，《人民银行法》、《商业银行法》也当然是制定《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的重要法律依据。事实上，存单除具有合同凭证的法律本质外，还兼有票据的法律特征，即权利与凭证不可分离。但《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的相关规定为依据，这在一定程度上照顾了我国银行长期以来对存单性质的认识。
三、《关于审理存单纠纷案件的若干规定》的内容
（一）存单纠纷案件的范围和案由
《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称规定）限制适用于存单纠纷案件。存单纠纷案件的要领和范围是从当前出现的众多存单纠纷案件中抽象出来的，有存单持有人诉金融机构的，也有金融机构诉存单持有人的，这些都包括在存单纠纷案件中。另外，由于金融机构在开展存款活动中不一定都给存款式开具存单，有的金融机构给相对人只出具进帐单、对帐单、存款合同，不开存单，故规定将持进帐单、对帐单、存款合同提起诉讼的纠纷案件，也视为存单纠纷案件。统一将存单纠纷案件以存单纠纷为案由，避免各地法院在案由确定上的五花八门，也避免因案由定的不同，案件的实体处理。这一来就在民事审判中确立了存单纠纷案件这一新的案由，这样定对存单纠纷案件的审理有积极意义。
（二）存单纠纷案件的受理和中止
《若干规定》将存单纠纷案件的受理和中止作为单独一条，是针对有的人民法院在遇到存单纠纷案件时，所采取的不当处理的。有的法院对存单纠纷案件采取不予受理、随意中止、随意移送的处理方法，对存单纠纷案件中的民事纠纷和民事责任不作认定，使当事人的合法权益得不到及时的保护，造成损失的进一步扩大。《若干规定》要求人民法院对存单纠纷案件在符合民诉法的前提下均应受理，中止审理必须有《若干规定》所列情形，发现犯罪线索应及时书面告知有关国家机关，案件不全案移送。这样规定有审理指南的性质，尽量使各级法院在存单纠纷案件的审理上做到统一，这是司法统一的内在要求。存单纠纷案件按照《若干规定》五、六、七、八条规定的内容，一般都可以得到解决。如案件审理确实须以他案的审结为前提的，可以中止审理。全案移送本来就没有民事诉讼法上的依据，没有得到这次规定的认可。存单纠纷案件的中止审理，《若干规定》要求有严格的要件，这是防止随意中止搞地方保护主义。《若干规定》要求的要件是：1、存单有伪造、变造、虚开情形；2、有关当事人涉嫌犯罪已被公安或检察机关立案侦查；3、存单纠纷案件非待刑事案件结案后无法确认当事人民事责任。三个要件缺一不可。
（三）存单纠纷案件的管辖
存款合同关系是存单所代表的主要法律关系，《若干规定》对存单纠纷案件的管辖仿照了民诉法关于合同案件管辖规定，以被告住所地和合同的履行地为存单纠纷案件的管辖地。合同履行地确定为以出具存单等凭证的金融机构所在地，这样规定是考虑到围绕存单的各项活动往往也是围绕着银行进行了，银行接受存款、开具存单是履行存款合同的主要活动，确立以出具存单等凭证的金融机构所在地为合同履行地比较适宜。
（四）一般存单纠纷案件的认定和处理
1、对一般存单纠纷案件的认定
规定第五条确定了一般存单纠纷案件的内涵与外延，它是对一般存单纠纷案件认定的关键，以区别于存在用资人和借贷情形的存单纠纷案件。一般存单纠纷案件当事人只有两方，即存单等凭证的持有人和金融机构，无第三人。通常该类纠纷表现为：金融机构工作人员在柜台向存款人出具虚假存单或在记载上存在瑕疵的存单，私吞款项或携款逃跑后，引发存款人与金融机构间存单纠纷；金融机构工作人员或其他人持银行真实存单、印章到客户处揽存，所得款项未交单位，引发存款人与金融机构间存单纠纷；金融机构工作人员或其他人伪造银行存单、印章到客户处揽存，所得款项未交单位，引发存款人与金融机构间存单纠纷；存单持有人的真实存单与金融机构底单不符，无其他相关证据证明真实情况，金融机构拒付存款而引发的存单纠纷；当事人伪造、变造存单起诉金融机构，企图骗取款项而引发的存单纠纷等。
2、对一般存单纠纷案件的处理
对一般存单纠纷案件的处理，《若干规定》确立了以存单的真实性和存款关系的真实性的双重真实性处理案件的“双重真实性原则”，不仅仅以存单为处理案件的唯一依据，避免了证据认定上的偏颇（这也反映了司法解释没有承认存单的票据性）。同时，《若干规定》以举证责任为突破口，确立了金融机构的举证责任。这样规定的理由是：（1）金融机构应对其开出和“流出”（指金融机构工作人员私自开出）的存单负责，当事人的真实存单应作为最有力的证据；（2）在是否存在存款俣同关系上，金融机构有举证的方便；（3）查其他国家的立法例，该类举证责任通常亦由金融机构承担，我国民法亦如是。
瑕疵存单因不能证明为伪造、变造的存单，故人民法院仍应对存款关系的真实性进行查证，举证责任仍在金融机构。存单持有人对瑕疵存单的取得应承担提供合理的陈述的义务。陈述是否合理，由人民法院在审理中认定，这属于人民法院审判中的自由裁量，无需在司法解释中明确规定什么样的陈述属于合理，什么样的陈述为不合理。即便规定了也可能会造成挂一漏万，难有性。
伪造、变造的存单如能查实，即无需再审查存款关系的真实性。当事人在案件中主要围绕存单的真实性而不是存款关系的真实性进行举证。人民法院可根据查明的案件事实径行判决；不能判决的，如符合《若干规定》的中止情形的，案件可以中止审理。
（五）对以存单为表现的借贷纠纷案件的认定和处理
1、以存单为表现的借贷纠纷案件的认定
《若干规定》第六条确定了以存单为表现的借贷行为的内涵和外延，从而确定了以存单为表现的借贷纠纷案件的范围。该类案件的典型特征有三项：（1）当事人至少有三方，出资人、金融机构、用资人；（2）有资金流动，资金从出资人流向用资人，金融机构在其中提供帮助；（3）出资人为追求高额利差，与金融机构或与用资人约定了利差或已扣除利差。
该条列了一项例外，即以存单为表现的借贷行为，其资金流动与委托贷款或信托贷款相同，如当事人有委托贷款或信托贷款的真实意思表示，应当认定为委托贷款、信托贷款。委托贷款、信托贷款已有相关法律规定或部门规章，应按照相关规定、规章处理。另外，款项被金融机构出借，如无存款人的意思表示，应按一般存单纠纷案件中确立的原则处理。但如存款人收取利差或与金融机构、用资人约定利差，应认定款项出借中有存款人的意思表示，仍按以存单为表现的借贷行为处理。
2、以存单为表现的借贷纠纷案件的处理
以存单为表现的借贷行为因规避国家有关贷款规模的限制，搞体外循环，并意欲套取金融机构信用、转嫁风险，实质上形成了由金融机构承担风险的间借贷，违反我国金融法律法规，应认定为违法借贷。对违法借贷中产生的损失，各方当事人均应根据过错大小承担相应的民事责任。《若干规定》对当事人过错的大小是根据资金的交付和资金的处分为标准进行划分的，分四种情况，每种情况中因当事人的过错大小不同，案件的处理结果也不同。第六条之（二）中的第1、2两种情况因金融机构是资金的处分者，其责任较大，第3、4两种情况中出资人是资金的处分者，出资人应承担较大的责任。另外，资金的处分以资金的占有为前提，资金的占有才能产生处分资金上的可能。故资金的交付也是衡量当事人过错大小的一个情节。第3种情况中资金虽是出资人处分的，但由于资金已从出资人处交付给了金融机构，金融机构本可以正当经营，不接受出资人的指定。但金融机构接受了指定，将款项贷出，由此产生的风险，出资人、金融机构、用资人三方要共同承担。第4种情况中资金没有交付给金融机构，属于典型的只要金融机构的信用（承担风险），不要金融机构的服务（指交易服务），故出资人责任大。由于金融机构出具了存单帮助违法借贷，金融机构不能完全免责，《若干规定》规定在这种情况下金融机构承担百分之二十的责任。
用资人是资金的实际使用者，在案件中当然是主要责任者，其负有给付资金及利息的不容推卸的责任。基于这点考虑，虽然金融机构对违法借贷承担的是过错责任，但金融机构在承担了责任后，应允许其有向用资人进行追偿的权利。
《若干规定》明确“交付”的法律涵义，是为了解决金融机构在诉讼过程中所主张的“入帐说”的。“入帐说”认为存款关系的成立以金融机构人帐为标准，款项虽已交付给金融机构工作人员，但如果金融机构帐上没这笔钱，存款人与金融机构间存款关系应未成立。工作人员不入帐的，属于犯罪行为，存款人应通过有关国家机关向犯罪人追偿。《若干规定》认为，交付即民法中的移转占有，占有的移转产生所有权和风险转移等重大意义。在存款活动中，存款人向金融机构交付款项后，存款人与金融机构间存款合同即告成立，金融机构此后是否入帐，不影响存款关系的成立与效力。因而，交付是考查存款关系的重要标准，而交付的含义是资金占有的转移。另外需要明确的是，存款和交付是两个概念，不能将两个概念混为一谈。存款是向存款人自己的帐户内存入款项，交付是向金融机构移转资金的占有，不能错误地认为既然款项是存在存款人自己的帐户内，所以就不构成交付。
出资人收取的高额利差充抵本金，是考虑到利差数额巨大，一般达到本金的五分之一，甚至有的超过本金，如果收缴，留下的窟窿太大，也易滋生执法中的利益驱动主义。
以存单为表现的借贷纠纷案件中，往往出现存单虚假等情况，人民法院在处理案件时，如果能够认定以存单为表现的借贷行为确已发生，那么就应该按照案件的实际情况来进行处理，因而存单虚假不影响对案件的实体处理。但如果纯粹是当事人以伪造、变造的存单欺骗出资人进行拆借，而不是金融机构出具存单帮助拆借的，金融机构不应承担任何责任。
（七）对委托贷款和信托贷款的认定和处理
以存单为表现形式的借贷行为类似于委托贷款行为，但后者应有委托贷款的真实意思表示，当事人应围绕是否形成委托贷款进行举证。委托贷款协议的签订，应按照人民银行和商业银行的有关规定的要求进行，委托贷款协议不符合要求的，可能委托贷款关系的成立。但鉴于人民法院是按照案件的实际情况进行审判的，如果当事人之间委托贷款的关系能够查明，委托贷款协议形式上不符合要求的，人民法院也不以委贷协议形式上的瑕疵协议应按照委托贷款协议的要求签订书面协议之外，又允许用其他证据来证明委托贷款关系的制定意图。构成委托贷款的，因有相关政策和规章的规定，处理结果与对以存单为表现的借贷行为的处理相差很大。《若干规定》第七条将构成委托贷款的，排除出以存单为表现的借贷范围之外，另行处理，即使机构在其中也出具了存单。
构成委托贷款的案件中，存单原则上不作为判决的依据，但存单等凭证如果是金融机构作为担保的工具开具的，如能证实，对这种担保的性质应认定为连带保证。因为，我国现行担保法规定保证的性质没有约定或约定不明，按连带保证处理。《若干规定》既然是现在制定的，就应该按现行担保法的规定作相应的解释。
信托贷款与委托贷款的区别主要在于，信托贷款由信托机构确定款项使用人，款项的安全由信托机构负责，风险由信托机构承担。委托贷款由委托人自己确定款项使用人，贷款风险由委托人自行承担。由于两者在处理上有重大区别，所以《若干规定》将这两种情况加以区分，区分的关键在于款项使用人由谁确定，由金融机构确定的，属于信托贷款，由出资人确定的属于委托贷款。
（八）存单质押的认定和处理
按照我国担保法的规定，存单可以质押。如存单系伪造、变造的虚假存单，质押合同因标的虚假，质权自始不能实现。质押合同因存在欺诈情节，应认定为无效合同，质权不成立。如质权人以存单质押为由起诉金融机构，应判决驳回其诉讼请求，并可告知其另案起诉出质人。金融机构开具没有存款或与实际存款不符的存单给出质人，出质人以这种存单为质押标的，造成善意接受出质的当事人财产受损的，按民法通则有关侵权行为的规定，金融机构因其虚开存单帮助出质人骗取善意接受出质的当事人的财产，金融机构与出质人构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。如接受存单质押的人明知存单是虚开的而接受质押，该当事人属于恶意取得存单质押，实际为套取金融机构信用，损失的产生与金融机构虚开的存单无必然联系，故金融机构不应承担民事赔偿责任。但人民法院可以视情况对这种违反金融管理规定虚开存单的行为给予民事制裁。
接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的，《若干规定》考虑了部分减轻金融机构的责任，即规定开具存单的金融机构对所造成的损失承担补充赔偿责任。接受存单质押的人在审查存单的真实性上的重大过失，指存单的真实性上存在明显瑕疵，而相对人未尽到必要的注意义务。按侵权行为，接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失，应相应减轻加害方的责任。故在这种情况下，金融机构承担补充赔偿责任，以区别与前面的连带责任。
存单核押指质权人将存单质押的情况告知金融机构，并就存单的真实性向金融机构咨询，金融机构对存单的真实性予以确认并在存单上或以其他方式签章的行为。如存单已经金融机构核押，即如同存单的真实性得到了开具存单的金融机构的再确认，因而，存单应推定为具有完全权利内容的权利证书，该存单无论有任何情形，均可成为质押的标的。《若干规定》将经过核押的存单单独列出，单独处理，符合实际情况，也与我国担保法的规定相一致。
四、应当注意的
1、伪造、变造存单的认定
《若干规定》第五条（二）之4规定的伪造、变造的存单，指当事人制作的或当事人与金融机构工作人员串通制作的，在样式、印鉴上区别于真实存单的存单。金融机构对伪造、变造存单的持单人，不负清偿之责，即便持单人已将资金交付给了金融机构的工作人员（此时的金融机构工作人员是不会如实将资金入帐的；如资金入了金融机构的帐，则可以按照真实的存款关系进行判决，没有疑问）。需要注意的是，如存单在样式、印鉴上与真实存单完全相同，则在案件的处理上就不应按照《若干规定》第五条（二）之4关于伪造存单的规定处理，而应当按照第五条（二）之1关于真实存单的规定处理。另外，金融机构工作人员自己伪造、变造存单给存款人，侵占存款人的存款，除存款人在接受存单上系恶意或有重大过失的，金融机构仍然应当承担责任，不能因其工作人员犯罪，就免除金融机构的赔偿责任。恶意指存单持有人对存单系伪造、变造的事实处于明知的心理状态。重大过失指存单持有人明知出具存单的金融机构工作人员不是办理存款业务的，或在金融机构营业场所以外办理存款并从金融机构营业场所以外的地方取得存单。
2、如何认定“指定”
《若干规定》第六条在对以存单为表现形式的借贷纠纷的处理中，将“指定”作为一个重要的情节，谁“指定”，谁就要承担主要责任。金融机构指定用资人的，即便资金没有交付给金融机构，金融机构也要承担补充赔偿责任；出资人指定用资人的，即便资金已经交付给了金融机构，金融机构对此也仅承担不超过40%的赔偿责任。因此，如何确定“指定”就成为关键。“指定”是案件的事实问题，认定“指定”必须以确定的证据为依据。当事人在纠纷发生后，往往对事实说法不一，法院难以从双方的陈述中得到统一的说法，因此，证据是认定“指定”的关键。民事诉讼证据规则认可的各种书证、物证、证人证言、视听材料等证据，均可作为认定的事实依据。在没有证据的情况下，仅凭一方当事人的陈述是不能认定的。如果遇到案件事实难以查明，那么要结合资金的占有进行推定。原则上，在没有相反的证据予以证明的情况下，谁占有资金，谁应当首先被推定是资金的“指定”者。如出资人将资金已经交付给了金融机构，金融机构成为资金的占有者，资金从金融机构转到用资人手中，除非有出资人指定金融机构转款的证据，金融机构应当被认为是资金的处分者，应承担主要责任；相反，如资金没有交付给金融机构，而是出资人自己用汇票等手续将资金转给用资人的，除非有金融机构指定出资人转款的证据，出资人应当被认为是资金的处分者，应承担主要责任。
3、空白票据问题
在存单纠纷案件中，经常出现出资人或存款人向金融机构交付有资金内容，但未注明收款人的票据，金融机构给出资人或存款人开具存单。我们将这种票据简称空白票据。《若干规定》肯定交付空白票据的，构成资金交付。也就是说，空白票据交付给金融机构，金融机构给出资人或存款人开具存单（有的开具进帐单），出资人或存款式与金融机构间的存款关系即告成立。如果款项从金融机构再行转给用资人，除有证据证明是出资人或存款人指定外，金融机构要对款项的安全负责。在以存单为表现形式的借贷纠纷案件中，金融机构应与用资人承担连带责任。从案件审理中我们发现，空白票据中的款项被转出金融机构到用资人手中，往往是通过在空白票据收款人栏上直接填上用资人的名字，然后款项直接划给了用资人。对这种情况，如果收款人栏上的用资人不是出资人填的，金融机构应对款项的安全负责。因为在票据交付后，出资人或存款人已经取得存单或进帐单，存款关系形成在先。该票据在由金融机构占有控制后，从空白票据变为“非空白标据”，彻底改变了已经形成的存款的性质，除有相反证据，应认定这种填写是金融机构所为。
存单纠纷与票据有关的另一种情况是，标据注明了收款人（一般是存款人自己或其经受人），并且收款人在票据背书人栏签章，而让被背书人栏空着。出资人或存款人将这种票据交付给金融机构，金融机构给出资人或存款人开具存单。交付这种票据构成资金的交付没有疑问，问题经常出现在，资金后来被证明是通过在被背书人栏填上用资人的名字转给了用资人，那么，谁应当对资金的安全负责。对这一问题的处理原则与对空白票据的处理一样。在票据交付给金融机构后，如果被背书人栏上的用资人不是出资人或存款人填的，金融机构应对款项的安全负责。因为在票据交付后，出资人或存款人已经取得存单或进帐单，存款关系也形成在先。该票据在由金融机构占有控制后，从被背书人栏空白变为填上了用资人名字，除有相反证据，应认定这种填写是金融机构所为。
4、利息的
以存单为表现形式的借贷纠纷案件中，资金利息是受保护的，这主要是考虑到这种借贷经过了金融机构，金融机构开具的存单是当事人实现借借的条件，与一般的间拆借不同。《若干规定》明确了资金利息要予以计算，但对利息的计算，《若干规定》没有进行具体化。这主要是因为以存单为表现形式的借贷纠纷案件情况复杂，几乎每个案件都有自己的特点，难以整齐划一。解决的方法是，由审理案件的人民法院根据涉案当事人在违法借贷中的具体情况，进行自由裁量，将利息高低与当事人在违法借贷中的过错大小挂钩。除存单上明确记载的利率和期限不能进行自由裁量外，对存单到期后的利息的计算方法，人民法院有权自行确定。
5、核押的地位
存单的质押并不需要核押这个必经程序，按照《中华人民共和国担保法》的规定，当事人签定质押合同，并交付存单给质权人后，质权就成立。当事人核押与否，并不影响存单上存在的质权。核押的法律意义在于，如果当事人进行了核押，开具存单的金融机构就不得再向存款人支付存单上的款项，更不允许挂失，此时质权人是真正的权利享有者，而存款人只是“虚有权利人”，不能行使提款的权利。如果当事人没有核押，开具存单的金融机构因为不知存单已经被质押的事实，当存款人背着质权人到金融机构声称存单丢失而要挂失时，金融机构依照营业惯例是不能拒绝的。如存款因存款人恶意持失而被支取，金融机构是不负责任的。由此可见，核押是质权人保护权利安全的方法，为权利安全起见，核押比不核押好，但不要因此得出存单质押不经核押就无效的错误结论。
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1、李国光：《审判指导与参考》，法律出版社2001年版
2、最高人民法院编著：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版
【关键词】 民间借贷 非法集资 界限 规范和引导
民间借贷究竟应当如何界定，大多数研究者所接受的是将其划分为广义、狭义两个层次。广义的民间借贷是指各种非正规金融的总称，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。狭义的民间借贷仅指私人之间的借贷活动。对其广义界定更为强调民间借贷的“非正规性”。对“民间借贷”的狭义界定则强调其发生于“个人之间”。 我国法律未对“民间借贷”作出完整定义，只能结合1991 年最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1 条、第6 条及2008 年最高院《民事案件案由规定》第77 条推导出实践中司法机关审理借贷案件时的认定：民间借贷是指公民之间，公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。
从法律角度出发，民间借贷行为应属于合同行为。它的合同主体、合同利率符合特殊的规定。民间借贷具有如下特征：
1.主体的特殊性。民间借贷行为必须是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企业借款，或非金融企业向自然人借款。除此之外的借贷行为，包括有金融机构介入的借贷、金融企业与非金融企业之间的借贷都不属民间借贷。此外，民间借贷行为的双方主体具有特定性，即借贷人必须向特定的对象出借借款，而企业通过发行股票、债券等方式募集资金是向社会不特定对象的借款，则不属于民间借贷。
2.资金来源应是出借人合法收入的自有货币资金，而不能是出借人吸收或转借的他人的资金。
3.资金用途只能是借款人为了自己生活或生产的合法目的，不能用于投资、转贷等，更不能用于其他非法目的，否则，就有可能违反相关金融法规构成非法从事金融业务行为。
4.资金利率由借款人和出借人双方约定，但是受到一定的限制即目前我国相关法规规定的，不超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。
非法集资是指未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资，有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还本付息，具有以下四大特征：“1、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。3、向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。4、以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与投资人（受害人）签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。”
从私法角度观察，民间借贷行为是一种合同行为，属于合同法调整的范畴，即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效，但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度^察，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，破坏金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，区分民间借贷与非法吸收公众存款，关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件，也不在于当事人的身份是自然人还是单位，而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。只要未经许可，从事了吸收存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。
笔者认为在现行法下，民间借贷行为的效力认定包括以下三个层次：
首先是性质认定，即对于以借款关系或其他名义进行的民间融资活动，是否属于非法吸收公众存款等非法金融业务或集资诈骗行为。
其次是根据性质进行效力认定，如果属于非法吸收公众存款或集资诈骗行为。并且构成犯罪，应追究刑事责任，则不存在从民事案件的角度对借贷合同或借贷关系的效力认定问题，出借方的损失一般只通过刑事案件中的追缴返还。在法律允许的范围内，对当事人约定的利息和其他交易条件予以确认和保护，同时对于不能偿还借款的，按照违约处理。
最后是对不属于非法吸收公众存款等非法金融业务行为和非法集资行为，又不属于现行法认可的合法民间借贷关系的效力认定，即企业之间借贷的效力认定。按照《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，现行法律确认合法的民间借贷为公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷活动。
笔者认为，限制企业之间的借贷，目的是防止企业从事与银行等金融机构相类似的金融业务。“如果企业之间的资金拆借活动不是通过吸收他人资金而后借出，也不是经常性的面对不特定客户的一种借贷业务，而是偶尔从事的以自有利润解决特定对象、特定用途的资金需求，则该行为不具备前面所说的金融业务性特征，不构成非法金融业务”，则不属于违反金融法规的行为，应列入合法的民间借贷行为之中。
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[3] 吴志攀.金融全球化与中国金融法[M].广州：广州出版社，2000.
【关键词】民间借贷；融资案件；防范措施
民间借贷是中小企业的一种融资方式，作为当代融资难背景下的一种便利的手段，为中小企业筹集资金作出了巨大的贡献，但是在作为贡献的同时也带来了一系列的问题，突出表现为非法集资案件的爆发。该类犯罪之所以带来巨大的危害，因为其表现出巨大的智能性和复杂性。技术含量高，手段方法隐蔽，犯罪人群具有丰富经济、财政、贸易、会计或法律等方面的专门知识以及长期从事经济活动的经验，犯罪前深思熟虑、精心策划。经济活动本身的复杂和经济犯罪策划手段、过程、法律规定的复杂性相结合，导致侦查经对该类案件的侦防工作遇到巨大阻力。我们需要彻底研究，革新机制和手段，做到对该类案件的防控工作。
一、民间借贷的概念和现状
（一）民间借贷的概念。民间借贷是“民间信用”，即进行借贷行为的主体不直接通过已经正式合法存在的金融机构进行资金流通行为的运行，而是利用个人和个人之间、个人与非企业单位进行借贷活动。
（二）民间借贷的现状。我国社会中的民间借贷经过多年来的发展，在社会发展进程中扮演了越来越重要的角色，在对中小企业的资金产生巨大支持作用的同时，也变成了产业链资本因素和金融渠道资本要素。但是因为当前我国社会中的民间借贷呈现日益明显的市场化，当民间借贷合同缺乏合理的民间借贷信用担保体系时，企业就会因为必然产生的资金链问题让中小企业无力完成偿还本息的情形，导致担保人和借贷人关系断裂，担保人也受到相关的责任牵连，引起了信用担保中的各种问题。
二、民间借贷中非法集资犯罪的原因
（一）企业内部因素。中小企业为了不断发展生产急需资金，却苦于筹措资金渠道不足。因而不少中小企业以高利引诱，吸引群众存款。同时企业先前资金不足产生的缺口用后继的借款难以填平，加之中小企业很难建立起完好的企业制度和运作方式重新盈利，这造成了企业民间借贷存在的巨大风险。在权利比较集中的中小企业，董事会若对高层约束不足，无法保证个别高层在获得民间借贷时为公司企业进一步考虑，将货币运用到正当的地方。
（二）法律因素。民间借贷手续不规范，法制不健全，在借贷进行的过程中很多都没有抵押。如果出现违约、毁约等情况时很难通过法律手段维权，民间借贷提供方的多样性也使民间借贷内容的复杂化，容易产生非法集资，在提供方方面也容易产生高利借贷，高利贷伴随着黑恶社会势力的增长，导致暴力行为犯罪的产生，最后直接影响到人民群众的人身安全和财产安全。
（三）金融环境。一直以来对于我国中小企业从正规金融体系中获取资金的支持是相当的有限的。随着国民经济的飞速发展，一方面，富裕起来的人们有钱出借，为民间借贷发展提供了资金条件。民间借贷的出现适应了当前经济需求，用来帮助中小企业度过资金筹集困难的难关，弥补了银行产业垄断的不足，帮助社会闲杂的资金提供一个相对可以通过的渠道，为我国的金融产业发展作出了相当的贡献。民间借贷作为一种传统的借贷方式，长期存在于城镇和乡村之间，游离于正式的金融体系之外，很不规范，往往处于无序状态。行业规范的缺乏和市场的日益完善导致了我们现在民间借贷犯罪日益攀升的趋势。
三、中小企业金融犯罪防范措施
（一）发动宣传作用，正面引导投资。在现在社会整体通胀率较高，存款利率较低的大环境中，中小企业抛出高额利息的承诺对投资者有着巨大的诱惑。很多人不能正确认识到背后的风险性，把资金轻易交给投资者。对于这种骗局，应该主动进行宣传，用现实案例进行法治教育。告知投资人认真了解对方的信用状况，法律信誉和商业信誉，其经营的业务的前景和利润空间，防止上当受骗。
（二）提高法律意识，识破集资陷阱。犯罪人经常以中小企业作为虚假的外壳，伪造工商执照，银行账户等手续，减轻投资者的顾虑心理；并自称自己在进行实业操作，以低端普通的产业进行包装，说成高端先进的专利科技产业，或者以“国外上市”自称，欺骗投资人以入股的形式加入资金链，打场面牌，最终的目的都是为了吸引更多的投资人进入这种陷阱，故投资者必须加强学习法律知识，不能被虚假的表演欺骗，更不能因为场面的风光而轻信集资人的业务能力，谨慎投资，避免上当。
（三）加强市场管理，规范中小企业筹资行为。市场经济的不稳定性加剧了中小企业资金来源的不规范，常常引起中小企业通过不法途径募集资金，同时政府一些部门认为这样的融资行为有助于提供地方税收，不能及时看清背后的危害性，当案后之后才认识到这类案件的社会危害性。也有机关部门的人员共同参与集资行为，引起了大规模融资犯罪行为。对此，政府必须通过市场作用，将民间资本的流通合理合法化，并纳入金融监管的范畴，研究相关法律法规，加强引导和规范。政府、公安、企业应该建立联动合作机制，案件发生时及时缩小案件涉及规模，预防造成更严重的危害。
参考文献
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关键字：民间借贷；利率；民间融资
目前，河北省民间借贷已具有相当大的规模，而且发展很活跃，成为中小企业融资的一种创新的方式，有效的降低了融资成本，对河北省中小企业和金融业的发展有着举足轻重的作用，进而影响整个社会主义市场经济的和我国金融业的发展，因此，针对目前河北省民间借贷出现的严重问题，有必要采取正确的策略，引导河北省民间借贷的规范发展。
河北省民间借贷发展的现状
（一）民间融资规模有所下降
2013年8月25日，的2013年上半年河北省融资分析报告显示，河北省今年上半年民间融资的规模近500亿元，较上季度末回落17.06%。具体来看，企业民间融资借入资金余额占同期金融机构对企业贷款约3.0%。民间融资参与率下降。二季度，有近25% 的企业表示有过民间融资行为，较上季度下降5.4个百分点，二季度平均单户民间融资融入资金约220万元左右，较上季度下降50.9万元。
（二）企业民间融资利率水平下降，但总体利率水平较高
据2013年下半年河北省民间融资报告数据显示，河北省企业民间融资加权年利率15.3%，较上季度下降1.5个百分点。企业内部融资利率为14.6%，较上季度提高2.4个百分点；外部融资利率为16.2%，下降2.5个百分点，其中，向“其他企业”、“其他个人”和“民间融资中介机构”的借款分别为18.8%、14.0%和23.6%，分别较上季度提高0.8、下降6.2和提高6.7个百分点。按照我国现行的金融机构人民币贷款利率标准，6个月以内的短期贷款基准利率为年5.85%，其4倍为年利率23.4%。目前河北省很多地区民间借贷利率远高于法律规定的4倍标准[4]。比如目前保定市的民间借贷利率高于正规金融机构的法定基准利率。
（三）民间借贷期限短
民间借贷期限以短期为主，比如保定市和衡水市的一些小额贷款有限公司无论是个人信贷贷款、企业信贷贷款还是个体户信贷贷款，其期限都在1-3年。另外还有不定期贷款。一般不定期贷款主要是关系比较亲近的亲戚朋友之间的借贷，往往在春节前结清，其大部分的实际期限在一年以内。
（四）民间借贷形式多样化
绝大部分借贷实行在打借条的方式，另外还有口头约定借款、正式签约贷款、财产抵押贷款、担保贷款。2013年8月的河北省民间融资报告显示，采用口头约定借款方式的企业占比为7.8%，较上季度提高4.6个百分点；签订正式合同的企业占比11.8%，较上季度下降1.1个百分点；78.4%的企业打借条，较上季度下降3.9个百分点。这说明河北省民间融资担保方式仍然以信用为主，手续简便，契约化程度较低。近年来，随着民间资本的需求的增加，市场上出现了新的职业形式，典型代表为专业放贷者和中介人。前者是从银行低息借款然后高息放贷，从中赚取利差。后者是一些组织或个人为贷款者提供担保而收取担保费或者这些组织、个人为借贷双方牵线搭桥，赚取中介费。
河北省民间借贷在发展中出现的问题
（一）民间借贷风险大，纠纷不断增多，影响社会稳定
首先，由于民间借贷的打借条方式、口头约定占了民间借贷的绝大部分，为民间借贷危机的产生创造了条件，其次，即使签订合同，由于合同或借据不完善、不规范；有关利息的约定不明确、不合法，都会导致借贷危机。另外，贷款人缺乏诚信，恶意借款，甚至是非法集资，使当事人遭受严重损失；借款缺乏相应的担保、抵押，或担保、抵押不符合法律规定，使得民间借贷存在危机。最后，有些企业资金链断裂或者高利息超过借款人的承受范围，而无法偿还。比如近年来，民间高利借贷引发的经济犯罪案件在衡水市呈上升趋势，且数额较大。2012年前三季度仅唐山路北法院受理的197件民间借贷纠纷案件中，标的额为上百外的就有65件，占纠纷案件的33%[5]。2013年1月审结的原告赵被告河北省衡水市机械工业供销总公司民间借贷纠纷一案，涉及借贷金额巨大。河北邯郸民间借贷引发刑事案件8人被汽油烧伤。2014年衡水市中级人民法院审理的衡水泓翰建材有限公司与其股东李忠友的借贷纠纷案件等，这些纠纷都表明河北省民间借贷风险大，不规范。
（二）影响国家调控政策的实施，扰乱金融秩序
民间借贷在正规金融机构之外进行，会影响政府对经济运行的准确判断，造成决策的偏差。另外它也不利于中央银行的统一管理，弱化了国家利用利率杠杆调控资金供求关系的能力，干扰了国家对储蓄与借贷等金融管理的正常秩序[2]。由于民间借贷利率高于银行的贷款利率，所以一些组织和个人从银行低息贷款用于放贷，以赚取利差造成银行资金分流。民间借贷的广泛大规模存在，导致现金交易的增加，不仅相应的增加了货币流通量，减弱了银行的支付能力，从而增加了中央银行现金计划执行的难度，影响金融秩序。
（三）缺乏规范民间借贷的专门立法
从全国范围来看，我国现行法律体系中涉及民间借贷的具体规范并非不存在，而是为数众多。法律有《民法通则》 《合同法》；行政法规有《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》；相关司法解释有《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等；部门规章有《贷款通则》；部门规范性文件有《村镇银行管理暂行规定》《关于银行业金融机构大力发展农村小额贷款业务的指导意见》《关于小额贷款公司试点的指导意见》。但是，我国缺少关于民间借贷的专门立法[3]，河北省更是缺乏专门的地方性法律规范。上述广义上的法律规范只是从不同角度对民间借贷进行了调整。而且这些法律规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，不足以对民间借贷行为进行很好的引导和规制。
引导河北省民间借贷规范发展的对策建议
（一）要积极配合国家立法，出台配套措施
从河北省民间借贷存在的问题中看出，河北省民间借贷规范性较差，民间借贷纠纷频发，另外上述提及的法律规范有的对民间借贷持完全否定的态度，有的法律规范之间相互冲突，协调性、可操作性差。另外，河北省更是缺乏关于民间借贷的相关配套措施，对民间借贷缺乏有效的引导。所以必须积极配合国家立法，出台相关配套措施，来引导河北省民间借贷的健康发展，使其真正成为有利于河北省经济和金融发展的新制度。
（二）鼓励民间资金兴办新型农村金融机构
这一举措可以引导民间资本进入金融服务领域，一方面使其进入规范化发展领域可以解决河北省民间借贷混乱无序的状态，另一方面民间借贷进入金融服务领域有效的协调了它与正规金融机构的关系，使河北省政府更好的掌握民间借贷的发展趋势及对社会宏观经济的影响，确保国家宏观调控政策的有效实施，稳定金融秩序。
（三）健全民间金融检测体系，做好对民间借贷风险提示
民间借贷存在较大的风险，近几年民间借贷纠纷案件不断增加，由此引发的犯罪率也在不断上升，所以对民间借贷做好风险提示是十分必要的。要建立健全政府对民间借贷的风险监测体系，对民间借贷的规模、借贷利率、借贷期限等进行严格监督管理[1]从2013年9月26日开幕的第三届冀商财富论坛暨民间资本转型与发展高峰论坛上获悉，河北省已确立首批200家民间资本利率动态指数监测点，将通过把企业各自借入的民间资本利率以不记名申报收集、民间资本机构借出的利率进行加权平均、采取网络实时反馈回收机制收集和测报等方式得到的数据，经分析研究形成河北省民间资本利率指数，客观反映全省民间资本的动向及利率波动，以及时做好风险提示，引导民间借贷的规范发展。
结语
目前，河北省民间借贷已具有相当大的规模，而且在河北省金融市场上占据重要的地位，对促进河北省中小企业乃至整个社会主义市场经济的发展发挥着举足轻重的作用，但是河北省民间借贷在发展的过程中也存在问题，借贷利率、规模、程序，借贷当事人的权益得不到有效保障等问题，要想使河北省民间借贷真正成为民间融资的一项创新制度，更好的为经济发展服务，国家必须制定专门的法律，使其规范化，河北省要制定专门性的地方法规，引导民间借贷的健康发展。
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2011年开始民间借贷纠纷案件持续上升，至2012年更是以几何式倍数增长，至此它已经成为法院案件收案的重要类型。民间借贷纠纷案件呈现案件总量高位运行，案件审结低位徘徊的现象。为缓解办案压力，部分基层法院将民间借贷纠纷案件一概以速裁程序审理，也有基层法院则对一些系列案件采用立案调解的模式审结，这种方式在提高审理效率的同时也或多或少存在问题。
（一）固有模式之现状
1、异军突起的速裁程序
速裁程序作为民事诉讼程序的简化形式，通过合理会赔法官与当事人诉讼事项，以及通过强化法官的诉讼指挥权和当事人的促进诉讼义务等方式来加快诉讼进程的效果。
自2003年最高人民法院在《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》中指出："对简单的民事案件适用简易程序速裁，减轻涉诉群众的诉累"之后，速裁庭如雨后春笋般建立起来，也成为东部沿海城市在应对2011年－2012年期间高发的金融案件必不可少的机构之一。
民间借贷纠纷案件作为案情简单，法律关系单一的案件，一方面当事人为节省诉讼时间，另一方面法院为加快案件办理效率，通常会选择速裁程序进行审理。正是速裁程序的异军突起，极大地缓解了民间借贷纠纷等金融案件带来的高收案量的冲击。虽然我们倡导适用速裁程序需要当事人合意，也提出速裁程序适用于诉讼的各个阶段，但没有具体的规定。因此，在东部沿海地区，一些基层法院在民间借贷纠纷案件立案后，先全部移送至速裁庭，因而大部分的民间借贷纠纷案件适用速裁程序审理。
2、调解中心与商事业务庭
部分未设立速裁庭的基层法院，也有一些法院设立了调解中心，对简单的案件进行立案前的调解，并制作法律文书予以确认。调解中心的出现，其性质上与速裁程序接近，但又有所区别。在民间借贷纠纷高发期间，调解中心同样起到了减少当事人诉累，合理分配司法资源的作用。
当然调解中心不是真正的诉讼程序，因此，在这些法院中，审理民间借贷纠纷案件主要还是负责商事案件的业务庭，其审理也按照简易程序或者普通程序进行审理。
（二）固有模式之分析
纵观上述几种审理模式，不论是速裁程序还是调解中心的调解或者商事业务庭一般审理，笔者发现，经速裁程序与调解中心的案件，其再审率较其他程序审理方式高。
笔者以近三年L市再审案件为蓝本分析如下：
1、基本情况
2010年至2012年期间，L市共受理的再审案件52件，其中民间借贷案件37件。2011年，L市民间借贷纠纷案件收案总量达1562件，随之而来的是民间借贷再审案件达32件，较上一年度上升433％。2012年在受理的5件再审案件中，民间借贷纠纷案件占40％。
2、案件总体特点：
一是以虚假诉讼为主。从2010年、2011年受理的案件总量上看，涉及虚假诉讼的案件占当年总量的0.46％和2.05％。以2011年为例，当年L市受理的再审案件中涉及虚假诉讼案件达100％。
二是经速裁程序或者调解程序进入再审为主。
以2011年为例，当年进入再审程序的民间借贷纠纷案件，一审均以调解结案；又以2012年为例，该年涉及民间借贷纠纷的案件，由于被告方送达不至径直判决的占20％。原本以期通过速裁程序或者立案调解给当事人减轻诉累的初衷，却被一些当事人恶意利用，成为牟取自身利益的工具。
三是案件标的额较大，牵涉面较广。
调解案件以当事人自愿为基础，而速裁案件则要求案情简单明了。从近年进入再审程序的案件上看，部分一审期间调解或者速裁的案件，其标的额较大，尤其是系列案件，总标的额达百万，且此类案件牵涉的面较广，涉及人员达数十人。在2011年再审的民间借贷纠纷系列案件中，涉及人员达三十多人，涉案的标的额最大的达45万元，最小的也有3.5万元。
较高的再审率和改判发回率，我们不得不思考，固有模式对民间借贷纠纷案件审理，出现的缺陷与不足。
二、现行审理模式之缺陷
（一）缺陷之一：自由选择之下的个人非法利益的牟取
采用速裁程序审理的案件前提是"双方当事人均同意放弃或者缩短法律规定的有关应诉答辩和证据交换期限等诉讼期间。"也就是说，速裁程序的启动需要原、被告双方当事人的合意。事实上，东部沿海的大部分基层法院，对民间借贷纠纷案件，双方当事人无异议的，大多先由速裁庭进行审理，而这些案件也大多以调解的形式结案。虽然当事人程序的选择权已然融入实际操作中，但过多的自由选择也出现了弊端。
实践中，涉及民间借贷纠纷案件当事人互相串通，利用速裁程序自由选择、程序简单等特点，虚拟案件事实，骗取法院裁判文书的情形屡见不鲜。近两年民间借贷纠纷案件的高发，一些濒临破产的企业主利用速裁程序，或者虚构民间借贷事实，或者虚构债权人，或者自愿调解，达成调解协议，制作调解书，骗取法院法律文书，参与执行分配，以达到躲避债务，转移财产的目的。但在随后执行中，往往被其他关联案件当事人发现，继而进入再审。
（二）缺陷之二：案件效率与程序公正的冲突。
采用一般程序审理的案件，一方面为提高案件审理效率，缩短案件审理期限，对民间借贷纠纷案件而言，就意味着案件从立案到审结只要短短的几天，另一方面被告送达地址的缺失为案件顺利审结造成极大的困扰。大量的实践证明，送达仍然是民间借贷纠纷案件面临的主要问题。从送达方式而言，民间借贷纠纷案件被告或因欠债外出打工或因地址变更，甚至无法查询，因此通常采用公告送达或者留置送达。法律上所规定的留置送达必须要有见证人在场并签字，从实践上看，这一做法很难实现。另一种公告送达的方式虽然在程序上合理合法，但由于民间借贷纠纷案件被告送达地址的不确定性，容易造成原告为达到诉讼目的，刻意隐瞒被告已变更地址的事实。在2012年所受理的案件中，就有因原告刻意隐瞒被告变更地址的事实，继而进入再审程序的案件。
送达问题在任何一个程序中都存在，在民间借贷纠纷案件高发的现在，问题尤其突出。提高审判效率为优先，那么在送达案件的问题上，送达的责任更多地转嫁给原告，极有可能造成程序上的不公正；若严格送达程序，未送达案件需要逐一进行后续的地址确认，责任更多地由法院承担，那么在审判效率上势必有所影响。
缺陷之三：单打独斗式审理
从目前审理民间借贷纠纷案件来看，法院是应对民间借贷纠纷的主要部分，而商事业务庭则是首当其冲。单一的审理模式出现的是人手短缺、司法资源严重匮乏、错案瑕疵案层出不穷的局面。规范民间借贷制度尚未建立，小额贷款制度尚在摸索阶段，政府引导力度不够，越来越多的民间借贷纠纷随着经济的起伏涌向法院。法官一面忙于应对不断增长的案件，一面无暇顾及可能会出现的差错，也就谈不上案件讨论、审执兼顾、预防虚假诉讼几个字了。
近年来类似于一审阶段送达不至、审核材料不仔细、执行不到位等已经成为案件再审、改判发回重审的案件主要原因。
三、建立科学的民间借贷案件审理模式
随着民间借贷纠纷案件在数量上的增多，其法律关系也从原本简单到现在复杂多变的，笔者认为在审理民间借贷纠纷案件应建立科学的审理方式：
（一）提高诉讼效率：建立小额诉讼程序
小额诉讼程序是指基层法院及排除法庭审理的数额较小、案件事实清楚、争议不大的某几种特定类型的案件所适用的简易程序。①它区分于速裁程序，更为便捷和简单，建立小额诉讼程序能够缓解短缺的司法资源，提高诉讼效率，适合小额的民间借贷纠纷案件。
1、小额的限定。笔者认为，民间借贷纠纷案件中，对于小额诉讼案件，比如一万元以下或者五万元以下案件，可以以当事人选择为基础进入该程序。
对于诉讼标的的确定，不妨参考其他国家。在日本，规定30万日元以下，德国则规定为1200马克以下。②我国最高院也成规定了"对当事人的划入关系单一，事实清楚，争议标的金额不足5万元（含本数）的给付之书，经双方当事人同意的，可以适用小额速裁程序。"因此笔者认为，可以参照这一规定，将民间借贷纠纷案件进入小额诉讼的标的最高限定为5万元。
2、当事人的选择权。速裁程序中，要适用速裁程序必须要求当事人合意。小额诉讼程序中，应当以原告选择权为主。比如在德国，小额诉讼的适用取决于原告诉状的确定的数额而不需要当事人的申请。日本则赋予原告对程序的选择，也赋予被告程序转化的权利。我国法律充分保护当事人自主选择的权利，因此既可以按照诉状的数额来确定，也可以按照原告方的申请来启动，当然对于被告方应当赋予异议申请的权利。
（二）保护当事人权益：完善速裁程序
速裁程序是目前普遍适用的程序，笔者认为虽然最高院规定了速裁程序的适用范围是事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的案件，但仍然比较宽泛。就民间借贷纠纷案件而言，大部分案件都是事实清楚、权利义务关系明确，而且争议也不大。也就是这样的案件，却在当下最容易被虚假诉讼案件所伪装。
因此民间借贷纠纷案件不能够单一地，一概地划入速裁程序，只可以对事实清楚，法律关系简单，标的额较小的案件采用速裁程序，以避免当事人利用速裁程序进行恶意诉讼。
1、对于金额问题的限定，在学界有许多不同的划分。笔者认为我国最高院已经规定了"对当事人的划入关系单一，事实清楚，争议标的金额不足5万元（含本数）的给付之书，经双方当事人同意的，可以适用小额速裁程序。"因此笔者认为，可以参照这一规定，与小额诉讼程序一样，将民间借贷纠纷案件进入速裁的标的最高限定为5万元。
2、当事人的选择权的限定。基于民间借贷纠纷案件的特点，一般情况下，当事人可以选择速裁程序，但是过度的自由选择适得其反。笔者认为有两种情况应当限定：
一是对不能够进行直接送达的民间借贷纠纷案件能够自由选择速裁程序。公告、留置等民间借贷纠纷案件，有可能会出现被告地址不确定、被告真实性确认等复杂问题，这些问题是查明案件是否是虚假诉讼的关键，因此这种情形下，当事人不能够单一地选择。
二是超过速裁程序限定标的额的案件不能够自由选择速裁程序。大标的额或者较大标的额的民间借贷纠纷案件往往涉及到企业破产或者个人非法集资等问题，牵涉面较广，牵涉案件类型较多，这类案件极有可能混杂着部分虚假诉讼案件，因此不能够选择。
（三）加强审查力度：一般程序中案件的审理
一是标的额较大案件需要经过谨慎审查。要对一些标的额较大、涉案被告为同一被告的系列案件，以及原、被告完全由委托人特别授权的借贷案件重点审查。这类案件不能够轻易进入速裁程序或者进行立案前的调解，应当以一般的简易程序或者普通程序进行审理，使原、被告双方进行充分的答辩。
二是证据认定的细化。对涉及借贷事实的有关证据，特别是现金交付的案件，要对交付凭证、交易习惯、当事人之间的关系等进行详细审查，对非现金支付的案件，要对银行交易凭证、当事人支付能力以及支付方式等进行详细核查，进行综合判断。对利率超过人民银行同期贷款基准利率4倍之外的利息明确不予保护，对可能涉及非法集资等违法行为，及时移送公安进行侦查。
（四）更新审理理念：仔细对待每一个案件
对民间借贷纠纷案件的审理曾一度停留在案件法律关系简单，借贷关系明了，审理难度不大的层面上，即便是出现几个虚假诉讼案件，也是极其个别。直到近几年，虚假诉讼案件上升，民间借贷纠纷出现复杂化，比如赌博借贷、模糊借贷、集团案等出现，使原本审理民间借贷纠纷案件方式受到前所未有的冲击。
因此，笔者认为，应当摒弃原有的审理观念，为了调解而调解，为了结案而结案，要与时俱进，将每一个民间借贷纠纷案件进行仔细审核、分析，要尽可能地避免虚假诉讼案件出现。
（五）社会联动：健全民间借贷相关制度
一是规范小额贷款制度。近两年之所以民间借贷案件突发增长，重要原因之一就是大量的小型企业受到国际金融影响，继而破产。这些小型企业的资金主要来源是周边的朋友、亲属等熟人关系介绍的借贷。一旦企业破产，无法归还欠款，继而产生系列的民间借贷纠纷案件。因此规范小额贷款制度有利于规范民间资本的规范流动。
二是设立民间借贷登记备案制度。民间借贷登记备案制度使民间借贷合法化、规范化，明确民间借贷的资金用途，并能够避免高息非法借贷的发生。目前温州已经开始试点实施了这一制度。
注释：
关键词:民间借贷;刑法;融资
我国对民间借贷的管制一向严格，导致人们在提起民间借贷的时候，都会说成是非法的洗钱活动，甚至是联想成为刑法中规定的非法集资和非法吸收公众存款等犯罪行为。在现代日常生活中，民间借贷由于融资便捷、参与人数比较多等优点，很容易会成为不法分子用来违法犯罪的工具，但是从实际来说，民间借贷和洗钱还是存在本质上的区别的，更不能把民间借贷说成是非法活动，造成人们对民间借贷的错误看法，主要是由于我国目前并没有形成完善的法律体系和金融体系造成的，从而导致人们对民间借贷的看法十分混乱。本文通过研究民间借贷与刑罚的相关问题，为刑法中对民间借贷的判定提出改善建议。
一、民间借贷的特征
（一）参与主体众多，资金来源广泛
民间借贷的资金来源广泛，基本上拥有闲散资金的企业和个人都可以提供民间借贷服务，如个人、企业、个体户等。资金的来源也各不相同，不仅包括居民的私人储蓄、企业的资金积累，还包括那些来历不明的资金和银行借贷的资金等。在所有的资金来源之中，更多的是巨门和企业的私有财产。此外，还能体现出出借方在金融市场找到不到合适的投资产品，所以就会将大量资金投入民间借贷志宏，进行资金调剂。
（二）隐蔽性和地域性
隐蔽性主要指的是民间借贷在当前还不属于合法的融资手段，因此并不能得到法律的承认，只能私下进行，并且不受金融当局的监管，所以具有隐蔽性特点。此外，通过对我国民间借贷的地域分布的分析，由于民间借贷主要依靠道德约束，所以分布情况主要受当地的经济发展水平、传统文化和居民投资意识的影响，呈现块状分布。浙江温州历史以来，民间借贷就一直存在，因此，在当地，民间借贷流传比较广泛，广东地区，由于私营经济和个体经济盛行，所以民间借贷也普遍流行。相对来说，我国的中西部地区，非公有制经济发展还在起步阶段，人们对于投资理财还不是很理解，所以少数地区存在民间借贷现象，但并不是家家户户都会出现这种行为。
（三）信用基础的特殊性
中小企业存在着贷款难的问题，这是由于在银行他们的信用度为零，民间借贷则完全不用担忧这些问题，通常来说，它只是存在与特定的区域内部，借款双方由于血缘、地缘和商缘等关系，都建立起了绝对的信任，借款人和出借人对彼此都很了解，在信息了解程度上都是相等的，由于各种各样的关系，才形成了借贷双方。如果其中一人违约，那么在这个地区的信息网中，违约人会失去信用，并且从此以后，会永远失去向人借贷的机会。这种无形的道德约束力，促使借贷双方不会轻易违约，充分保障了民间借贷的信用度。
二、民间借贷的刑法问题
（一）对直接融资的规制过于狭窄
在当前的刑罚制裁体系之中，对于非法融资行为成为打击不目标，主要是由于其不具备直接融资可以直接接待资金的特点。相对来说，比起间接融资方式，直接融资可以跳过金融中介，直接进行交易，而且交易过程中的融资规模、途径和资金走向都会避过国家的监控，从某种意义上来说，给国家的宏观调控带来极大的阻碍。国家还没有明确承认民间融资的合法地位，在法律体系中也没有关于民间借贷的相关说明，因此国家的公权力就无法保障投资人的合法权益。投资人为了维护自己的利益，往往会选择采取一些过激的、非法的手段追回资金，甚至有时候会进行违法犯罪活动，这也是民间融资的一大弊端。
（二）非法吸收公众存款用于合法经营行为的性质模糊
《刑法》并没有明确界定非法吸收公众存款的目的，即吸收存款后资金的走向无论用于何地都属于犯罪行为。具体来说，当中小企业的发展遭遇瓶颈期，无法进行正常的生产经营活动，只能通过聚集社会资金来维持企业的生产和发展。当前我国对中小企业的发展是支持和鼓励的，尤其是当前社会对与民间融资行为也比较支持，那么对于那些企业私自吸收公众款项，用于自身合法经营的行为，如何判定是当前需要考虑的重要问题。在这种情况下，刑法不能纵容违法犯罪行为，但是又不能完全否定，所以，在这方面，我们要更多地考虑刑法的判定准则。
（三）未能建立均衡有序的刑罚梯度
刑法有三个基本原则，其中一个就是罪责刑相适应原则，主要用于判断犯罪的社会危害性。刑罚必须是在罪责刑相适应的情况下才能使用，这也是社会正义性和公平性的体现。反之，罪行相同的时候，但是判定的罪名不一样，处罚的程度也会有所不同吗？这样一来，人们势必会对法律的公平性产生怀疑。要想体现罪责刑的统一，就要建立一个完善的合理的刑罚制裁体系。对于不同的犯罪行为，处罚方式也要量刑而定，可以建立一个专门的犯罪群，来统一犯罪性质。根据罪责刑适应原则，要求在同一群众刑罚的程度要保持一致，并且量刑要合理和公平。但是在实际判定中很难保持遵循这一原则，比如说非法的民间借贷行为，在判决上三种罪名就有不同的处罚方式。我们都知道非法吸收公众存款罪，有两个量刑范围，一个是3年，另一个是3年到10年；擅自发行股票、公司和企业债券罪只有一个5年有期徒刑的量刑；集资诈骗罪的量刑幅度是4个。根据相关法律的规定，对于吸收公众存款达到20万以上的情况判定为犯罪行为，但是如果发行债券的话，达到犯罪标准是50万元。这样一来，在20万元-50万元之间就出现了空白地带，特别是在当前一个信息高度发达的时代，在处理民间借贷的案件中，总会引起广大人民权重的广泛关注，人们会对案情积极讨论核对法律空白地带的该度恐慌，最典型的案例就是吴英案。既要遵循法律，又不能罔顾民意，给我国的法制建设敲响了警钟。
三、完善民间借贷行为刑事法律规制的建议
（一）以刑法的谦抑性为指导思想
刑法的谦抑性指的是在利用刑法处理案件时要注意考虑到按照规定来处理案件范围和判刑程度，也就是说，判定行为是否违法，尽量用法律来衡量，能判定是违法行为，就尽量不要攀成犯罪；特别是对那些可以利用制裁来处罚的犯罪行为，尽量避免量刑过重的现象。从宏观上来说，刑法的谦抑性指导者犯罪和惩罚手段的进行。首先，建设刑法时要首先考虑到经济目标。在利用刑法处理案件时，要尽量投入最小的成本和经济来达到最佳的管治效果，也就是说在刑法的设定缺乏效率和效益的情况下，可以撤销处罚。其次，刑法是我国法律体系中处罚措施最严重的法律，因此在其他法律手段无效的时候，才能投入使用，具有明显的限制性和最后性特点。即在制裁违法行为的时候，优先选择制裁力弱的法律手段，在最后实在无法解决的情况下才会考虑刑法。刑法具有优先的功能，在实际运用过程中要注意充分结合其他法律手段双管齐下。
（二）明确民间借贷行为与非法融资活动的界限
目前，我国的法律制度还不完善，对民间借贷的监管也不到位，所以，在民间借贷过程中出现的违法行为属于法律的空白地带，因此出现了许多非法融资打着民间借贷的旗号从事违法行为。此外，由于民间借贷在某种程度上类似于非法融资行为，所以司法机关在定罪的时候要根据具体情况酌情判决，这样一来，就出现了同案不同罪的现象，严重削弱了司法的权威性和公平性。所以，为了严厉打击民间借贷中的违法犯罪行为，就要将民间借贷和非法融资划清界限。合理定位民间借贷，划清民间借贷和非法融资行为之间的界限。让民间借贷行为可以得到金融机关的认可，并能够得到法律的保护和承认。近几年来，我国政府不断尝试对金融领域作出改革，希望让民间借贷走向光明，纳入监管体系，《贷款通则》在2010年2月修订出台之后，对信贷市场列举了明确的规定，要求信贷市场划清层次，引导民间借贷走向正确的发展道路，并为其发展营造良好氛围。从国家角度来说，正式承认了民间借贷的合法地位，并利用宏观调控，正确引导民间借贷的发展方向。在这个前提下，尽快出台关于民间借贷的法律规范，改善当前法律法规在民间借贷上的不足之处，并能够在以后对于民间借贷的判断做到合理有效。
（三）合理设置民间借贷涉罪后的量刑梯度
民间借贷包含的犯罪行为主要有擅自发行股票、债券罪，和非法吸收公众存款罪，非法经营罪以及集资诈骗罪。除了集资诈骗罪，其他四项罪在量刑上都有差异。通过实际研究显示，没有出现非法占有目的的融资行为有擅自发行股票债券、非法吸收公众存款和非法经营这三种，但是对社会造成的危害大同小异，唯一的区别就是融资手段的差异。根据罪责刑适应原则的规定，可以将非法吸收公众存款和非法经营罪的刑法适当降低，最好是接近于擅自发行股票和债券罪的量刑范围，或者适当降低量刑跨度，将5年到10年的刑期改为3年之内。
（四）保持高压态势，遏制犯罪势头
随着社会的发展、民间金融机构的兴起以及国家对民间借贷领域逐步放开的态势，民间借贷的发展会在将来一段时间内呈现井喷的情况，随之而来的集资诈骗犯罪也会出现更新更隐蔽的犯罪手段。可以预测得到，假借投资各类高新技术产业的集资诈骗犯罪将会成为今后相当长一段时间内经侦部门所要直面的工作重点。因此，侦查部门应认真梳理，组织专门力量，实施“专案侦查”为主的工作模式，把打击重点放在案值巨大、损失严重、影响恶劣的集资诈骗大案要案上，特别是对上级交办的重特大案件要坚决排除干扰，全力侦破，始终保持严打的高压态势。对具有重大犯罪嫌疑、涉及人数众多、有经营价值的案件要强化专案经营意识，主动打击、精确打击。对集资诈骗案件多发区域，要适时开展专项打击和重点整治活动，努力遏制犯罪势头，给犯罪分子以震慑、给社会以展示、给百姓以答案，最大限度的追缴赃款赃物，为人民群众挽回经济损失。这样做也可以给那些想尝试民间借贷的企业更多的顾虑，并在试水民间借贷后能够自觉规范自身的行动。
民间借贷虽然是来自与民间的自发形成的融资方式，但在很大程度上，改善了正规金融机构的不足之处，为很多中小企业的发展，解决了很多问题。但在实际上，民间借贷在我国并没有合法的地位，处于犯罪和无罪的中间地带。我国对民间借贷的管制一向严格，导致人们在提起民间借贷的时候，都会说成是非法的洗钱活动，甚至是联想成为刑法中规定的非法集资和非法吸收公众存款等犯罪行为。本文通过研究民间借贷与刑罚的相关问题，为刑法中对民间借贷的判定提出改善建议。
作者:沈蓓 单位:中国政法大学
参考文献：
[1]辜胜祖．对民间借贷应该“招安”．中国商人．2011(11)．
【关键词】民间借贷 金融措施 规范发展
自2009年以来，“吴英集资诈骗案”备受各界关注，无疑成为当下最富争议的金融案件。比案件本身判决结果更发人思考的是吴英案背后揭示出的我国中小企业与民间借贷之间相互依存的必然但不合法现状。政策的模糊，监管的缺失，相关法律的不完善，导致了金融领域秩序的混乱和民间资本市场的灰色地带。
近期，温州市金融综合改革试验区建设已全面启动，与此同时，温州民间借贷登记服务中心也正式成立。这表明，民间借贷正逐步被纳入合法金融机构范畴，但这无疑只是解决如今金融乱象的一个突破口，使民间借贷具有更广阔发展空间，民间资本真正走向“阳光化”，方位正途。
一、民间借贷发展的原因
据吴英透露，她非法吸收存款的3个月期借款回报率为50%-80%，部分甚至达到100%。央行的贷款基准利率为6%左右，相比民间借贷资金成本低了近十倍。尽管如此，民间借贷仍急剧发展，其原因分析如下：
（一）民间资本的需求方
由于政府不断加大的宏观调控及企业对未来新一轮经济增长的判断，中小企业不断加大投资规模，企业对资金的需求越来越旺盛。
（二）民间资本的供给方
1.正规金融体系融资门槛高，资源配置效率低下，中小企业的借贷需求难以满足。
一方面，中小企业经营状况不稳定，社会信用不高，财务状况不透明，很难通过银行严格的风险监测。加上近年来为抑制国内通货膨胀，受国家政策调控的影响，银行资金收紧，信贷规模大幅缩减，使银行等金融机构放贷条件更加苛刻，中小企业从银行筹集资金的方式很难实现。另一方面，银行贷款手续复杂、审批严格、所需时间长，少则两周，多则数月，无法及时满足中小企业的资金周转需求。相比之下，民间借贷则限制少、手续简便、操作灵活、审批时间短，更能解决民间的融资需求。
2.在民间资本大量闲置的情况下，富余资金持有者为追逐高额回报不断为资金寻找出路。
随着经济的发展，居民收入显著提高，民间闲散资金随之增加。但中国资本市场金融投资品种的缺乏，投资渠道的狭窄，股市楼市的不景气，银行存款利率的低下，加之通货膨胀的长期存在，使投资者看不到丰厚回报。巨额的民间资金缺乏投资渠道，无法进入正规金融领域，为避免通货膨胀带来的经济损失，居民及企业把大量的闲散资金投向具有高额利润回报的民间市场。
总之，中小企业对资本需求旺盛，而民间资本充足，资金供需双方各取所需，民间借贷迅速发展。
二、民间借贷发展的现状及特点
上述原因使民间借贷迅速发展，其发展现状表现如下：
（一）民间借贷日趋活跃
2011年以来，民间借贷市场异常活跃，在一定程度上补充了资本市场，解决了部分中小企业和群众的资金需求，在不少地方甚至可以和银行体系平分秋色。据中金公司报告指出，2011年中国民间借贷大规模扩张，民间借贷余额在2011年中期同比增长38％至3.8万亿元，约为银行表内贷款规模的10%～20%。民间借贷蔓延之势可见一斑，已成为我国中小企业不可或缺的融资方式。
（二）民间借贷的特点
1.正规金融体系的一种补充渠道
在中国现有的金融市场环境下，出于自利本性和风险控制，银行更倾向为大企业特别是国有企业服务，中小企业难以及时取得所需贷款，影响到企业的进一步发展。就算能从银行获得贷款的中小企业，融资成本也不会低。去年银行对中小企业的贷款利率上浮3成以上，年利率达到10%左右。民间借贷对于中小企业来说，是正规金融市场融资有益和必要的补充，一定程度上解决了部分中小企业的融资需求，提高了社会资金利用率，极大地促进了社会经济的发展。
2.推动银行业发展
民间借贷的迅速发展对于银行来说，其打破了银行存款业务的垄断地位，银行将面临存款资金分流问题，这在一定程度上加大了银行的经营压力。我国实体经济体系已经高度多样化，可金融体系却相对单一，金融创新不足。民间借贷给银行带来压力的同时，对银行业的发展也起到推动作用，银行只有不断提高其竞争力才能应对挑战。
3.借贷方式多样化
民间借贷的方式也呈多样化。一是直接借贷，如向股东集资、职工集资、社会集资等，这是民间融资的主要方式，占民间借贷总量的70%以上。二是民间机构，除个人和企业间直接借贷外，小额贷款公司、典当行、担保公司等机构也大量参与到民间借贷，使我国民间借贷融资范围不断扩大，给中小企业贷款带来了更大的便利。
综上，从民间借贷迅速发展的形势可以看出，无论大众对民间借贷性质的认识如何不同，都已经无法改变民间借贷合法化、规范化、阳光化这一趋势。
三、民间借贷的灰色地带
民间借贷有如一把双刃剑，有利于经济发展和企业发展的同时，其逐利性也
（一）民间借贷易引发纠纷
1.从资金投资者角度看，大量闲散资金的持有者急于追逐高利润回报，盲目地把资金投入到民间市场，由其汇集的较高信用风险，极易演变成非法集资。且大多民众的风险投资意识较差，因受到高额利润的诱惑，在被蒙骗情况下可能参与非法集资而不自知。据公安部数据显示，2011年1月至9月，全国共立非法集资类案件1300余起，涉案金额达133.8亿元。
随着我国市场经济的不断发展，在很大程度上刺激并推动了我国民间借贷的不断成长、壮大，同时也证明了民间借贷是符合社会需求的。透过最近一段时期的发展我们可以看到，全国各地所发生的民间借贷纠纷案件时有发生。这种现象的发生严重阻碍了社会发展的正常运行，因此使得一些国家法律及政策的制定者以及国内外的学者不得不对其进行更深刻的探究。通过专家学者的深入研究，对问题的剖析变得逐渐明朗起来。然而人们都过分重视宏观的法律层面，也就是说人们比较侧重从整体进行评价，往往忽略个法的探究，特别需要说明的是，对民法问题的理论研究及实践探索方面极其缺乏，也因为受到很多情况的制约，使得同一件案件出现不同判决结果或产生证据僵持的现象频繁发生。所以，重视个法从微观的方面对民间借贷进行详细的研究具有非常重要的现实意义。
一、民间借贷简述
民间借贷作为一个非常值得研究的理论问题，不仅对金融行业的发展有着重要的作用，而且对国家经济的可持续发展以及人民生活水平的提升有着举足轻重的作用，所以，对民间借贷展开深入的探究是社会发展的必然趋势，同时也是社会市场经济发展的重要课题之一。
(一)民间借贷的含义
根据国外专家学者的观点来看，有的把民间借贷理解为是一种个人与个人之间的金融活动的过程。有的则认为民间借贷很大程度上是依靠个人之间的关系而搭建的一种资本流动的网络体系。而美国的一些国民经济研究所的专家对民间借贷进行了深入的探究之后，认为民间借贷是借贷资金的双方，通过借助中介的帮助，从而实现资金融通的目标。比如国外有名的专家学者Atieno和Kropp两人都认为民间借贷与正常的金融体系是分开的，是单独的两条线，民间借贷不会受到国家任何信用制度的限制以及中央银行的控制，是其本身所生成的借贷款和其他相关的金融交易。但是Schmidt和Krahene认为民间借贷与正规的金融之间存在的最大差异体现在所依赖的执行对象，这主要是因为正规的金融活动主要是取决于社会的法律体系，而民间借贷的各项活动主要依赖的是社会法律体系以外的其他体系。因此表明，国外的大部分学者专家认为民间借贷与正规的金融活动是分离的，也就是说民间借贷是一种非正规的金融活动。
另外，从我国国内专家学者的观点来看，有的学者认为民间借贷是公民与公民依照双方之间的书面规定或口头约定而展开的一种现金借贷的民事法律责任行为，这种行为是不受国家金融主管行政部门管控的。通过这种约定的行为，借款人可以从贷款人处得到贷款人所拥有的合法的货币资金，同时贷款人还应该遵循约定的条款，到期向借款人还本付息。有的学者也认为，无论是公民之间，还是其他组织或非金融机构的法人与公民之间所发生的借贷行为也属于民间借贷的范畴。
通过对国内外专家学者的分析，可以基本上把民间借贷的含义理解为是一种自然人与自然人、自然人与其他组织或法人之间所产生的借贷行为。民间借贷不仅是一种自发的民间资金融通的途径，而且还是有效整合及利用社会民间资本的有效渠道之一。
(二)民间借贷的种类
根据专家学者深入研究，把民间借贷分为了四类：第一类是亲朋好友之间的非商业性质的借贷行为;第二类是具有货币性质的商业信用行为，如金融机构、具有金融机构性质的非金融机构或有闲置存款的个人所发生的一种信贷行为;第三类是具有土地性质的商业信贷;第四类是具有商品性质的商业信贷。除此之外，民间借贷根据是否具有盈利性可以分为盈利性放款与互放款两类，相比较而言，盈利性放款水平比较高。另外，依据有没有抵押，民间借贷还可以分为抵押货款与民间信用借贷两类，其中民间信用借贷是一种比较普遍的短期融资途径。
(三)民间借贷的形式
通过对民间借贷基本内涵的深入分析及理解，有的专家学者将民间借贷分为了三种形式。第一，亲朋好友之间所进行的互助式的民间借贷，基本上是用在生活积蓄的情况，具有借贷期限短、利息忽略不计及数量比较小等特征，除此之外，这种形式的借贷行为一般情况下没有对具体还款期限进行明确的规定;第二，结合贷款形式的借贷行为;第三，具有高额利息的借贷行为，基本上体现在企业为了维持正常经营活动所采取的一种借贷行为，具有借贷期限长、金额需求大及利率通常高于银行的利率等特征。
(四)民间借贷的基本特征
1.民间借贷的行为比较自由
民间借贷的过程所需要的借贷手续十分简单，没有正规金融行为那么繁琐，也没有正规金融机构要求那么严格。除此之外，民间借贷没有一种非常固定的借贷流程，而且关于民间借贷的利率问题，是由借贷双方自行协商而定，其他组织或个人都不会对其产生任何的影响。
2.货币作为民间借贷的主要标的物
民间借贷行为的主要功能是为了降低企业或自然人资金周转方面的压力，因此借贷的主要标的物就是货币，然而对货币的要求又不会仅仅限制在人民币这一种货币形式。根据我国颁布的相关文件表明，如果发生借贷国库券或外币等类型的有价证券所发生的经济纠纷案件，要求法院给予合理的审判，那么法院会根据借贷案件进行受理。由此可见，民间借贷的标的物同样可以是国库券或外币等。
3.民间借贷的对象主要是自然人和非金融机构组织
民间借贷的主要对象是自然人与自然人之间、自然人与非金融机构组织之间或其他组织之间，这类对象在进行借贷的时候是没有正规的金融机构所参加的。主要表现为：第一，自然人是债权人;第二，非金融机构组织或其他组织是债权人。特别需要说明的是，即便自然人与非金融机构组织或其他组织之间产生借贷行为，也会受到国家法律相关制度的制约。
4.借贷资金的来源是民间自有的资金
随着我国社会经济的不断发展，人们的生活水平逐渐提高，所以人们除了能够维持正常的生活之外，渐渐有了多余的资金，对这部分资金，人民可以自由分配。人们由于受到借贷高额利息的诱导，再加上人们对投资理财方面知识又比较缺乏，因此许多人就会把自己手里多余的资金投向了民间借贷的渠道，目的是想达到低投入高回报的结果，因而民间社会的资金也变得越来越多。
5.民间借贷是建立在个人的信任基础上的
民间借贷通常发生在熟悉的人群之中，主要是因为彼此之间已经有了一定的信任及了解，所以在要求偿还贷款的时候不会出现耗时耗力的情况，还可以有效避免一些不必要的风险。
二、民间借贷发展过程中存在的主要民法问题
(一)现有民事立法的缺乏及矛盾
目前，我国关于民间借贷的条文规定仅限于《合同法》或比较低层级又零星的法规规章，在这些法律文件内容中对民间借贷行为存在的问题进行了规定，但是这些规定通常情况下是效力水平比较低且又多为原则性的规定。然而关于一些具体操作细则却极少，除此之外，相关的利息或高利贷等法律条文过于落后，不符合现代社会发展的节奏。因此，在民间借贷活动过程中欠缺一套系统的与时俱进的法律文件对民间借贷行为进行高效的管制及规范。与此同时，又因为不是同一个部门对民间借贷法律条文进行统一的制定，使效力位阶也产生了一定的区别，从而造成司法部门在对民间借贷纠纷案件进行审判的过程中，出现了不一致的法律条文适用情况，所以最终的法律结果也是不一致的，甚至会产生相反的审判结果。
(二)涉及到的利率问题
1.利率的确定问题
民间借贷的利率基本上是由借贷双方协商决定的，但是必须以现有的借贷事实为依据。其实民间借贷的利率是建立在借贷合同的基础之上而生成的一种债权债务的关系。随着市场经济的不断发展，虽然民间借贷发展的越来越完善，但是在利率的确定方面也存在一定的问题。
(1)国家对民间借贷利息的最高数额进行了明确的限制
民间借贷制度的重要内容之一就是对利率水平的限制。从历史角度来看，我国一直都对民间借贷的高利息进行着严格的管控，只不过各个时期的社会经济发展水平高低不同，社会发展的程度也不同，而且还涉及到时代的背景问题等，从而导致不同时期国家对利率的管控政策是存在一定区别。从国家的有关法律规定来看，我国对民间借贷的利息明确规定了一个最高的上限。然而有的学者专家却认为，第一，这些法律条文严重不符合市场经济发展的趋势，对民间借贷市场化的发展进行了干预。第二，这些法律的规定与公平原则及意思自治原则背道而驰。在社会主义市场经济背景下，借贷双方当事人可以在平等的法律地位条件下，根据自身所拥有的知识及能力，自主协商确定利息及利率，从而使得双方当事人一方面承受风险的压力，另一方面得到收益的机会。我国法律规定，民间借贷一旦超越四倍就被定性为违法，然而正规的金融机构如果超越四倍却是合法的，这明显证明了我国对民间借贷及正规的金融机构所赋予的不平等的态度，违背了公平性规则。
(2)在本金中预先扣除利息，从而给借款人带来一定的损失
在我国，民间借贷中经常会发生一种现象那就是贷款人在付给借款人资金时一般会按照事先规定好的利息予以扣除，其实这种做法实质上侵害了借款人的利益。比如：甲向乙借款110000元人民币现金，借款期限是从2015年1月至2015年12月整一年，利息为5000元人民币。依据正规的借贷流程，这时候乙就应该支付给甲110000元现金，但是由于涉及到利息问题，因此乙就预先把5000元从110000元中扣除，所以最后支付给甲的是105000元。因此，甲表面上借了110000万元，实际到账的却是105000元。等到2015年12月时，依然会依据借款条款的说明本金110000元加上利息5000元进行还本付息。但是我国《合同法》规定利息不能从本金中预先扣除，也就是说此做法严重违反了本条规定。正因为我国法律的不健全、不完善，直接影响了法律效力的正常发挥，不仅损害了公民的合法权益，而且还扰乱了借贷市场化的正常秩序，更不利建立公平、公证、公开的司法审理制度。
三、优化我国民间借贷民法制度的基本措施
(一)深入理解民间借贷，赋予其合理的法律地位
如果没有对民间借贷的基本含义进行深入的剖析，就会直接影响到借贷行为的管控。在对民间借贷进行合理的认识时，应该遵循合理化原则，既不能过于宽泛也不能太过狭窄，应该从法律的制定及制度的建立方面着手，从而建立一套完整的合理的民间借贷法律规定。第一，加速民法制定的进程。民法不但可以有效保护公民的合法权益不受侵害，而且在很大程度上有利于社会经济健康持续稳定的发展。第二，可以对民间借贷制定专门的法律规范。制定专门的法律制度就是为了更好地保护合法借贷双方的利益，保障民间借贷的良性发展。第三，防止因民间借贷所产生的经济类犯罪。为了维护社会经济的健康运行，在民间借贷活动中，应该尽可能避免过分重视刑事处分，而应该着重强调民事法律，对于违法行为，一定要严惩不贷。
(二)根据实际情况，区别对待，制定灵活的利率政策
依据所借贷资金的不同用途，可以把资金分为两类：第一类是生产性借贷;第二类是生活性借贷，因此可以依据资金使用的详细用途制定不同的法律规定。针对第一类的资金性质可以给予比较宽松的政策。关于第二类的贷款利息是不可以过高的，可以调整在两倍到三倍之间。这主要是因为生活消费性借贷大部分是用于借款人生活所需，但是某些贷款人可能还会存在大捞一笔的思想，从而侵害了借款人的合法权益，所以应该对生活消费性贷款制定明确的上限，从而更好的保护借款人的基本权益。
四、结语
综上所述，随着社会经济发展的突飞猛进，民间借贷取得了一定的发展，但是仍存在一些漏洞，不仅严重扰乱了国家经济发展的正常秩序，而且对我国金融行业及借贷市场化的健康发展造成了一定的影响。因此应该转变观念，改革制度，给那些处于正规金融以外的合法民间借贷更多的发展机会，并且保持公平对待的态度，使民间借贷能够很好地填补正规金融机构的不足之处，从而更好地保护公民的合法权益，维持社会秩序的稳定。
论文关键词 民间借贷 危机 立法
一、当前我国民间借贷现状
民间借贷是自然人之间、自然人与非金融组织之间直接进行的货币借贷。温州民间借贷的传统模式主要攀附在亲缘与地缘之上,但各类担保公司的介入,打破了这一传统的借贷纽带。从此以后,典当行激增,寄售行旺发,在这背后,温州几近进入“全城借贷”态势。
中国人民银行温州市中心支行(简称温州人行)就温州民间借贷的一项调查显示,2010年贷款规模收紧后,民间借贷利率最高涨至14.37%,与六个月以内央行贷款利率有近10%的利差,这吸引了不少民资借助典当行、担保公司、合会等成为各式各样的民间借贷主体。调查还发现,温州民间借贷容量达到560亿元人民币,有89%的家庭个人和56.67%的企业参与民间借贷。
二、我国现行民间借贷法律规范存在的主要问题
(一)民间借贷的法律法规不完善
现今,我国民间借贷常用的法律条文比较零散,散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等等相关法律法规,没有形成民间借贷的一个比较完整的法律体系,在司法实践中不具有很强的可操作性,多数发展的小企业主更难以适从。
(二)民间借贷的主体缺乏规范
民间借贷的主体范围涵盖了几乎所有的无法获得来自国家财政安排的正规渠道资金的公民,法人和其他组织。根据最高法院在1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定:“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院应当依法向借款方收缴。”从这个角度来看,最高法院的司法解释,最高法院对企业之间借款是不认可的。按照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,没有中国的人民银行的批准“违规贷款”是非法金融活动。然而,《合同法》第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”根据该法的规定并不禁止中小企业为主要民间借贷主体。由此看来,在不同层面对民间借贷的法律法规并没有形成适应融资的概念和实践的主体概念。
(三)民间借贷的监管缺失
事实上,由于强大的市场需求、民间资本的逐利要求以及灵活的融资手段,民间借贷不仅没有被“堵”住,反而越来越壮大,成为我国经济发展尤其是民营经济发展一支不可或缺的力量。但与此相悖的是,我国有关部门对民间借贷活动却缺乏有效的监管。2005年,国务院明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制,要求人民银行、公安部、证监会、保监会等有关部门和地方政府配合银监会开展有关工作。《中国银行业监督管理法》中对银行业管理的非法金融活动的权利是不明确的,由于监管机构不明确,监管无力的银行部门和其他部门根本无法对民间借贷进行有效的监管。
(四)民间借贷的利率问题
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,民间借贷的利率比银行利率高,人民法院可根据当地条件作适当的控制,民间借贷利息不能超过4倍的银行同期贷款利息。超出此限度,超出部分将不受法律保护。但如果已经按超出4倍的银行同期贷款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我国民间借贷立法的建议
(一)制定民间借贷的法律
根据我国金融市场的结构和法制现状,规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷经营业务的机构和个人所进行的经营性民间借贷。对于一般性的民事性民间借贷,因其通常只涉及借贷双方的权利义务,不会对其它人的利益产生影响,由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可,无需引入过多的国家干预。因为从某种程度上讲,组织形式的非正规化,恰恰是民间融资的优势和灵活性所在。而小额贷款公司、村镇银行、融资性担保公司、典当行等机构因股权结构、经营范围、资本金、监管要求等不同,具有其特殊的法律性质,由相关主体法进行规范更为适当。
按照上述分类规制的方式,民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:(1)民法通则、合同法等普通民事法律,规范民事性民间借贷行为;(2)相关主体法,用以规范小额贷款公司和村镇银行等特殊的民间借贷机构的借贷行为;(3)专门立法,用以规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的,以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的经营性民间借贷行为。而第三部分应是当前民间借贷立法的重点之一。规制经营性民间借贷的专门立法,应重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。
(二)完善民间借贷的监管规则
通过立法明确民间借贷的监管主体及职责。目前我国尚未明确民间借贷的监管主体,是交地方政府管,还是由金融监管部门管,目前社会各界对此意见不一。由于民间借贷作为一种金融活动,面临着比其他行业更大的潜在危险,且涉及面广,从借贷主体到借贷行为,管理的交叉面复杂,单个机构难以完全满足监管需求,多部门监管则可能政出多门,协调不力,导致民间借贷活动或畸形发展或萎靡不振。《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》在此问题上作了有益尝试,其就民间借贷的监督管理作出了框架性安排。根据该《办法》,民间借贷有关监督管理工作实行由全市规范整顿民间借贷工作领导小组统一领导,工商、银监、人行、公安等各职能部门各司其职、互相配合的监管工作机制。但该监管架构是否可行,实践中会不会出现政出多门、各部门协调不畅的情况,还有具体成效如何,还有待实践检验。总体来说,落实民间借贷的监管主体及职责,也是未来民间借贷立法的重点。
(三)放松民间借贷的限制
目前,《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规明令禁止非金融机构企业之间从事借贷活动。一般而言,作为放贷人的企业并不是专门从事放贷经营业务的主体,一般只是因与借款企业存在业务往来或关联关系等而发生借贷,借贷行为不能完全等同于经营性质的民间借贷。针对这一特征,对非金融企业之间借贷应当采取特别规范的方式,既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开,也不应像对待经营性民间借贷那样设立准入门槛,而应分类定性,区别对待。2010年5月,浙江省高院了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发〔2010〕4号),明确企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》认可从事非金融业务的企业为生产经营所需,向其他企业借款的行为有效。上述规定对非金融企业之间的借贷行为作出了分类定性,并区别对待,值得借鉴。因此,通过列举的方式放开非金融企业之间部分借贷的同时,仍然应当保留立法对非金融企业之间借贷的一般管制,对于以放贷为营生的企业借贷则应由前文所述的经营性借贷的专门立法来规制。
(四)有效界定民间借贷与非法集资的界限
要清楚界定民间借贷与非法集资的界限,应当在立法上明确民间借贷与非法吸收公众存款的界线,也即要进一步明确何谓“存款”、何谓“公众”。只有界定清楚“存款”和“公众”的内涵,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。一般意义上,“存款”属于银行存款的范畴,银行吸收存款是为了发放贷款,存款应该是从经营货币的意义上去理解。只有从这个意义上去理解“存款”,才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别。我国现行立法将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”,应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。实践中,借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金,这些人是否属于“公众”范畴,亟待在立法上加以明确。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》肯定了在单位内部针对本单位职工集资并用于本单位生产经营的借贷行为的效力。相对于最高人民法院的解释,温州中院出台的《意见》更具有现实性和针对性,是一种有益的改革尝试。不过值得注意的是,由于《意见》是温州中级人民法院,与一般意义上的民间借贷立法相距甚远,这影响了文件的适用范围。
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