时间：2023-07-11 16:45:01
导语：在法律关系的概念和特征的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系。文章对“狭隘论”、“现象、本质论”、“目中无物论”、“间接、直接论”、“原因、结果论”等几种对立观点进行了评析。
关键词：法学基本理论、环境资源法、调整论、法律关系、环境资源法律关系、人与自然的关系、人与人的关系
有关通过法律调整人与自然关系的各种观点，即有关环境资源法既调整人与自然的关系、又调整与环境资源有关的人与人的关系的各种观点，本文称为环境资源法学的调整论，简称为调整论。调整论的法律关系论是运用法律关系理论来阐明法律调整人与自然关系的理论，它不仅在调整论中居于重要地位，而且对于传统法学理论中的法律关系理论也是一种挑战和创新。
一、追问法律关系
（一）问题的提起
运用法律关系理论来否定环境资源法调整人与自然关系的理论，是中国法学界一个最常用、也是最“有效”的作法。目前较为流行的法律关系理论是：法律是调整社会关系的，法律关系是社会关系即人与人的关系，人与自然的关系不是社会关系，因而人与自然的关系过去不是、现在不是、将来也不是法律调整的对象；法律关系的主体只能是人，法律关系只是主体和主体之间的关系即人与人的关系，主体和客体或人与自然之间不能构成法律关系；法律只能调整法律关系即主体之间的人与人关系，由于人与自然的关系不是法律关系，因而法律不能调整人与自然的关系。例如，《环境法学》之所以认为环境资源法不能调整人与自然的关系，就是因为不能“把环境法律关系视为人与物的关系、人与环境要素的关系或人与自然的关系。就法律关系本身来说，只能是法律关系主体之间的关系，即人与人的关系”。[3]王灿发教授也认为：“法调整的是社会关系，而社会关系只有在人与人之间才能产生，人与动物之间、人与各种客体之间，都不可能产生社会关系。社会关系经过法律调整，成为法律关系……不管环境和人的关系如何联系紧密和重要，但它总是人与物之间的关系，而无法变成人与人之间的关系，更无法变成法律关系，因为环境在任何情况下都不可能像人那样，享有权利并承担义务。”[4]李爱年教授之所以反对环境资源法调整人与自然关系的观点，一个重要原因是“人与自然之间不存在法律关系”。 [5]
笔者也认为，法律的确是调整人与人的关系的，传统社会科学中所讲的社会关系是人与人的关系。但是，笔者想补充一句，法律除了可以调整人与人的社会关系外，还可以调整人与自然的关系；法律调整人与人的关系和调整人与自然的关系并不是一个互相排斥、有你无我的关系，而是一个可以并存、共容的现象；人与自然的关系不是自然物与自然物的关系（即物与物的关系），而是与人有关的关系；随着人类社会与自然的融合，当代社会关系不能简单地理解为单一的和单纯的人与人的关系，新的社会学理论和其他社会科学理论认为，社会关系可以分为各种不同的类型（如物质社会关系、思想社会关系、生产关系、阶级关系、经济关系、政治关系等），当代社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系这两个方面；同样，法律关系或法律所调整的社会关系不能简单地、单纯地定义为、理解为人与人的关系。运用法律关系是人与人的关系这一观点，否定环境资源法可以调整人与自然的关系，属于运用概念推理去否定对方观点的概念推理法。通过概念推理法来否定某种观点，其前提是该概念或定义应该是正确的、全面的，如果概念或定义本身并不正确或全面，显然运用该概念进行推理所得出的结论也是不正确或全面的。关于环境资源法调整人与自然关系的理论，其实质是对法律关系仅仅是人与人的关系这一法律关系基本概念的挑战和创新。
调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系接近、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系；法律关系是一个专门术语，法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系是法学家对各种法定关系的选择与取舍，不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外；本文就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并提出将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。
调整论认为，环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法所规定的人与自然的关系；环境资源法能否调整人与自然的关系，和人与自然关系是否被传统法律关系理论认可为法律关系无关，即使目前某些法学家不承认法律规定的人与自然关系是一种法律关系，也不能否认现实法制实践中人与自然关系的存在，更不意味着环境资源法不能调整人与自然的关系；因为环境资源法对人与自然关系的调整，属于环境资源法的功能和现实作用问题，而传统法律关系理论是否将人与自然的关系认定为法律关系主要是对法律关系定义的理解问题；但是，如果法律关系理论将法律规定的人与自然关系视为法律关系则更有利于发挥法律调整人与自然关系的作用，因为这意味着法律对人与自然关系的调整有了法律关系理论的指导。因此，调整论主张，环境资源法律关系应该是由环境资源法的规定和实施所确认、形成、变更和消灭的人与人的关系和人与自然的关系。包括法律关系理论在内法学理论是法律现象和法制建设实践的产物，是用来解释现有法律现象、指导今后法律发展的理论，既不能以传统的法学理论或法理逻辑来束缚环境资源法律和环境资源法学对丰富多彩的现实生活的适应，也不能以不完善的法律和法学理论来阻碍法律和法制建设的进步与发展，法律和法学理论都应该与时俱进。美国著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主张实用主义的法律观，他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，他认为：“法理学的传统使我们服从客观标准。……我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。”[6]另一位著名的美国法官奥列弗？温德尔？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）强调：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。……法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律评论》上发表了《法律的道路》这篇在美国法学著作中引证最多的论文。[8]该文在当时美国社会历史发生转型的条件下，提出了一系列影响深远的重要命题，其中重要一条是“理性地研究法律，时下的主宰或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”。[9]这句话或多或少有点伤害那时法律家的自尊心，显然不利于作为美国的一个巨大利益集团的法律家群体即中国法学家所称的法律共同体。但是尔后的法律进程证明，他提出的一些与当时主流法学理论相左的新命题是正确的。
从总体上看，关于法律关系的法学理论是具有很大包容性、可塑性和与时俱进的理论，法定关系、法律关系及其构成要素的概念或范畴一直处于不断修改和完善的过程之中；关于调整人与自然关系的环境资源法律关系理论，并不是否定法律关系理论，而是致力于对传统法律关系理论的继承和改进，致力于法定关系与法律关系的统一。
（二）法律关系范畴的历史发展
从法学理论发展史看，法律关系是法学家为解释法律现象特别是法律制定和实施过程中所出现的事物或现象之间的相互关系而形成的一个术语，也是现代法学理论中的一个基本的法律概念。为了阐明环境资源法律关系的理论，有必要考察一下法律关系理论的历史发展过程。
关于法律关系概念的起源有许多说法，下面仅引用三种说法。据张文显主编的《法理学》，“法律关系”观念最早源于罗马法之“法锁”（法律的锁链，juris vinculum）观念和债权关系。根据罗马法，“债”的意义有二：债权人得请求他人为一定的给付；债务人有应请求而为一定的给付。债本质上是根据法律，要求人们为一定的法锁。法锁的观念为近代法律关系理论的创立奠定了基础。但是，当时法和权利、法律关系之间没有明确的概念分界。[10]据周永坤著的《法理学——全球视野》，“法律关系”一词源出罗马法，最初仅指双方的债权债务关系：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。[11]据何华勤主编的《外国法制史》，“在罗马法上，债是依法得使他人为一定给付的法律关系。其特征为：债是特定的双方当事人（债权人和债务人）的连锁关系；债的标的是给付；债权人的请求必须以法律的规定为依据。”[12]显然，上面所引证的三种说法（实质上是不同翻译）都不是法律关系的定义，而是解释债这种法律现象时的说法，也不是用法律关系来解释所有法律现象（如物权），更谈不上上述“债”、“法锁”或“法律关系”包括所有的法律关系。如果仅从直观上看、表面上看，可以从“债是法律关系”反推出“法律关系包括债这种关系”的结论。从上述涉及法律关系的三种说法可知，与债这种法律关系有关的因素包括如下5项：人（包括债权人、债务人、他人、我们、人们、当事人）、国家法律、行为（即为一定给付）、物（即某物）和义务。其中给付某物的行为即法律规定的义务。稍加分析可知，由上述5项因素可以形成如下几类关系：一是人与人之间的关系（即“人们”内部的关系）；二是人与物之间的关系（包括“人们”与某物的关系、“人们”内部中的某人与物的关系）；三是人的行为与人的关系、人的行为与物的关系、人的行为与义务的关系；四是国家法律与人的关系、国家法律与人的行为的关系、国家法律与物的关系、国家法律与义务的关系等。分析上述四类关系可知：人与人的关系和人与物的关系是最主要的关系；人的行为体现了义务，人的行为与人、与物的关系实际上是行为本身与行为主体、行为对象（即客体）的关系，如果将行为作为中介，行为本身与行为主体、行为对象的关系也就是中介与主体、中介与对象的关系，无论是人与人之间的关系还是人与物之间的关系，都是通过行为（即“给付”）这种中介形成的；国家法律与人的关系，国家法律与人的行为的关系，国家法律与物的关系，国家法律与义务的关系，实际上是指国家法律与其所涉及到的各种因素（包括人、物、人的行为、义务）的关系。
值得注意的是，上述罗马法中的“法律关系”或“法锁”仅指债权关系。在罗马法中，除了债权外还有物权，而债权与物权是有区别的，物权享有人可以直接对物实施权力即直接占有物、使用物，而债权则须依赖他人的行动才能最终获得物、占有物，即在物权法中一个人可以直接作用于物，而不必存在人与他人的关系。[13]如果同时考虑物权和债权的法律关系，从上段话着眼可知，罗马法中法律关系的本意应该包括法律规定的由人的行为所产生的人与人之间的关系和人与物之间的关系。使笔者不能理解的是，为什么有的学者从上述罗马法中的债的法律关系或法锁中得出了所有法律关系只是人与人的关系的结论？
法律关系作为一个明确术语是19世纪的事。到19世纪，历史法学派的创始人胡果（1764～1844）根据罗马法业已阐明的权利主体旨在设定、变更及消灭民事法律关系的各种行为所必备的条件和原则，抽象出“法律关系”这一概念。德国法学家卡尔？冯？萨维尼于1839年对法律关系（Rechtsverhaltnis）作了理论阐述，他以法律关系的类别为逻辑线索，确定了德国现代民法的基本框架。他一方面说法律关系是“法律规定的人与人之间的关系”[14]，另一方面将物权看作是人与物之间的关系，并将民事法律关系分为与生俱来的权利、人对物的关系和人与人的关系三类。[15]也就是说，他的法律关系中包括人与人的法律关系和人与物的法律关系。人役权分为用益权、使用权、居住权和奴畜使用权，在罗马人看来，人役权是人与物之间的关系。[16]从古至今的民法学界虽然对物权的定义、性质和特点有不同理解和认识，但大都肯定，物权就是主体人占有、支配、使用、收益甚至处分客体物的权利，即都肯定物权体现人与物的关系。继历史法学派之后，奥斯丁（Austin）、温德雪德（又译为温迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《学说汇纂教程》）、塞尔曼德（J.W. Salmond）、霍菲尔德（W.N. Holfeld）等分析法学派对法律关系这一概念的分析作出了贡献。彭夏尔特（Puntschart ）于1885年发表的《基本的法律关系》对法律关系进行了专门的研究。1913年，霍菲尔德在其《司法推理中应用的法律概念》一文中，不仅阐明了法律关系的概念，还从逻辑角度对“权利—义务关系”、“特权—无权关系”、“权力—责任关系”、“豁免—无能关系”等复杂的法律关系现象进行了剖析。1927年，美国西北大学教授A？考库雷克（又译为科库雷克，Albert Kocoured）出版的《法律关系》（Jural Relations）一书，分20章系统地探讨了法律关系的一般理论。从此，法律关系成为法理学的专门理论问题之一。从总体上看，这个时期的法律关系包括人与人之间的法律关系、人与物之间的法律关系以及由自然法则所确定的法律关系，并且不同类型的法律有不同的法律关系，有时法学家在分析某种法律关系时强调人与人的关系并不意味着他不承认人与物（即人与自然）的法律关系。既然18世纪以前的某些法学家都能够承认诸如物权之类的法律表示人对物的直接关系，为什么人类进入21世纪后，我国某些法学家却反而不敢承认诸如环境资源法之类的法律表示人对自然的直接关系呢？这是一个值得我们深思的问题。
真正将法律关系作为重大范畴研究的是苏联法学界，十月革命之后的法学家一般将法律关系作为法律权利和义务的上位概念，即将权利和义务作为法律关系的组成要素。但是，苏联法学界对法律关系的理解也有不同的观点。在20世纪30年代，有些学者曾从心理学的角度认识法律关系，杰尼索夫等人曾对此进行批判。后来维辛斯基又对杰尼索夫等人进行批判，在批判中，维辛斯基确定了“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的社会关系”这一概念。在50年代，这一概念也受到批判，理由是“法律可使社会关系变成法律关系”是唯心主义的观点，立法者的制定法不能使本质上非法的社会关系变成法律关系。1982年出版的《法的一般理论》则强调国家的作用，认为“法律关系是根据法律产生的、具有主体法律权利和义务的、由国家强制力所支持（保证的人与人之间个体化的社会联系”。[17]对上述“社会关系”和“人与人之间个体化的社会联系”存在着不同的理解。在苏联法学界占主流地位的法律关系理论是，法律关系是一种意志关系，有关法律关系的理论主要是民事法律关系的理论。即使是在苏联法学界，对法律关系也一直存在不同观点，其中从法律关系的客体即对法律关系进行分类的观点，显示了苏联法学界对客体物在法律关系中重要作用和地位的认识，实际上指出了存在着人与物的法律关系；其中按哲学和社会学上的分类，将法律关系分为从生产关系中直接产生的原有的法律关系和间接产生的法律关系，也表明了法律关系反映人与物的关系。[18]
国外有关法律关系的理论之所以没有沿着物权所揭示的人与物的关系发展，而是沿着债权所揭示的人与人的关系发展，之所以没有专门、系统的阐述有关人与自然的关系，并不是由于法学家的失职或无能，而是有着深刻的社会和历史原因。第一，在20世纪60年代以前，人类所面临的环境资源问题或人与自然关系的失调问题还不太严重，环境污染和资源危机还没有成为严重的社会、政治、经济和生态问题，也没有成为重要的法律问题或法学研究问题；第二，在20世纪60年代以前，人与人的关系一直是包括法学在内的人文社会科学研究的主要问题和主要领域，这时的人文社会科学是以主客二分法为模式、以主体与客体相分离为基本特征、以极端的人类中心主义为核心的现代主义科学，人与自然的关系一直没有成为法学研究的重要问题；第三，在20世纪60年代以前，环境保护事业、后现代主义和环境科学、生态科学、环境伦理学、自然哲学。环境社会学和环境法学等专门研究人与自然关系的科学或学科还没有产生和成型。
1 经济法主体的概念、性质和特征
研究经济法主体的首要目标是在对现实中各种经济法主体类型进行概括的基础上，给出经济法主体一个明确的定义，以确定受经济法规制的主体范围。但是，国内有的学者在分析此问题时，习惯性地把经济法主体混同于经济法律关系主体，或者走向反面，夸大二者的区别，而忽视了经济法主体的特殊性质。[2]目前国内学术界给经济法主体下定义时也就相应存在着两种不良的倾向：①过于强调国家在经济法律关系中的重要作用，有意识地缩小了经济法主体的范围，与实践中政府部门在经济利益驱使下，借国家之名干预经济的非正常现象“不谋而合”；②认为参加经济法律关系的主体并不一定由经济法本身设立，依据行政法或者民商法的思维模式，推导出任何具有独立人格的法律主体都可能成为经济法主体，这实际上是泛化了经济法主体的概念。这两种倾向未能正确把握经济法主体的本质属性和外部特征，为我们正确认识经济法主体设置了极大的障碍，并且也不自觉地降低了经济法主体的实践价值。对这两种倾向进行理论上的抽象总结，我们可以得出一个相对完备的经济法主体概念：经济法主体就是根据法律确定的社会责任而赋予不同资格的、代表不同利益倾向的权力享有者和义务承担者。
长期以来，学界对经济法主体的本质特征的认识不够，使现有的对经济法主体的类型化并不是建立在对经济法主体的固有本质的基础之上。相对于其它部门法(如民法和行政法)主体而言，经济法主体具有不同于它们的本质属性：①经济法主体具有经济利益性，即它应当是某种经济利益的明确代表，是该种经济利益的积极追求和维护者。不论是国家主体、还是组织主体、个人主体，法律对经济法主体经济行为的调控，更多地通过平衡协调的手段控制该类主体行为的经济成本和经济收益完成的。②经济法主体具有纵横统一性，这是由经济法所调整的社会关系应当是纵向因素和横向因素的统一所决定的。对某个具体的经济法主体而言，由于其所处的经济关系性质不同，可能与其他主体处于不同的相对地位。③经济法主体具有责任优先性，即它应当以社会责任作为自己的定位标准和行为准则，同时国家和社会也应当将社会责任作为评价其在法律关系中所处地位和所为法律行为的标准。[3]
2 经济法主体的分类
经济法主体可分为微观经济法主体和宏观经济法主体两类。
2.1 微观经济法主体是指在市场管理活动中产生的法律关系中的主体，在市场管理中往往涉及市场中的各个平等主体之间的关系和国家对市场的管理，这就需要区别平等的经济法主体和民事法律关系主体、具有管理和被管理关系的微观经济法主体和行政法律关系主体。首先，在市场的运行中参与市场活动的主体并不必然就是经济法主体或者民事法律关系的主体。对经济活动参与者不加区分的一律归类为任何一种法律关系主体的做法都是片面的。我们认为，区分经济法主体和民事法主体的最主要的标准就是，参与经济活动所涉及的利益是否具有整体性、公共性。经济法区别于民法的另一个标志就是国家的主要职能在于防范市场的混乱而不是仅仅局限于对混乱的修正，在微观经济法律关系中始终存在国家主体，而且国家主体加入经济法律关系的时间是提前介入，而民事法律关系中，并不存在真正意义上的国家主体，国家并不以有别于其他主体的资格加入到民事法律关系中来，充其量也就是在民事关系被扭曲后作为裁判人加入到对恢复关系的关系中来，但这时的国家已经不是我们所讨论的意义上的国家了。
2.2 宏观经济法主体是指在宏观调控中产生的法律关系中的主体。就宏观经济法主体而言，则只需要区分宏观经济法主体和行政法律关系主体就可以了。在经济法地位独立性的长期争论中，宏观调控这一国家行为的性质成为争论的焦点。不赞成经济法是一个独立的法律部门的学者把国家对经济的宏观调控视同为行政行为，从而把参与宏观调控法律关系的各类主体等同为行政法律关系主体。这种观点，显然混淆了经济法和行政法调整的社会关系。宏观经济法主体所参加的社会关系，是不同于行政法律关系的，国家对经济进行的宏观调控和国家的行政管理有显著区别，行政法虽然也可能涉及经济内容，但是，行政管理的基本价值取向完全有异宏观调控的价值取向。前者是国家为了维护社会、治安或政治秩序，保证国家行政管理职能的实现，而后者则是国家为了社会经济结构的正常运行，促进社会经济协调、稳定和发展。行政管理法律关系的主体，通常是一对一的关系，不仅国家作为一方主体是比较固定的，而且行政法律关系主体的另一方行政相对人也是固定的，具体的主体只能够提起具体的权利请求，而不能由其他人就同一的权利义务提出主张；而宏观调控法律关系的主体，尽管国家也是作为主体的一方无可争议的参加到经济法律关系中来，但是经济法律关系的另外一方主体，却因为宏观调控涉及的利益的广泛性，从而导致经济法权利的享有主体的不确定性。这是宏观调控显著区别于行政管理的地方。可以说，宏观经济法主体和行政法关系主体的根本区别不在于是否有国家始终作为法律关系主体的一方，而是在于主体在法律关系中权利义务的内容。[4]
3 具体层面上的经济法主体分析
3.1 宏观调控法中的经济法主体。在宏观调控法中政府主体在法律关系中占有恒定地位，但需要注意的是，虽然有调控主体与被调控主体之分，但二者关系也并非行政法意义上的简单隶属关系或管理关系。宏观经济调控的主体一方虽然是政府，但是政府主体的调控行为是一种综合和间接手段，包含引导、规制、监督等方法，目的是保证社会经济总体的均衡协调增长。而对所谓的被调控主体，也不能作泛化的理解，造成被调控主体因为处于“被动”地位，而没有实践价值的假象。明确哪些主体能成为被调控主体，有助于我们理解政府主体的宏观调控权力的大小、界限，其取决于现实经济生活中主体的经济需要。[5]
3.2 市场规制法中的经济法主体。市场规制法主体可以分为管理主体、投资主体、经营主体、消费主体等。我们认为，首先市场规制法主体不应该包括劳动主体，因为劳动关系虽然也具有财产属性，却具有较强的人身关系和社会公益属性，应当主要由劳动法这样的社会法单独调整，而不应再把劳动者的完整概念纳入经济法范畴中。其次，不能笼统地把市场规制法主体关系划定为经济管理关系，主体的平衡和谐是市场规制法主体关系最为显著的特征。
3.3 “中间地带”法中的经济法主体。由于经济的持续发展，新的经济关系不断涌现，从而形成了一些既不能纯粹归于市场规制法又不能完全归于宏观调控法的经济法新法域，比如有关市场准入、经济监督的法律制度。这充分体现了经济法制内部相互协调、相互融合的本质，更集中体现了经济法现代性。[6]
综上所述，经济法在建立持续、快速、稳定、健康的市场经济秩序的目标下，构建经济法的理论体系是完全可行的，而且是必须的，而从主体制度的研究可以看出其他的相关的经济法基础理论的影子，对经济法主体的理论研究，可以说是牵一发而动全身的。本文对经济法主体仅仅进行了粗浅的探讨，希望能够得到进一步的完善。
参考文献
[1] 李昌麒.经济法--国家干预的基本法律形式.四川人民出版社1995.197.
[3] 李昌麒.中国经济法治的反思和前瞻.法律出版社2001.59
[4] 美]萨缪尔逊，诺德豪斯.萧琛主译.经济学.(第17版)，人民邮电出版社.2004.139
[5] 王全兴.经济法基础理论专题研究.中国检察出版社2002.409
[6] 美]博登海默.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社1999.421
[7] 邱本.论经济法主体.来源于中国民商法律网
一、法的概念和本质
概念:法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶段意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的行为规范体系。
共同本质：法是统治阶级意志的表现。基本特征：（1）法是调整人的行为或社会关系的规范；（2）法是由国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范；（3）法是以国家强制力保证实施的社会规范；（4）法是规定权利和义务的社会规范。
作用：规范作用：作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。
社会作用：维护统治阶级的阶级统治；执行社会公共事务。
二、法与其他社会现象之间的关系
（1）法与经济.法在市场经济宏观调控中的作用：引导作用；促进作用；保障作用；制约作用。
（2）法在规范微观经济行为中的作用：确认经济活动主体的法律地位；调整经济活动中各种关系；解决经济活动中的各种纠纷；维护正常的经济秩序。
（3）法与政治、政策：法受政治制约体现在：政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素；政治体制的改革也制约法的内容及其发展的变化；政治活动的内容更制约法的内容及其变化。党的政策指导法制建设的各个环节，社会主义法是实现党的政策的重要手段和形式，同时又对党的政策起到一定的制约作用。
三、法律制度的相关概念
法的制定：指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件的一种专门活动，一般也称为法律的立、改、废活动。
立法的指导思想：我国现阶段立法的指导思想，必须是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，而不能以别的思想为指导，不能离开社会主义解放生产力、发展生产力这个根本任务。
立法的基本原则：（1）立法必须以宪法为依据（2）立法必须从实际出发；（3）总结实践经验与科学预见相结合；（4）吸收、借鉴历史和国外的经验；（5）以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾；（6）原则性和灵活性相结合；（7）保持法律的稳定性和连续性与及时立、改、废相结合。
法的渊源：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规；（5）自治条例、单行条例；（6）行政规章；（7）国际条约。
法律部门：（1）宪法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）经济法；（6）劳动法；（7）环境法；（8）刑法；（9）诉讼法；（10）军事法。
法律实施包括执法、司法和守法。法律适用的要求：准确，指适用法律时，事实要调查清楚，证据要准确；合法，指司法机关审理案件时要合乎国家法律的规定，依法办案；及时，指司法机关办案时在正确、合法的前提下，还必须做到遵守时限。
法律适用的原则：公民在法律面前一律平等；以事实为根据，以法律为准绳；司法机关依法独立行使职权；实事求是，有错必纠。
[关键词]物权变动，物权行为
物权之变动，依引起物权变动的原因，可分为依行为的物权变动和非依法律行为的物权变动。非依法律行为的物权变动，是法律凭国家强制之力据特定法律事实，在不同法律主体之间对财产归属的强制性配置，体现着特定时空条件下的国家对财产秩序的价值追求，因其不体现私法法律关系中当事人的意思自治，所以，其法律关系相对简单，对其规制，各国立法例几无差异。在依法律行为的物权变动中，既有据于私法主体的当事人意思表示为引起物权变动的内在动因，又有登记和交付为物权是否变动的外在尺度，因而其法律关系十分复杂。
所谓物权行为，系指以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为。[1]物权行为概念是由德国著名法学家萨维尼于1840年出版的《罗马法体系》一书中提出来的。萨氏在该书中写到：“私法上的契约，以各种不同的制度或形态出现，甚为复杂，首先是基于债之关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记其中也会有一项与债权契约完全分离，以移转所有权为目的的物权契约。”[2]正是在这里，萨氏创立了与法律行为有种属关系的物权行为概念。按照萨氏的主张，在基于买卖契约而发生的交易中同时包含两个法律行为-债权行为与物权行为；而且，两者的效力相互独立-后者的效力不受前者的。[3]萨氏的这一思想直接影响到了德国民法典的制定。德国的立法者认为：在财产法领域，确立债权行为和物权行为这一显著对立的概念，应是德国民法的基本原则。1896年，《德国民法典》正式采纳了物权契约概念及理论。至此，与债权行为概念相对立的物权行为概念，也就在德国民法上固定下来了。1921年的《中华民国民法典》也借鉴并采纳了物权行为理论；依解释，瑞士民法典也采纳了物权行为理论。物权行为理论的承认与否，是我国当前物权立法最受争议的，其反对者与赞同者各有言辞。梁氏《物权法》（建议稿）没有完全接受物权行为理论。是否采纳物权行为理论，这不仅取决于立法者的选择意志，更主要者是取决于选择对象的价值。
一、物权行为理论的价值
作为法学理论体系化建构的产物，物权行为理论从提出之日，就一直受到一些人士的强烈责难，认为“这简直是在理论上对生活的”；认为“物权行为理论是人为的拟制，不是现实生活；其过于玄妙且妨害公正交易”；等等。面对大众主体及其代表的一片反对声，立法者以其审慎的理性和坚定的信念，选择物权行为理论作为物权制度的理论基础，那么，其理由何在呢？
1、物权行为的客观性及其对民法理论体系趋于缜密和完善的价值
民法是一个权利确认与保护的制度体系。基于私法自治原则，民事主体间权利的设立、移转、变更和废止，主要依赖于以当事人的意思为本质要素的民事法律行为。也即是说，不同的意思表示代表法律主体不同的行为目的并产生不同的法律效果。当主体间的意思表示表达其要设立债权法律关系或者物权法律关系之时，其在法律上的效果应是完全不同的。尽管债权合同中有一些是关涉移转物权内容的意思表示，但合同中包括移转物权在内的所有意思表示，其效果意思或法律赋予其的法律效果，均在当事人间产生债权、债务关系。即：债权人基于合同所获得的，仅均为对特定人的请求权或曰对人权，不可能获得一个可以对抗任何人的支配权或曰对世权；即使是有关涉移转物权内容的意思表示，但也没有以其内容涉及移转物权而直接具有物权的效力。也就是说，合同中的意思表示，不管其内容如何，都仅在特定的合同当事人之间产生债权债务关系，对合同当事人之外的第三人不生法律上的拘束力，这是由债权的本质特性即相对性决定的。基于合同的意思表示，合同债权人从来没有获得债权以外的什么权利。反过来，合同中以意思表示为要素的行为还是债权行为以外的什么行为吗？当然不是。张文龙先生曾指出：“盖债权契约仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得依债权契约而直接取得物权，故应认为债权契约以外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”。[5]
有学者认为“所谓移转物权的合意，是包含在债权合同之中的。”或者“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示”等等，[4]笔者认为这种说法不妥。物权是与债权截然不同的权利类型，其区别导致了物权的意思表示必然独立于债权的意思表示。物权行为有自己的形式作为其表达和存在的样态，它不存在于合同缔结环节，也非口头或书面的债权合同，它以登记或交付为其存在形式并作为结果存在于合同债权之后的环节。在典型的交易行为中，登记或交付是一个有别于合同债权行为的一个独立行为，其在法律上的效力是，从此A的所有权移转为B的所有权。登记或交付作为物权变动意思表示内容的存在形式，因其具有公示性特征而获得普遍的对抗效力，而B就此获得了可以对抗包括A 在内的其他所有主体的法律上结果性地位。所以，合同的约定及其法律上之效力当属债权法范畴所规定的事项，而合同的履行所涉及的物权合意及物权登记或交付应为物权法范畴，不可混淆两者或把登记、交付视为债权行为的当然结果。
既然在债权合同中没有物权行为，那么在债权合同之外定有引起物权在不同主体之间变动的意思表示，依该意思表示，使物权在不同主体之间的变动成为可能。其实，按照体系化的思想，在合同法中，根本没有必要关涉物权行为，正是因为我国立法者对此一问题的不清或与曰模糊，才导致了我国《合同法》第51条的规定没有从根本上将物权行为从债权行为中区别出来，把物权法律关系混杂于债权法律关系之中，导致了此条款自出台后就颇受非议并成为了一条死条款。[6]法律行为作为上位概念规定于民法总则之中，作为这一上位概念的下位概念分支，债权行为规定于债权篇中，而物权行为当规定于物权篇中。这样，在整个民法典的体系中，不同的行为对应于不同的权利并产生不同的法律效果，从而使民法典的逻辑体系趋于完善、缜密。
【关键词】民事法律；事实类型；区分
民法作为规范策略，旨在协调冲突，规范社会秩序。作为民法调整的社会现象，必须是能够被描述和解释的“民事法律事实”或者“民事法律关系”。 “民事法律事实”与“民事法律关系”的不同在于：“民事法律关系”是静态的，它有着固定的对应关系，而“民事法律事实”则是引起这种固定对应关系变动的情况。
一、民事法律事实
（一）概念。民事法律事实也称事实，是在民事规范下，导致民事法律关系产生、变化和消失的客观现象。民事法律关系是在法律对社会各方面进行调整规范的结果，在逻辑上，一种法律关系由一个主项和一个谓相构成。主项是对某种法律必备事实的描述，谓相是对法律后果的描述。所以，法律要件的主要内容是法律事实，某项法律要件具备相应法律事实，变动民事法律关系产便产生相应的法律效果。
（二）类型。法律事实种类很多，在民法上一句事实是否与人的意志有关，将民法事实分为事件及行为两个大类。
和人的意志无关的事实叫做事件。事件是导致法律关系变动的自然现象，例如地震和自然死亡等。前者伴随着房倒屋塌会出现所有权的消失，后者会随之出现继承关系。
行为是在人的意志作用下出现的法律事实。行为是法律范畴内最常见的法律事实。行为和人类意志有关，依据意志有无对外表达意思的作用，将行为区分为表意行为与非表意行为。
二、民事法律事实类型区分现状
民事法律事实作为法律事实的一种，同法律事实一样，依据不同标准就能区分出不同的类型。民法学界现今讨论民事法律事实，主要有标准是对违法和合法行为的区分认可与否、对违法行为和事实行为共同存在认可与否。
根据这种标准，学界中有简略区分说、详细区分说、折中说三种学说。它们之间的区别在于，简略区分说不认可违法和合法行为的区分，而详细区分说和折中说认可；简略区分说和折中说把违法行为看做事实行为的一种，而详细区分说则认为违法行为和事实行为共同存在。
三种学说间的不同，不代表三种学说是对立的。从两方面来讲，一方面，事实上以各个国家或者地区的民事法来对应民事法律事实，并将之作最大程度的区分，在终极的意义上来讲，三种学说是不会有任何不同的，它们都是在民事法背景下表现法律事实的具体形态。三种学说虽然作出了不同的类型区分，但三种学说所进行总结的对象是相同的。
另一方面，不管是简略区分说还是详细区分说，抑或折中说，它们都不会特意去提及各种不同类型的法律事实，只有一些民事法中的术语会被涉及到。三种学说所区分出的不同类型，全部是根据学术标准对民事法律事实进行的归纳总结，详细区分说、简略区分说以及折中说的不同正源于学术界归纳总结过程中采纳的学术标准不同，而这种归纳总结的结论一般都不会在民事法中出现。
三、民事法律事实区分方法研究
对民事法律事实进行区分的所有方法之间是统一对立的关系。一方面，在特定国家或者地区的法制背景下，通过详细区分说、简略区分说或者是折中说，对特定民事法律事实进行类型区分在终极意义上都是一样的。得到的结果无一例外都是民事立法确认的不同形态的法律事实。
详细区分说、简略区分说和折中说的差异是，在不同的学术标准下对民事法律范畴内民事法律事实进行分类归纳 、抽象及概况的过程中的差异。从这个层面上说，详细区分说、简略区分说和折中说的对立统一，导致了已经在民事立法中被确认的民事法律事实，基于不同的学术见解，会在一个相对比较抽象及概况的学术层面上被归入不同的类别、冠以不同的名称。比较具有典型特征的是侵权行为，在详细区分说中被归为违法行为，在简略区分说中被归为事实行为，而在折中说中被归为违法行为和事实行为。然而不管用何种学说去归纳描述侵权行为，都不会直接影响到对其行为规则的设计和适用。甚至在多数情况下，三种不同学说对于侵权这种行为规则的制度设计和适用会取得完全一致的看法。
四、民事法律事实类型区分研究结论
详细区分说、简略区分说和折中说等学说自身是否有逻辑上的自洽或者是学术解释力，决定因素是每个学说对其自身学术概念的界定。学术概念是一种具有一定开放性的语言结构，在界定学术概念的时候，应在使用者主观意识下进行界定，所以从理论上说，上面说的三种学说都可以利用调整概念的内涵和外延的方式，满足逻辑上的自洽及学术上的解释力。所以有时候会出现这种现象：同为“事实行为”，但是在详细区分说及简略区分说中对应的内涵及外延却不同。
由此可见，只能以民事法律事实类型区分的学术目的及意图为基础，对详细区分说、简略区分说和折中说进行学术评价。
五、结语
民法学的问题分为民法问题以及纯粹民法学问题。在民法学界，关注或讨论的很多问题，属于不直接关系到民法规则设计和适用因素的纯粹民法学理论问题。它包括事实判断、价值判断及解释选择等问题。民事法律事实类型区分是纯粹民法学问题的范畴，在此研究领域存在这详细区分说、简略区分说和折中说的对立统一。假设以上三种学说都具有逻辑自洽并富有解释力的情况下，简略区分说更好的满足了在民法学界里对民事法律事实施行类型区分的主要学术目的，因为更具有可取性。
参考文献
[1] 王轶.论民事法律事实的类型区分[J].中国法学，2013， 01（15）：71-79.
[2] 邢艳芬.再论民事法律事实[J].达县师范高等专科学校学报（社会科学），2006，04（26）：69-70.
[3] 罗时贵，袁彩虹.刍议民事法律事实的推定规则――兼评南京彭宇案[J].江西行政学院学报，2008，03（19）：35-36.
1 自助旅游的内涵分析
1.1 关于自助旅游概念的研究
关于自助旅游的概念，国内学者并没有形成统一的认识。陈德立认为，所谓自助旅游就是从开始计划行程到旅行结束，均由旅行者自己设计、调配、掌握和实行。陈鸿俊认为，自助旅游是指旅游者非借助导游人员，完全按照自己选择的线路独立进行的一种旅游活动。陈立平认为，自助旅游是全程没有导游陪同，完全自主选择和安排旅游活动，将“张扬个性、亲近自然、放松身心”作为目标的一种旅游方式。
学者在对自助旅游下定义时，大都强调旅游活动安排的自主性，无需导游人员的帮助，且旅游者自我意愿突出。综上所述，笔者认为自助旅游是自助旅游者全程自主选择和安排旅游活动，无需借助导游人员，在旅游过程中明显突出自我意愿的一种旅游方式。
1.2 关于自助旅游分类的研究
自助旅游的类型有很多种，旅游目本文由收集整理的、交通方式、组织方式、旅行距离、消费等级、旅游活动内容等均可以成为自助旅游类型的划分依据。按旅游目的不同可分为休闲度假型自助旅游和专业目的型自助旅游两类，而专业目的型自助旅游又包括修学求知型自助旅游、极限探险型自助旅游、特殊兴趣型自助旅游（如摄影、滑雪、登山、高尔夫）等。按交通方式不同可分为自驾车旅游、自行车旅游、徒步旅游等。按照组织方式不同可分为网络组织自助旅游、散客团体自助旅游。其中网络组织自助旅游根据交通方式的不同，又可细分为网络组织自驾游、网络组织徒步旅游等。
自助旅游类型划分依据较多，但现有的旅游学上的这些分类对厘清自助旅游中涉及的法律关系并没有丝毫帮助，反倒令人眼花缭乱、无所适从。因此，从法学角度对自助旅游类型进行梳理，为全面分析自助旅游中涉及的各种法律关系作铺垫很有必要。
1.3 关于自助旅游特点的研究
关于自助旅游，学者们普遍认为其具有以下几个特点：选择目的地和出游时间的避热性；旅游准备的充分性；旅游过程的高度参与性；旅游行程安排的自主性；旅游活动的高风险性。
可见，自助旅游最显著的特点就是旅游活动的高风险性，而旅游者对更深入旅游体验的狂热更是增加了旅游活动的风险，对势单力薄的自助旅游者进行权益保护就显得更为必要。
2 关于自助旅游中涉及的法律关系的研究
国内学者近年对于自助旅游中涉及的法律关系的研究集中在多人自助旅游中自助旅游者间的关系方面。对于自助旅游者间是否构成法律关系，构成何种法律关系，学界主要有以下几种观点。
2.1 合同说
王媚认为，从自助旅游者与自助旅游组织者之间的合意来看，两者之间的关系应为合同关系。但她同时认为，其他自助旅游参与者之间并不存在合同关系。
黄晓峰认为，自助旅游者之间成立无名合同关系，因其是民事法律行为，符合民事法律行为所具有的特征且自助旅游者之间的行为满足合同成立的要素，双方构成有效的要约和承诺。
黄娟认为，自助旅游组织者与自助旅游参与者之间应为独立于旅游合同和无偿委托合同之外的民事合同关系。
2.2 侵权说
许添元认为，自助旅游的本质是一种社会活动，自助旅游组织者违反安全保障义务是受害人侵权之诉的请求权基础。对于自助旅游参与者来说，一旦发生纠纷，应按照侵权关系来分析。
2.3 竞合说
崔旭照认为，如果认定自助旅游组织者与其他自助旅游参与者存在委托合同关系，履行合同的主义务为组织者受参与者委托处理活动事宜，附随义务为保证每位参与者的人身、财产安全，一旦自助旅游参与者权益受损，不仅构成违约还可能违反侵权法上的法定义务而构成侵权，权利人就可以要求组织者承担违约责任或侵权责任。
张丽娜等认为，自助旅游者间的民事法律关系应为合同关系与侵权关系的非完全竞合，合同关系调整自助旅游者间的财产性权利与义务，侵权关系调整自助旅游者间的人身权利与义务，两者共同构成了自助旅游者间的民事法律关系。
2.4 合伙说
梁智平认为，自助旅游者间形成合伙关系，自助旅游者间具有合伙人之间的相互提醒、相互照顾、相互合作、相互负责的协调关系。但该合伙关系并不完全像民法中的合伙，只是由于自助旅游者间松散性的结合，相互之间合作与提携成为该组织形式的必然要求，因此借用民法中合伙理论来处理这类关系事务是适宜的。
2.5 情谊说
李楠认为，自助旅游中，组织者发出倡议，其他自助旅游者基于共同兴趣爱好做出响应，自助旅游者之间的意思表示并没有追求创设法律关系或产生法律效果的目的。建立在自助旅游者之间的信任和帮助等情谊基础上的这种行为，具有“好意施惠”行为的一般特征，正常情况下不会产生法律上的约束力。
对于自助旅游的内部法律关系，国内学者关注较多，法学研究比较透彻深入。但对于自助旅游涉及的外部法律关系，却少有人问津，沦为学术研究的荒地。
3 关于应对自助旅游法律风险的对策的研究
对于如何应对自助旅游法律风险，学者们纷纷提出自己的看法，主要有以下代表性观点：①建立自助旅游市场准入制度。规范自助旅游市场，监控自助旅游市场进出，严控自助旅游机构、人员和项目的准入门槛。②建立自助旅游安全预警机制和自助旅游救援系统。建立安全预警制度，制定安全事故应急预案，完善安全救助体系，建立专门的自助旅游紧急事件救助队伍，发挥民间安全救助机制的作用。③完善自助旅游保险制度。开展自助旅游意外伤亡保险，强制推行景区与自助旅游者的保险，通过投保转移风险。④加强对自助旅游者的宣传教育，提高自助旅游者的安全意识。加强自助旅游宣传教育，提高自助旅游者安全意识，加强对自助旅游行为的指导以及自助旅游风险教育。⑤完善自助旅游相关立法。建立完善的旅游法律体系，尽快推动自助旅游消费安全与管理立法，制定相关条例，出台相关司法解释，完善责任追究机制。⑥构建自助旅游信息平台。构建高效的自助旅游信息平台，及时披露信息，减少信息缺乏，为自助旅游者提供完备、实用的自助旅游信息。⑦加强自助旅游市场监管。强化自助旅游市场外部监管机制，加大执法力度，加强政府监督管理。
摘 要 政府投资建设项目前置审计（以下简称“前置审计”）是指国家审计机关依据有关法律法规的规定，对政府投资建设项目进入招投标程序前建设单位执行国家基本建设相关法律法规情况进行的审计监督。本文主要结合近年来从事前置审计的实践，对前置审计的概念、开展前置审计的必要性和重要性、前置审计的法律依据以及前置审计中应重点关注的内容等方面进行了探讨。
关键词 经济管理 经济监督 审计 固定资产投资审计
政府投资建设项目前置审计（以下简称“前置审计”）是指国家审计机关依据有关法律法规的规定，对政府投资建设项目进入招投标程序前建设单位执行国家基本建设相关法律法规情况进行的审计监督。由于我国自2003年开始推行的《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称“清单规范”）规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用工程量清单计价，因此前置审计的主要内容就是对政府性投资建设项目依据清单规范编制的工程预算造价进行审计并确认建设项目的政府招标控制价。笔者现结合近年来从事前置审计工作的实践，谈谈对前置审计的几点认识。
一、 对前置审计的概念的认识
前置审计这一概念主要是《大理白族自治州政府投资建设项目审计办法》中明确提出来的，《审计法》和其他审计相关法律法规中并未见此概念。而《大理白族自治州政府投资建设项目审计办法》也未对前置审计的概念进行界定，仅直接明确规定符合此办法规定条件的政府性投资建设项目应当进行前置审计。从该办法相关规定来看，前置审计这一概念主要是为了与政府性投资建设项目竣工决算审计相区别而提出来的。二者相比较，前置审计无疑是将审计“关口”前移，因此称为“前置”。前置审计无疑属于事前监督，而竣工决算审计则属于事后监督。这是由工程建设项目的执行程序所决定的。
从该办法第十五条规定的前置审计的内容来看，前置审计主要是对政府性投资建设项目建设程序的执行情况、资金来源和到位情况、建设项目的效益性、施工图预算的真实性和合法性等进行审计监督。因此，笔者认为可以将前置审计的概念定义为：国家审计机关依照有关法律法规的规定，在政府建设项目进入招投标程序前，对建设单位执行国家有关基本建设法律法规情况以及政府投资建设项目招标控制价的真实性、合法性及效益性进行的审计监督。
二、对前置审计的必要性和重要性的认识
长期以来，审计机关对政府投资建设项目主要以竣工决算审计为主。在竣工决算审计中对建设单位与施工单位签订的工程合同价款只能以合同为依据，按照《合同法》执行。如发现合同价款虚高提出纠正处理意见的话，就会引起法律纠纷，增大审计风险。因此，在政府建设项目进入招标程序前开展前置审计就成了解决上述矛盾的必然选择。
（一）开展前置审计有利于理顺审计法律关系，降低审计风险。从法律关系上来说，审计机关与被审计的建设单位之间属于行政法律关系，而建设单位与中标单位之间属于民事法律关系，前者建立在国家强制力的基础上，后者则建立在民事法律主体之间“平等自愿、公平合法”的基础上；前者属于行政法调整的对象，后者属于民法调整的对象。合同一旦确立，在没有发现合同有明显的欺诈情形的情况下即受法律保护。竣工决算审计中审计机关对合同是否合理无权追溯，也无权改变合同的约定事项，如依据行政法律的规定对承包合同价款提出调整意见，就会产生两种法律关系之间的矛盾，引起法律纠纷。前置审计在政府投资建设项目进入招标程序之前，亦即在建设单位与中标单位之间民事法律关系成立之前对建设项目的招标控制价实施审计监督，有利于理顺政府投资建设项目中的审计法律关系，从而降低了今后将进行建设项目竣工决算审计的审计风险。
（二）前置审计有利于保证政府投资建设项目承包合同的科学性和经济性，从源头上解决合同价款虚高的问题，进而提高政府投资建设项目的效益性。在使用公共资金的政府投资建设项目中，作为政府代表的建设单位有责任保证合同所确定的工程价款的科学性和经济性。但长期以来，由于各种原因，政府投资建设项目合同价款虚高的现象一直未得到有效遏制。审计机关通过开展前置审计，确认政府投资建设项目的招标控制价，是保证政府投资建设项目承包合同的科学性和经济性的有效途径，不仅从源头上控制了工程造价，解决了合同价款虚高的问题，还可为避免政府投资建设项目中的损失浪费行为，提高项目经济效益服务。
（三）前置审计与在建项目预算执行审计、竣工决算审计结合，实现了对政府投资建设项目预算执行的全过程监督，提高了审计效率。《大理白族自治州政府投资建设项目审计办法》第十二第规定：“经过前置审计的建设项目在建设过程中新增造价超过中标价的10%的，建设单位或项目业主应当报请再次进行前置审计，重新确认投资规模。”这使审计机关对政府投资建设项目的审计监督延伸到建设项目的实施阶段，加上其后进行的在建项目预算执行和竣工决算审计，实现了对政府投资建设项目预算执行全过程的审计监督。与以往仅在政府投资建设项目完工后才进行的竣工决算审计的做法相比，无疑大大提高了审计效率，特别是在对建设周期长，时间跨度大的大型、复杂的建设项目的审计中尤其如此。
三、对前置审计的法律依据的探讨
前面已经提到，前置审计主要是《大理白族自治州政府投资建设项目审计办法》明确提出来的，在较高层次的审计法律法规中并未见此概念。《中华人民共和国审计法》第二十二条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”《审计法实施条例》对此条的进一步解释的内容中也未提出明确提出前置审计的概念。单纯法律条文上来看，前置审计似乎不属于法律法规规定的审计机关职权范围。但从建设项目从立项审批开始到竣工决算结束的建设周期来看，从财政及发改部门根据建设项目可行性研究投资估算和初步设计概算下达建设项目投资预算开始，建设项目就进入了预算执行阶段，在项目招标前编制的施工图预算无疑也是建设单位执行项目投资预算的一个关键环节。前置审计对项目的施工图预算的真实性和合法性进行审计，据此确认政府建设项目招标的招标控制价，无疑也属于建设项目预算执行审计的范围，因此其法律依据明显是充足的。
四、对前置审计中应重点关注的内容的探讨
在现行的工程量清单计价模式下，工程量清单是招标人提供给投标人据以编制投标报价的关键性文件，同时也是编制招标控制价的基础，工程量清单的编制质量直接影响投标人投标报价的合理性，也影响招标控制价的科学性。因此笔者认为，工程量清单的真实性、合法性应成为前置审计中重点关注的一项关键内容。
从这几年的实践经验来看，由于工程量清单计价规范在我国推行的时间不长，许多工程造价人员对其认识不深，加上部分工程造价咨询机构的造价人员业务素质低下，在政府投资建设项目招标活动中不同程度地存在工程量清单编制质量不高的问题。因此，在前置审计中应从以下几个方面对工程量清单进行审核。
（一）审核分部分项工程量清单所列工程量的真实完整性和计算准确性。首先应对照施工图纸逐项审核清单所列分项工程是否确属该建设项目工程设计范围，是否有重复列项或漏项的情况发生；其次应复核各分项工程清单工程量计算的准确性，是否有由于工程量清单编制人对清单工程量计算规则不熟悉而误按定额工程量计算规则计算清单工程量的情况发生，是否有计算错误甚至故意虚增工程量的情况。
（二）审核分部分项工程清单项目编码的正确性和唯一性。按照清单计价规范的规定，项目编码应采用十二位阿拉伯数字表示，一至九位应按清单计价规范附录的规定设置，十至十二位应根据拟建工程的工程量清单项目名称设置，同一招标工程的项目编码不得有重码。在实践中常有工程量清单项目编码重复的问题发生，有的甚至项目名称不同却有相同的项目编码。重码的出现破坏了工程量清单的严肃性，容易造成投标人对工程量清单的错误理解，严重的甚至会造成以后工程合同执行和工程结算的争议。因此，在前置审计中应注意对此类问题予以纠正。
（三）审核分部分项工程量清单中的项目特征是否清晰描述了拟建工程施工图设计的工程实际内容。清单计价规范规定，项目特征应按附录规定的项目特征结合拟建工程项目的实际予以描述。在实际中，由于工程量清单项目特征描述不清晰导致工程量清单编制质量不高也是一个突出问题，有的项目特征描述过于简单使投标人难以确定工程实际内容，有的项目特征描述甚至与工程实际严重不符。这些同样会导致投标人对工程量清单理解错误，甚至会造成其后工程合同执行和工程结算的争议。前置审计中同样应注意对此类问题进行纠正。
（四）审核措施项目清单中措施项目列项的真实性和完整性。一是审核所列措施项目是否符合拟建项目工程实际，有无虚列项目；二是审核措施项目清单是否有漏项。措施项目清单由于项目较少，一般不会出错。但在实践中由于工程量清单编制人员业务素质低导致措施项目清单漏项情况却时有发生。因此前置审计中对此也有必要进行认真审核。
（五）审核其他项目清单的真实性和完整性。一是审核其他项目清单中的项目是否符合拟建项目工程的实际，其工程量计算是否正确，特别应注意将分部分项工程量清单与其他项目清单核对，审核是否有重复列项的问题。二是对照施工图纸，审核是否有既未在分部分项工程量清单中列示，又未在其他项目清单中列示的项目；三是审核是否存在本来应在分部分项清单中列示，但为了增加造价将其以较高价格列示在其他项目清单中的项目。
部分建设项目中施工图纸设计粗糙、标注不明也是造成工程量清单编制质量不高的原因之一。尽管审计对施工图纸无权审查，但在前置审计中发现此类问题时应向建设单位指出，建议其要求设计单位对设计不明事项予以澄清，以提高工程量清单的编制质量，尽量减少由于设计不明确而引起的工程施工和合同执行中的争议。
此外，在前置审计中还应对以工程量清单为基础编制的招标控制价中定额套用的正确性，管理费用、利润、各项规费和税金的费率计取的正确性等进行审核。这里就不再一一赘述了。
参考文献：
[1]审计法.审计法实施条例.
[2]大理白族自治州政府投资建设项目审计办法.
[3]建设工程工程量清单计价规范.GB50500―2008.
关键词：除斥期间；权力属性；内涵；外延；权利体系
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）19-0291-03
引言
法学理论研究最早源于古罗马。随着社会生活的发展，法学理论也在不断地丰富与进步，尤其是私权体系的建立与划分，使得法学逐步完成了从单一原生权利体系到原生权利、衍生权利体系并存的过渡。而形成权作为衍生权利群的重要组成部分，其产生、发展对于法学理论的进步具有极大的意义。
然而，世界各国对于形成权的研究迄今为止仍然处于起步阶段，形成权的理论体系虽然已经构建，但是学者们并未形成较为丰富的研究成果，与支配权、请求权相比较，形成权仍然存在很大的发展空间。我们仅仅勾勒出了这一理论的框架，仍有许多具体的内容等待民法学者们去填充。
一、形成权的起源——私法权利体系的构建
形成权定义及其初步体系化肇始于德国法学，现在学界公认这一概念是1903年由埃米尔·泽克尔（Emil Seckel）提出的。汉斯·德勒对此评价甚高，在第四十二届德国法学家年会（1958年）上，他称提出形成权概念这一过程为“法学上的发现”过程[1]。但即使对于德国法学家而言，形成权理论之发现过程仍然不是十分明晰。其概念产生于泽克尔，然其理论基础诞生于何处却没有明确回答。为明确起源，本文首先简略阐述德国法学理论中私法权利体系的构建。
关于私法上权利的划分，本文认为最早可以追溯到19纪。1839年，萨维尼通过对“权利标的”的研究为法律进行了分类，他在《当代罗马法体系》一书中以权利客体为基础将私法划分为原始权利与取得权利，随后又将取得权利进一步划分为具体的物权、债权、家庭权和继承权[2]。这种分类法大致可以概括当时社会所出现的主要权利类型，也为形成权的诞生创造了先决条件。
在萨维尼构建的框架内，温德沙伊德对权利体系做了进一步细化。他将物权和债权归纳入请求权（原生权利）范畴，而请求权之外的其他权利，温德沙伊德统称其为“第二类型权利”（衍生权利）。“第二类型权利”中自然是以形成权为主。
与温德沙伊德同时代的布林茨从私权属性的角度重新审视了私法权利体系。布林茨区分了“法律上之许可”与“法律上之能够”，他认为二者有着内在区分：“许可”把一般行为和法律行为两种类型都包括在内，而“能够”仅仅包含最广义的法律行为，借助此种行为，无形的、法律上的效力得以实现[3]。
奥古斯特·托恩进一步发展了布林茨关于“法律上能”的理论，并提出了“权限”这一新概念。托恩在论及权利定义的时候如是说：“我们发现，某些权利有着无法为现有权利概念所容纳的组成部分，如果想将这些组成部分纳入现有结构，就迫切需要放宽概念之界定。”[4] 他认为“这种“权限” 直接赋予了权利人法律上的强势地位。
现今学者对形成权概念的争议焦点在于：形成权行使仅需权利人意思表示还是需要权利人在意思表示之外为一定行为（两者初看没有太大分别，因为在法律关系中意思表示往往是通过行为来实现。萨维尼视“法律行为”与“意思表示”为同一概念，梅迪库斯也说，“（德国）民法典如此跳跃地”混用这两个概念说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微 [5]。但经过仔细分析我们认为两者还是有所差别，从《〈德国民法典〉立法理由书》中的观点可以推导出法律行为的概念范围要广于意思表示概念，法律行为是囊括意思表示在内的。）①
本文倾向于拉伦茨的“单方行为说”。从中国立法进程来看，中国民法相对来讲仿效德法居多。《德国民法典》兼有“法律行为”与“意思表示”两个概念，但其中占主导地位的是“法律行为”。根据哈腾豪尔的看法：“法律行为”概念占据私法主导地位，是公权力在私法领域加强的表现 [6]。本文认为采取“单方行为说”不仅符合德国法学理论中对于形成权的认识，也符合中国公权力调节下私权自治模式的现实需求。
但本文同时认为：无论是“单方意思说”还是“单方行为说”都仅仅强调了形成权行使的特征，不足以概括其本质全貌。伴随形成权概念产生的，还有除斥期间制度。除斥期间最初完全是为了限制形成权而出现的，它与形成权之间有着密不可分的联系。如果我们换一种思路，从除斥期间角度分析形成权，可能会得出全新的结论。
二、内涵的拓展——形成权与除斥期间的关系
相比于支配权仅对物质客体享有绝对权利、请求权行使需要行为相对人的同意，形成权行使有着影响相对人利益但不以相对人意志为先决条件的特性，这种特性使得行使主体可以任意对相对人合法权益造成损害。为了避免这种情况发生，法律对形成权作出了除斥期间规定的限制。不同于民法中对诉讼时效作出详尽的描述，除斥期间仅仅是一个学理上的概念，各国民法典之中均未出现过除斥期间一词，除斥期间与形成权之间关系问题在学界也是众说纷纭。因此，对两者关系问题加以分析论证是十分必要的。
（一）除斥期间与形成权之间关系
1.除斥期间相对于形成权。除斥期间伴随形成权的产生而产生，且它在诞生之初仅作用于形成权。随着生产力发展后权利种类的多样化，除斥期间的客体也发生了一些细微改变，其所调整范围内逐渐包含了一些其他类型权利。以保证期间为例，如债权人未在保证期间诉请被保证人履行债务或者保证责任，保证人就不再承担保证义务。保证期间作为限制某种权利行使的一种时效手段从性质上看应属除斥期间，但其债权人所享有的请求履行权并不是形成权而应是请求权的一种。
2.形成权相对于除斥期间。形成权所具有的强大效力使得法律须对其进行谨慎的约束，如果没有有效的手段限制，那么必然会导致权利主体权力膨胀进而具有损害权力相对人利益的可能性，妨害社会的公平正义。法谚云：有形成权必有除斥期间。大部分学者认为，无论从二者起源关系来看还是从二者的功能效用关系来看，除斥期间定然应当紧紧伴随形成权而存在。然本文不完全同意此观点。
限制形成权的手段方法却是多种多样的，如除时间规范限制手段外，还存在使用他权利约束本权利的限制方法。②而事实上民法也并非为所有的形成权都设定了除斥期间，有的形成权根本无行使期间的限制，如共有物分割权：共有人任何时候提出分割共有财产的要求，均受法律的保护 [7]。再如追认权属于形成权的一种，但是法律上并没有直接规定其除斥期间，只规定了第三人催告对其的限制，但通说一个月的催告期也不应当是除斥期间。
（二）从除斥期间角度发现形成权的新特性
从以上论述我们可以看出：除斥期间最开始存在的目的便是为了限制形成权的效力，这一限制效用主要表现为：尽快使得民事法律关系处于稳定状态，维护社会活动正常进行。为达此目的，对除斥期间的规定一般要短于诉讼时效且不得延长、中止与中断。这就从侧面说明形成权的两个重要特性：一是形成权的权利存续期间往往要短于其他民事权利；二是形成权具有连续性特征，其权利期间不存在断裂情形。虽然形成权与除斥期间现今已然不是完全一一映射的关系，但是形成权的这两个特性却仍然保留了下来，即使是没有除斥期间限制的形成权其存续时间也会因为客观原因而往往很短暂。①
我们继续沿袭时间规范这一进路分析会发现：一项权利其“权力属性”越强往往它所存续的期间也就越短。③ 例如：在公权领域中，由于权利的权力属性得到最强化，上升为真正的“权力”，因此公权力的存续时间一般都短于私权（不排除特殊情况的存在）。而在私权体系中，支配权往往是以物为客体的权利，它对人与人之间的法律关系影响较小，其权力属性较弱，因此其存续的时间最长；请求权涉及相对人利益但行使需征求相对人意见，其权力属性较强，因此存续时间也相应缩短；而形成权所具有的权力属性最强，所以它所存续的时间也就最短。
（三）小结
通过以上的论述，我们可以将形成权的内涵特征归纳为几点：一是形成权以权利人单方行为使得双方民事法律关系发生改变；二是形成权具有连续性且其生命周期往往短于其他民事权利；三是形成权所具有的权力属性强于其他民事权利。相关文章提出形成权其他基本特质，本文在此不赘。
三、形成权外延探究——相对人催告权与债权人撤销权性质探讨
形成权属于衍生权利体系，其内部权利在法律中分布较为零散，学理上并没有形成以某项权利为中心的系统结构。而且，对于形成权在私法体系中所拓展边界，学界迄今没有很好地认识。而本文希望从两种性质负有争议的权利入手，探讨形成权的外延。
（一）无权中第三人催告权性质探讨
催告权是法律为了使得合同相对人能够对抗被人追认权而赋予其的一项权利。中国《合同法》第47条、第48条规定：相对人可以催告法定人或无权被人在一个月内予以追认。其未作表示的，视为拒绝追认。有关两条文中提到的相对人催告权是否属于形成权这一点，学者们争议较大。
通过对法条的解读，部分学者认为，相对人向法定人或被人的催告可以视为一个单方法律行为，此法律行为一经做出，经过一定时间后必然产生使法律关系处于稳定状态的结果，而这个结果具有使得原法律关系发生变化的可能。据此，学者认为在此类关系中的催告权具有一定形成权的性质，“催告权是形成权的一种”[8]。另一部分学者认为请求权是权利主张者要求义务人为一定行为的权利，而催告权恰好符合请求权的定义所以应该属于请求权。还有一部分学者认为催告权不属于实体权利的范畴，而仅仅是一种告知。“相对人只能对法定人或者被人是否追认进行催告。究竟法定人或者被人是否追认，权利在他自己，他人无权干涉。”[9]
本文认为，催告权的行使方式是要求相对人为一定的行为，确实具有请求权的性质，但它行使的强制力程度大于请求权，即产生了强于请求权的权力属性，具有了部分形成权的特征。从权力属性角度看，催告权应是具有双重权利属性的复合型权利但其性质偏向于请求权。
（二）无权处分中债权人撤销权性质探讨
债权人撤销权又称废罢诉权，其源于罗马法，为罗马法学家保罗所创，所以又叫保罗诉权 [10]。目前学者对于债权人撤销权性质的概括主要有两类观点，分别为请求权说与混合权利说。持请求权说者以德国法学家为主。德国学者认为，撤销权是债权人在自己权益受到损害时请求既得利益人消除所受损害的一种权利，从法律行为上来看，属于债的返还，理应受债权调整。因此，请求权说又称为债权说；而以法国学者为代表的混合权利说认为，权利人单方行为可以导致债务人与第三人之间所发生的物权变动关系归于消灭，很明显带有形成权的特征，而就已损失利益向第三人请求返还来说又具有了些许请求权色彩，所以债权人的撤销权应当属于一种混合型权力。
本文认为，债权人撤销权应当包含两个效力阶段：第一个效力阶段使得债务人与第三人之间的权力关系消灭，第二个阶段使得债权人损失得以追回。中国合同法第74、75条仅描述了撤销权的第一个效力阶段，而对第二效力阶段并未提及。
根据中国《合同法》第74条、75条规定：债权人因债务人恶意不当行为受到损害时，债权人可请求法院撤销该行为；权利从债权人知道或应当知道撤销事由之日起算，期限一年。此处一年时效不可中止、中断与延长。由此推断债权人撤销权权利存续期间较短且具有连续性，此性质符合形成权特征。但同时，撤销权的第二效力阶段由权利人通过法院请求既得利益人返还财产这一过程确实符合请求权的特征，但由于第二阶段的存在，使得撤销权的权力属性相较于第一阶段有所减弱。所以本文认为撤销权接近于形成权，但其效力中搀杂了请求权特质在内也应当属于一种复合型权利。
四、形成权在私法权利体系中的地位——以权力属性划分为基础
从传统权利分类角度来解读形成权，我们可知形成权属于衍生权利群中最重要的一支。形成权是依附于本权利而存在的权利，本身不具有独立性，不可单独转让。虽然其效力极强但重要性却远远弱于它所伴随的原生权利，其地位与其在实践中的效应不相适应。
从另一个角度分析，形成权与其他权利类型之间的界限并不十分明显，某些具体权利在具有形成权性质的同时也兼具如请求权等其他权利类型的特质。在权利分类过程中我们也会发现，权利与权利之间的界限总是模糊不清的。如果我们按照权利的权力属性由弱到强对所有具体权利进行分类与排序，那么最终我们所看到的不应是一个个离散的、断裂的权利集合而应是一条连续递增的权利函数曲线。而在这条曲线中，形成权毫无疑问处于私权的顶峰。
参考文献：
[1] 申卫星.形成权基本理论研究[G]// 梁慧星.民商法论丛：第30卷.北京：法律出版社，2004：4-6.
[2] 申海恩.私法中的权力——形成权理论之新开展[G]//民商法论丛.北京：北京大学出版社，2011：53.
[3] Alois Brinz，Lehrbuch der Pandekten，Bd.I，2.Aufl.Erlngen，1873，S.211；Vgl.dazu auch Brinz，Alois，Lehrbuch der Pandekten，Bd.IV，2.Aufl.，Erlangen/Leipzig，1892，S.13f.
[4] August Thon，Rechtnorm und subjektives Recht，Weimar，1878，S.325f.
[5] 迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000：190.
[6] 汉斯·哈腾保尔，著，孙宪忠，译.法律行为的概念、产生以及发展[G]// 杨立新.民商法前沿.长春：吉林人民出版社，2002：137- 144.
[7] 史浩明.论除斥期间[J].法学杂志，2004，（7）：85.
[8] 王利民，崔建远.合同法新论—总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000：3.
关键词 微博抢注 域名抢注 微博侵权
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.16400/ki.kjdkz.2016.07.063
1微博抢注基本理论
1.1微博账号的概念及特征
微博账号是登录微博的必备账号，在各种微博中，只有拥有微博账号的人，才可以登录微博发言。微博账号与网络域名相似，具有唯一性、标示性以及价值性的特征。
1.2微博抢注的概念
抢注即为抢先注册。学界尚未对微博抢注做出定义，笔者在此谈一下自己的理解。由于微博账号的唯一性和价值性，因此抢注微博名称本质上就是抢占了一部分微博的名称资源。
微博抢注，笔者认为可分为广义与狭义两种。
广义的微博抢注包含一切抢先注册微博的行为。除抢注明星姓名作为账号、抢注企业名称以牟利外，父母在子女出生时以其姓名抢注微博名称、抢注好听的微博名称出售以获利等均属于广义微博抢注的范畴。而狭义的微博抢注，则只包括当事人恶意注册，以牟取利益或侵犯权益为目的的微博抢注行为。本文所讨论的、后文所称的微博抢注，均为狭义的微博抢注行为。
1_3微博抢注的构成要件
根据微博抢注的定义，我们大概可以总结出微博抢注的如下构成要件：其一，注册的微博名称与个人姓名、企业名称、行政部门名称等一致或近似以致正常人无法分辨。这是判断微博抢注行为的客观前提。其二，微博名称持有人对于该名称不享有任何在先的权利。即如果微博名称持有人对名称本身就享有姓名权等权利，就不会构成抢注行为。其三，此种相同会导致网民的误认。这里的误认，要以正常人的判断能力作为标准。其四，微博持有人对该名称的使用存在恶意。因此出现名称因巧合雷同的情况下，不能认为微博名称持有人的做法为微博抢注。需注意，此处的恶意并不完全等同于民法上的恶意，可以将其定义为预先注册以阻止权利人反映其权利的行为。
1.4微博抢注的特征
微博抢注，相比于域名抢注而言，有如下特征：其一，隐名性。微博的注册只需要提供个人电子邮箱地址或手机号码，虽然有些规定要求进行身份验证，但是其真实性却难以确定。并且微博的运营商也会对个人身份进行保护，因此想要得到微博持有人的真实信息并不容易。其二，无偿性。相比于域名的注册，微博的注册是无偿的，不需要缴纳任何费用，因此这无形中使人们更倾向于做微博抢注的工作。
同时，比起网站的运营，微博的运营显然更为方便。因此相比于域名抢注可能只会产生民事权益纠纷，微博抢注很可能同时产生行政、刑事上的法律关系。
1.5微博抢注的种类
依据微博抢注的内容为标准，将微博抢注行为划分成不同的类别，为后文就不同种类的抢注行为分别进行规制提供前提条件。大致可以分为对名人姓名的抢注、对企业名称的抢注、以及对政府部门名称的抢注三种。
2微博抢注中的相关法律关系
与域名抢注不同，微博抢注中可能涉及多种法律关系，包括民事、刑事与行政法律关系。
2.1微博抢注中的民事法律关系
2.1.1微博抢注中的人身权法律关系
微博抢注涉及的人身权法律关系主要是微博名称持有人对他人姓名权、名誉权和隐私权造成侵犯的行为。包括利用他人的姓名广告，从事商业活动：以他人的名义一些不实消息等。
人身权法律关系相比于其他法律关系更难判断，也更难划分权利义务，这里需要面对个例从持有人的主观故意，造成的实际损害，及其之间的因果关系来进行考量。
2.1.2微博抢注中的财产权法律关系
微博抢注中的财产权法律关系多发生在抢注企业名称中，包括以下几种情形：一是抢注人名、商标、或企业名称的微博名称，向其出售，获得对价；二是抢注商标或企业名称的微博名称，向其竞争者出售，获得对价；三是抢注商标或企业名称的微博名称，用于推广自身产品，获得利益。
财产权法律关系与域名抢注中的法律关系比较相似，但是由于通常不认为微博抢注是侵犯了商标权，虽然以上情形应属于民事中的财产权法律关系，但是很难以侵权，实际情况中笔者认为最可能的方式是根据《中华人民共和国反不正当竞争法》进行，这也同时涉及了行政法律关系。
2.2微博抢注中的刑事法律关系
微博抢注入可能构成的犯罪有敲诈勒索罪、招摇撞骗罪等。
例如沈阳一位男子抢注了“沈阳万科公园大道”的微博名，向万科公司索要价值七十万元的两居室住房，就可能构成敲诈勒索罪。某位模特冒充警花，在微博内了不雅照片及不当言论，因招摇撞骗罪被判刑九个月。这虽然不是因微博抢注而起的案例，但是有很多抢注政府部门名称的账号，很可能因不实信息而构成招摇撞骗罪等犯罪。
2.3微博抢注中的行政法律关系
微博抢注中的行政法律关系，除前述的《反不正当竞争法》中所规定的行政法律关系外，最可能发生的是因用政府部门名称的账号传播谣言而处以行政处罚。以上我们可以看出，抢注个人姓名，多发生民事法律关系；抢注商标名称和企业名称，既可能涉及民事及行政法律关系，亦可能构成敲诈勒索罪。而抢注政府部门名称，则多为行政法律关系，严重的亦可能构成犯罪。
3微博抢注的危害性
由前文可以看出，微博抢注具有较大危害性。其主要表现在对民事权利的侵害及对社会秩序的危害两方面。
（1）微博抢注对民事权利的侵害。微博抢注可能会对他人姓名权、名誉权、隐私权造成侵害，也可能通过这种方式，使得网民对于企业的产品形象产生误解，对企业利益造成损害。
（2）微博抢注对社会秩序的危害。微博抢注对社会秩序的危害较大，通常发生在注册名人姓名微博或政府部门名称后虚假消息中。公共服务职能的微博名称如果被人随意注册，容易对公众产生误导。
由于名人微博及政府部门微博关注量较大，可信度较高，通常虚假消息后容易造成大范围的传播，并可能因灾害性谣言造成社会的恐慌；政治类谣言使得公众对于国家秩序、政治稳定以及政府的工作产生怀疑和猜测；一些犯罪类谣言，捏造一些骇人听闻的犯罪信息，引起公众愤怒、恐惧，引发公众对政府工作人员的不满等。
这种大范围的传播，会造成极为恶劣的影响，对维护社会的稳定有极不利的作用。
4解决微博抢注相关问题的建议
4.1对于类微博抢注的法律规制
美国国会曾于1999年通过了一项法案，允许商标持有人对域名抢注者提起法律诉讼。但目前尚不清楚该法案是否也适用于Twitter账户抢注现象。美国商标权律师苏珊・维勒表示：“目前美国法律只适用于域名抢注行为，而未涵盖Twitter账户抢注现象。”
事实上，虽然Twitter禁止任何用户使用未经授权的注册商标，但是Twitter并没有建立起相应的识别系统，因此Twitter上主要还是依靠用户的投诉来对用户名称加以限制，也并未产生足够有力的监管办法。
4.2微博抢注问题的管理难点
首先，我们需要明确微博名称的法律地位，它是否属于知识产权、能否适用现有的知识产权保护体系都是需要解决的问题。如果把其纳入到知识产权框架下，如何把它与其他知识产权对接起来是很重要的问题。同时，由于微博的申请注册是无偿的，那么怎样控制微博的管理成本也是非常重要的问题。如果保护成本过高，就会造成其他的负面影响。
4.3微博抢注问题的解决建议
（1）增设微博注册、修改的严格程序。首先，在注册微博时，注册人的联系方式应当明晰，除电子邮箱外，可以强制验证电话号码，这能够为异议人联系到账号持有人提供方便。同时，注册微博或修改微博账号名称时，应该有较为严格的程序，对于一些特定的名称不予注册、一些名称需经过验证方可注册。事实上，现在新浪微博对于微博名称已经有所限制，但是也有过犹不及的情形。
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