时间：2023-07-07 16:27:22
导语：在劳动法律关系的特征的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：劳动法律适用范围 劳动关系 劳动关系确认标准
1 明确我国劳动法律适用范围具有现实意义
2008年我国先后施行了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调节仲裁法》等多部法律。这些新颁布的法律倾向于保护劳动者，无形中增加了我国的劳动力成本，使用人单位原有低廉的劳动力资源优势损失殆尽。从我国法律层面的劳动立法实际来看，我国劳动立法仍沿袭了以往的劳动法律的规定，没有办法确定劳动法律在什么范围内适用。在此背景下，导致企业利用《劳动合同法》等法律关于劳动法律适用范围的模糊规定，来规避《劳动合同法》等法律适用，如大量雇佣在校学生，以实习的方式用工；大量使用劳务派遣用工模式，减少直接用工，这些方式多样的用工都是为了降低企业的用工成本；另一方面由于法律倾向于对劳动者保护，特别是倾向于保护那些在一个企业工作多年的劳动者，根据我国现有的劳动法律中出现的签订无固定期限劳动合同的条文规定，有的地方甚至出现——与企业签订无固定期限劳动合同的劳动者是“重抱铁饭碗”的说法。再一方面，被排除在劳动法律保护范围外的劳动者，因感受到同工不同酬的待遇，产生了巨大的心理落差，强烈希望扩大劳动法的适用范围。以上种种原因，导致了《劳动合同法》颁布之后，中国的劳动仲裁和诉讼案件发生率成倍增加，司法实践中，同样因为国家法律层面无法确定劳动法律究竟在什么范围内适用，导致各种用工模式所形成的社会关系，被不同的法律文件解释成不同性质的法律关系，被不同的裁判机构做出不同的认定，因此以法律的形式规范劳动法适用范围具有现实的意义。
2 我国现阶段劳动法适用范围
广义的劳动法，是指调整劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。我国的劳动法调整对象是劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系。其中，劳动关系是劳动法的主要调整对象。只有明确劳动关系确认标准，才能将劳动法律和其他社会关系法律区分开来。
2.1 法律层面上对劳动关系确认标准的规定
纵观我国法律层面的劳动立法，可以发现新颁布的《劳动合同法》等法律延续了以往劳动法律对劳动关系确认标准的规定，是以生产资料所有制形式来界定用人单位的范围，并以此为基础来确定劳动法的适用范围。也就是说，以用人单位的范围作为劳动关系确认标准。该方法无法确定劳动法究竟在什么范围内适用。无法将劳动法律和其他法律区分开来。导致各种社会问题的产生。
2.2 法学界对劳动关系确认标准的界定
我国学者从劳动关系的不同角度，概括出各不相同的劳动关系定义，归结起来有以下几类：
2.2.1 从“劳动过程”的角度界定劳动关系确认标准。此类定义强调劳动关系是直接在劳动的过程中产生的法律关系，而并不一定与劳动成果相关。此类学者将劳动关系定义为“人们在从事劳动过程中发生的社会关系”；“劳动力所有者和劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系”；更有学者强调“并非所有与劳动相关的关系都由劳动法调整，只有直接在劳动过程中发生的劳动关系才属于受劳动法调整的劳动关系。”从“劳动过程”的角度定义劳动关系，虽然能将其与承揽关系、定作关系等部分民事关系区分，但仍然无法与关系、雇佣关系等民事关系区分开来。
2.2.2 从“劳动关系主体”的角度界定劳动关系确认标准。此劳动关系定义为“劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿的提供劳动力，由另一方用于同生产资料相结合的社会关系。”从“劳动关系主体”的角度定义劳动关系，无法将劳动法与其他法律关系区分，用人单位与个人之间可能发生的法律关系除劳动关系外，还可能是买卖合同关系等其他民事关系或者是行政关系。
2.2.3 从“劳动关系主体从属性特征”的角度界定劳动关系确认标准。此劳动关系定义为“认为不管何种规定，确立劳动者身份都有一个共同判断的标准，即‘从属性’标准。”“认为具体运用从属性标准时，应该以人格从属性标准为主要判断标准，经济从属性标准为辅助判断标准。”采用“劳动关系主体从属性特征”标准能够将劳动法律关系的主体和其他法律关系主体区分，但却将本应属于雇主或雇主代表的企业经营者和高级管理者也纳入了劳动法保护的范畴，显失公平。
3 立足于今日劳动法律制度的思考和设计
我国现有的劳动法律体系中，被劳动法律调整和保护的劳动关系称为劳动法律关系，还有许多劳动关系受到其他法律的调整。《劳动合同法》等法律颁布以后，被劳动法律保护的劳动者的待遇和保障大幅度的提高，进一步扩大了与受民法调整和保护的劳动者的待遇和保障的差距。使得被排除在劳动法律保护的劳动者更加强烈要求适用劳动法律。任何一个新的制度的建立，都需要在各种社会需求和社会生产力之间找到平衡。目前，将所有新型用工模式都纳入到劳动法保护的范畴是不现实的，社会财力无法保障这些需要。笔者从以下两方面对我国现阶段社会劳动法律制度进行设计。
一方面，加强劳动法制的建设，以法律形式制定劳动关系确认标准，明确劳动法律的适用范围。在现有劳动法对劳动者保护的基础上，尽可能多的将现有的劳动关系纳入到劳动法律的保护范围。在确定劳动关系确认标准时，用生产资料所有制来规定用人单位，强调劳动者主体的从属性特征来规定劳动者。同时，用列举的方法将规章制度管理下的类似雇主或雇主代表身份的企业高管等排除在劳动法的保护范畴之外。明确劳动法律的适用范围，也有利于我国司法审判的统一，实现社会的公平。
在明确了劳动法律适用范围之后，如何在促进就业，保障劳动者权利的同时，避免产生“吃大锅饭”的现象，笔者认为应该加强企业的制度建设，企业依据法定程序制定适合企业的规章制度，用规章制度来管理企业的员工，增加他们违反企业规章制度的成本，增强劳动者的劳动责任感和危机感，让劳动者不再认为，只要他们在劳动法调整和保护的企业内工作，就可以坐享其成。用规章制度管理劳动者，有利于降低企业的用工成本，增加企业的竞争力，也可以提高劳动者的积极性。同时还可以避免“养懒汉”，缩小企业内不受劳动法律保护的劳动者心理落差。
另一方面，对于那些暂时游离在我国现阶段劳动法律保护之外的劳动者，政府或政府部门可以在其管辖的范畴内，通过制定灵活多样的措施来保障和调整这些新的用工模式。降低他们与手劳动法保护的劳动者的差距，增加他们的劳动积极性，减少社会矛盾的发生，促进社会和谐发展。曾在社会上反响极大的在校大学生打工现象，根据国家劳动部门有关规定，认为大学生打工不视为就业。这样的规定对于那些长时间打工的在校大学生们来说，较低的收入与他们所付出的劳动相比较，无疑是不对等的，会产生很明显的心理落差。打工的大学生希望能纳入劳动法保护得范畴，但将在校大学生纳入劳动法律保护的范畴，无疑会使得用工企业放弃选用不再廉价的在校大学生，而是选用那些能够更自由的支配个人时间或是工作经验更为丰富的非全日制用工人。这样就会极大地降低了在校大学生就业机会。那么，如何在促进在校大学生就业的同时保障他们权利呢？管理学生学籍的教育部曾经出台一些规定，起到保护和规范在校大学生打工作用。以此类推，笔者认为在对待一些新的用工方式时，政府或政府所属部门可以出台一些灵活多样的政策，保障和规范那些被排除在劳动法保护范畴外的劳动关系，缩小与被劳动法保护的劳动关系之间的差距，减少社会矛盾。
综述，制定劳动关系确认标准，确定劳动法律的适用范围，是减少我国现阶段越来越多劳动纠纷的有效手段，能够充分发挥劳动法律的规范调整作用。实现社会和谐发展。
参考文献：
[1]王全兴著.《劳动法》，法律出版社，2008年7月第3版，第26页.
[2]关怀.《劳动法》，中国人民大学出版社.2008年4月第3版，第14页.
[3]郭捷.《劳动法与社会保障法》，中国政法大学出版社.2009年7月第3版，第4页。
[4]贾俊玲.《劳动法与社会保障法学》，中国劳动社会保障出版
社.2005年7月版，第26、27页.
关键词：事实劳动关系；劳动法；劳动合同法；认定
1事实劳动关系的概念浅述
1.1事实劳动关系的概念
所谓事实劳动关系，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有订立书面的劳动合同，或者没有订立有效的劳动契约的法律规定的形式，但事实上劳动者付出了劳动的法律关系。事实劳动关系有三种表现形式：（1）用人单位与劳动者自始没有订立书面劳动合同或者劳动合同期满当事人没有续订书面劳动合同；（2）基于无效劳动合同形成的事实劳动关系；（3）基于双重劳动关系形成的事实劳动关系。
1.2事实劳动法律关系的产生原因
根据《劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。但我国目前存在大量的事实劳动关系，首先在于，在就业竞争激烈、劳动力供大于求的情况下，不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性。而是否签订劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。其次，之前《劳动法》建立劳动关系应订立劳动合同的规定一是照搬了民法无效合同的规定，二是可能使人产生错觉，即订立劳动合同劳动法给予保护，未订立劳动合同则不予保护。这样就意味着用人单位若与劳动者签订劳动合同就得承担极高的法律成本；反之不签的法律成本却很低。再者，劳动争议发生的缘由多由用人单位引起，在重视白纸黑字的传统习惯下，用人单位是否愿与劳动者签订劳动合同可想而知。
2事实劳动关系的判断标准
2.1法理上的判断标准--建立劳动关系的合意
事实劳动关系也是劳动关系的一种形式，其构成符合劳动法律关系的三要素，即主体、客体和内容三要素。在事实劳动关系中，就双方当事人的意思表示来看，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但双方当事人的意思已通过各自的行为作了表示，如果双方就建立劳动关系这一意思表示已达成一致，劳动关系就已经存在。即劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明，用人单位与劳动者在劳动过程中无论是书面签订合同，还是口头约定，只要双方就劳动关系形成协议，有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，符合我国劳动法规定的劳动关系成立的实质要件的，即可证明劳动关系的存在。
2.2司法实践中的做法
虽然《劳动合同法》首次明确以用工作为劳动关系建立的标志，但并未对劳动关系的构成要件作出具体规定。对此，司法实践中一般参考原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发〔2005〕12号）中的规定，即同时具备以下三项标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
在参考这三项标准时，不仅要对当事人权利义务表面特征进行比对，更要对当事人权利义务的实质进行分析，以防止劳动关系认定的扩大化倾向。
在进行实质分析时，我们应当重点把握两点：一是经济的从属性。劳动者并非为自己的经营劳动，而是为用人单位之目的的劳动。双方建立劳动关系的目的只能是为了实现交换，即劳动者提供劳动，用人单位支付对价。二是人格的从属性。用人单位向劳动者支付对价进行交换所要获取的是对劳动力支配、使用的权利。除法律、劳动合同另有规定外，用人单位可以单方决定劳动场所、时间、种类等。
3事实劳动关系的认定事实劳动关系也是劳动关系的一种形式
事实劳动关系的构成也符合劳动法律关系的三要素，即主体、客体和内容三要素。因此，对事实劳动关系的认定，也应从其三要素去考量。
事实劳动关系的主体，即劳动者和用人单位。对事实劳动关系主体的界定，特别是用人单位的确定，是事实劳动关系认定的一个刺手的问题，也是存在歧义最多的问题之一。
3.1劳动者。如前劳动关系部分所述的范围，指的是自然人，即公民。公民要成为劳动者，公民必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。公民的劳动权利能力和行为能力，是指公民依据劳动法规定，能够享有劳动的权利与义务并以自己的行为行使劳动权利和承担劳动义务，从而使劳动法律关系产生、变更或消灭的能力。根据我国劳动法的规定，做为事实劳动者应为：A、是从年满16周岁开始的。《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。年满十六周岁的公民才具有劳动权利能力和行为能力，才能行使自己的劳动权利和承担劳动义务。它晚于公民的民事权利能力，但早于公民的行为能力。B、由本人依法行使。C、某些工种如井下工作、繁重体力劳动等对未成年劳动者和妇女有所限制。
3.2在事实劳动关系主体――用人单位的认定上，还应予注意的是，1、个体经济组织，按劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条第1款解释，一般是指雇工在7人以下的个体工商户。但在具体认定上，对该个体工商户是否必须以雇工在7人以下为条件，我们认为只要有雇工同时又以个体工商户登记注册的就应适用《劳动法》而不应以其招用雇工的人数作为是否适用《劳动法》的界定标准。2、国家机关、事业组织和社会团体作为《劳动法》的适用对象是有条件的。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第3条规定，事业组织适用《劳动法》有两种情况：其一为实行企业化管理的事业组织；其二为通过劳动合同（聘用合同）或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织。 四、不同种类事实劳动关系法律效力的认定
关于事实劳动关系可分为三种类型：一是无书面劳动合同型。据《劳动法》第16条，劳动关系建立须订立劳动合同，因此无劳动合同则形成事实劳动关系。但自《劳动合同法》第7条规定用工之日即可建立劳动关系起，事实劳动关系得到了正式的立法确认。二是劳动合同期满未续订用工型。依《劳动法》第23条、《劳动合同法》第44条，劳动合同期限届满，劳动关系终止。因各种原因未续订合同而继续用工的情形，据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，应依原合同确定劳动权利义务，但其仍因缺乏局面形式而构成事实劳动关系。三是实际履行与劳动合同约定不一致型。虽有书面劳动合同，但实际履行中变更了约定的内容，未订立变更的劳动合同，其效果等同于无书面劳动合同的情形，就变更部分应以事实劳动关系论之。关于多重劳动关系属于事实劳动关系，有值商榷。多重劳动关系是从劳动关系的数量角度来界定劳动关系的，而事实劳动关系是从劳动关系的形式要件上界定的。因此两者是从不同角度对劳动关系进行的分类，不具有包容关系。
标准劳动关系是完全符合法定要件而建立的劳动关系。与此相比，事实劳动关系仅欠缺形式要件，因此其在法律上除承担形式欠缺的不利后果之外，其他方面与标准劳动关系无异。形式的欠缺可通过其他方式补正。即只要能够证明劳动关系存在，事实劳动关系的法律后果就可等同于标准劳动关系。事实劳动关系对以下劳动权利义务有较大影响：
首先是劳动报酬的确定。在双方都承认劳动关系存续、法律推定劳动关系存续的情形中，可凭双方认可的或原劳动合同的约定确定。在双方无约定或对劳动关系有争议的情形中，可依据集体合同或同工同酬的标准确定。
其次是其他劳动权利。从保护劳动者的立法宗旨出发，事实劳动关系下劳动者的一切劳动权利受法律保护，用人者并负有积极消除事实劳动关系的义务，即在法定期限内，用人者须与劳动者订立书面劳动合同；否则须承担支付双倍工资、推定订立无固定期限劳动合同的责任。相反，因劳动者未在法定期限内签订书面劳动合同，劳动者并无需承担任何责任，最多导致劳动关系被用人者终止的后果。
社会生活和司法实践中，持与上述事例中相同观点的人为数不少。甚至认为，劳动争议当事人上访的行为说明其一直在主张权利，出现了时效中断的法律事实。笔者认为，此观点犯了将申请劳动争议仲裁的时效等同于诉讼时效的错误。因申请劳动仲裁的时效不等于诉讼时效。申请劳动仲裁的时效与诉讼时效的法律关系有相似之处，但区别是明显的。为了弄清这个问题，笔者从以下几个方面进行分析探讨。如有不妥之处，敬请指正：
一、二者相同的主要法律特征。
1、二者都是规定关于当事人在法定期间内不行使权利即丧失请求依法保护其权利、并同时承担相应的法律后果的法律制度。且二者的法律后果具有承接性，当事人在法定期间内不行使权利，首先丧失依法请求仲裁保护的权利，继而丧失依法请求审判机关司法保护的权利。最高人民法院法释
（2001）4号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条规定“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”
2、二者行使权利的起算时间都是当事人自知道或应当知道其权利被侵害之日。
3、二者都存在在特定情况下中止计算时效的规定。
二、二者不同的主要法律特征。
（一）申请劳动争议仲裁的时效与诉讼时效是不同的法律概念。
议仲裁机构依法保护其权利、并同时承担相应的法律后果的法律制度。在《中华人民共和国劳动法》生效前，国务院的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第23条规定，当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。在《劳动法》生效前，申请仲裁的时效是自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起的6个月以内。《劳动法》第82条规定，当事人自知道或应当知道其权利被侵害之日起，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。可见，对于《劳动法》生效后申请仲裁的时效，已以法律的形式规定为60日。
（二）法律根据不同。
诉讼时效是民事法律关系当事人主张依法保护其民事权利的请求期间，来自民法的基本法。而申请劳动仲裁的时效来自于劳动法律关系方面的法律、法规。在劳动法律关系方面的纠纷，应首先适用劳动法律关系方面的法律、法规。因此，对申请劳动仲裁时效的运用，应以劳动法的相关规定为准。
（三）适用的范围和对象不一致。
诉讼时效适用于广泛的民事纠纷的诉讼案件，是民事审判活动中应当考虑的一种期间；根据当事人是否在此期间主张其民事权利的事实，来考察该当事人的民事权利是否在法律保护的时间范围。如果当事人主张其民事权利时超过了法定的诉讼时效期间，则法律不再保护其权利，即当事人丧失胜诉权。申请劳动仲裁的时效的应用范围是劳动法律关系，适用对象是劳动法律关系的当事人；是当事人之间因劳动关系发生争议时，当事人根据相关规定向劳动争议仲裁机构申请仲裁裁决的法定期间；超过此期间，仲裁机构则不再受理，也 就失去了法律保护的基础。
（四）二者的性质和期限不同。
诉讼时效是民事审判活动所适用的时效期间。申请劳动仲裁的时效是向劳动争议仲裁机构申请仲裁裁决的法定期间，属带有劳动行政性质的法律规范所适用的时效期间。
（五）二者的中止期限不同。
。从这些规定中可以得出这样的结论，诉讼时效的中止次数可以是多次的，中止的期间是不能预先确定的。中止时间的长短应当根据具体情况而定。
申请劳动仲裁时效的中止则与诉讼时效的中止的期限不完全相同。目前申请劳动仲裁的时效是60日，中止只能在这60日内中止；法律也没有限定具体的中止期间。申请劳动仲裁时效的中止原因中，除存在因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的时效中止外，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第89条规定，劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解的，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员应当在30日内结束调解，即中止期间最多不得超过30日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过30日的，申诉时效从30日之后的第一天继续计算。也就是说，因企业劳动争议调解委员会调解所产生的中止期间最多为30日；此种情况下申请劳动仲裁的时效应当在争议发生之日起的90日以内。
关于当事人所诉劳动关系中连续害的时效问题，及当事人向有关部门上访能否成为申请劳动仲裁时效中止的原因的问题，根据劳动部办公厅《关于对第二十三条如何理解的复函》规定“知道或应当知道其权利被侵害之日，是劳动争议申诉时效的开始”。因此，对这类情况申请仲裁的时效亦应按此规定办理，而不应从连续权行为终结之日或发生过程中计算。向有关部门上访、投诉不属于阻却当事人申请仲裁的客观事由，不能以上访、投诉为由而不申请仲裁裁决，更不能以上访、投诉行为代替申请仲裁的申请行为。由于上访、投诉行为不是当事人不申请仲裁的合乎法律规定的事由，不能归结为时效中止的正当理由，故不能形成申请劳动仲裁时效的中止。当然，不可否认部门对争议的解决，在我国社会生活过程中起着重要的作用。有些当事人习惯于按或其他渠道解决纠纷，但由于部门或其他部门的处理结果往往不具有法律约束力，不具有强制执行的法律效力，使有些当事人在行使保护自己权利的过程中不能直达目的，甚至丧失了法律救济的机会，教训是深刻的。
（六）是否存在时效的中断是二者最为突出的区别。
从《中华人民共和国民法通则》的规定看，诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。但从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。这就是民法上的诉讼时效中断法律制度。诉讼时效中断的原因归结起来有两方面，一是当事人主张权利，另一方面是对方当事人同意履行义务。诉讼时效中断的结果是诉讼时效重新计算。而且诉讼时效中断可能不只一次。
因时效制度是一项法律制度，法律无明文规定则不能推定其存在。纵观我国目前的劳动法律法规，尚无关于申请劳动仲裁时效中断的规定。所以目前尚无申请劳动仲裁时效中断的法律制度，不能拿诉讼时效中断的规定套用于申请劳动仲裁的时效问题。所以，劳动仲裁的申请期限，一般不会象诉讼时效的中止、中断所产生的追溯期间那么长。由于申请劳动仲裁的时效中止只是提出申请时间的顺延，不存在重新计算申请时效的问题，如无不可抗力因素，劳动仲裁的申请期限即使中止，也不可能延续较长时间甚至几年。
先仲裁后诉讼的程序模式，即在当事人在对仲裁裁决不服时，根据《劳动法》第83条的规定，“自收到仲裁裁决书之日起15日内”，可以向人民法院提起民事诉讼；逾期仲裁裁决书则发生法律效力。从某种意义上说，在“收到仲裁裁决书之日起”才发生诉讼时效的问题，而且此诉讼时效在“自收到仲裁裁决书之日起15日内”。逾期提起民事诉讼，则人民法院不予受理。可以说这是目前我国最短的诉讼时效。
三、劳动关系当事人要依法正确行使权利，有效地保护其正当利益不受损害。
一、改制企业劳动关系现状
企业用人自的扩大主要是从八十年代中期围绕在新招工人中推行劳动合同制开始的。企业获得了对新招工人自主适应劳动关系的权利。九十年代初期的全员劳动合同制的改革,使企业的用人主体地位趋于成熟。然而,由于种种原因,许多经营亏损的企业和微利企业消化不了本来依照合同就业的所有职工,在改制过程中出现了富余人员,即出现了所谓下岗现象。这一现象已成为全社会普遍关注的热点问题。来自劳动和社会保障部的最新统计数字,到2003年底,我国国有企业下岗职工为260万人,比上年底减少150万人,从法律的角度来看职工下岗就是劳动者与用人单位不解除劳动合同,保持劳动法律关系,但却无劳动过程和劳动内容的情况。企业总是在自己的内部先确定富余人员,在这些人员中开展所谓“双辞”即辞职和辞退。众所周知,企业人员长期以来流动性小,“裙带风”使许多企业人际关系复杂而微妙。在这样的环境中开展“双辞”难度较大。同时,政府部门为了保稳定,促进就业,则强调企业对于富余人员内部消化。如江苏省淮安市企业改制工作方案规定:“企业改制后原企业职工合同签订不得低于85%.”事实上,企业要是真能消化掉原企业职工的85%以上,社会上也就不会出现如此多的下岗职工了。所以,企业要根据自己的实际需要裁减人员,减轻负担,轻装上阵,而企业内部的人际关系就成为一个阻力,且政府又要求企业必须安置原企业一定比例的职工,这就使得企业在改制过程中处于两难境地。
另外,按目前现有的法律规定,职工提出解除劳动关系即提出辞职的,基本上无社会保障。若企业提出解除劳动关系即提出辞退的,就要涉及到养老保险、医疗保险、失业救济金等社会保障问题,形成对社会的一种压力。针对这种情况,江苏省淮安市企业改制工作方案中曾规定:暂时不能上岗的职工,在企业内部待岗,不得推向社会。从这里可以看出,内部待岗已成为企业在改制过程中处分劳动关系的一种较为周到的过渡性措施,而事实上,这种措施并不符合我国《劳动法》的规定。《劳动法》中所规范的劳动法律关系构成要素是齐全的、实在的,并无存在劳动法律关系却无劳动内容的所谓“下岗”的规定。由此我们发现,职工和企业之间的劳动关系在企业改制的过程中已有所突破,即突破了具有典型意义的劳动法律关系。它的最大特点是职工既不上岗并获得劳动报酬,又不进入在失业状态下的社会保障系统,职工游离于企业,其劳动法律关系处于一种模糊的不确定状态。企业效益转好,可以迅速回岗,企业效益转坏,也许就永远待岗。这种似乎属于中止的劳动合同关系便会在不知不觉中随时间的变化逐渐演变成这种关系的事实解除,或由职工明示解除即辞职。本应由政府部门监督和对职工进行的社会保障工作,就这样被企业慢慢地消化了。这不能不说是劳动法律制度的缺陷所致,整个社会和立法部门应当尽快对此加以解决。
二、改制企业劳动关系变化之评述
在市场经济体制日益完善的今天,激烈的竞争不可避免地要优胜劣汰,企业经营状况的好转直接影响企业劳动力的资源配置,市场经济要求企业自主用人以增强企业活力,提高经济效益。所以说,如果企业确实到了需要精简人员的地步,也是符合市场经济规律的。劳动制度改革的重点就在于改革用工制度,实行劳动合同制。长期以来,我国一直实行由国家对城镇劳动力统包统配的用工制度,人为地消灭失业。不仅劳动力的初次就业,而且劳动力就业后的流动都要纳入计划安排,双向选择的余地很小。经常出现的情况是:不是职业适应劳动者的偏好及特长,而是劳动者的偏好和特长要被职业所改造。要想改变自己的职业,通常要花很大的代价。依照计划就是依靠行政手段调整劳动者与企业保持终生不变的劳动关系,就终身保持固定身份,企业不能根据生产经营之变化自行吸收或辞退劳动者,劳动者即使从事非自己特长之工作,也难以改变。所以,这种用工制度不能灵活地适应企业在不同时期和条件下对劳动力需求的变化。企业缺乏择工自,需要的人难进,不需要的人难出,多余的人要包下来。对劳动者来说,也易造成人才的浪费,不达“人尽其才,合理使用”之原则。所以,劳动制度必须随经济体制的改革而改革。劳动合同制为较为合理的选择,他通过劳动者与用人单位签订劳动合同,确定双方的劳动权利义务关系和责任,同时,劳动合同也成为产生劳动法律关系的法律事实。
随着党的十六大精神的贯彻实施,企业还要进一步淡化和解除与政府之间的行政隶属关系,将属于微观经济领域的企业自还给企业,其中当然包括企业的择工自,政府对企业只进行宏观管理。企业改制着重改的是产权制,将原来的国有企业、集体企业实行以产权拍卖、出售转私营、股份制、股份合作制等为主要形式的转制。近几年来,全国各地企业产权转让的交易量增长速度快,企业并购消息频传,且私企并购国企的势头亦增。有的企业转让成为股份合作制形式,内部职工成为企业的主要买家。由此看来,产权交易成为企业行为,必将成为未来发展的方向。如此改革的气势,也必将使原来的劳动者与企业之间的劳动关系发生变更,需要进行再构造,从而确定一种基于原劳动合同关系的新型劳动关系。但这种新型劳动关系的建立需要一个过程。目前,在私营企业主与劳动者之间,虽然在改制初的一定时期内保留和安置大部分原企业职工,但这只是政府在改制初为保稳定的权宜之计,本质上仍属于行政干预。所以,以往含有管理与被管理因素的劳动合同关系,实际上面临着随时被解除的可能,这也成为劳动争议案件逐年增多的原因。我国劳动法虽未明确规定辞退概念,但却容忍在一定条件下企业单方解除合同,职工在企业的工作能力主要由企业评判,故劳动关
系仍不安定。 再说,私营企业即使不解除与职工的劳动关系,其劳动合同关系也由原本带有行政性因素的关系变成了单纯的劳动力买卖合同关系。企业主不可能在正常情况下与劳动者保持无劳动内容的劳动关系,股份合作制企业职工的所认股份,往往只是取得签订劳动合同资格的条件,一般其股份并不能形成市场竞争优势,其股东地位与作为劳动者的地位相比,后者则显得更为重要,职工在实际劳动过程中,注重的也是自己的工资收入,对于股份红利很少抱有奢望。职工在这种低工资、高就业的环境下,能够有工作已属万幸了。
依法治国的方略使劳动关系也必须受到法律的规范,企业改制给企业带来了发展的美好前景,但目前情况下,法律对劳动者的保护却相对较弱。我们并不希望企业的发展是以损害劳动者的利益和权益为代价。因此,我们希望法律能够在保障企业发展的前提下,更加体现对劳动者的关怀,使劳动者的合法权益能得到有效的保护。
三、对改制企业劳动关系性质之认识
劳动合同是产生劳动法律关系的法律事实,是劳动者与用人单位之间为确立劳动关系,明确双方权利和义务以及责任的协议。劳动关系不同于一般的民事关系,一般的民事关系是以主体双方地位平等和权利义务相互对等为基本特征的,不带任何从属性。而劳动关系的建立虽是在双方当事人平等协商的基础上成就的,并且在劳动关系的履行、变更和解除中也以平等协商的形式解决某些问题,但是,劳动关系一旦建立,双方当事人即具有管理和被管理的关系。因此,劳动关系是由平等关系和以指挥与服从为基础的管理关系相结合所形成的一种社会关系。企业改制使许多劳动关系发生变更,劳动者原先与企业具有行政性质的劳动合同关系,却随之变成了单纯的劳动力买卖合同。原来企业的职工作为企业的主人翁对生产资料拥有所有权,对社会产品享有分配权以及对企业享有民主管理权,也在企业改制过程中随企业产权的转移而丧失。尽管如此,企业职工仍然要签订合同,而究竟是劳动合同还是劳务合同便很值得研究。
劳动者在报酬来源及报酬管理上的区别
劳动关系中的劳动者,其劳动报酬来源于本单位按月(或定时)支付的劳动报酬,具有相对固定性。如果从事第二职业,通过其他途径同时获取报酬,则只能利用业余时间提供劳务服务,其报酬属于“额外收入”,性质为民事法律关系中的劳务报酬。劳动者从事第二职业时不能与雇主签订劳动合同而形成劳动关系,只能签订劳务合同而形成劳务关系。劳务关系中的劳动者,其劳动报酬来源于雇主按劳动成果大小支付的报酬,不具有固定性,劳务提供者可以同时获取多个雇主支付的报酬。劳动关系和劳务关系中的劳动者,其劳动报酬的社会管理也有明显的区别。劳动关系中的劳动者,其劳动报酬应当按法律法规交纳有关保险基金,但不缴纳营业税。劳务关系中的劳动者,其劳动报酬在目前没有法律规定的情况下,不必须缴纳各种保险基金,但必须缴纳营业税。可见,在实践中,劳动者获取报酬时,是以雇用单位的工资册为依据,还是以税务机关开具的劳务发票为依据,也是劳动者与用人单位之间是否属于劳动关系的重要区别。凡需要对劳动报酬缴纳营业税的劳动者,与报酬支付者之间形成的雇用关系,不属劳动法调整的劳动关系范围。
劳动关系和劳务关系主体之间的权利义务内容不同
劳动关系强调的是主体双方在劳动过程中的权利义务关系,而劳务关系则强调的是主体双方在劳动成果方面的权利义务关系。在劳动关系中,由于劳动者与用人单位之间的权利义务关系主要产生在劳动过程中,劳动成果是否得以实现,则不需要劳动者承担风险。既使在某些劳动活动中没有实现劳动成果,如在某项目开发中没有开发成功,只要劳动者尽到了职责,则勿需承担劳动成果风险,而劳务关系则不同,劳务关系建立之后,劳动者与雇主之间的权利义务关系便集中在劳动成果上,如果劳动者接受了雇用单位的开发任务后开发失败,则必须承担没有实现劳动成果的相应风险。此外,在劳动关系中,用人单位的整体利益与劳动者密切相关,而在劳务关系中,雇主单位的整体利益则与劳动者没有必然联系。
职务（agencyinduty），即根据其所担任的职务而产生的。
职务人，即为根据所担任的职务而产生的人。
职务具有委托的本质特点，即都是被人单方授权行为的结果，尽管其授权形式各有特点，人都只能在授权范围内以被人的名义对外进行民事活动等。因此，职务实质上是委托的特殊形式。
职务确有不同于委托的某些特征，如职务的人是被人的工作人员；人与被人之间与其说是受民事法律关系的约束，不如说更多地受劳动法律关系或行政法律关系的约束，职务相对稳定，除非人职务变动，其权一般不能剥夺等。
（来源：文章屋网 ）
一、劳动者概念的界定及理解
（一）从劳动关系的角度分析
从劳动关系的角度来具体的分析劳动者的概念，其在劳动法上是通过劳动者付出自身的劳动力以换取一定的物质资料，从而维持其生活。同时，由于劳动者是一个单独的自然个体，其在社会上生存和发展，是需要依附于一定的群体来保证其生活的。因此，在理论知识的层面上讲，劳动者与用人单位之间存在的关系即我们通常所指的劳动关系。在法律的角度讲，当劳动者与员工单位之间发生劳动争议时，首先需要考量劳动者与企业之间存在的劳动关系是否适用于现代的《劳动法》，从而通过从法律的层面上分析两者之间的关系是否法律关系。其中，为了判断两者的关系是否属于法律关系，需要根据劳动关系的特点，以此来进一步的确定劳动者的概念和适用范围，并总结出更多的属于现代劳动者的特性，然后丰富劳动者的概念。另外，当劳动关系与民事关系进行融合时，需要先区分两者的劳动者，并结合劳动者所处的社会关系，总结出劳动者的依附性，对劳动者的概念作出适当的界定。关注两者在产品交换的过程中的密切联系，不断的调整各自的适用范围和涉及的内容。因此，从劳动关系的角度分析，不难发现劳动关系同时也是代表了一定的法律关系、民事关系以及财产关系的。
（二）从雇佣关系的角度分析
由于我国的经济制度和政策受到西方发达国家的经济因素的影响，使得我国的劳动关系和雇佣关系发生了巨大的变化。从雇佣关系的角度分析，需要依据一定的劳动者的身份来判别其劳动关系，从而界定劳动者的雇佣关系和劳动关系的区别。另一方面，从雇佣关系的内在含义来分析，其随着资本主义社会的发展而出现的一种社会关系，在现在的市场经济条件下，存在着各种表现形式和生产方式。同时，雇主和劳动者之间存在着明显的从属关系，劳动者需要付出自己的劳动力来获取雇主给予的劳动报酬，并受到雇主的支配和管理。雇佣关系表现了一种劳动者与雇主之间的依附性和利益交互，其存在形式是一种独特的社会关系，其目的是为了平衡劳动者和雇主之间的关系，缓解现代劳资矛盾，调节两者间的劳资关系，以稳定整个社会的稳定和安全。
（三）两种关系的联系
因为劳动关系和雇佣关系两者的性质的不同，所以两者关系的特征和适用范围是不同的。在现代法律理论中，对雇佣关系作出了相应的调整和延伸，不仅仅是将其作为一种法律关系，更多的是解除了雇主和员工的同一性，使其两者享受各自在法律地位上的独立性。但是，民法也是从法律的层面上承认了劳动者的雇佣关系，并没有真正的触及劳动者的从属性，承认的依旧是两者在表面上的平等性。另一方面，随着社会中劳资矛盾问题的不断涌现，越来越多的劳动者为了维护自身的权益，不得不站出来反抗资本家们的剥削和压榨。而政府部门出于稳定社会秩序，维护社会整体的安定团结问题的考虑，一方面需要平衡雇主和劳动者两者的矛盾，缓解紧张的劳资关系，另一方面也需要保证雇主的利润不受到损失。因此，在这种情况下的民法问题，只能是在一定程度上缓解了劳动者和雇佣者的紧张关系，并不能从根本上解决问题，但是其干预政策还是有助于现代社会生产力的发展和进步的。一般情况下，对劳动者概念的理解，需要明确其劳动关系，并结合一定的社会物质资料的基础上，对其表现形式作出一定的判别和划分，使其可以符合现代劳动关系。
二、对劳动者的身份进行识别的基本因素
（一）劳动者身份的关联性
在整个社会劳动关系中，劳动者与用人单位存在一定的关联性，需要将企业看作为是一个整体，而劳动者在其中则是企业的一部分。首先，由于企业需要发展，所以企业的组织和管理能力是至关重要的，劳动者作为企业的主体成分，应当遵从领导者的管理和只会，做到上下一心，才能共同的促进企业的进步和发展。其次，领导者也需要遵守企业内部制定的各项用工制度和规定，人情自己的身份和作用。最后，劳动者的身份关联性还表现在其所在职位与企业的发展紧密相连的。在现代的司法理论中，劳动者在用人单位中的地位、职务和作用是有相对稳定的理论依据的。额让劳动者在其特定的工作岗位上，其工作的内容和职责也是相对固定。因此，劳动者在某个相对稳定的企业，进行着某些相对稳定的工作内容，维护着相对稳定的内部关系。
（二）劳动的从属性
从劳动的从属性的概念来看，劳动的从属性即是指其劳动的非独立性。劳动者在某个企业进行一定的劳动活动，其所进行的活动都是依据的企业的工作内容和要求，是整个企业生产经营的一个级别流程和步骤。当然，相对企业而言，每一个劳动者的生产活动都离不开企业的集体活动，两者是一个相互依存的关系，劳动者对企业具有一定的依附性，劳动者从属于企业之中。通常情况下，劳动者的物质资料是从其所构造的单位或企业中获取的，而劳动者需要为此付出自身的劳动力，严格的遵循企业的规定和制度，根据企业所安排的工作内容进行工作，并为此承担相应的责任。同时，由于劳动的从属性是建立在一定的理论基础上的，主要是讲雇佣关系和劳动关系的联系和本质属性的。其中，劳动关系具有从属性，当劳动者与劳动力相联系时，雇佣者可以支配劳动者的劳动力，以付出劳动报酬为代价，且也有权对劳动者的行为进行管理。
（三）劳动的有偿性
通常情况下，劳动者付出的劳动力都是为了获取一定的物质资料的，以此来换取维持生活的收入。因此劳动者的劳动是带有有偿性的色彩的，且正是由于劳动者的有偿性，才在一定程度上促进了劳动者工作的积极性，推动了企业的发展和进步，从而拉动了社会的经济发展。与此同时，由于劳动者的劳动报酬也是根据劳动者所在的工作职务、企业中所代表的一类劳动者的身份而获得的，依据一定的支付标准，以其各自的劳动身份参与的报酬分配。相反的，不付出实际劳动的劳动者，在企业中并不能获取任何的劳动报酬，其支付的原则是依据劳动者的付出的劳动量的多少来衡量劳动者的劳动报酬。提高劳动者的劳动报酬的前提是需要提升劳动者的劳动身份，以此来提升劳动者获取的报酬。因此，劳动的有偿性也是对劳动者的身份进行识别的基本因素之一，虽然这些因素并不占据着决定性的地位，但是其影响还是巨大的。
三、我国劳动法适用中劳动者身份的识别现状
立足于我国现代的《劳动法》的内容来看，其中对于劳动者的定义并没有一个限定性的范围，主要是指在我国能够独立承担起劳动工作，不区分民族、种族、性别等方面的不同之处，具备一定的劳动能力的公民。当然，随着我国现代社会的不断进步，劳动者的群体也会不断的扩大，劳动者的概念也会不断的丰富起来。但是不管是怎样的社会经营活动下，生产资料和劳动力都是最基本的两个基本要素，只有当两者在实际的生产活动中真正的结合起来，社会经营活动才会随之运转，满足人们对于物质消费的需求，从而促进整个社会经济的进步和发展。其次，两者的结合可以有助于各个生产要素参与物质资料的转换过程中，实现以自己的劳动来获取劳动报酬和物质需求，维持整个生产活动持续运转。另一方面，由于劳动者与雇佣劳动者之间存在着劳动合同，以此来保证劳动者在工作过程中的合法权益，但是这对于劳动者的身份识别并没有起到一定的作用。这主要是因为劳动者和雇佣者之间的劳动合同只是为了确定两个当事人的关系，以及明确劳动者的工作内容、工作性质和劳动报酬的相关问题，并没有明确的说明劳动者的身份。但是劳动合同的签订也有其存在的积极意义，就是可以以法律的形式维护劳动者在工作中的合法权益和地位。
四、总结与展望
本案反映出确认承担事故责任主体的问题，即是工伤事故责任还是民事伤害责任？对受伤害者本人来说，根据工伤保险的无责任赔偿原则，他们都毫无疑问的应当认定为工伤。因为他们都是在从事劳动过程中遭受的事故伤害，所以与他们存在劳动关系或建立了事实劳动关系的主体首先应当承担工伤保险责任。而如果不存在劳动关系，而是平等民事主体间的承揽关系，所以不应当认定为工伤。
法律规定用人单位用工应当建立劳动关系，签定劳动合同。但是，实践中不签定劳动合同的现象随处可见，特别是非公企业。或者以签定经济承包合同、承揽合同、劳务合同等等五花八门的形式否认劳动关系。为了保护劳动者的权益，劳动行政部门规定存在事实劳动关系的情况同样适用《劳动法》。因此，只要劳动者与用人单位形成了事实劳动关系的，劳动者在劳动过程中发生伤害事故，即使没有劳动合同证明，用人单位同样应当承担工伤保险责任。
工伤保险制度是建立在劳动关系基础上的无责任赔偿，这与建立在平等主体关系上的民事责任赔偿有着本质的区别。很显然，在确定赔偿责任主体的问题上，认定是否存在劳动关系则非常重要。那么，究竟什么是劳动关系呢？由于我国至今还没有一部法律法规界定什么是劳动关系，因此，在确定双方关系时，目前主要分歧就集中在劳动者和用人单位之间是劳动关系还是劳务关系的问题上。换言之，就是集中在用人单位和自然人之间因付出劳动或劳务和支付报酬而建立的法律关系是否必然为劳动关系？
有学者认为，经过劳务派遣组织派员工到用人单位提供劳务，两个单位是劳务关系，员工和派遣组织是劳动关系，而真正用人单位与员工的关系是工作关系。这种工作关系不能称为劳动关系，因为现有法律规定劳动者只能有一重劳动关系；但也不能称为是劳务关系，否则一旦工作中发生伤害事故，劳动者即可以向劳动关系主体要求工伤保险待遇赔偿，同时又可依据劳务关系要求真正的用人单位承担民事赔偿责任。还有学者认为，派遣组织是将劳动力的使用权让度给真正使用它的用人单位。那么如果工作中发生事故伤害，就应该由真正使用该劳动力的用人主体承担工伤保险责任，而与劳动关系的主体无关。
用人单位和自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系一般情况下是劳动关系。劳动关系是劳动力的所有者使用和支配劳动力并与占有生产资料的所有者或管理者在劳动过程中形成的社会关系，它是劳动力与生产资料相结合、通过有组织的具体劳动生产出产品或劳动成果，所以，无论是劳务派遣，还是为多个用人单位提供劳务，只要劳动者通过出让劳动力支配权给用人单位并获得劳动报酬，用人单位通过管理、支配使用劳动力，组织开展劳动并获取劳动成果，双方形成的关系即为劳动关系，而社会保险关系又是依附于劳动关系之上的关系，只要劳动者和用人单位形成劳动关系，那么用工主体就应当为其缴纳包括工伤保险费在内的各项社会保险。如果劳动者在工作过程中发生职业伤害，其中无论是否有个人过失或其他责任人的存在，劳动者都应当有享受工伤保险待遇的权利，用工主体也都应当承担工伤保险责任。
但公民个人和用人单位之间因付出劳动和支付报酬而建立的关系也可能是平等的民事法律关系。其中的主要理由：一是有法律明确规定，例如依据《保险法》规定，保险人与保险公司之间就不是劳动关系，而是保险关系。二是《民法通则》规定除自然人外，个体户、农村承包经营户和个人合伙也属于自然人范畴。那么个体户、农村承包经营户和个人合伙与其他用人单位因承揽一定劳务和支付劳务报酬建立的关系完全可以是平等的民事法律关系。因为两个自然人之间是不能建立劳动关系的。
在现实中，由于劳动保障立法滞后，至今没有从法律上明确界定劳动关系的概念；另一方面，用人单位不严格依据法律规定，履行与劳动者签定劳动合同的手续；或者有意规避法律，与劳动者签定所谓劳务协议、承包协议等，或只存在人事档案关系而不存在真正劳动关系。例如，劳动者与单位（特别是国有企业）签定协议保留档案关系或社会保险关系后到另外的单位工作。而这种协议保留档案关系或社会保险关系的做法还成为某些地区控制失业率、维护社会稳定的有效措施。但是，这些做法的确在客观上造成用工行为本身的混乱，使社会保险关系与真正的劳动关系不统一。这种情况下劳动者发生工伤事故，也就造成难以判断双方之间究竟存在劳动关系还是劳务关系，从而成为确定承担责任主体的关键和难点！
在实践中，双方当事人在一方提供劳动获取报酬与另一方支付报酬获得劳动成果过程中建立的劳动关系与平等民事法律关系上的区别和特点，如下：
（1）劳动关系的主体是劳动者和依法成立的用工主体（可以是机关、企事业单位、社会团体、组织以及个体工商户）法人（或依法成立的组织）与法人；民事关系的主体是法人（或依法成立的组织）与自然人（包括个人、个体工商户以及承包户、个人合伙）；自然人与自然人；
（2）劳动关系的形式是劳动者和用人主体签定劳动合同（雇主应办理招工手续），民事关系的形式是协商签定或约定劳务协议。
（3）劳动关系有行政隶属关系，地位不平等；劳动者应服从用人主体的组织、管理和工作安排；遵守劳动纪律以及用人单位的规章制度。民事关系的双方主体是平等的民事主体，没有行政隶属关系：没有管理与被管理关系，一方自主生产、劳动，另一方不予干预。遵循诚实信用、平等协商的原则。
（4）劳动关系的工资按劳分配、同工同筹原则；应当遵守最低工资的规定；民事关系采用等价有偿原则，不受最低工资限制。
（5）劳动关系的特点在于用人单位应当负责提供劳动者生产资料、生产工具、生产作业环境等必要的劳动条件，依法或依行标，负责提供生产劳动所必需的设备、设施以及劳动保护用品等；负责并注重劳动全过程的组织与管理。民事关系的特点一般情况下，提供劳务方应自行负责生产资料、生产工具以及劳动条件及作业环境等事项，也可双方可平等协商；接受劳务方注重的只是劳动成果，不注重提供劳务的过程。
（6）劳动关系的法律师责任包括办理招工备案手续，负责建立雇工劳动档案，负责雇员的技能训练和职业培训，必须履行法定的社会保险义务和代扣代缴义务；民事关系则与档案问题无关，接受劳务方不必然负责提供技能培训，也不负担社会保险费缴费义务。
关键词 高校学生 实习 劳动法
作者简介：刘绍奎，南京晓庄学院商学院教师，江苏苏源律师事务所兼职律师。
高校学生在实习期间由于兼具学习和工作的双重任务，导致在司法实践领域，基本认为高校实习学生不属于劳动法意义上的劳动者，高校实习学生与实习单位之间不属于劳动关系，在此过程中产生的纠纷不适用劳动法，而是适用民法通则等相关规定予以处理。这种司法实践态度不仅会严重损害实习学生的利益，而且会损害实习单位和高校的利益，甚至会从根本上大量减少高校学生获取实习的机会，因此对当前司法实践的反思和重构十分必要。
一、高校学生实习现状
据统计，2013年我国普通高校毕业生规模达到699余万人， 根据教育部等部门的规定：“工科在校学生要到企业去进行毕业实习和毕业设计，时间不少于6个月”， 其它专业的学生实习同样必不可少。实习学生在实习过程中受到损害的情形大量存在。概括起来，实习学生权益受到侵害的表现表现如下：第一，人身伤害之痛。据统计，将近30%的大学生在实习过程中相关权益受到不同程度的侵害，即使在合法权益受到侵害时，选择各种途径维权的也仅占13.9%，而选择忍气吞声者占86.1%。 第二，不当岗位之痛。很多学生在实习过程中无法获得与其专业相对口的岗位，极个别实习单位会安排实习学生在夜总会、歌厅、洗浴中心等场所或高毒、易燃易爆的岗位实习。第三，加班加点之痛。部分实习单位在工作中，往往要求学生加班加点，任意延长工作时间。 第四，廉价劳动之痛。实习学生能够在实习时能够获得一定报酬的情形更为少见，即使能够获得，报酬的数额也十分少， 高校实习学生在很多时候成为了廉价劳动力的代表之一。
二、对高校实习学生法律保护的不足
高校学生在实习过程中权益受到侵害的原因是多样的， 但其根本原因在于我国法律对高校实习学生缺少有效、全面的法律保护措施。具体来讲，主要体现在以下几个方面：
（一）高校实习学生非劳动法意义上的劳动者
诸多学者、司法实务人员以前述规定为依据，否认了学生的劳动者身份。认为高校学生到实习单位实习，是课堂教学的校外延伸，是属于教学内容的组成部分，实习学生仍然是以学习为主，不是以打工获取劳动报酬为目的。学生的身份并未因在实习单位工作而有所改变，实习学生虽然也是向实习单位提供一种劳动，但并不能理所当然地就将实习学生视为在实习单位的劳动者。虽然，实习学生在实习过程中也要服从实习单位的管理，但这种管理只是学校委托实习单位对其进行指导和管理的一种延伸。 因而高校实习学生不具备《劳动法》规定的独立劳动者身份，学生实习打工与用人单位不构成劳动关系。在更多的时候，司法实践中往往将实习单位和实习学生之间关系认定为劳务关系或雇佣关系。
（二）劳务（雇佣）关系下高校实习学生的保护及存在的相关问题
如前文所述，司法实践中往往将高校实习学生与实习单位之间界定为劳务或雇佣关系，本文认为这种认定存在一定的不妥之处，并导致对实习学生进行的保护明显不足。
1.高校实习学生与实习单位之间不应被认定为劳务关系。本文认为，将实习学生与实习单位之间的关系认定为劳务关系，不符合劳务合同的基本特征，原因如下：
（1）实习单位与高校学生之间存在隶属关系。劳务关系的主体之间仅仅存在财产关系，不存在任何隶属关系的性质。但高校学生在实习期间，实习单位有权同时亦有义务对实习学生进行教育、管理。在存在隶属关系而非平等关系的情况下，认定高校与实习学生之间为劳务关系显然不妥。
（2）国家对高校实习学生存在多种干预规定。劳务关系中的权利和义务更多地体现意思自治原则，属于私法调整的范畴，互相间的权利义务基本由当事人之间协商确定，国家一般不予干预。为保护高校实习学生的利益，国家的不同部门从不同角度对实习学生的实习进行干预影响。如《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》、江苏省教育厅颁布的《关于规范企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的通知》等，均包括了大量的高校、实习单位应当承担的义务。不同管理部门对高校实习活动的大量干预，与基本不受干预的劳务关系存在本质区别。
（3）高校学生在实习期间的工作具有一定的稳定性和时间要求。劳务关系条件下，劳务提供者从事的劳务是用人单位的临时发生的劳务，不具有稳定性。高校学生实习所从事的工作一般具有相对的稳定性，而且实习学生必须遵守实习单位的工作纪律、工作时间。
（4）实习单位对实习学生致人损害应承担直接责任。由于实习学生与实习单位之间存在隶属关系，在实习学生履行职务过程中对第三人产生的损害赔偿责任，实习单位一般应承担直接责任。这与劳务关系中的劳务提供者造成第三人损害的赔偿责任完全不同。 2.认定高校实习学生与实习单位之间存在雇佣关系无法保护实习学生的利益。劳动关系作为雇佣关系的一部分被劳动法单独调整以后，传统的雇佣关系并未因此完全消灭，其仍然以不同的形式存在于社会生活的各个领域，二者的区别是显而易见的，如受国家干预的程度不同、主体的构成范围不同、主体之间的法律地位不同、实现目的及重点不同、劳务提供者的待遇不同、工作时间规定不同、风险责任负担不同等。将高校实习学生与实习单位之间的关系认定为雇佣关系，无法保护实习学生的合法权益。主要体现在雇佣关系条件下，实习学生无法获得工伤赔偿、学生的工作时间等无法获得保障等。另外，实习学生在雇佣关系条件下，依据过错责任原则主张赔偿责任存在法律上和事实上的困难，如举证困难、获得赔偿难等。而且，由实习单位承担过多的赔偿责任将会减少甚至取消学生的实习机会，从根本上损害高校学生的利益。这些已经不仅仅是一个法律问题，而是一个社会问题。
三、对高校实习学生进行劳动法保护的必要性和可行性
本文认为，将高校实习学生纳入劳动法保护的范围不仅具有实践和理论上的基础，而且具有操作程序上的可行性。具体理由如下：
购物车(0)