时间：2023-07-10 16:29:02
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内容提要: 本文旨在分析和评述英美刑法学中的行为概念。英美刑法学中的行为概念比较混乱,究其原因有二,一是表达行为概念的语词比较混乱,二是行为与犯罪构成的关系比较复杂。本文通过对大量英美刑法学资料的研究,明确了作为、行为、犯罪客观要件三者之间在语词表达上的关系;通过对行为与犯罪构成之间关系的研究,阐述了狭义行为概念与广义行为概念之间的差别;通过对狭义和广义行为概念的评析,本文认为持有行为只能表现为作为,而不能表现为不作为或第三行为形态。
随着我国刑法学的发展,刑法学界对英美刑法学的介绍也就越来越多。在诸多英美刑法学文献资料中我们不难发现,英美刑法学中的行为概念比较混乱。如在现有有关英美刑法学的译文和译著中,英美刑法学中的行为一般被称为“犯罪行为”,其内容包括行为(作为、不作为或事件),结果,犯罪时间、地点等情节。①同时,在《肯尼刑法原理》(华夏出版社1989年版)一书中还有这样一段文字“:注意下面一点是重要的‘:犯罪行为’是行为的结果,因而是一个事件,必须把它与产生该结果的行为区别开来。……‘犯罪行为’是由事件构成的,而不是由引起该事件的作为构成的。”这里,英美刑法学中的行为与结果及其他犯罪构成客观要件的关系含混不清。另外,在《英国刑法导论》(中国人民大学出版社1991年版)一书中,犯罪被定义为“一种非法的作为、不作为或者事件”。这里所谓“事件”是否行为?在英美刑法中是否构成犯罪的不只是行为?这些问题都是因为英美刑法学中行为概念使用的混乱所造成的。WWw.133229.coM
英美刑法学中行为概念的混乱,究其原因有两个,一个是与行为有关的用语混乱,另一个是英国刑法中行为与犯罪构成的关系复杂。笔者现对这两个原因进行评析,以期对我国刑法学者正确认识英美刑法学中的行为概念有所帮助。
一、关于英美刑法学中与行为有关的用语问题
在研究英美刑法中行为理论之前,首先应区分一下与行为有关的三个英文单词即actusreus,conduct,act。只有正确把握这三个词语所表达的概念,我们才能够更好地了解英美刑法中的行为理论。
act us reus是拉丁词汇,act us的字面涵义是“行为”,reus的字面涵义是“被告”或“过错方”,actus reus作为一个短语其字面涵义是“被告的行为”。但由于英美刑法学的历史沿革,ac2t us reus作为一个刑法学的基本概念其涵义就远远超过了act的范围。在英美刑法学著作中,act us reus被普遍认为是指犯罪构成的客观要件,如c.m.v.clarkson和h.m.keating在《刑法———课文与资料》一书中所言“:就所有犯罪而言,actus reus是犯罪的外在要素即构成犯罪的客观必要要件。”②甚至有的学者还提出用external elements③或physical elements④来代替act us reus。就act us reus的内容而言,大多数著作认为act us reus由行为(conduct),情节(cir2cumstances)和结果(consequences)三大内容构成。如果将act us reus理解为行为,就不利于将行为与结果及情节等犯罪构成客观要件区别开来。因此,j.c.smith和brian hogan指出:“既然actus reus包括了犯罪定义中除行为人的主观要素之外的全部要件,那么actus reus就不仅仅指act。”⑤michael j.allen指出“:actus reus一词的含义远远超过了用act一词所表述的法律所禁止的行为(act)。”⑥duncan bloy也认为“:将actus reus仅仅表述为‘the guilty act’(罪过行为)是不正确的。”⑦marise cremona则认为“:将act us reus仅仅看作为‘事件’(event)或被告所实施的行为(conduct),这是错误的。actus reus比事件或行为复杂得多,它包括行为、作为(或不作为)、结果和情节。”⑧由此可见,国内有些涉及英美刑法学的著作将actus reus译成“犯罪行为”是欠佳的。
conduct与act这两个词,在英美刑法学中通常被作为同义词而混合使用,但在严格的场合,这两个词还是相互区别开的。glanville williams在其《刑法》(总则)(第二版)第三页注释中写道“:‘act’一词是否包括不作为尚无定论,作者们对该词究竟如何使用尚无一致的看法,……通常的情况下,这一模糊概念不会成为障碍,当我们要有所区别时,我们可以分别使用积极的行为(positive act)和消极的行为(negative act)。有一个有用的中性词,那就是‘con2duct’”。⑨j erome hall认为“:关键在于解决现行用语中所产生的界限问题,尤其是含糊不清问题。首先‘,act’(或‘action’,该词有时作同义词使用)通常具有专门的或特别的明显性,例如可以看见的动作。然而在这种情况下,还需要有一个概念能够囊括自觉的不作为(抑制自己的行为)。其次‘,act’有时用来表示自觉的动作,或表示自觉的动作及其结果,或更有甚者,表示自觉和不自觉的动作及其相伴随的情节和结果。最后‘,act’一词经常被认为等同于‘con2duct’。这种意义多变的术语及其含糊性,明显给理论分析带来了困难,因此,要么完全不再使用‘act’一词,要用就得用精确的,在理论分析上有帮助的词语来对其进行界定。”⑩peter seago也指出“:由于conduct可以被认为既包括作为(commission)也包括不作为(omission),因此使用conduct或许更好一些。”11同时“不作为”一词在英美刑法学著作中除了用omission表示以外,还经常用failure to act来表示,在这个短语中,act只能是“作为”的意思。美国《模范刑法典》(the model penal code)第1条第13款解释得再清楚不过了“:‘act’或‘action’是指自觉或不自觉的身体的动作。”而“‘conduct’是指作为或不作为及其相伴随的主观思想状态,或一系列相关的作为和不作为。”
由此可见,从严格意义上讲,actus reus表达的是犯罪构成“客观要件”,它主要包括行为、情节和结果,它的外延大于行为。这种表达方式与我国刑法学犯罪构成理论基本相同。按这种表达方式来理解上述《肯尼刑法原理》中的那段文字就不那么难懂了。在英文中,act虽然有时也作“行为”使用,但由于act主要是“作为”的意思,同时在英文中act一词究竟是否包括“不作为”,目前尚有争议,在通常情况下,英美刑法作者都是将act与不作为(omission)并列使用。因此为了将“行为”与“作为”相区别,英美刑法学著作通常还是用conduct一词表示“行为”这一类概念,但在不会引起歧义的情况下也可使用act一词表示行为的类概念。
二、行为与犯罪构成的关系
犯罪行为是犯罪构成客观要件的内容,在英美刑法学中,行为在犯罪构成中,尤其是在犯罪构成客观要件中的地位,因不同作者持有不同的行为概念而有所不同。
在英美刑法中有一种状态犯,12英文中称为state of affairs offences或situation offences或sit uational offences。这种状态犯都属于法定犯,也就是法律规定只要犯罪主体处在某一种特定状态下就构成犯罪。典型的案例是larsonneur案,larsonneur是法国公民,1933年3月14日未经允许进入英国,同月22日被英国勒令当天离境,当天她离境进入爱尔兰自由邦。在爱尔兰自由邦larsonneur受到驱逐,4月20日被爱尔兰自由邦警察强制带回交给英国警察。在英国,根据1920年《外国人法令》(alien order),larsonneur被判犯有“禁止入境的外国人被发现于英国罪”。另一典型案例是winzar案,winzar被人用担架抬到医院,医生发现他纯粹醉酒,于是叫他离开。后有人发现他在走廊的座位上睡觉,就叫来警察,警察将他移到公路上,认定他已醉酒,然后将他拖上警车。最后winzar被判犯有“公路或公共场所醉酒罪”。
在英美刑法学理论中,状态犯不同于作为犯,也不同于不作为犯,也就是说在状态犯的情况下,犯罪主体既不需要实施法律所禁止的某种作为,也不存在任何作为义务。只要犯罪主体被发现处在一种被法律禁止的状态就构成犯罪,不论这种状态是怎么造成的。
对状态犯的这种状态在犯罪构成客观方面中的位置,不同的学者有不同的看法。根据行为与状态的关系,可将英美刑法学者的观点归纳为三种体例。
第一种体例是状态与行为并列构成犯罪的基础,也就是说,状态不属于行为,构成犯罪的不只是行为,在特定情况下,法律所规定的状态出现就构成犯罪,无需要犯罪主体实施任何行为。英美刑法学中,这种将状态排除在行为之外的行为概念,笔者称之为狭义的行为概念。持狭义行为概念的peter seago认为“:无需被告实施任何行为,只因存在某种事实状态就可以追究刑事责任。”13russell heaton还指出“:甚至在更特殊的情况下,犯罪的客观方面完全可以不需要某人的任何行为,只要能证实某种特定事实状态就足以构成犯罪,例如持有被管制的药品。”14
第二种体例是将状态犯的事实状态作为行为的一种形式。这种观点认为,行为有三种不同的表现形式,即作为、不作为和准作为(deemed acts15)。根据这种观点,状态是行为的一种,属于行为。clarkson和keating在1984年著《刑法———课文与资料》一书认为“:‘行为’一词这里是在最广泛意义上使用的,它不仅包含了不作为,甚至还包含了事实状态。”16这一点还可以从英美刑法学者的犯罪定义中看出。大多数英美刑法学者都还是用行为来定义犯罪的,但也有少数英美刑法学者将行为具体化,将作为、不作为和状态并列,用以定义犯罪。如michaelj.allen认为“:犯罪可以定义为违反法律,应该受到刑事追诉并伴有刑罚结果的作为、不作为或事实状态。”17表述最清楚的是c.m.v clarkson 1998年出版的专著《刑法学》。该书在论述行为的意义时,就是将行为分为三种形式,即自觉的作为(voluntary acts)、准作为(deemedact s)和不作为。其中准作为又包括三种,即原因自由行为(involuntary conduct preceded byfault)、状态犯和替代责任(vicarious liability)。clarkson认为“,尽管自觉的行为(voluntary con2duct)是追究刑事责任的必要前提条件这已是一个基本的规则,但在某些情况下,这一要求是被放弃的,或者至少是被‘扩展’到一定的程度,即法律只是‘视同’某人实施了自觉的作为(have acted voluntarily)。”18《英格兰和威尔士刑事法典草案》(the draft criminal code forengland and wales)第16条(cl.16)更加明确地规定“:行为根据具体犯罪的定义被认为包括了不作为(omission)、事实状态(state of affairs)或事件(occurrence)。”
第三种体例是将行为分为作为和不作为,而将不作为再分为纯正不作为,不纯正不作为,替代责任和状态。或者是说,由于这四种犯罪的犯罪主体都没有实施积极的作为,因此在分类上都包含在不作为之中。在《刑法案例与资料》一书中,janet dine和james gobert就是将“不作为的刑事责任”(liability for failure to act)分成四个问题来讨论的,即纯正不作为犯(crimesdefined in terms of a failure to act)、不纯正不作为犯(crimes of commission by omission),替代责任和状态犯。janet dine和james gobert认为“,就每个犯罪而言行为人都必须亲自实施积极的作为,这已是一个基本原理。但从某种意义上讲,这个基本原理是不正确的。有些犯罪本身就定义为由不作为构成其客观要件(纯正不作为);在另一些犯罪中,当存在着作为义务时,消极的不作为就相当于积极的作为(不纯正不作为);还有一些犯罪的客观方面表现为一种事实状态,无需诸如被告之类的任何‘作为’(状态犯)……;最后还存在着一种被告无需亲自作为的情况,即其他人的作为就可以满足犯罪客观方面的要求(替代责任)。”19
第二种和第三种体例尽管存在着一些差异,但在将状态犯的事实状态纳入行为的范畴这个问题上则是相同的,因此笔者将这种将事实状态纳入行为之中的行为概念称之为广义的行为概念。
虽然英美刑法学中同时存在着广义的行为概念和狭义的行为概念,但处在通说地位的还应该是广义的行为概念,这点可以从三个方面看出:
第一,在上述三种体例中,有两种体例是持广义的行为概念的。
第二,大多数英美刑法著作在论及犯罪客观构成要件的要素时,都是将行为单独与情节和结果并列作为犯罪客观构成要件的三大要素,20只有相当少部分著作将状态犯的事实状态等与行为并列作为犯罪客观构成要件的要素。也就是说大多数英美刑法学者都认为状态是包含在行为之中的,而并非与行为并列。
第三,从英美的立法例上看,美国模范刑法典第2条第1款(s.2.01.)明确规定,只有行为(包括作为和不作为)才能构成犯罪。美国各州刑法典也基本上都有类似的规定。上述《英格兰和威尔士刑事法典草案》第16条已明确采用了广义的行为概念。
三、对英美刑法学行为概念理论的评述
众所周知,犯罪的本质是对统治关系的危害,而正因为如此,统治关系才使用刑罚的方法来禁止犯罪。这就涉及两个方面的问题:一是犯罪是可以造成损害的东西,即具有造成损害的可能性;二是犯罪是可以用刑罚禁止的东西,即具有刑罚禁止的可能性。
在第一个问题中,所谓损害就是由一定原因所造成的不利于统治阶级的结果状态。而犯罪正是引起这种结果状态的原因。这种原因具有使其对象物发生变化的能力即原因力,具有明显的及物性,否则不能引起危害的结果状态。根据这一特征,我们来看英美刑法作为犯罪的“事实状态”。所谓事实状态,是指客观事物在特定时间所呈现的形态。它本身不是原因力,不具有及物性,而是一定原因力作用下的结果。在第二个问题中,用刑罚予以禁止,不是指对被保护对象采取某种被动的保护措施,以免遭外力的作用,而是用刑罚的威慑力来强制作为原因力的东西。因此只有包含着意志的原因力才能受到强制“,事实状态”是事物所呈现的客观形态,不包含任何主观意志的东西。象这样的没有意志的东西是不能受到强制的。
只有行为才能构成犯罪,这是因为行为是基于人对客观因果规律的认识,利用一定的外在条件或工具,使客观事物发生变化的人的身体的动静。它具有使客观对象物发生变化的能力即原因力,也具有明显的及物性。它是人类改造客观物质世界的社会实践的基础,人类改造客观世界的一切成果都是通过行为来实现的。同时行为是受一定意志所支配的,具有用刑罚的威慑予以禁止的可能。由此可见,只有行为才具有原因力,才可以使客观事物发生变化,才具有给统治阶级的利益造成危害的可能性,同时也只有行为才具有预防的可能性。由此,上述英美刑法学中狭义的行为概念,认为构成犯罪的不只是行为,还有事实状态等的观点,显然有违犯罪是行为这一刑法学基本原理。
广义的行为概念将事实状态纳入行为范围之内,这一点是正确的。至于在行为范围内是应该将事实状态纳入不作为之中,还是应该将其作为行为的第三种形态还存在着分歧。这个问题因储槐植教授将其中第三行为形态引入我国刑法学中,从而在我国刑法学界也引起争论。我国刑法学的争论虽然只是围绕着“持有”行为而展开,但争论的内容却丰富得多,有第三形态说,有不作为说,有作为说,还有择一说。第三行为形态的观点,应该说来源于上述英美刑法学的第二种体例,但英美刑法学并没有对第三行为形态进行理论上的探讨。根据上述第二种体例,行为分为作为、不作为和准作为三种形态,而准作为中又包含了状态犯的事实状态,状态犯的事实状态中包含了“持有”(possession)。21
根据我国传统的刑法学理论,犯罪是行为,而行为又分为作为和不作为两类。第三行为形态的引入,使我国传统刑法学的行为理论受到了挑战。那么第三行为形态的观点能否成立呢笔者认为不能。
第三行为形态观点的理论基础有二,一是第三行为形态论者所持的规范行为论,22二是第三行为形态论者认为不作为不是作为的全称否定判断的逻辑推理。根据规范行为论对作为和不作为的解释,第三行为形态论者认为作为和不作为不能涵盖所有的行为形态,其间还有第三行为形态存在的可能性。23
规范行为论将行为概念与规范评价联系起来,用禁止性规范和命令性规范来区别作为与不作为。然而,行为规范虽然可以分为权利规范和义务规范,但将义务规范再分为禁止性规范和命令性规范却是不正确的。所谓禁止性规范和命令性规范实际上是同一义务规范的正反两个方面,而不是两种不同的规范,只能说义务规范可用禁止性规范或命令性规范来表示。如一个人有生命权,与此相应,他人就有尊重其生命的义务。如果表示为“尊重他人生命”则是命令性规范;如果表示为“不得杀人”则是禁止性规范。在这里,禁止性规范和命令性规范很明显不是两种不同的规范,而是同一规范的两种不同表达方法而已。因此禁止性规范和命令性规范的区别是不存在的,那么按禁止性规范和命令性规范来区分作为和不作为也就是没有根据的。
于是不仅仅“不作为”是不履行法律所要求的义务,就是“作为”也是不履行法律所要求的义务。同时,在作为和不作为中,如果添入了规范评价因素,那已经就不是行为这个层面上的东西了那就是犯罪本身。也就是说“刑法禁止实施的行为” 24不是作为,而是犯罪“;能实施而未实施法律要求实施的行为”25也不是不作为,而是犯罪。第三行为形态论者名曰将“作为”简单代入“不作为”之中,实则通过偷换概念,将一种犯罪代入另一种犯罪之中。这种偷换概念的做法能算是“合乎逻辑”26吗?
自然行为论撇开规范评价因素,从行为的客观自然属性来研究行为本身。作为与不作为正是基于行为的自然属性而对行为所进行的划分。从自然行为论的角度来看,作为与不作为之间就是“白”与“非白”的关系“,不作为”就是“作为”的简单代入,是对“作为”的全称否定。这一点在英文中同样也可以看出,第三行为形态论者只知英文中“不作为”的表达方法是omis2sion,殊不知英文中“不作为”还有另一个表达方法就是fail to act(or failure to act),其中就是“作为”(to act)的简单代入,也是对“作为”(to act)的全称否定。
由此,从逻辑上看,作为和不作为已涵盖了所有行为形态,除此之外,不存在第三行为形态。上述英美刑法学的第二种行为体例对行为形态的划分,很明显是错误的,其所谓准作为,无论其形态如何都应该纳入作为或不作为两种形态之中。
某一行为究竟属于作为还是不作为,要看该行为的具体表现形式,如刑法上所规定的“盗窃”行为,它是一个抽象的行为概念,它具体表现为“接近行为对象”“,使行为对象脱离权利人的控制”,而从这些具体表现形式来看,它只能是作为。再如遗弃行为,它也是一个抽象行为概念,单就“遗弃”二字本身是不能确定是作为还是不作为的,要看其具体表现形式。遗弃的具体表现形式是“不供给衣、食、住等生活条件”,而“供给”则是作为,不“供给”则属于不作为。我们再看持有行为,一般来说,其具体表现形式是“取得”、“放置”、“排他”,这是持有行为的实现过程。在特殊情况下“取得”或“放置”可以表现为不作为,如行为人因继承而取得行为对象,并且行为对象于继承前后均在家而未予动过。就“取得”或“放置”本身并不一定构成持有,例如取得行为对象之后立即将行为对象上缴、移交或扔弃等就不会构成持有;行为人将行为对象放置于公共场所等也不构成持有。由此在上述持有的这三种具体表现形式中,只有“排他”才是持有行为的实质所在。所谓排他是指排除他人对行为对象的动用或支配,具体表现为对行为对象的隐匿和对他人的防范。而隐匿和防范都只能表现为作为,不能表现为不作为,即便是在行为人因继承取得行为对象而未动过行为对象的情况下,因行为人已将行为对象看作是自己财产的一部分,他为家庭财产安全所采取的一切必要防范措施,包括出门时的关门、锁门等等,都可以被看成是对行为对象所作出的,而这些防范措施的作出只能表现为作为,不能表现为不作为。因此,上述英美刑法学的第三种体例,将作为状态犯的事实状态的一种即持有,纳入不作为之中是错误的。同时,第三种体例将事实状态和替代责任与纯正不作为和不纯正不作为并列,作为不作为的第三种和第四种形式也是错误的,因为纯正不作为和不纯正不作为已经涵盖了所有的不作为形式,事实状态和替代责任即便属于不作为,也应该纳入纯正不作为或不纯正不作为之中,不应该单独再成为第三和第四种不作为形式,更何况事实状态和替代责任27未必就是不作为形式。
注释：
①赵秉志主编《:香港刑法学》,河南人民出版社1997年版,第35页;宣炳昭著《:香港刑法导论》,中国法制出版社1997年版,第89-92页;谢望原主编《:台港澳刑法与大陆刑法比较研究》,中国人民公安大学出版社1998年版,第108页;储槐植著《:美国刑法》(第二版),北京大学出版社1996年版,第53页。
②c.m.v.clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet(maxwell 1984年
版)第84页。
③法律委员会在其刑法典草案中就偏向用external elements代替actus reus,参见russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第12页;duncan bloy著:criminal law(cavendish 1996年版)第11页。另外marise cremona在其criminal law一书中,也是用external elements代替actus reus,参见该书第14页。
④a p bates等在其the system of criminal law一书中就是用physical elements代替actus reus.参见该书第241页。
⑤j.c.smit h和brain hogan著:criminal law(butterwort h 1992版)第30页。
⑥michael j.allen著:textbook on criminal law(第2版)(blackstone piers limited 1993版)第17页。
⑦duncan bloy和philip parry著:principles of criminal law(第3版)(cavendish publishing limited 1997版)第22页。
⑧marise cremona著:criminal law(macmillan 1989版)第16页。
⑨glavelle williams著:criminal law(the general part)(第2版)(stevens&sons limited 1961版)第3页。
⑩d.w.elliot和j.c.wood著:a casebook on criminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41页。
11 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34页。
12区别于中国刑法学中的状态犯。
13 peter seago著:criminal law&sweet(maxwell 1981版)第34页。
14 russell heaton著:criminal law(blackstone press limited 1996版)第15页。
15 deemed act的原意是“被视同的作为”。
16 c.m.v clarkson和h.m.keating著:criminal law:text and materials(sweet&maxwell 1984版)第80页。
17 michael j.allen著:textbook on criminal law(blackstone 1991版)第1页。
18 c.m.v clarkson著:understanding criminal law(第2版)(sweet&maxwell 1998版)第40页。
19 j ames dine和j ames gobert著:cases&materials on criminal law(blackstone press limited 1993版)第48页。
20参见j.c.smit h和brian hogan著:criminal law(第7版)(butterwort h 1992)第31页;christopher ryan著:criminal law(第4版)(blackstone 1995版)第39页;d.w.elliott和j.c.wood著:a casebook oncriminal law(第3版)(sweet&maxwell 1974版)第41页;peter seago著:criminal law(sweet&maxwell1981版)第35页。
21参见russell heaton著:criminal law(blackstone’s 1996年版)第15,21页;marise cremona著:crimi2nal law(macmillan 1989年版)第15页。22规范行为论主要是小野清一郎的观点。他认为刑法上的行为“不单纯是心理的物理的现象,而是作为主体的意志客观外化的伦理评价对象的具体的统一”。“刑法上的行为,归根到底是合乎构成要件的行为,所以也不能不是违法并有道义责任的行为”。也就是说刑法上的行为是通过规范评价过的行为,所以,笔者将这种行为理论称为“规范行为论”。参见小野清一郎著《:犯罪构成要件理论》1991年中译本,第45-51页。
23参见储槐植著《:刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第411-412页。
24储槐植著《:刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第411页。
25同注24。
关键词：社会变迁 进程 原因 表现形式
前 言
中国大百科全书・社会学卷将社会变迁定义为：一切社会现象发生变化的动态过程及其结果。这一概念比社会发展、社会进化具有更广泛的含义，它包括社会各个方面的变化。社会变迁是社会学产生的前提，也是其研究的永恒话题。纵观社会学历史，社会学家们对社会变迁的关注从未间断。从孔德的社会动力学一直到现代化理论再到世界体系理论，人们总是试图寻找社会变化发展的内在规律性。目前，中国社会正经历着天翻地覆的变化，即：一步步从封闭走向开放，从贫困走向繁荣，从落后走向进步，从愚昧走向理性。甚至有的学者还形象地提出：当今的中国，具有二元社会、甚至三元社会的典型特征，一只脚已经跨人了工业社会。一只脚还停留在农业社会，一只手却正在叩晌信息社会的大门。身处社会转型之际，如何更好地理解社会，正确地把握时代脉搏，已成为当务之急。关于社会变迁的研究，西方社会起步早，且相对成熟，因此，在借鉴西方有关社会变迁的理论的基础之上再结合中国的实际，成为研究中国社会转型的一条必经之路。
一、社会变迁的进程
对于社会变迁进程的关注由来已久，最早可以追溯到孔德关于社会发展的三阶段说，在他之后，社会学家们开始了对于社会变迁进程的广泛探讨，主要思想如下：
(一)社会进化论。
早期的社会进化论的主要代表有孔德、斯宾塞等。他们认为社会变迁是一种由简单到复杂、由低级到高级的发展过程，与自然界的进化有着一致的步伐。其中，孔德将社会研究分为社会静力学与社会动力学，他认为，社会动力学是从社会变迁的连续阶段和相互关系的过程来研究社会发展和进步的规律。他还将人类理智的发展分为三个阶段，即神学阶段、形而上学阶段及实证阶段。与此相对应的社会组织的形式为：会、法律社会和工业社会。斯宾塞则在某种程度上继承了孔德关于社会发展的三阶段说，同时他还将社会类比为生物，认为社会的发展与自然的进程一致，而且遵循着优胜劣汰、适者生存的规则。为此，他提出了社会进化的思想，早期他认为社会进化是直线的、不间断的，晚期，他修正了自己的观点，将社会进化解释为多线性与多样性。
现代的社会进化论则把关注点转移到不同社会发展的变化模式上，他们将社会变迁划分为了五种类型：非必然的进化、非直线发展的进化、非社会达尔文主义的进化、不含最终目标的进化及非同步的进化。可以看出，现代的社会进化论是对早期理论的发展与修正，指出社会发展并不总是沿着自然进程的轨迹直线地发展，它可以借助文化传播而跨过某些阶段。帕森斯也对社会变迁进程作了分析，他尝试用一般行动理论的分析工具来观察特定的过程(即人类社会的历史发展)。与此同时。他吸收进化论的观点，将社会变迁表述为从原始阶段经中间阶段过渡到现代阶段的过程。在原始阶段向中间阶段转化的过程中文字的出现起到了巨大作用，而由中间阶段向现化阶段进化的过程中，一般法律体系的制定成为关键力量。帕森斯还分析了社会变迁的4种主要结构变迁过程，即分化、适应性提高、容纳及价值普遍化。在他看来，社会发展的趋势是从注重先赋性与特殊性转变为注重成就性和普遍性。
(二)社会发展理论。
社会发展理论是一门探讨社会变迁规律性及其具体表现形式的学说。孔德与斯宾塞有关社会变迁的思想对这一理论有着深远的影响。在此基础之上，迪尔凯姆提出了社会从机械团结到有机团结的过渡，并指出社会分工在这一过渡中发挥着巨大作用。滕尼斯也论述了人类发展历程中由社区到社会的转变，在他看来，“社区”是传统社会的基本特征，而“社会”则是现代社会的基本属性。从某种意义上说，滕尼斯具有一种悲观色彩，因为在他对现代社会的反思中，并没有找出足以证明“社会”优于“社区”的证据。马克斯・韦伯则从宗教人手，给我们展现了一幅人类社会由传统农业社会走向现代工业社会的历史画卷。而在马克思看来，在一种社会形态向另一高级社会形态过渡时，具体表现为每一社会形态内以社会的经济结构为基础的各社会结构间的矛盾运动。他主张通过社会革命，让社会主义社会代替资本主义社会，他还认为社会主义社会是资本主义社会发展到一定阶段的必然选择。
现代的社会发展理论则主要有现代化理论和依附理论。其现代化理论将传统社会看作特殊主义的、以农业为主的、注重身份名位的、静止的、职业分化简单的社会；把现代社会则看作普遍主义的、以工业为主的、注重成就的、动态的、职业分化复杂的社会。依附理论则发端于60年代前半期，建立在对现代化理论批判的基础之上。依附理论主要强调，发达国家与发展中国家的发展历程并不相同，不能简单地套用现代化理论的传统与现代的二分法。该理论还认为，在现代化的进程之中，发展中国家与西方发达国家之间存在着一种依附关系，这种依附也导致了发达国家对发展中国家的一种“隐性”掠夺。
从20世纪70年代中期开始，社会发展理论呈多样性发展。出现了未来学、“迟发展”或“后发展”理论及“世界体系论”。其中，未来学主要以社会的未来为研究对象，试图对未来做出合理的预测。未来学家贝尔断言人类社会将走向后工业社会。罗马俱乐部学派则把^，类社会发展的困境__――全球问题引^、公众的视野，他们对未来看法悲观。认为人类如果继续按照现在的方式发展下去，那么，世界将最终走向毁灭。而赫德森学派相反，他们对未来的发展呈乐观的态度，认为人类社会将走向另―个伟大的时代。
“迟发展”或“后发展”理论认为发展中国家现代化起步较发达国家晚，研究这些不同条件对发展中国家现代化的影响(正面影响、负面影响)意义重大。而“世界体系论”主要兴起于20世纪70年代的美国，它主张将世界看作一个整体，并探讨了近代国家体系的形成及其在世界体系中的作用，分析了国家体系是如何在霸权的主导下演变的，以及这种国家体系又是如何受资本主义世界经济或资本主义生产方式的影响的。此外，还探讨了文明在世界体系形成过程中的作用、文明和资本主义的关系、文明与发展的关系以及文明在世界秩序重建过程中所起的作用。
二、社会变迁的表现形式
一般认为，社会变迁是由众多因素共同作用导致的结果。其中经济的变化发展则是社会变迁的最根本的动力，此外，还有文化、科技、自然环境、人口等也被认为是影响社会变迁的主要因素。
而社会变迁表现在社会、人们的日常生活等各个方面，本文则主要从以下三方面探讨社会变迁的表现形式：
(一)行为失范。
迪尔凯姆在其《自杀论》中，根据自杀的原因，将自杀划分为四种类型，其中提到的失范型自杀，即指由于社会变迁，原有的秩序和行为规范被打破，人们无所适从，以至于容易产生失
范行为(自杀等)。中国目前正处于社会转型期，传统的行为规范逐渐被人们所抛弃，但新的行为规范尚未确立，人们的行为普遍处于失范状态。越来越多的人开始关注它并为它献计献策。然而，具体的对策，仍需要结合实际、不断创新。因为随着社会发展进程的加速，一代一代人之间的思想观念差异悬殊，在某些方面还出现了不同程度的断裂。因此要在研究不同人群之间的价值观、行为方式的基础上，才能提出切实可行的办法解决人们行为失范的困境。
(二)社会冲突。
格尔兹在其《文化的解释》一书中，通过对爪哇东部小镇莫佐库托的一个10岁左右小孩的葬礼的描述(葬礼几度被中断而且葬礼中发生多次不合传统的行为)，指出葬礼上冲突的原因之一为社会变迁，即人口增长、城市化、现代化、职业分化等等，发生综合作用，削弱了农村社会结构的传统纽带；伴随这些结构变迁出现的各种教义影响，干扰了早期特有的和实践。他还认为功能论无法很好地解释社会变迁，是因为在功能论看来，社会是一个稳定的、整合的统一体，它忽视了冲突的存在。科塞则在马克思、韦伯和齐美尔等人对冲突研究的基础之上，指出社会冲突不仅是社会变迁的一种表现形式，还是社会结构中固有的一种形式，它并不总是呈现出反功能的一面，它也有着一定的正功能。
(三)社会适应。
适应是一种动态过程，也是应对社会变迁的一种能力。最早适应这一概念主要指生物特有的普遍存在的现象。在社会学领域中，与之相对应的则是社会达尔文主义，其代表人物主要有：斯宾塞、白芝霍特、萨姆纳和吉丁斯等。他们认为社会发展遵循着自然发展的规律，即适者生存，优胜劣汰。在目前的中国，社会瞬息万变，新的科学技术、新的思想观念及新的思维方式等等不断地渗入到人们的日常生活之中，一部分人通过学习接受新知识，使自己能适应社会。然而，还有一部分人，因为各种各样的原因，开始慢慢地感觉到自己已经跟不上时代的步伐，渐渐地成为时代的落伍者，他们逐渐地转变成为社会的弱势群体，这本是社会发展必然产生的现象之一。然而，人类世界无法与生物界一样，任被淘汰者自行灭亡，而不采取任何措施。自古以来，人类就是在合作中生存下来，“与人为善”也是中华民族的传统美德，同时，人类需要在帮助他人中感觉自己存在的价值。因此，对弱势群体的关注一直是中国社会中强有力的声音。例如：国家实行的一整套扶贫帮困体系、对少数民族的优惠政策等等。虽然在具体实行之中，仍存在很多问题，但随着社会的发展，这些政策与制度也会逐渐走向完善。
关键词:法律 道德 关系
法律与道德的关系是法理学核心的问题之一。法律和道德的关系不是法哲学的局部问题,而是贯穿于整个法哲学的全局问题。凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编。
一、法律与道德的学理含义
1.道德的学理含义
从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,道德可以简单概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。
2.与道德密切相关的法律的含义
没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现,法的内容由一定的社会物质生活条件所决
定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志,以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
二、道德与法律的辩证关系
(一)道德与法律的联系
道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在:
1.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。
2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养,法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。
(二)道德与法律的区别
1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现,因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同,它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动,还包括动机和世界观问题,而且更注重后者。
2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。
3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。
三、应正确处理法律与道德的关系
理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法
制”与强化“德制”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源,构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。
首先,在健全“法制”方面,应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域,构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。
其次,在强化“德制”方面,应奉行道德制度化建设。道德制度化路径,是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法,就可以迫使人们履行道德义务,或者遭受道德惩罚,在法律难以干预的地方,使用此“道德权力”来弥补。
最后,道德制度化建设何以让道德有“硬”的约束力呢?道德的天性决定其无强制威慑的约束效果。所以,只有寻求另一种强制力的帮助,以此构建道德的硬性约束力——道德社会强制力。法律制定的严格过程性及其高成本,决定了法律规范是永不能触及社会生活的各个方面的。而道德随机应变的特点恰恰符合变幻莫测的社会,但作用力弱化常常让道德无法发挥其作用产生良好社会效应。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范,与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求,在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量。
综上所述,道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。法律并不是万能的,高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会的发展起到举足轻重的作用。
参考文献:
[1]郝铁川,《法治的源头是德治》,载《检察日报》2000年6月14日.
无独有偶，日前，在某医院也发生了一起类似事件：老王的孙子患了急性阑尾炎，需要做手术。术前，医生和老王谈了各种术中可能发生的情况，要老王在手术同意书上签“同意手术”。老王一看上面罗列了十多种手术中可能出现的意外和危险，每种情况都有可能致人死亡，而且还多是“患者同意，一旦发生与医生、医院无关”的条款。这让老王感到非常生气和无奈，这个字签还是不签让老王犹豫不决，甚至影响了手术时机。
手术同意书是现代医疗制度中医患之间的重要法律文书，手术前主刀医生都要向患者或家属交待术中或术后可能发生的危险，并列出一份文书，让患者或家属签名同意，然后才能实施手术。但如今，一部分医务人员把手术同意书作为免除责任的“护身符”，无论大小手术，尽量多列手术风险。也有一些患者或家属认为这是一种承诺书，签了字，出现所列举的危险，医院便不负责任，因此签字前顾虑重重。更有人认为这是医院乘人之危签订的霸王合同或生死合同。
其实，手术同意书并不是医院的“免责书”。尽管在发生相关医疗纠纷后几乎所有的医疗单位在法庭上都要提到：术前患者家属已签字同意，表明医院已履行了告知义务。但是，法律并不承认其中许多“与医院无关”的提法。
我国《病历书写基本规范（试行）》第二十四条规定：“手术同意书是指手术前主治医师向患者告知拟施手术的相关情况，并由患者签署同意手术的医学文书。”因此，手术同意书属于病历文件，是术前医生和患者的谈话记录，不是明确双方权利义务关系的合同文书。因此，医院并不能据此免除相应责任。术前医生要求签手术同意书，实际上是医院履行风险告知义务的法定形式，按照国家规定，医院如果不做是违法的，但是签署手术同意书并不能成为医院的免责理由。如果手术中发生手术同意书事先告知的不良后果，通常情况下需要通过医疗事故鉴定或司法鉴定来定夺。经过鉴定，如果是由医院的过错造成的不良后果，医院仍然需要承担法律责任。如果出现难以避免的并发症或者是由于医学发展的局限性所造成的不良后果，以及紧急避险造成的伤害，医院则不承担法律责任。
关键词： 权力滥用 道德制约 心理制约
一、权力滥用的表现及危害
权力滥用是指权力拥有者在权力行使过程中,逾越权力界限而对国家、社会或他人的利益造成损害,以满足自身利益的目的和行为。公共权力是公民所赋予的,其设置的最终目的是为了保障社会生活秩序,共同促进公共利益的实现,但如果权力不加以限制而肆加乱用,则会给国家和社会造成重大危害。
在现实生活中权力滥用主要表现形式为几类:一是行政权力的范围过大,经常越权行政,以权谋私;二是权力行使的手段不正当,权力行使者故意违反行政程序而使用权力,目的是为了最大限度的满足自身利益;三是行政权力行使不到位,指的是权力行使者在其位而不负其责、不尽其职;四是曲解权力行使的目的,将公权力私化。
权力滥用会导致政府公信力的危机,使民众对公共权力产生反感与不信任;会造成政治与经济资源的浪费,甚至还会引发重大性的责任事故,不仅损害政府形象,也严重破坏社会道德风气。
二、权力滥用的成因分析
权力滥用主要源于公共利益与私人利益之间的矛盾,它的实质是社会道德尤其是公务员道德的堕落。之所以现实中会有各种形式的权力滥用,主要有几方面的因素:一是封建主义残余思想的影响和资产阶级腐朽思想的侵蚀,使行政人员官本位思想浓厚,在行使权力时不愿被监督和制约,有些明知是不该做的行为却还是做了。再加上改革开放以后,西方各种文化思潮渗透进来,使行政人员的人生观、价格观受到冲击,享乐主义、拜金主义极度膨胀,权力滥用便随处可见;二是权力配置的不科学、不均衡所致,我国行政组织结构长期是机构臃肿,造成权力过大、过于集中;三是权力运行过程中缺乏有效的监督机制,尤其是没有设置专门的伦理监督机构;四是法律不健全,对权力滥用者缺乏适当的惩处措施;五是体制转轨时期,形成一些政策漏洞和制度空档,权力行使者在行使权力时没有明确的政策限定,比如行政程序法至今仍不完善,使行政人员自由裁量权的限度增大,很容易造成权力的滥用。
三、权力滥用的道德制约
对权力滥用的制约途径主要有法律、社会和道德的制约。法律和社会对权力滥用的制约主要是通过外界的强制力或是群众舆论来发挥作用,它们都是一种外在的约束,不能根本的消除权力滥用行为的动机。因此,为了更有效的制约权力滥用,还必须重视道德机制对权力的制约。权力滥用的道德制约主要包括三个方面:
(一)培养权力主体自觉的权力道德意识
道德意识是在长期的道德实践中形成的,具有综合性、稳定性和持久性的特征,它对个体行为的控制是自觉自愿的。如果行政主体具有很强的权力道德意识,他是不容易触犯法律的,因为他能自觉地用道德规范来控制自己的行政行为。培养权力主体的道德意识,首先要强调权力主体个人的道德修养,使个体的道德积极性和主动性得到充分的发挥,通过道德修养将社会道德要求内化为自己的深刻信念,并将这种信念运用到实际的道德行为,最终才会终结成良好的道德品质。[1]
(二)权力行使方式的道德理性限度
权力行使的道德应是一种理性,理性精神具体表现为人类行为的正义取向和利益追求。它作为一种普遍的社会调控手段,总是力图防止社会混乱,使社会永远处于连续、稳定的状态之中,以达到理想社会的“大治”。道德理性也应用到政治领域,成为政治活动的价值参考,公众将权力委托给行政人员,也是出于怀着美好的愿望将自己的价值取向赋予给公共权力,而权力行使者在使用权力时会充分考虑到民众的需要和愿望,使权力行使带上国家和民众的意志性,塑造为一种政治精神。这种政治精神昭示的将是政治正义、政治利益和政治秩序。它不是道德意义上的,而是产生于现实生活的理念,有政治、生活要求的烙印,政治精神与道德精神在本质上是一致的,它们根源于道德,又以道德为评价标准和精神的皈依。所以权力滥用是对人类道德理性的背离,是对政治理性的背叛,必然遭到社会公众的反抗。[2]
(三)权力行使过程的道德心理制约
道德心理对权力滥用的制约是一个逐渐的演变过程,主要包括三个阶段:
1.畏惧感阶段
公共权力在行使过程中,最基础的保障是法律。无论是义务性、禁性规范,还是授权性规范,任何人都必须遵守,不得违反,否则就会受到法律的制裁,这使法律具备强制性的特征。法律制裁的基本目的在于对权力滥用及异化行为实施惩罚,以此来保护和恢复社会生活秩序。而正是由于人性对惩罚的天性畏惧,权力主体在权力行使过程中会一般会自觉地遵循法律章程行使权力。
2.义务感阶段
义务和责任是道德规范作用实现的主要机制,因为法律的他律性只有靠自律的辅助才能实现,而义务感是产生自律的前提。如果人们没有自愿守法的心态和义务感,法律也起不了作用。因此,要遏制权力滥用,就要加法律与道德有机的结合起来,培养行政人员的道德素质,使之内化为自身的道德意识,才能时刻谨记自己的责任和义务而正确、自觉的行使权力。
3.羞耻心阶段
道德规范的实现还需要有违法的羞耻心所引发的自责心态来保障,法律只能以“必须怎样”的命令要求、引导人们自觉自愿地按照有利于社会和他人利益的方向行动,它无法保证每一个权力主体都做出正确的行政行为,只有在道德上的知耻才是守法最浓厚最持久的力量。正是由于权力主体具备违法羞耻之心,其在行使权力时才会自觉、积极的遵守法律。
因此,权力主体在心理上经历了由畏惧感到义务感再到羞耻心的过程,权力主体如果没有责任心和羞耻感等基本的道德心理做保障,那么社会的民主法治就难以实现,有了道德的心理防疫,才能从根本上防止权力的滥用。[3]
参考文献:
[1] 钱娟,杜臻.我国公共权力腐败的道德根源及其道德制 约 [J].齐齐哈尔师范高等专科学校学报,2008,4.
随着社会的不断发展，行政机关在从事行政管理活动中必须及时迅速做出具体合理的行为，因此行政机关拥有一定的自由裁量权。在依法行政的今天，并不是消除广泛的自由裁量权，而是将对自由裁量权的行使控制在法治的范围内。这就需要对自由裁量权进行司法审查，然而司法审查并不意味着司法权干预行政权，恰是为其能在合法合理范围内的行使构筑了一道正义的防线。如何把握司法审查的强度，应当遵循怎样的司法审查原则？这正是文章试图探讨和解决的问题。
【关键词】行政自由裁量权；司法审查强度；滥用行政自由裁量权；司法审查原则
一、司法审查强度概念之提出
行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在规定的权限范围内依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。 立法的局限性和行政活动的广泛性、复杂性决定了行政机关可以在法律规定的范围内自由裁量。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，有其正当的根据，但这种行政自由裁量权犹如双刃剑，从产生的那一天起，就存在着扩张的倾向、失控、被滥用的可能性。因此“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定”。
为了防止行政自由裁量权的滥用，各国皆意识到对行政自由裁量权的司法审查是最有力和最有效的控制。一般来说司法审查包括范围和强度，前者是就横向而言，即哪些问题能够成为司法审查的对象；后者是纵向而言，即法院能在多大的程度上这些问题进行审查，既要防止制衡不足，又要避免干预过度。对于司法审查强度，王名扬先生对美国司法审查强度的概括是：“法院受理当事人的申诉以后，究竟能在多大程度上对受攻击的行政行为进行审查，称为司法审查的范围（scope of judicial review）……这里所谓的范围主要是指问题的深度，即法院在多大的纵深程度以内对问题进行审查。法院可以对一个问题进行深入细致的审查，也可只进行肤浅的审查，不作深入追究。司法审查的范围主要是指司法审查的程度，即司法审查的纵深范围。”
二、国外行政自由裁量行为的司法审查强度分析
对行政自由裁量权的司法审查强度涉及到自由裁量行政行为是否合法与合理的标准与尺度，直接影响着司法审查的合法性、公正性与权威性；同时，行政案件的多样性，也导致各国难以给司法审查设定一个固定的、具体的、详尽的标准。多数国家的做法是：结合各国的国情，首先通过立法或判例的形式确立了滥用行政自由裁量权的情形，然后依据上述情形确立司法审查的原则，从而给出一个相对明确的司法审查的强度。
（一）国外滥用行政自由裁量权的主要情形
在英国，权力滥用被归纳为三种情况：（1）不符合法律规定的目的；（2）不相关的考虑（3）不合理的决定。 美国学术界也依据《美国联邦行政程序法第》706节的规定将滥用自由裁量权的具体表现归纳为五种：（1）不正当的目的；（2）忽视相关的因素；（3）不遵守自己的先例和诺言；（4）显失公平的严厉制裁；（5）不合理的迟延。 法国行政法把权力滥用归结为三种现象：（1）行政主体行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体利益；（2）行政主体的行为虽然符合公共利益但不符合法律授予这种权力的特别目的；（3）不按法律要求适用程序。 德国行政法认为有下列情形之一的，构成滥用自由裁量权：（1）违反合理性原则；（2）不正确的目的；（3）不相关的因素；（4）违反客观性；（5）违反平等对待。
（二）国外滥用行政自由裁量权司法审查的原则
在英国，行政法的三原则之一行政合理性原则就是针对行政自由裁量权来设定的。它要求行政机关不得作不合理的判断、不相关的考虑，不得有不合理的动机，实施行政行为不得专横和反复无常，强调手段和目的之间关系的必要和适当，在自由裁量权可以行使的众多方案中，应该选择行使总成本最低也就是净收益最高的方案。而美国法的行政法理论和制度与英国有诸多相似之处，在自由资本主义时期，美英行政法几乎完全一致。随着工业革命的发展和行政权的扩展，美国宪法第5条、第14条修正案所确立的正当法律程序观念开始向行政法领域渗透，法院的判例扩张了正当法律程序保护的范围，逐步形成了行政性正当程序规范，即行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。法国的均衡原则是作为控制行政自由裁量权而出现的，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。而德国著名的比例原则包含三项子原则：（1）适应性原则，即国家所采取的措施，包括普遍措施或个案措施，都要适应于它所追求的法律规定的目的，不得有所偏离；（2）必要性原则，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的。所以又被称为“最小侵害原则”；（3）比例性原则（狭义的比例原则），即国家措施采取对当事人来说是不过分的，对国家的目标来说又是适当的。这一原则的设置也是为了控制行政自由裁量权。
三、我国对行政自由裁量行为司法审查强度之现状分析
我国《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”及第54条规定我国现行行政行为司法审查的七个主要标准:“1、证据是否确凿;2、适用法律、法规是否正确;3、是否符合法定程序;4、是否超越职权;5、是否不履行、拖延履行法定职责:6、是否滥用职权;7、是否显失公正”。由此，确立了我国行政诉讼的原则是合法性及合理性审查原则。第54条第三款和第四款“人民法院对于滥用职权的具体行政行为应判决撤销，对于显失公正的行政处罚可以判决变更”的规定则是唯一体现了对行政自由裁量权的司法审查的要求。
转贴于
我国对行政自由裁量行为进行司法审查强度存在以下问题:一是仅局限于《行政诉讼法》第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面，而且我国立法并非没有对行政自由裁量权进行司法审查的规定，但法律本身的规定过于抽象、模糊，相关司法解释也未对“滥用职权”、“显失公正”的主要表现形式及审查标准予以明确。导致行政审判实践中这样的条款几乎形同虚设，不具有可操作性；因此确定司法审查标准，便显得尤为重要;二是我国司法审查的程序标准过于狭窄，对行政自由裁量行为的程序性审查仅仅局限于法定程序的审查。根据《行政诉讼法》的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就把是否违反法定程序作为行政行为司法审查的标准。但是，我国《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序’，是指违反法律、法规明文规定的程序。而行政程序除了法定程序外，还包括非法定程序，即自由行政程序，就是指法律没有明确规定和要求的程序，而自由裁量权行使时采取的行政程序大都属于后者。因此，如果仅以法定程序作为行政自由裁量行为司法审查的程序性标准，那么直接的后果就是大量适用于行政自由裁量行为的非法定程序游离于司法审查之外，形同虚设，无人遵从，使相对人合法权益受到侵害时不能得到应有的司法救济。
四、明确我国行政自由裁量行为司法审查强度之建议
（一）明确滥用职权的主要表现形式
尽管滥用职权是一个弹性极大的概念，它在各个国家及一国内不同时期有不同的内涵，目前我国理论界对其表现形式所作的列举也已达数十种之多，却仍尚未穷尽。笔者认为，不妨借鉴国外立法例，结合我国的实践，将滥用职权的的主要表现形式归纳为以下六种情形：（1）不符合法律规定的目的。如某公司长期假冒他人商标生产产品，当地工商局只定期收取罚款，而不禁止假冒商标行为；（2）考虑了不相关因素或是忽略了相关因素。如因私利因素吊销个体营业执照。如处理违反治安管理的打架行为时，仅考虑了后果如何而没有考虑打架行为的起因；（3）不正当的考虑。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品和扣押设备之间选择，则其一般应选择前者；（4）不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤。如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱拖延履行应当作为的义务；（5）不符合社会客观规律。如行政机关作出拆迁裁决限期被拆迁人在一日内搬迁，显然有悖常理；（6）不遵守先例或不平等对待。如对相同性质、相同事实情况的交通违章行为，作出罚款和吊证两种截然不同的处罚。
（二）确立对行政自由裁量权司法审查强度的原则要求
结合上文所述的国外所确立的司法审查原则，结合我国现状，考虑到实体和程序公正并重；我国确立对行政自由裁量权的司法审查强度时，可以作以下考虑：
首先要确立那些具有普适性的体现形式正义的行政法原则，这些原则包括例如德国的依法行政原则、法国的行政法治原则和英国的越权无效原则；其次要特别强调专门用来控制行政自由裁量权的原则，这也是司法审查的核心所在体现了实质正义的实体方面要求，例如法国的均衡原则、德国的比例原则及信赖保护原则和英国的合理性原则；再次要着重加强对自由裁量权行使时的程序审查，体现实质正义的程序方面要求。如美国的正当程序原则。
此外，具体到在现有状况下行政自由裁量权的司法审查强度如何更加细化、能给“滥用职权”、“显示公正”定一个相对清晰的界限，笔者认为不妨借鉴诸如德国比例原则中的具体要求：比例原则中的适应性原则要求手段有助于目的的实现，必要性原则所要求实现目的的手段是最小侵害，狭义比例原则要求实现的公共利益与对公民造成的损害后果应当均衡。笔者建议在最高院的司法解释中可在列举滥用职权的主要表现形式的基础上，再以概括方法将滥用行政自由裁量权的行为明确为违反比例原则和正当程序原则的行为。
参考文献
1、赵娟：《合理性原则与比例原则的比较研究—一个以判例为基础的思考》，《南京大学学报》，2002年第1期。
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5、（英）威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译， 中国大百科全书出版社1997年第 68页。
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7、 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第171－172页。
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9、 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1986年版，第664－665页。
关键词：盗窃罪；盗窃对象；解释；认证资格
一、案情介绍
犯罪嫌疑人甲系物业公司保安，乙向甲提议，一起到公司盗窃该公司的计算机机箱上的序列号标签，甲表示同意。2010年11月22日，乙与甲一起进入公司，甲使用牙签将标签刮下来，窃得公司部分计算机机箱上的Windows XP 简体中文专业版等正版微软软件的COA标签共计189张。嗣后，犯罪嫌疑人乙将上述COA标签带回苏州欲伺机销售。11月24日，乙伙同甲和丙以同样的方式窃得公司部分计算机机箱上的正版软件的COA标签190张。关于COA标签的性质微软专家解释如下： 微软公司在DELL、HP、LENOVO等品牌主机上贴的序列号标签全称是微软正版证明标签，简称COA标签，这一标签是用来证明这些计算机上预装有正版的微软WINDOWS产品，同时它还包含有一组字符，通过这组字符可以用来激活微软的WINDOWS产品，激活后就可以实现正版WINDOWS的各类功能，包括正常使用、维护、通过软件网站安装软件补丁等。实际上拿到了COA标签就等于拿到了正版的WINDOWS产品软件。
二、盗窃对象法理分析
《刑法修正案（八）》对盗窃罪进行了大尺度的修改，将盗窃罪分为数额型盗窃罪与非数额型盗窃罪，具体包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃。数额型盗窃罪对盗窃罪的成立有数额的要求，而非数额型盗窃罪的成立对数额没有要求。从体系上看盗窃罪隶属于侵犯财产罪，所以不论是数额型盗窃罪还是非数额型盗窃罪的犯罪对象都必须符合盗窃罪的构成要件，并且盗窃的对象必须是财物。多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃行为针对的也必须是财物，虽然这些盗窃行为不需要数额的要求，但是如果盗窃的不是财物，那么即使实施了上述盗窃行为，同样不构成犯罪。盗窃罪的犯罪对象是财物，对于盗窃罪的对象--财物的界定同样需要借助法理来进行分析。
（一）盗窃罪的对象应当具有财产价值
1998年3月17日起实施的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条对各种被盗对象的价值认定做出了详细的规定，但这一规定仍未平息学术界对"盗窃罪的对象是否仅限于有金钱价值的财物"的争议。有学者指出："判断某种物品是否具有经济价值，其标准应当是客观的，不能够以主观上的标准来评判。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。某种物品是否具有经济价值，主要通过市场关系来体现，所谓通过市场关系来体现主要是指财物的金钱交换价值"。[1]而有学者指出："作为侵犯财产罪对象的财物，不要求具有客观的经济价值，只要所有人、占有人主观上认为该物具有价值，即使它客观上没有经济价值，也不失为侵犯财产罪的对象。例如，某些纪念品、礼品，本身不一定具有客观经济价值，但所有人、占有人认为它有价值的，社会观念也认为这种物是值得刑法保护的物，因而属于财物"。[2]上述争议还涉及到对经济价值的理解，日本刑法学界有学者将盗窃罪对象中财产价值分为客观的价值与主观的价值。客观的价值是指金钱上的交换价值，主观的价值是指占有者、所有者的主观价值或者感情价值。[3]
笔者认为上述的主观价值说与不要求盗窃罪对象具有经济价值的观点混淆了两对近似的概念。一对近似概念是价值观层面的价值与政治经济学层面的价值；另一对近似概念是政治经济学层面的价值与使用价值。价值观层面的价值是指某一种事物①对人类或者某个人需求的满足，这种有用性是价值的本质。如果认为某种事物能够满足人们的需求，那么这个事物就是有价值的。相反，如果不具有需求的满足性，那么就不具有价值。而政治经济学层面的价值是指凝结在商品中无差别的人类劳动。在市场交换中具体表现为交换价值，货币是交换价值大小的表现。我们主张盗窃对象的价值应当是政治经济学角度的价值，而不是价值观层面的价值。价值观层面的价值与政治经济学层面的使用价值的概念类似，都强调物的有用性。但是正如前文所述，使用价值的大小与使用者的关系密切，可以说针对不同的使用者，同一物品的存在着千差万别的使用价值。正是因为使用价值的不确定性导致使用价值不具有可比性，比如同一种纪念品对于不同人的纪念意义肯定不同，那么使用价值也很难有一个统一的标准。而刑法规定的盗窃罪应当有统一的标准，如果认为使用价值也可以作为衡量犯罪对象的价值，那么法律的统一性将如何保证？笔者认为，刑法规定的盗窃罪保护的是公民的财产权，理论上只有对于具有财产价值的物进行侵害才能够侵害到公民的财产权。对于有学者指出的很多非常珍贵的纪念品对个人而言存在很大的价值②，如果被人盗窃会使被害人损失巨大。
从民法角度而言，如果认定此种侵权是一种对财产权的侵犯，那么确定行为人对财产侵害的大小只能将此纪念品固定为一种商品，价值的确定按照《司法解释》的规定进行。笔者认为纪念品的价值体现在一种思念，一种精神上的寄托，而这种寄托是财产价值无法衡量的，所以对纪念品的盗窃行为可以视为对人们精神上的一种损害，而要求行为人承担精神损害赔偿责任。类似的此种规定在民事法律规范中已经存在，如最高人民法院《关于精神损害赔偿的司法解释》第4条规定："具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理"。笔者认为，民事法律将对此种具有纪念意义物品的侵害作为精神损害认定，体现了对精神的保护。精神层面的损失虽然不能够完全用赔偿金的方式建议弥补，但是因为法律针对精神损害层面救济方式的缺陷而导致不可能存在某种救济途径能够完全消除被害人精神创伤，所以金钱上的赔偿只是一种对精神损害的弥补。虽然刑事诉讼中不存在精神损害赔偿，但是刑法也不能够将此类物品按照纪念价值的大小作为财产价值加以保护。刑法应当秉承的立场是对此类行为不认定为犯罪。没有对被害人的财产造成侵害，或者损害较小，不具有动用刑罚的必要性。
综上所述，笔者认为盗窃罪的对象必须具有价值。此种价值与商品的价值相关，是一种经济价值的衡量，具体表现为货币。对于不具有价值的物的盗窃可能因为物的特殊意义对被害人造成较大损失，但是这种损失并不是财产上的损失，而是精神层面的损失，应当根据民事侵权主张精神损害赔偿。
（二）盗窃罪的对象应当是客观存在的物
我国刑法规定盗窃罪的对象是财物，财物是物的下位概念，应当具有物的一般属性。有学者认为财产与财物在刑法中同一个概念。其基本观点是：刑法第五章名称为"侵犯财产罪"而分则中具体的规定却使用"财物"一词。如果将财物仅限于有体物，不包括债权等财产性利益，那么就将总则中的财产的范围人为地缩小了。这不符合总则指导分则的刑法一般理论。[4]这一论断提出两个值得我们深入探讨的问题：第一个问题是财产与财物的关系问题。第二个问题是财产性利益是否能够作为财物解释为盗窃罪的对象问题。
首先，笔者认为财产与财物并不是相同的概念。质言之，财产是一种观念上的利益，不是客观存在的物。而财物是财产的具体表现形式，是财产的载体。比如，房子、存款是具体的财物，而这些财物在观念上称之为财产。这就相当于水果与橘子、苹果、香蕉等具体的水果品种的关系。在现实生活中找不到所谓的水果本身，能够找到就是各种不同品种的物。财产与财物在哲学上而言应当是一般与个别的关系，财产是对不同形式财物的抽象，是给不同形式的财物以同一的称谓。为什么刑法第五章的名称为财产，而分则具体罪名采用的是财物呢？笔者认为章节名称是对各个具体罪名的概括与总结，是对分则罪名中具体对象的一种抽象，所以将分则中具体的财物抽象为财产规定为章节名称。既然财产具体表现为一种财物，财产这个概念本身不是客观存在的，只是对财物的一种概念性的抽象，那么对财产的侵害也应当通过对财物的侵害来完成。比如，盗窃罪是对财产权的一种侵害，而具体到某种犯罪行为而言，则是对某种财物进行了侵害，从而导致对财产造成了侵害。不同维度的事物无法进行直接的作用，比如财产是概念层面的，财物是事实层面的，犯罪同样是事实层面的。事实层面的犯罪只能够通过作用于同为事实层面的财物才能够对财产造成损害。
其次，财产性利益是否能够包含在财产中。笔者认为财产性利益是一种具有财产性质的利益，从实体而言是一种利益。单纯的从字面意思而言，财产性利益的确是一种财产。但是，从刑法规定的体系而言，侵犯财产罪中对财产的侵害仅限于对财物的侵害。因为刑法的其他章节同样涉及到对财产的侵犯，比如社会主义市场经济秩序罪；侵犯知识产权罪等。其中破坏社会主义市场经济秩序罪虽然主要是对市场经济秩序的破坏，但是同样涉及到对市场主体财产权利的损害。而知识产权本身也是一种知识性的财产，侵犯知识产权同样损害了财产。这种将财产纳入到不同的章节进行规定导致对财产具体形态进行划分后分别进行保护，比如对具体财物财产的保护被放置在第五章，对知识财产的保护被放置在第三章。据此可以得出财产性利益的范围比侵犯财产罪中财产的范围大这一结论。所以财产性利益不能够包括在第五章的财产中。至于上述学者指出的债权这种财产性利益是否应当纳入到盗窃罪予以规制的问题，笔者的回答是否定的，从民事法律层面而言，债务具有相对性，只有债权相对人（债务人）通过不履行债务的形式才能够侵害到债权，而侵害债权时相对人承担的责任是违约责任。所以，从民法角度而言，侵权行为针对的是人身权而不针对债权。因为债权的相对性导致侵权行为无法损害到债权。虽有论者认为盗窃他人的借条的行为也可以构成对债权的侵害，但是笔者认为借条是一种债权凭证，丢失或被盗可能会导致债权无法主张，然而债权仍然是存在，这种债权本身只能够通过不履行债务才能达到损害的结果，既然民法上认为侵权行为无法针对债权，那么盗窃罪这种严重侵权的行为同样不能指向债权。
最后，盗窃罪的对象只能是客观存在的物。关于盗窃罪的对象是否仅限于有体物学这一问题界存在极大争议。关于犯罪对象传统观点认为："犯罪对象是指犯罪分子在犯罪过程中对之直接施加影响的，并通过这种影响使某种客体遭受侵犯的具体的人或物。"[5]基于这种对犯罪对象的传统认为，很多学者主张盗窃罪的对象只能是客观存在的物。[6]日本司法实务界与理论界对盗窃罪对象是否包含无体物这一问题同样存在着极大的争议。主要体现在"多物的有体性说"与"管理可能性说"之间的争议，"有体性说"认为盗窃罪只能是有体物；"管理可能性说"认为只要具有管理可能性的物，不论其是有体物还是无体物都可以成为盗窃罪的对象。笔者认为对于盗窃罪的对象的界定应当考虑其在刑法中的体系性定位。正如前文所述，第五章侵犯财产罪是对公民物权的侵犯，所以应当以物权法中物的内涵与外延来界定本章罪名中的财物。另外也不能够无限制的扩张财物的范围，要严格区分财物与财产性利益之间的界限。我国《物权法》第2条规定："本法所称的物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定"。我国物权法并没有明确规定物是否包含无体物，只是将物分为不动产与动产。笔者认为，物可以包括有体物也可以包括无体物。因为随着社会的发展，人类支配范围的扩张，很多并非是有体物的事物同样纳入到了人力支配之下，这意味着基于无体物也会产生一定的社会关系，而这种社会关系需要法律进行调整。
三、本案评析
（一）COA标签与正版软件的关系
本案中盗窃行为直接针对的对象是COA标签，而在侦查阶段中确定COA标签价值时都将COA标签与正版软件联系在一起。在微软专家对COA标签性质的说明中其一再强调获得COA标签就等于获得了正版软件的认可。那么COA标签与正版软件的关系将影响着本案的认定。从事实角度而言，COA标签是正版软件的一种标签，通过输入COA标签中的代码激活可以获得正版软件的所有功能。而原来不具有正版软件资格的软件获得了COA标签后，可以通过激活标签上的代码获得正版软件资格上的认可。从功能上而言，COA标签是获取正版软件功能以及认可的一种途径，是证明自身是正版软件的一种资格。对于此种资格的盗窃是否能够成为盗窃罪？笔者认为对资格的盗窃不能构成盗窃罪。
首先，资格并不是物。正如上文所述，盗窃罪的对象必须是客观存在的物。虽然这种客观的物可以是有体的也可以是无体的，但是都是客观物质世界范畴的物。COA标签作为正版软件的证明资格并不能成为正版软件本身，虽然从功能角度而言获得COA标签就等于获得了正版软件的证明资格与所有功能。但是此种资格并不是物，对其盗窃并不是指向财物本身，所有不构成盗窃罪。其次，资格并不能用金钱衡量。盗窃罪的对象必须具有财产价值。而财产价值具体表现为用货币代表的交换价值。而资格并不具有统一衡量的价值标准，不同的资格针对不同的人具有不同的价值，此种价值并非是经济价值，而是需求的满足。综上所述，通过对COA标签与正版软件的关系的分析可知COA仅仅是正版软件的资格，通过盗窃的方式获取此种资格并是对财物的侵害，不构成盗窃罪。
（二）对于联想公司并没有任何损失
盗窃罪是对被害人财产权的侵犯，通过占有被害人的财物阻断被害人对自己财产的占有、使用、收益、处分。行为人盗窃COA标签是否给被害人联想公司造成损失，以及此种损失到底如何计算？结合本案分析，行为人盗窃联想公司正版软件标签并没有给联想公司带来损失，或者此种损失并不能够用正版软件的价值进行衡量。正版软件的所有权是微软公司，并非联想公司所有。COA标签也是由微软公司研发与提供的证明正版软件身份的一种标志。根据微软公司与联想公司关于使用正版软件的协议，联想公司可以无限制的生产COA标签。所以虽然行为人盗窃了已经贴好的COA标签后导致软件丧失了正版的资格，但是联想公司可以继续生产出COA标签重新贴在主机上。因而对联想公司而言，盗窃COA标签并没有给其带来大的损失。本案在处理过程中认定COA标签价值是通过出卖贴有COA标签的机器与没有贴有COA标签的机器的差价认定为COA标签的价值。联想公司在发现COA标签被盗窃后并不会将机器降价出卖，而是重新制作COA标签以正版出售，所以对于联想公司而言此处的差价是不存在的。另外，虽然行为人因为盗窃COA标签获利颇多，但是盗窃罪数额的认定应当以被害人的损失为依据，而不是行为人的获利情况。通过上述分析可知，作为被害人的联想公司而言并没有造成损失，此种情况下认定行为人构成盗窃罪十分不妥。
注释：
①此处不一定是物，也能是一种观念，一种知识，及其他任何东西。
②此处的价值是指使用价值。
参考文献：
[1]童伟华.论盗窃罪的对象[J].东南大学学报：哲学社会科学版，2009，（4）.
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[3][日]佐久间修.刑法各论[M].日本：成文堂出版社，2006：34.
[4]吴江.财产性利益应当解释为盗窃罪对象[J].光明日报，2012-04-10.
[5]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：152.
一、会计文化的涵义
欲探讨会计哲学观与会计文化的关系，首先就必须明确会计文化的涵义，而其关键又在于对文化这一概念的把握。
文化一词，始源于拉丁文，意为耕作、培养、教育与发展等，后逐步衍化为个人素养与整个社会的知识、思想的素养，艺术、学术作品的汇集以及一定时代、一定地区的全部社会生活内容等等。而最早给文化下定义的则是英国的人类学家泰勒，他认为文化是一个复杂的整体，包括知识、信仰、道德、法律、风俗及作为社会成员的人所获得的才能与习惯。至本世纪初，仅用英语给出的文化定义就达160种之多，其中较具代表性的有：美国的文化人类学家怀特认为：传统的风尚习俗、典章制度、工具、哲学、语言等等都可统称为文化，其可分成三个部分：（1）经济与技术；（2）社会结构；（3）意识形态。奥斯古德认为：文化有“感性”与“理性”的区别，感性是可以感觉的、具体实践中可以观察的文化作品和社会行为方式、风俗、习惯和宗教仪式等；理性可理解为那些在社会历史过程中形成的、与众不同的价值观念、行为准则和意识等。不少管理学家却认为：文化可以定义为人们的态度和行为，它是由一代代传下来的对于存在、价值和行为的共识，即人们的生活方式和认识世界的方式。而按的观点，文化则是人类为了生存和发展，通过体力和智力的劳动而创造的物质财富与精神财富的总和，包括生产工具、生产方式、科学技术、社会组织、政治制度、哲学、文学艺术、、风俗习惯等。
虽然对于文化这一概念，迄今为止人们仍未达成共识，正如有的学者所指出的那样：“文化是一个没有严格定义的内涵极为丰富的概念，不同学者、不同学科赋予了不同的范畴。”但这一概念所涵括的内容大体上可区分为“可感觉”和“可理解”的两大层面或由三个层次所构成的复合体，则是基本公认的。所谓的两大层面，就是显形和隐形的两个方面的文化，前者即为行为、行动的结果，是可观察到的感性文化，如艺术品、建筑设施、工具器皿、组织结构、语言以及风俗习惯等；后者即为行为、行动的原因，通过行为行动的结果才能反映出来的理性文化，如哲学观、价值观、道德观、行为准则、、动机、情感、信念等。所谓的三个层次就是将两个层面的文化总体划分成物质、规范、精神三个文化层次，前者即为载体文化，是物质基础层；中者即为制度文化，是物质与精神文化的规范中介层；后者即为意识形态文化，是精神核心层。
在以上文化概念的基础上，则会计文化的涵义亦有显形与隐形之别。所谓的显形会计文化即为会计物质文化，至多包括与之相适应的会计制度文化在内；而隐形会计文化则为会计意识形态文化。其总体亦可由三个相互关联的层次所构成：（1）会计物质文化层，即人类会计实践中所创造的与会计相关的物质财富，包括会计工作、学习、生活环境及其与之相配套的设施、工具等物质资料；（2）会计规范文化层，即人类会计实践中所创造的与会计物质财富与精神财富相适应的组织制度，包括会计组织机构，会计规章制度、会计惯例、会计职业道德规范和会计行为准则等；（3）会计精神文化层，即人类会计实践中所创造的与会计相关的精神财富，包括会计哲学观、会计法律观、会计价值观、会计道德观、会计艺术观、会计教育观、会计人才观、会计思想、会计信念、会计科学理论与方法等。
二、会计哲学观与会计文化的关系及其在会计文化中的地位与作用
以上三个会计文化层次，由于物质是第一性的，世界上的任何事物和现象都是物质的表现形态，因而会计物质文化是会计文化的物化形态，其他两个会计文化层都是建立在其基础之上的。会计规范文化由于是为了协调会计活动和会计人员的行为而形成的会计组织制度文化，其既以会计物质文化为基础，又以会计意识形态文化为指导，介于两者之间，因而会计规范文化是会计文化的制度形态，是会计文化的中间层。会计精神文化由于是意识形态文化，虽然是对会计物质文化的反映，但正如列宁所指出的那样：“人的意识不仅反映客观世界，并且创造客观世界。”其不仅反作用于物质文化，而且亦能能动地影响和指导会计物质文化和会计规范文化，因而会计精神文化是会计文化的观念形态，是会计文化的核心即最高层。
而所谓的会计精神文化层次中的会计哲学观，就是人们对世界上的一切会计事物、对于整个会计世界的最根本的观点。其内涵极其丰富和深刻，其命题是普遍和一般的，它和其他会计观念的不同之处就在于其所涉及的不仅仅是会计世界的某一个方面或某一个局部的问题，而是整个会计世界的包括自然界、社会、人类思维的一切有关会计事物的最普遍性的问题。由于哲学是研究自然、社会和人类思维发展的最一般规律的科学，是自然科学和社会科学的概括和总结，全部的科学和人类的意识形态总是在一定的世界观和方法论的支配和影响下进行的，都得接受哲学的支配，哲学在其中起着方法论的作用。因而会计哲学观对会计精神文化、规范文化、物质文化亦都具有世界观和方法论的作用，尤其是蕴含在会计哲学观中的思辨性，是会计哲学方法的精髓。因为这种思辨方法对会计文化与会计科学思想的发展具有开拓作用，如果没有超验的思辨性观念，许多会计的重要发现和规律、理论是不会被发掘和开创出来的。其不仅能对传统的会计文化及其会计理论方法进行反思和作出相应改变，而且能对新的会计文化及其会计理论方法确立其应有的位置，它的功用主要就在于能弥补经验（实证方法）的不足，使理性的火花爆发在实践之前。因此会计哲学观的思辨性是会计世界观发挥方法论作用的直接形式，在一般情况下，表现为会计文化与会计科学活动中的理性原则。具体表现在：
其一，会计精神文化即会计意识形态文化是对会计存在的反映，是人们对会计环境、会计自然过程、会计社会关系等整个会计世界的各个方面的认识。因而会计精神文化的具体表现方式（内容）是多种多样的，其中主要包括会计哲学观、会计政治法律观、会计价值观、会计道德观、会计艺术观、会计思想、会计理论等等。而这一切会计意识形式都离不开会计哲学观的支配和影响，不与唯物哲学观相联系，就必然与唯心哲学观相联系，因为会计哲学观是对整个会计世界的最根本的观点，人们的会计价值观、会计思想等有关对会计存在的反映和对会计世界的各个方面的认识，都是在一定的世界观和方法论的统驭下进行的，都得接受会计哲学观的支配。
其二，会计规范文化即会计制度形态文化在客观上是对会计存在（物质）、主观上是对会计意识（精神）的反映，是人们对会计活动过程、会计社会关系、会计人员行为等各个方面进行组织与制度上的规范与约束。因而会计规范文化中的会计组织机构的建立、会计法规制度与会计行为准则的制定、会计道德规范与会计惯例的形成等等都得接受会计哲学观的支配和影响，有什么样的会计世界观就会有什么样的会计组织机构和会计准则、制度。
其三，会计物质文化即会计物态文化是一种客观存在，是会计文化的物质表现形式。会计物质文化中的会计工作、学习、生活环境和与之相配套的设施、工具等，都会受到世界观的影响。在不同民族（如阿拉伯民族和盎鲁撒克森民族）、不同社会（如奴隶社会和现代资本主义社会）、不同阶层（如资本雄厚的跨国公司总裁和手工操作的小作坊主）所具有的不同会计哲学观下的会计物质文化是有区别的。因为，虽然存在决定意识，不同民族、不同社会、不同阶层的不同存在环境决定他们具有不同的会计哲学观，但这种不同的会计哲学观又会反作用于会计存在，即又能能动地影响和作用于会计物质文化。
由此可见，会计哲学观是指导会计文化发展的世界观和方法论，不仅统驭和支配着会计精神文化的各个方面，是会计精神文化构成内容中的灵魂和最高层次，而且亦支配和影响着会计规范文化和会计物质文化。又由于会计精神文化本身又是会计文化的核心和处于三大会计文化层的最高层，因此，会计哲学观无疑是会计文化的最高层次，对整个会计文化都具有支配和影响的作用。
三、会计哲学观的主要特征与内容
由于会计哲学观是对会计世界的最根本的看法，是引导会计文化与会计科学发展的世界观和方法论，因而具有如下几个基本特征：
1、抽象性-以认识会计世界总体为己任的会计哲学观，因其所涉及的不是会计局部的、具体的、特殊的问题，而是有关会计世界一切事物的最普遍的问题，具有高度的抽象性。
2、思辨性-会计哲学观虽然亦要求以经验为基础，但又必须超越经验，以普遍的概念、范畴、判断、推理的逻辑形式与方法来反映会计世界，具有强烈的思辨性。
3、不够确定性-会计哲学观对具体问题的探求不像实证法那样可得到精确的、单义的、确定的结论，而是可作不同的解释，不同的人虽然采用同一哲学观，仍可得出不同的结论。
4、难以检验性-会计哲学观对问题的解释不可能像实证法那样在可控条件下对具体结论可进行实验的直接检验，因其检验必须通过大量的、长期的实践活动的总和方能奏效。
另则，会计哲学观是会计意识文化的构成部分，因而它的形成除却与会计科学一样主要依源于会计存在（会计实践）外，还有一个重要途径就是各种会计意识文化如会计价值观、道德观等通过长时期的对会计人员的熏陶，潜移默化到他们的头脑中，逐步形成了指导会计人员行为的哲学观念，因而它的内容亦就有了狭义与广义之别。所谓的狭义会计哲学观的内容就是会计哲学观的内涵所具有的会计世界观、会计方法论和会计认识论，因为哲学就其本质而言，就是关于世界观、方法论与认识论的科学。而广义会计哲学观的内容除狭义的会计哲学观外，还包括会计价值观、法律观、道德观、思想、信念等，实际上就是囊括了会计意识文化的内容。
笔者认为，虽然一切会计意识文化的具体表现形式（内容）都得接受会计哲学观的支配，甚至可以说会计价值观、会计思想等会计意识文化内容的形式都离不开会计哲学观的辐射与影响；反之，会计意识文化的其他内容的发展亦会促进会计哲学观的更趋完善与成熟。但如就以此将会计意识文化的内容作为广义的会计哲学观的内容，却未免有些不符逻辑。因为一则，虽然会计哲学观是会计意识文化的构成内容之一，但却统驭和支配着会计意识文化的其他内容，是会计文化的最高层次，会计意识文化的其他内容在会计文化中的地位与作用不能与之并列；二则，会计哲学观与会计意识文化中的会计价值观、会计思想等内容，毕竟是不同的概念，如将这些内容作为会计哲学观的内容，则在内涵上不相一致。所以以狭义的内容即会计世界观、会计方法论与会计认识论作为会计哲学观的内容，不仅更符合会计哲学观的自身规律，而且亦更切合实际。以哲学为指针，其三大内容的具体构成如下：
1、会计世界观。会计世界观是会计哲学观最根本的观点，主要包括会计世界是物质的世界、运动是会计物质的根本属性、空间与时间是运动着的会计物质的存在形式共三个密切相连、不可分割的观点，是研究和解决一切会计问题的起点与基础。会计唯物观认为会计所反映和利用会计信息的管理活动过程是一个物质运动过程，是一种客观存在。因会计就是以货币为计量手段，通过对价值运动（具体表现为资金运动即企业发生的各项经济业务活动）的事前预测、决策，事中控制、监督，事后核算、分析，然后对外进行会计反映和对内进行会计管理的物质活动。因而客观性即真实性原则就成为了指导和规范会计业务活动的《企业会计准则》的第一原则。会计的运动观认为，一切会计事物尤其是会计对象的资金（价值）始终处在永不停息的运动变化之中，其不仅有量（存量与流量）和结构（来源与占用）的运动变化，而且还有静态（资产=负债+所有者权益）和动态（利润=收入-费用）的运动变化，因而配比性、权责发生制、一致性等原则就成为了指导和规范整个会计运动的原则。会计的时空观认为一切会计事物包括会计信息管理活动过程都是在空间和时间中运动的，会计运动的空间就是会计核算、报告的范围（空间位置），会计运动的时间就是会计核算、报告的期间（时间界限）。因为会计信息管理活动既是一个有一定空间范围又是一个有一定时间顺序的运动，离开空间与时间的会计活动是不存在的。因而会计主体假设、会计持续经营和期间假设，就成为了会计运动的前提和会计实务处理的基础。
2、会计方法论。会计方法论是会计哲学观的揭示会计世界发展的最一般的规律，主要包括会计对立统一、质量互变、否定之否定三个相互联系的基本规律，为会计科学理论研究和会计工作提供了方法的总原则。会计对立统一规律揭示了任何会计事物都不是孤立地存在着的，而是同周围的其他会计事物相互联系、相互依赖、相互制约、相互作用并由此形成会计的统一整体才能存在和发展的。因而在会计理论研究和会计工作中，必须正确处理好会计矛盾的普遍性和特殊性（如全国通用的会计准则和各企业内部的具体会计制度）的关系、会计的主要矛盾和次要矛盾（如重要会计事项和一般会计事项的核算与信息的揭示）的关系、会计矛盾诸方面的同一性和斗争性（如会计分配上的国家、企业、个人利益）的关系等。会计质量互变规律揭示了任何会计事物都是质和量的统一体以及会计事物的量变若突破一定的“度”（界限），就会引起质变。如历史成本？面值货币单位会计核算模式，在物价变动不大的区间内是可行的，若发生了持续性的严重通货膨胀，物价上升指数超过10%或15%这个“度”，则会计核算模式就必须发生质变，即采用现行成本？固定货币单位等通货膨胀会计核算模式才能适应。会计否定之否定规律揭示了任何会计事物的内部都有肯定和否定两个方面，一般而言，在会计事物发展的总过程中，经两次否定-由肯定到否定，再由否定到第二次否定，即否定之否定，会计事物的运动就表现为一个周期，从表面上看好像回到了原来的出发点，但在实质上是更高级的新东西，这说明了会计事物发展的迂回曲折性。如关于会计属性的研究，50年代伊始就有人提出会计只是文字和数量相结合的技术性工作，到了60年代，尤其是“”时期，则完全予以了否定，一边倒的观点是会计具有鲜明的阶级性。后经拨乱反正，产生了会计具有阶级性和技术性的两重性的综合观点。至90年代，会计理论界通过反思，逐渐否定了会计的阶级属性，重新提出了会计具有技术性和社会性或技术性和中立性的双重属性观点，较50年代的单重技术性观在会计理论研究上显然是一大进步。
3、会计认识论。会计认识论是会计哲学观中认识会计世界和改造会计世界的科学武器，会计认识来源于会计实践，在初级阶段产生感性认识，随着会计实践的发展而逐步发展成为高级阶段的理性认识，理性认识反过来又回到会计实践，如在会计实践中达到了预期目的，证明理性认识是正确的，则就完成了一个具体过程的会计认识运动，这亦就是会计认识论的基本原理，无疑对会计实践和会计理论都具有十分重要的指导意义。如传统的按企业所有制性质、企业经营方式制定的财务会计制度已愈来愈不适应后的我国市场经济体制和改革开放新形势下的会计实践的需要，伴随着十多年的会计实践的发展，在会计界已形成了必须重新制定不分行业、不分所有制与国际惯例接轨的适用于我国境内所有企业的新的财务会计制度这一共识，经反复不断的会计实践和会计科学理论的探索研究，终于出台了由财政部制定的《企业会计准则》，并于1993年7月1日起在全国试行。通过这几年的会计实践检验，证明这一新的基本会计准则是正确的，在此基础上又在逐步制定和推行具体会计准则。因而我国会计准则的制定和推行这一过程，就是对会计认识论基本原理的最好应用。
主要参考文献
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一 公平交易权的界定及其重要性
公平交易权是消费者在购买商品或者接受服务时享有的获得公平交易条件的权利。公平交易权的核心是消费者以一定数量的货币可以换得同等价值的商品或服务，这也是衡量消费者的利益是否得到保护的重要标志。除此之外，衡量某种消费是否是一种公平交易，还包括在交易过程中，消费者是否得到实际上的满足或心理的满足、当事人是否出于自愿、有无强制易或歧视易的行为等。
公平交易权关系到消费者的切身利益。消费者以满足生活需求而购买商品或接受服务，在出于对消费品的强烈需求而必须购买相应产品或服务时，他们往往不得不接受不公平的交易条件。同时，在市场经济条件下，由于信息的不合理分布，消费者在无法辨别真伪的情况下，仅能依赖销售者单方提供的信息来独立判断商品、服务的价值，因而，更容易为销售者所欺骗而进行不公平的交易。所以通过法律对销售者的行为进行规范，切实维护消费者的公平交易权就显得尤为重要。
二 网络消费中的公平交易权
1．网络消费中公平交易权的特殊性
随着信息时代的到来，互联网带来的快速、便捷的服务使得越来越多的消费者开始进行网络消费，并逐渐形成一个庞大的网络消费群体。但网络消费的问题也开始逐步显现：相较于传统的交易模式，消费者无法通过自己的经验和对商品的鉴赏，做出与所购商品或接受服务相当的判断。虽然网络消费中的公平交易权与传统消费并没有本质区别，但鉴于网络的虚拟性、消费信息的过度扩散、消费者与销售者信息的极度不对称等因素，网络消费中的公平交易权更需受到关注。
2．网络消费中侵害公平交易权的具体表现
第一，网络消费中的格式合同。为追求交易双方对效率的追求，网络消费中往往存在大量的格式合同。格式合同的大量采用使双方当事人利益存在潜在的失衡危险。格式合同往往是由销售者一方制订，没有体现消费者的真实意思表示，消费者只有整体接受或拒绝的权利，无法对其中任一条款进行协商。而销售者又凭借其经济优势，在格式合同中加入许多“霸王条款”，如减轻或免除自己的责任、加重消费者的责任、缩短法定瑕疵担保期间或约定有利于己的管辖法院或约定仲裁条款等。这些合同表面上符合契约自由原则，实际上却违背了契约正义的要求，侵害了消费者的合法权益。
第二，网络消费中虚假信息的。网络消费中，销售者散布的商品信息内容极具诱惑性，促使消费者心动并支付一定财物，销售者收到款项后却拒付商品，这实质上是一种欺诈行为，以期牟取暴利。此外，消费者凭借销售者提供的电子产品、图片介绍等对所购商品做出鉴别，但这些信息多具夸张成分，消费者往往在收到货物之后，发现实物与网络宣传相差甚远，消费者并没有拿到所期望的商品，这显然也是一种不公平交易。另外，销售者又利用网络环境的虚拟性，有意隐瞒真实信息，消费者无法与之联系，获得退换货等售后服务，更不用谈赔偿纠纷的解决了。
三 完善网络消费公平交易权的保护体制
我国关于网络消费者公平交易权的保护规范严重缺失，权利难以得到救济。维护网络消费者的公平交易权，创造一个透明、和谐的网络消费环境迫在眉睫。
1．加强销售者的信息披露义务
为了便于消费者核实销售者的身份和其的信息的真实性，应当要求网络销售者必须负担必须的信息披露义务。政府应加强对网络销售者的监察力度，可设立类似于非网络销售者相似的管理体系，如设立电子营业执照，要求网络销售者提供真实的身份证明，实行实名审查制，并可供消费者随时查阅。这将极度有利于网络消费售后服务的完善及赔偿纠纷问题的解决。同时，也可根据消费者对于网络销售者的评价委托有关权威组织做出更为公正、真实的信誉等级评定，建立信用体系，促进网络消费健康发展。
2．规范格式合同的使用
为保障交易双方地位平等，应对销售者在信息和格式条款的使用方面做出强制性规定，切实保护处于弱势地位的消费者。建议政府机构提供相关的网络消费格式合同示范文本，指引销售者合理、合法地订立合同，对网络消费者的权利、销售者的义务、纠纷解决方法等重要事项作出公平合理的明确规定，并进行着重标识或强调。同时，政府部门应当落实审查监督机制，根据消费者的投诉及时对不公平条款勒令限期更正。
3．拓宽网络消费者权益咨询、救济渠道
扩展网络消费者权利的咨询、救济渠道，降低救济成本，能充分调动其维权的积极性，并有效遏制商家的投机行为。在加大行政、司法等传统救济力度的同时，还应当积极寻求新的纠纷解决途径，如建立权威的全国性的在线投诉、交流平台，充分利用网络的互通优势来加大消费群体的团结性，鼓励集体维权收集证据，减少因空间距离而造成的巨大维权成本，充分保护网络消费者的权益。
4．消费者要加强自我保护意识，积极防范，主动维权
消费者是自身权益的最有效保护者，因此要加强网络消费方面的知识，提高对网上陷阱的识别能力。学会理性消费，注意识别真假信息，避免上当。在出现纠纷时也应当积极应对，收集能够证明其因果关系的材料、凭证、单据等，向有关部门投诉。
参考文献
［1］任微微.论网络购物消费者的权益保护［J］.法制与社会，2010（81）
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