时间：2023-07-12 16:49:54
导语：在行政处罚的目的和意义的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
(一)法治精神的体现
行政处罚的直接目的是，纠正违法行为，对违法者进行教育，提高法制观念，使其自觉地遵守法律，从而保障经济社会又快又好发展。行政机关对违法行为实施行政处罚，但必须明确，给予行政处罚，决不单纯是为了惩罚，还要强调对罪犯的教育改造，使其改造成为自食其力的守法公民。对一般的违法者给予行政处罚，更应强调教育。
(二)提高行政执法效率的要求
在现实的处理案件过程中，也存在很多当事人对工商部门给予的行政处罚表示不理解，理由是他们在购买货物时并不知情，并非故意所为，而且自己已经受了损失，也是受害者，再要处罚就是“双重损失”了。像这样当事人甚至旁观者不理解我们执法的现象时有发生，这时如果不进行教育宣传，势必会造成一定程度的对立。因此，行政管理部门在执法过程中不仅要做到依法行政、执法必严，在实施行政处罚的过程理应坚持“处罚和教育相结合”的原则，教育经营者自觉守法。这样，不仅让被处罚当事人心服口服，更能使执法工作顺利进行，提高行政执法效率，减低行政管理成本。
(三)构建社会主义和谐社会的要求
执法不是目的，服务才是宗旨，把处罚的手段与教育的手段结合起来，保障法律的实施，防止违法和犯罪，维护安定团结的社会局面。在查处违法现象时耐心细致宣传有关法律法规，做到以情感人、以理服人。如果把行政处罚当成目的，或者不与教育手段相结合，过多、过重地实施处罚，就会使一部分人产生抵触情绪，影响和谐社会的建设。
二、如何体现教育和处罚相结合的原则
(一)行政处罚中体现
行政处罚的每个环节从发现案源、核实线索、询问调查、告知送达，都可以体现教育和处罚相结合的原则，主要看思想观念意识转变的程度，服务社会大局的意识树立的程度。抛弃单位本本主义、单个案件的功名利益，一切从服务发展的角度、从实现四个统一角度去评判，就会自觉的去体现教育和处罚相结合的原则。
(二)行政管理中体现
行政处罚时体现教育和处罚相结合是法律规定的义务，但行政管理时体现这个原则才是工商部门服务社会经济发展职能的延伸和科学发展观在日常管理工作的贯彻落实。宣传教育最基本、最重要的是要进行广泛宣传教育，使广大人民群众了解，法律也才能有群众基础。工商行政管理工作就有了广泛的群众基础，社会民众法治意识就会得到一定程度的强化，整个社会的法治进程就会被推进一大步。
三、基本结论
关键词 行政处罚 刑事处罚 一事不再罚 一事不再理
一、“一事不再罚”与“一事不再理”之间的差异性
“一事不再罚”是指对当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和理由给予两次以上的行政处罚。尽管学术界对其概念有不同的理解，但在一点上达成了共识，就是在单纯的在处理两个以上行政处罚的关系时适用“一事不再罚”原则。而在刑事诉讼领域，“一事不再理”原则就是处理一个刑罚制裁与另一个刑罚制裁关系的基本原则，它指禁止使一个人因一个罪行在第一次审判之后，再次处于被定罪和处罚的危险之中，即在同一罪被和审判后，不得因同一罪行对其再次进行和审判。 “一事不再理”保障既判力、保证行为人不受双重危险并不是绝对的禁止案件的再审或者是对行为人的再次追究。
在“一事不再罚”的概念中有两点值得注意：首先，行政处罚是依据行政法律规范对违法的行政相对人进行的处罚，刑事处罚是法院对触犯刑法的犯罪人处以的刑事制裁。两者法律依据不同，不会发生重合。其次，“罚”是指同一性质的处罚，在这里是指行政处罚。因此，虽说行政处罚与刑罚都是对违反法律规范行为的否定，都具有制裁性质，有其相同之处，但行政处罚是一种行政制裁，是由行政机关依行政职权做出的一种具体行政行为，而刑罚属于刑事制裁，是由刑事判决所确定的法律责任形式。两者性质不同，不能用“一事不再罚”原则来解决二者的竞合问题。
二、新的“一事不再罚”原则
行政犯罪行为毕竟是同时违反了行政法律规范和刑事法律规范，破坏了双重社会关系，一次处罚可能并不足以实现对行政犯罪人的惩罚，从而无法恢复被破坏的社会秩序。所以，在行政犯罪领域的“一事不再罚”概念中，不能完全摒弃两次以上的制裁的可能性。相对于行政处罚或者刑事处罚内部关系而言，行政处罚与刑事处罚之间的关系显然更为复杂。二者之间的这种交叉但并不完全包容的关系决定了传统的所谓不因同一事实和理由给予两次以上处罚的概念无法解决二者的竞合问题。要解决行政处罚与刑罚的合并适用问题，必须先找到一个超越传统“一事不再罚”与“一事不再理”的原则。
在行政犯罪领域，笔者以为可以创设一个新的“一事不再罚”概念：当事人的一个行为同时违反行政法规范和刑法规范，行政主管机关和司法机关可以同时处以不同种类的处罚，如司法机关需要再处以与行政处罚同种类的刑罚时，行政处罚应当被刑罚所吸收。
三、有限度的合并适用
（一）行政处罚与刑罚的互补性
行政处罚的手段主要有警告、通报批评、罚款、行政拘留、没收、吊销执照与许可证、责令停止营业等多种形式，概括起来包括人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚。而刑罚则限于主刑、附加刑两类共九种：主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。从种类上看，人身罚与自由刑、财产罚与财产刑在适用时能衔接起来，唯独资格刑与资格罚是完全分立，两者也没有转化的余地。我们知道，处罚的目的在于恢复被破坏的社会秩序，预防违法犯罪行为再次发生，而单纯的选择适用恐怕无法达到这个目标。因此，行政犯罪行为的双重属性以及行政处罚与刑罚种类与功能的互补性，决定了对行政犯罪行为必须同时适用行政处罚与刑罚。
（二）行政处罚与刑罚的衔接方式
以行政处罚与刑事处罚表现形式是否相同为标准分成的同种罚与异种罚，和以适用程序上的先后为标准区分的先刑后罚与先罚后刑四种情况排列组合可以构成四种不同的情形。为了讨论方便，本文将适用程序上的先后作为上位的标准区分为两大类，将处罚表现形式标准作为下位的标准，以期找出不同情形下处理行政处罚与刑事处罚关系的原则。
1、刑事处罚在先行政处罚在后的适用方法
“刑事优先”，是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题所普遍适用的一项诉讼原则。许多学者认为，“刑事优先”原则同样可适用于解决刑事诉讼与行政诉讼程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再追究行为人的行政责任。这也是许多国家的立法通例，行政犯罪与行政违法相比具有更大的社会危害性，刑罚处罚的严厉程度又明显强于行政处罚。而且，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需要司法机关重新调查取证，而司法机关认定的事实和证据对行政机关具有当然的效力。出于节省公共权力资源的考虑，也应当确立刑事优先原则。
（1）同种罚不再处罚
行政处罚与刑事处罚措施在对行为人的人身自由和财产进行限制和剥夺方面有交叉，这里所说的同种罚就是指对行为人人身自由和财产的限制或者剥夺。行政处罚与刑事处罚虽然性质不同，但是在内容和目的上却有许多的相似之处，而从理论上讲，刑事处罚相对于行政处罚又是较为严厉、处罚强度更大的处罚措施。因此，在行政法律规范和刑事法律规范同时对某一类行为规定了同种处罚措施时，先行审查的法院在判决对被告人实施了某种刑罚措施以后，行政机关就无需、也无权对相对人再处以该种处罚。
（2）异种罚可予以再处罚
第一、法院判处相应刑罚
【关键词】行政处罚；自由裁量权；规范
行政机关在立法不足的情况下，为有效实现行政目标、保证社会正义，享有在一定授权范围内自行选择处理公共事务方式和作出决定的行政裁量权。在行政处罚方面，行政裁量权主要表现为行政机关在法律规定范围和幅度内自行决定处罚与否、处罚种类、处罚幅度等具有的自主选择权，即所谓的行政处罚自由裁量权。
一、人民银行行政处罚自由裁量权存在现状
根据《行政处罚法》、《中国人民银行法》以及人民银行据以实施行政处罚的法律法规，人民银行行政处罚自由裁量权主要体现在以下方面：
（一）是否给予行政处罚的裁量
《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”据此，人民银行在行政处罚活动过程中，基于对违法情节的判断，可以决定是否给予行政相对人行政处罚。
（二）选择处罚种类的裁量
根据《中国人民银行法》等法律法规，人民银行可以实施的行政处罚种类主要有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停业整顿等，人民银行在行政处罚活动过程中，针对案件的具体情节，可以自主选择行政处罚的种类。如《个人存款账户实名制规定》第九条，“……由中国人民银行给予警告，可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节严重的，可以并处责令停业整顿……”据此，对同一类甚至同一案件，基于对具体情节的不同认定，就可能做出不同的行政处罚决定。
（三）确定处罚幅度的裁量
对处罚幅度的自由裁量主要体现在罚款这一类行政处罚上，而罚款也是人民银行行政处罚活动中运用最多的处罚种类。在《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规中，规定的罚款一般都有较大幅度，为行政处罚的具体实施保留了较大裁量空间。如《中国人民银行法》第四十五条“……并处二十万元以下罚款。”、《商业银行法》第七十七条“……并处二十万元以上五十万元以下罚款……”等等。
二、行政处罚自由裁量权存在的必要性及弊端
法律授予行政执法机关一定程度的自由裁量权，有利于提高行政效率，有利于灵活执法。但是，行政处罚自由裁量权空间过大也有明显弊端。
（一）行政处罚自由裁量权存在的必要性主要有：
1.立法的滞后性和法规不完备，客观上要求行政机关需要具备一定程度的自由裁量权，以使其可以根据复杂的实际情况判断、选择、并作出相应的决定，从而达到行政管理的目的。
2.行政处罚自由裁量权的正确行使，是实现社会公平正义的必要手段。“徒法不足以自行。”复杂多变的客观情势要求行政机关在面对法律的普遍性与个案的特殊性矛盾时，必须有自由裁量的权力，通过对具体事件的深入考察，审时度势地执行法律，以确保实现实质意义上的公平。
（二）不当行使行政处罚自由裁量权的弊端主要表现在以下几个方面：
1.行政处罚显示公正。主要表现为行政处罚的畸轻畸重，同案不同罚，同类不同罚，合法不合理，严重影响行政执法的严肃性和权威性。
2.重处罚轻教育。行政执法机关在处罚或不处罚、重罚或轻罚的选择上具有自由裁量权，使其容易受制于经济利益驱动，可罚可不罚的选择处罚，可轻可重的选择重罚，以罚代管，一定程度上偏离了立法本意，违背了执法目的，背离了执法的价值取向。
3.执法不廉。行政处罚自由裁量权的滥用会滋生和腐败现象，形成关系案、人情案，亵渎法律尊严，严重影响行政执法机关的形象。
三、规范人民银行行政处罚自由裁量权的途径
（一）建立规范人民银行行政处罚自由裁量权的基准制度。即严格依照相关法律、法规、规章规定的情形，对执法领域发生违法行为的种类，按照不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和行政管理相对人主观过错等因素划分若干行为阶次，将法律规定的行政处罚自由裁量空间也相应划分为若干裁量阶次，并据此对不予处罚、从轻或者减轻处罚、从重或者加重处罚等据以作出裁量的情节确定相对细化、合理、统一的标准，从而相对缩小行政裁量的范围，把执法的随意性限制到最小化，减小裁量的自由度和随意性。
（二）严格执行人民银行行政处罚程序中有效约束自由裁量权的各项制度。一是陈述、申辩制度。在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人依法享有陈述、申辩等权利，认真审查当事人陈述、申辩提出的事实、理由和证据，避免行政自由裁量权行使不公正、不合理；二是听证制度。凡法定需举行听证的情形，应告知当事人有权要求举行听证，并保障当事人听证活动中享有的各项权利；三是集体讨论制度，对重大行政处罚案件要严格按照规定进行集体讨论；四是裁量说明制度。对于作出的行政处罚决定，行政执法机构应当就违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素及最终选择的处罚种类、幅度等情况作出详细说明，以便于当事人进行陈述和申辩，并防止自由裁量权的专横行使。
（三）建立行政指导案例。人民银行将其各级分支机构以往行政处罚活动中有典型意义的案例进行遴选，对法律规定较大裁量幅度、处罚中易产生差异的案件进行点评、指导，向全系统进行，作为该行政执法机关以后行政处罚的参考，将有利于统一执法标准、规范自由裁量权的行使，力求做到同案同处理，有利于实现法律的公平公正。
（四）增强执法人员的法治观念，提高规范自由裁量权行使的自觉性和能力。一是增强执法人员的法制意识。通过加强法律法规学习使其能够正确把握法律法规的宗旨、范围和界限，善于把具体案件实践与法律原则融合贯通，把握分寸，正确定性；二是增强执法人员的政治、职业道德等综合素质。全面提高执法人员的思想品质、文化素养、业务能力、思维判断能力和工作责任意识，使其在执法工作中能以公共利益为执法的最高利益和最后目的，把对国家负责与对法律负责、对管理相对人负责结合起来，实事求是、坚持原则、秉公尽责，不谋私利，具备规范行使自由裁量权的自觉性。
（五）加强执法监督，保障自由裁量权的规范行使。一是通过严格落实执法案卷评查制度、重大案件报备制度、错案追究制度等加强对行使自由裁量权的监督，对不规范行使自由裁量的行为进行通报，对情节严重的进行处理；二是探索建立自由裁量权行使过程的公开制度，接受当事人和社会公众的监督；三是对行政自由裁量权的实施引入执法问责制，因行使行政自由裁量权失当引起显失公平、错案或者复议、诉讼败诉的追究相关当事人责任。
参考文献：
[1]唐敏.论我国行政自由裁量权及其控制[J].今日中国论坛，2009（10）.
一、实施对象
局属各城管大队、市经济技术开发区行政强制和行政处罚自由裁量权；指导涡阳、利辛、蒙城、谯城各城管执法队伍做好自由裁量权规范工作。
二、工作内容
（一）制定行政强制和行政处罚自由裁量权标准
规范行政强制和行政处罚自由裁量权，重点对行政强制和行政处罚的种类、程序和时限进行细化、量化、具体化。
1、关于行政强制和行政处罚种类的自由裁量权。行政强制和行政处罚的种类包括行政强制、行政处罚和行政处罚执行的种类。
由于法律、法规存在着行政强制和行政处罚种类繁杂多样，表述不一，行政机关应对实施的法律、法规中规定的行政强制和行政处罚的种类认真梳理，按照行政强制、行政处罚和行政处罚执行种类进行分别归类，并制定出不同的符合行政强制和行政处罚种类相应所采取的行政强制和行政处罚的要求。
2、关于行政强制和行政处罚程序的自由裁量权。行政强制和行政处罚程序是行政机关在执法时所遵循的方式、步骤、时限和顺序。现行法律、法规一般只规定行政强制和行政处罚的内容，对行政强制和行政处罚程序没有统一的规定，具体实施时由实施行政强制和行政处罚的行政机关自行规定程序。目前行政强制和行政处罚程序仍属行政机关"自由裁量"的范围，导致一些行政机关在实施行政强制和行政处罚时随意性较大。
行政强制和行政处罚程序包括行政强制、行政处罚和行政处罚执行程序。行政机关应在认真梳理行政强制、行政处罚和行政处罚执行种类的基础上，分别对行政强制、行政处罚和行政处罚执行的程序作出具体规定，以保障行政强制和行政处罚权的公正行使，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。
3、关于行政强制和行政处罚时限的自由裁量权。行政强制和行政处罚时限包括行政强制和行政处罚措施时限、行政强制和行政处罚执行时限。
行政强制和行政处罚措施时限自由裁量权：
①行政强制和行政处罚措施具有较强的时效性，受到一定的时间限制。在具体执法中，行政机关应当严格按照法律、法规规定的时限实施行政强制和行政处罚措施，及时查清事实，在法定时限内作出处理决定。
②法律、法规没有规定行政强制和行政处罚措施时限的，行政机关应当即办或按下列规定及时作出处理决定：
一是对查封、扣押的时限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长三十日。
对物品需要作出检测检验检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的时限不包括检测检验检疫或者技术鉴定的时限。检测检验检疫或者技术鉴定的时限应当明确，并告知当事人。
二是行政机关逾期未作决定的，被查封的物品视为解除查封；当事人要求退还被扣押的物品的，行政机关应当立即退还。
③对已采取的行政强制和行政处罚措施确实需要延期的，行政机关要按规定程序报批延期所需的时限，并及时向当事人送达延期通知书。
行政强制和行政处罚执行时限自由裁量权：
①法律、法规规定行政强制和行政处罚执行时限的，执行机关（指行政机关或法院）应当严格按照法律、法规规定的时限实施行政强制和行政处罚执行，不得逾期。法律、法规没有就时限做出规定时，为了不使相对人隐藏、转移、变卖、毁坏强制执行标的物或不使其拒不执行的行为发展成为违法犯罪行为，执行机关对所采取的行政强制和行政处罚执行应作出具体的时限规定。
②行政强制和行政处罚执行不得在夜间和法定节假日实施。但是，因情况紧急或者当事人同意的除外。
（二）规范行政强制和行政处罚自由裁量权配套制度
按照《市开展规范行政自由裁量权工作实施方案》中相关内容（如划定行政自由裁量权的权限、简化行政自由裁量权的程序、公开行政自由裁量权的要素、规范行政自由裁量权的制度和强化行政自由裁量权的监督）的要求，结合下列内容制定本部门规范行政强制和行政处罚自由裁量权的配套制度。
1、建立健全行政强制和行政处罚内部审批制度，完善行政机关内部程序制约机制。
2、制定行政强制和行政处罚工作规程，明确实施行政强制和行政处罚过程中内部和外部的各个环节和流程。
3、实行行政强制和行政处罚不得实施的条件要求和救济制度。由于行政强制和行政处罚对当事人最具威胁性，因此行政强制和行政处罚不得实施的条件要求在行政强制和行政处罚实施中具有非常重要的意义。实施行政强制和行政处罚救济制度的根本目的在于保护当事人的合法利益。
4、实施行政执法（含行政强制和行政处罚）过错责任追究制度。
三、实施步骤
（一）动员布署阶段（2012年4月下旬--5月上旬），制定本单位工作实施方案，召开会议动员部署。
（二）细化梳理、量化确定阶段（2012年5月中旬-下旬）。在法定范围内，行政强制和行政处罚内容按《市局规范行政强制和行政处罚自由裁量权裁量意见》（见附件一）的要求进行具体裁量，制定行政强制和行政处罚流程图和相关的配套制度，并于6月10日前把行政强制和行政处罚裁量细化结果（按附件要求）、行政强制和行政处罚流程图（一种项目一份流程图）、规范行政强制和行政处罚自由裁量权相关配套制度用函的形式和Word电子文本报市政府法制办、市效能办。
（三）审核确定阶段（2012年6月中旬）。经市政府法制办、市效能办审核，将规范行政强制和行政处罚自由裁量权相关材料装订成册。6月20日前以适当的形式向社会公布。
（四）检查验收阶段（2012年6月下旬--7月份）。迎接市政府法制办、市效能办组织对规范行政强制和行政处罚自由裁量权工作的检查验收，总结工作，推广做法。
四、几点要求
（一）切实加强组织领导。各单位要在完成规范行政处罚自由裁量权工作基础上，加大工作力度，积极抓好行政强制和行政处罚自由裁量权规范工作。局成立规范行政强制和行政处罚自由裁量权工作领导小组，组长由局长担任，副组长由副局长担任，成员由各科室负责人、各大队负责人组成，下设办公室，办公室挂靠法规科。各科室负责人、各大队负责人为本单位规范行政强制和行政处罚自由裁量权工作的第一责任人。
因为行政处罚本身所具有的强制力、直接影响相对人权利义务、对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点,使得行政处罚必须严格依法设定、执行、监督与救济,并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。笔者在本文中想予以讨论的,就是行政处罚适用中的“一事不再罚”原则在理论与实践中的几个问题。
“一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则之一的一个概括性表述,其具体内涵、定义依我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为,不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关滥用职权对相对人同一违法行为以同一事实理由处以几次行政处罚,以获得不当利益,同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定的合法权益不受违法的行政侵犯,使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律责任相互确定挂钩,进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。
在行政管理法律关系中,处于管理地位的行政主体拥有以国家名义出现的行政管理权,具先定力、执行力与强制力。尤其是随着现代市场经济的发展,国家行政日益深入到国民生活的各个领域,对行政权这一管理优益权规范的必要性日益为人们所认识并逐渐突出。而在行政管理法律关系中的相对人一方,由于与行政主体的地位的不对等性,其合法权益在国家公权力的冲突中便显得尤为渺小。行政相对人即使是违反了一定的行政管理法规,受到一定的行政处罚,其作为一般公民的另一身份属性的合法权益的保障与事后救济与保障是现代行政的价值理念之一。“一事不再罚”原则的背后所体现的,就是这种法理价值理念的追求。将其通俗化来表述,便是犯错一次就只能、只需承担一次行政处罚,且这种处罚必须是先有的、法定的。
“一事不再罚”原则在我国理论研究与立法实践中尚有未得以充分明晰之处,导致了行政管理实践中的一些混乱、相悖状态。以下笔者试述之:
一、《行政处罚法》对“一事不再罚”处罚主体的表述欠缺唯一的确定性。对几个机关都有管辖权的违反行政管理法律法规的行为该由哪个行政机关进行处罚没有明确的规定。例如有的规章法规规定对某一违法行为,可以由几个机关去处理,与此同时,无论是出于现实还是法理都不允许相对人对处罚的主体进行选择。因此,由于部门利益、权责划分不清,机关间协调不尽充分等原因,在实践中产生了由不同行政机关分别进行一次行政处罚而在事实上产生“一事多次罚”的形式上合乎法律原则但却悖离原则的内在价值要求的合法、矛盾现象。笔者暂称为行政处罚主体的竞合。这无疑是不符合行政统一性、行政法治、行政管理价值的追求的。
二、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对适用法规时的冲突没有提供合适的冲突适用规则。随着行政法制的发展与法律法规的制定与对社会关系调整、保障的日益细化,一个违反行政管理法规的行为可能会导致侵犯了不同社会利益客体的后果,这时就可能会出现保护不同利益客体的特别法都对该行为竞相适用,而同时产生几个不同的法律责任、法律后果的现象。笔者称之为法律法规适用的竞合。而此时如果对相对人依据不同的法律法规做出几个不同的处罚决定,就明显违反“一个行为,不得两次以上处罚(此处亦可表现为几份处罚,但处罚之间肯定会出现时间上的先后、客观上的表现也是次序不同)”的原则。而如果只做出一项处罚决定,往往会面临一般法与一般法之间、特别法与特别法之间互无优位难以决定选择适用的难为局面。这种情况给行政主体的处罚管理提出了行政执法实践上的难题。
三、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对都有处罚权、相同行政职能的不同行政主体由谁处罚、是否排斥相同的处罚无提供法定指引。笔者认为这是行政处罚主体竞合的另一种特殊表现形式。由于市场经济的发达,物流、人流、资金流与智力成果大流通在全国范围内甚至世界范围内的出现,一个违法行为在一地已被一个行政主体处罚后,是否还应承担另一地另一相同职能但主体资格不同的行政主体以相同理由、依据而做出的行政处罚决定呢?例如司机王某运送西瓜由A省到C省,途中被A省道路行政管理部门认定车辆超载并处以罚金。后途经B省又被当地路政管理部门以超载为由处以罚金。最后进入C省境内再次受到C省路政管理部门的相同理由依据的第三次处罚。王某若以《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则抗辩之,达到的答辩可能是“他主体的处罚并不代表本主体的处罚。本主体只要不对你进行第二次处罚便不违犯该原则。”确实,我国《宪法》与《行政组织法》都授权有关行政部门与行政主体资格与相应的处罚权限。他们均以行政主体身份进行行政规制、行政管理。其主体资格是法定的。以“一主体没有实施两次处罚,他主体并不代表本主体”的理由进行抗辩似乎有其逻辑、法理的合法性与合理性。这种现象在现实行政管理处罚中广泛的存在。“一事不再罚”原则对此似乎显得无能为力。我们先且不论该抗辩理由是否成立,但单凭“一事不再罚”似乎无法判定其违法性与无效性。
出现这三种现象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技术不够成熟、行政理论研究还不够细致等客观因素,也有争夺部门利益方面的主观因素,笔者在此试结合法理学、宪法学与行政法学的一般理论、原则提出解决办法。
一、对于前述第一项“一事不再罚”原则缺乏处罚主体法定唯一性的缺漏,首先应该在立法上引起重视,进而规范立法行为,减少不必要的“一权多授”、“多部门授权”,从而在立法设计上防止、杜绝此种不符合立法科学的缺陷。而在立法完全解决这个问题之前,可以依照以下三个原则来解决。
1、专职部门优于一般职能部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到现代行政的复杂性、专门性、技术性特点。由专门的职能部门管理、处罚更有利于行为性质的认定、违法行为后果的确认与处罚幅度的统一性与科学性。
2、层级低的部门优于层级高的部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到基层行政管理部门的分布面较广,更有利于及时发现、处理违反行政法律法规的行为,也便利于当事人依事后救济程序提起行政复议、行政诉讼的管辖、处理与裁判。
3、通过行政程序法的规定,将法律法规中所有出现几个行政处罚主体竞合的情形都整理规范归结到由法律法规中规定的几个机关组成的联合执法机构以共同名义做出处罚决定。此方法可以作为上述两个原则的补充。适用解决几个专门职能部门之间、几个一般职能部门之间、几个同级行政机关之间的管理权确定的问题。但这一方法存在的缺陷是现实中较难操作,要将法律法规中所有出现此种冲突的情形一一整理规范、再由法律规定授权联合执法机构处理,实践中将会导致增加立法整理的工作负担与行政人员编制膨胀等弊端,所以只仅仅应局限作为上述1、2两个原则的补充。
行政法学界有学者提出可以通过重新定义“一事不再罚”原则来解决这个问题,其提出的定义为:“不得以同一事实和理由对同一违法行为罚两次或两次以上”,但笔者认为这种表述在处罚主体的唯一性确定上还存有欠缺。而容易被默认理解为“同一行政主体不得以同一事实和理由对同一违法行为出罚两次或两次以上”,而“由不同行政主体‘依法’同时以同一事实和理由对同一违法行为的处罚”则是符合“一事不再罚”的形式合法、实质不合法现象,这就成了规避这一原则的“合法”情形。因此笔者认为此种表述也不是十分严密的。
二、对于前述第二项“一事不再罚”原则对适用法律法规过程中的法律法规适用竞合冲突未能提供合适的冲突规则的问题。在行政执法实践中,“之所以会有两个以上法规、规章对同一行为从不同角度规定处罚,这是立法者从不同角度考虑问题的结果。并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法规、规章规定处罚两次以上,随着我国法规、规章的日益增加、规定日益细密,这一行为被处罚的次数将不断增加,其后果不堪设想(引用1)。” 这种几个法律法规对同一违法行为进行规制的情形似乎已超出“一事不再罚”的要求,但行政处罚所体现的是行政相对人在违反了行政管理法规后所应依法承担对己不利的法律责任,是一种对国家的责任、义务。这不同于有的刑事犯罪中还需负担民事方面的赔偿责任。既然只是一种责任形式,那就必须只能承担一种责任后果。如果按照某些学者的意见认为可以同时处以几个不同的行政处罚,这无疑就给相对人设定了过重的不合理的法律责任负担;与此同时,法律的行为规范指引性与责任后果的唯一确定性将被牺牲,稳定性的存亡也会取决于执法主体的意念之间。这就明显是有悖于行政法治的行为规范、可预见性、稳定性等基本价值要求的。所以这个法律法规适用竞合的问题必须引起足够的重视并加以解决。在此,笔者试给出几个冲突规则:
1、特别法优于普通法(一般法)的原则。这是法理学中的一项基本原则,采用这一原则的原因与意义笔者在此不加累述。
2、新法优于旧法的原则。这是因为行政管理面对的是日新月异的社会现实,新法往往更能体现立法者对现实生活、社会现象的把握、定性、调整的立法意图与对社会关系的调整理念。从而实现行政管理与时俱进的科学性与积极性,也有利于相对人对处罚理由、处罚依据、处罚方式与责任形式的接受与认识,避免出现使用过时的法律法规进行处罚而导致相对人的逆反心理,导致降低行政效率与增加行政成本负担。
3、对相对人处罚程度较轻的形式优于对相对人处罚程度较重的形式的原则。这是因为行政处罚只是实现一定行政管理目的的具有教育、惩戒两重性的手段,处罚不是目的,令相对人承担不利的法律后果也不是目的。站在受处罚的相对人的角度而言,受到行政处罚本身在精神上已是一种不利的后果,责任形式、法律后果的轻重、制裁幅度的大小往往会影响、关系到相对人的认识程度、重视程度与接受程度。所以,刻意地加重行政相对人的行政处罚负担并不见得是绝对必要的。而站在行政处罚主体的角度而言,对相对人有意识、有选择地适用制裁后果较轻的行政处罚形式,将无疑更能体现行政执法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧,将会更容易实现管理者与被管理者的管理——反馈与意见的传达与接受,有利于相对人对行政处罚行为的接受与理解,从而有助行政管理的顺畅运行与整体行政效率的提高。
关键词：行政处罚裁量权 行政处罚自由裁量权 自由裁量权
中图分类号：X321 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2013）05（a）-0145-02
自由裁量权顾名思义就是国家行政机关在法律、法规的原则范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。是国家机构及执法人员在行使执法活动中客观存在，由国家法律授予的职权。根据现行行政法律、法规的规定，可以将自由裁量权归纳为以下几种：（1）在行政处罚幅度内的自由裁量权。（2）选择行为方式的自由裁量权。（3）做出具体行政行为时限的自由裁量权。（4）对事实性质认定的自由裁量权。（5）对情节轻重认定的自由裁量权。（6）决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。
行政处罚自由裁量权的执行与国外相比相对比较混乱，行政执法机关及其执法人员执法过程中存在着对法律条文的理解错误、处理程序缺失或跳过、认定事实存在遗漏、适用法律选择错误等原因，更甚者是滥用行政处罚自由裁量权、规避法律，或者是行政处罚的结果明显有失公正[1]。授予行政处罚自由裁量权的法律、法规不科学完善。行政程序立法上的滞后和更新速度慢导致行政执法体制上的缺陷。行政处罚自由裁量权的各种监督机制不完善、不健全。行政自由裁量权的本身属性和现阶段执法环境的复杂性、多变性创造了自由裁量权滥用的环境。行政执法人员的素质参差不齐影响了行政处罚自由裁量权的合理使用。行政合理性原则源于行政自由裁量权的产生，又基于对该权力的控制建立。行政行为的合理性问题只发生在行政自由裁量权行为中。执法实践中行政处罚的合理性显然已经超过合法性的难度，这主要是行政合理性的模糊性决定。在行政处罚过程中，行政主体使用自由裁量权除了应遵守《行政处罚法》规定的法定原则外，还应该注重行政处罚的合理性[2]。行政处罚中的合理性是指行政处罚的主体作出的行政处罚不能违背法理。 “情理”和“法理”不同，法理是法律本身的意志，这就要求执法过程中要不偏不倚，公正不阿，不能掺杂个人情感。行政处罚自由裁量权的使用是否在处罚方式、处罚幅度上显失公正。要求一视同仁。对于弹性法律用语是否任意作扩大或缩小解释。法律、法规的解释应当依据科学的解释方法[3]。
我国已经从程序法和实体法上通过立法的方式限制行政自由裁量权的扩大，其演变的独特历史要求了自由裁量权的范围必须趋向缩小。国家立法机关务必在认可行政自由裁量权的前提下尽力减少授予范围，避免绝对自由裁量权死灰复燃，使“收权”前功尽弃。再者，中国社会的整体法律水平发展状况决定了自由裁量权的授予范围要尽量缩小，其扩大必须与其社会发展完善的程度相适应。
由于实际情况的多变性和不定性造成法律难以从实体内容上规范自由裁量权，只是从原则上做出要求。造成注重实体操作，轻视程序的案件屡屡出现，本是公正合法的行政行为，却被当事人认为违反程序而诉诸法律，要求司法救助。此方面发达国家已有共识，程序的公正是规范是自由裁量权实体明确规范的基础，基础打好了才能保证实体之墙的稳固。规范行政处罚程序，防止行政处罚主体走程序的随意性，义程序的公正规范行政处罚自由裁量权的公平。
行政管理方式有行政复议、行政告知、行政听证、行政监察与稽查等制度。行政复议是当行政相对人对行政主体的行政行为不满，认定其侵犯自身权益，依法向行政复议机关提请复查的申请行为。听证目的是保证行政执法程序的公开、公平、合理。广泛收集各方意见令行政决定建立于合法适当的群众基础上。保证行政相对人合法权益，避免给当事人造成不利影响。行政告知制度是重要的行政程序制度，要求行政主体在做出行政处罚决定前务必告知行政相对人处罚内容，包括处罚行为的时间、地点、过程、事实和法律依据[4]。行政监察与纠察是国家授予有监察稽查权限部门按照法律规定，对行政机关行为和行政执法人员的职务行为进行监督和纠察的法制监督手段。
结合实际某区环保局行政自由裁量权进行了积极实践，该区环保局认为：
（1）自由裁量权有存在的必要性：由于违法行为的情形千变万化，在行政执法中，自由裁量权的存在是必要的，其原因如下：
①适当的行政自由裁量权，可以弥补法制不足。立法时，无法预见将来社会可能发生的一切，法律规则不可能把所有的问题都包罗其中；法律规则的普遍适用和个别公平不完全吻合，面对复杂多变的因素，难免出现不能预料的问题；法律具有稳定性， 不可以朝令夕改。这必然要求行政机关具有一定的自由裁量权，以适应“稳定性”的要求。
②适当的行政自由裁量权，可以应对复杂多变的环境违法行为。地区之间的差异很大，各地区的经济发展水平不同，在罚款金额问题上，不宜搞一刀切。不同的被处罚人之间存在的差异很大，同是环境违法行为，存在行业类别、投资额、危害程度和结果、是否有污染防治设施、是否达标排放、是否明知故犯、是否累犯等差异，比如同样是违反《建设项目环境保护管理条例》的行为，投资几千元建设一个餐饮项目，与投资上亿元建设一个电镀项目相比，其污染程度和后果、社会影响完全不同，对他们做出同样的罚款金额，将带来执法不公的问题，在实际工作中很难操作。这必然要求行政机关具有一定的自由裁量权，以适应“多变性”的需要。
（2）规范行政处罚自由裁量权的措施：《中华人民共和国大气污染防治法》、《建设项目环境保护管理条例》等环境保护有关法律、法规对环保违法行为的处罚金额作为原则性的规定，如《建设项目环境保护管理条例》规定，违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款，由于案件的情况千变万化，在适用法律时，罚款金额的计算较难把握。过大的自由裁量权容易为执法创造了较大权力的寻租空间，必须加以规范，防止被滥用，确保自由裁量权在一个合理的范围内被运用。
为规范环境保护行政处罚自由裁量权，统一罚款标准，某区环保局结合规范化建设，在法律、法规规定的处罚金额范围内，制定了《XX区环保局环境保护行政处罚罚款实施细则》（试行），对行政处罚自由裁量权实施量化管理，包括《环境保护行政处罚告知书罚款金额的计算标准》（如表1所示）、《当事人收到后积极整改的减轻情节计算标准》（如表2所示）。对具体案件的罚款数额计算形式如下：根据经济发展水平，暂定基准罚款金额为3万元，并结合行业类别、投资额、污染程度、污染扰民程度、污染防治、办理环境影响评价审批和竣工环保验收手续情况、达标排放情况、重复违法情况等调整系数进行调整，调整系数与基准罚款金额相乘即得该案的罚款金额。
为促进企业主动改正违法行为，对当事人收到《行政处罚告知书》后积极措施整改的，如采取立即停止排污、主动补办手续等补救措施可以减少处罚金额，减轻的金额与整改和补救措施的程度挂钩[5]。某区环保局在采取了相应措施后取得显著成效：
①过罚相当，处罚公正合理。在行使环境行政处罚自由裁量权时，遵循公正原则，以事实为依据，与环境违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当，综合、全面地考虑以下情节：环境违法行为的具体方法或者手段、环境违法行为危害的具体对象、环境违法行为造成的生态环境破坏程度和社会影响、对环境违法行为的改正态度及改正采用措施及其治理效果、环境违法行为责任人是初犯还是再犯、环境违法行为人的主观过错程度等
②罚教结合，提高执法效果。环境保护行政处罚，处罚本身并不是目的，更重要的是及时制止和纠正环境违法行为。在实施环境行政处罚时，该区环保局首先责令违法行为人立即改正或者限期改正，坚持处罚与教育相结合的原则，教育公民、法人或者其他组织自觉遵守环保法律法规。如某公司因违反《建设项目环境保护管理条例》受到某区环保局的立案查处，在向该公司送达《行政处罚听证告知书》时，该公司负责人对环境保护工作认识不足，产生抵触情绪，认为环保局每次到该公司检查的人都不同，是在有意刁难企业，影响其经营。执法人员都耐心地向该公司负责人解释了有关法律、法规的规定以及区环保局实施的“查、处分开”规范化管理制度，告知其依法享有陈述和申辩权。听证会上，该公司的经理、书记到会并在陈述中承认其违法事实，对送达告知时的态度粗暴表示歉意，表示已对存在的环境污染问题作了整改，如停止烧烤、投资2万元进行油烟治理、委托环评单位编制项目环境影响评价报告等，还自我分析了违法原因。该公司负责人还认为，这件事对他们的影响很大，大大提高了他们的环保意识，公司上级主管部门领导到广州公司调研时，公司专门汇报了本案情况，该领导指示，今后，凡是新办餐饮项目，都必须事先办理环保手续，还要求各地所属公司都要照此执行。某区环保局文明执法，动之以情，晓之以理，行政相对人的态度从抵触到认识到其错误，进而积极整改，执法效果明显。
②量罚一致，统一裁量尺度。《环境保护行政处罚罚款实施细则》的制定和实施，形成了统一的行政处罚案件罚款参照标准，使同一情节相当的同类案件，行政处罚的种类和幅度基本一致，保证了行政处罚的公平与公正，在当事人询问罚款是如何确定时，执法人员根据罚款实施细则向当事人逐项说明，真正做到有章可循，当事人口服心服。
④轻重分明，做到处罚恰当。《环境保护行政处罚罚款实施细则》对执法人员把握从轻处罚和从重处罚的“度”上有非常好的指导作用。一方面，对《行政处罚告知书》下发后，企业主动改正或者及时中止环境违法行为、主动消除或者减轻环境违法行为危害后果的，可以减少罚款金额，因此促进了企业加快改正违法行为，如某仓储公司，在收到《告知书》后，为争取减轻处罚，立即行动，主动停止违法行为并将场地恢复原状，突出显示了罚款不是目的，防治污染才是目的的宗旨。另一方面，对主观恶意的环境违法行为，从重处罚，如“私设暗管”偷排，建设项目“未批先建”、“批小建大”，“未批即建成投产”，群众反映强烈和严重危害人体健康以及造成其他严重后果，屡罚屡犯、环境违法行为人被处罚后再次实施环境违法行为等，从重处罚。
在经过对环境保护行政处罚与环境保护自由裁量权的探讨，我得出以下结论：
国家公务人员在行使环境保护自由裁量权时必须严格遵守环境保护行政处罚法的基本原则，在法定时效内以纠正违法行为，教育违法当事人为目的，公开、公正的进行环境保护行政处罚。在处罚中不得有个人感情，实施过程中严格遵守环境保护行政处罚的基本制度，依法办事，坚决做到四个不：不能违背法律精神原则与立法目的。不能出于不正当的动机。在处罚方式，处罚幅度上不能有失公正。要求对同种情况，同等对待，不同情况，依法对待，不得歧视。环境保护行政处罚自由裁量权的使用在对弹性的法律用语不得任意作扩大或缩小解释。法律、法规的解释应依据专业的法学解释方法。
最后对规范行使环境保护行政自由裁量权的规范提出以下对策：（1）健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民，根据实际情况完善法定监督方式，对民主监督，媒体监督等其他监督方式立法规范，保证监督的成效性。另外以赏善罚恶的态度嘉奖和保护表现突出的监督人员，严惩的行政人员。（2）在立法的根本上尽量避免“弹性执法”，对行政执法程序的规范化，缩小自由裁量权行使范围。明确规定涉及公民私人合法权益的条款时应该尽量避免自由裁量权的使用。（3）要强调行政机关说明、作出具体行政行为的理由。在行政诉讼中，对的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的某些做法，应当强调行政机关说明、作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为[6]。（4）提升执法水平，加强行政执法队伍建设。一方面从行政法律进修课程和心理素质教育课程对行政执法人员进行培训。提高执法人员个人素质，达到提高整体队伍的文化素质水平的目的。另一方面考虑加入心理品格审查制度对行政执法人员进行筛选，优胜劣汰，务求执法队伍更加廉洁和更有办事效率。
参考文献
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[4] 章剑生.行政程序法基本理论[M].北京：法律出版社，2003.
一、全面准确把握行政指导的科学内涵和本质特征
行政指导，是指工商行政管理部门在职责、任务或所管辖事务的范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律规定、法律原则和法治精神，在行政相对人的同意或者协助下适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，但并不直接产生法律效果的行政行为。行政指导具有非强制性、主动补充性、多方联动性、方法多样性、广义合法性等特征，它是现代行政民主化发展和建设服务型政府的产物，体现了以人为本、和谐发展的人文精神。
行政指导是对工商行政管理方式的充实与完善。行政指导作为一种新型行政管理方式在工商系统正式全面推广，它标志着工商行政执法的链条更为完整。至此，一条由行政检查、行政许可、行政强制、行政处罚、行政指导组成的行政执法方式真正实现了无缝链接。更为重要的是，行政指导如水无形、如影随形，以其特有的灵活性、广泛适用性，既能与行政检查、行政许可、行政强制和行政处罚相融。如行政提示、案前约谈、行政告诫、行政建议、行政警示、案后回访与行政处罚融为一体，不断完善了行政处罚功能：又能独立适用于其他行政执法方式所不能适用的情形，行政辅导、监管信息公示、示范引领、温馨提示对规范市场经营行为有着特别的功效。
行政指导是对工商行政执法实践的推陈与出新。行政指导作为一个新的法律术语，在系统内的认知度可能还不是很高，但是以行政指导的眼光回顾工商行政执法的实践和工商改革发展的历程。行政指导同其他行政执法方式一样与工商行政管理监管执法实践相伴相随、共同发展。如以前工商部门重点开展的商标注册指导、驰名商标创建、流通领域商品准入与“一票通行”等无不属于行政指导的范畴：新近推出的消费维权行政约谈、小食杂店“脸谱”管理法、规模企业的“健康体检”等，则是行政指导的不断发展和扩充。可见。行政指导是从概念上对工商监管执法实践的高度概括和精确提炼，同时又是对创新监管执法方式方法的科学指导和准确引领。在某种程度上，还是对工商行政管理内涵与外延的极大丰富和有效拓展。特别是对一些行政管理职能边界不清的管理事项提供破解的新途径。如无照经营等工商行政执法长期难以有效解决的难点问题、不正当竞争无罚则带来的执法盲区、经营者食品安全自律等社会各界长期关注的热点问题以及招商引资等政府关心的重点问题等工商部门均可通过行政指导方式较为妥善解决，达到事半功倍的效果。
行政指导自身具有非常丰富的实体内容和具体的程序标准。行政指导的旺盛生命力和特有魅力，说到底是由其丰富内涵和灵活多样表现形式所决定的。整体内容上，基本涵盖了工商行政管理职能的方方面面，对市场主体准入与退出、市场竞争行为、消费者权益保护等涉及工商职能进行了全覆盖：具体职能上，实现了各环节之间的“无缝衔接”，如上文谈及的行政处罚：表现形式上，至少包括了帮扶、指引、预防、规劝、求助五大类涉及信息、提示、辅导、警示、告诫、调解、激励等20多种方式并尚在不断扩充。程序上，行政告诫、案后回访等系列制度的逐步出台得到不断规范，慈溪分局编印的《行政指导工作指南》更是对包含的20个项目作了明晰的规定：实施载体上，有口头告知、拟制统一的的格式文书、书面告示、借助网络媒体宣传、举行约谈、召集座谈等；发展趋势上，随着社会公众有序参与公共服务进程加快和法治建设的向纵深发展，行政指导的覆盖面、影响面、渗透力都将得到进一步的丰富和有效拓展。
二、全面开展行政指导工作的必要性和必然性
全面开展行政指导工作是工商部门监管执法的经验总结和实践的感悟。虽然行政指导是概念上的“舶来品”，但行政指导是与工商行政管理职能产生、发展和完善是相伴相随、相辅相成、相互促进的。如品牌战略、开业指导、信息公示、企业联合打假、合同帮扶、消费维权等可谓自工商诞生就已存在并仍发挥着重要不可忽视作用。同时，消费维权行政约谈、食品安全监管信息公示、行政告诫、股权出质指导等新型指导方式的不断涌现与发展，实现了工商职能的极大丰富，工商监管执法实践的更为生动。行政指导的实践表明，工商部门服务党委中心工作更加积极主动，助动经济社会发展手段更健全，工商工作的知名度、认可度越来越高。行政指导是工商部门服务和谐社会建设、实践科学发展观的具体体现，并已逐步成为全体工商人自觉行动和理。
全面开展行政指导工作是工商部门在新时期的顺势而为和积极应对。伴随着我国经济体制改革和市场经济体制逐步建立、完善，工商部门充分运用市场培育、创业帮扶、创牌指导、秩序规范等行政指导，主动顺应经济社会发展的潮流，积极助动服务经济社会又好又快发展，市场主体的活力得到了持续进发，“中国造”的影响力得到了不断扩展，市场经济秩序得到了不断改善。工商部门利用行业协会搭建发展平台、对家电下乡、企业“学送帮促”等行政指导的生动实践，不仅体现了工商部门的大局意识、责任意识、服务意识，更是表现工商部门特别助动、特别维护、特别监管和特别要求，其效果的不断显现，更是得到了党委政府的肯定并受到广大企业的积极欢迎与主动配合。
全面开展行政指导工作是工商部门自身发展所需和持续生命力增强的必要，行政指导是履行工商职能的一种新方式。这一行政管理方式的充分运用和效果的充分展示，工商的社会影响力、群众满意度、政府的认可度得到不断确认和逐步提升，工商的职能和工作职责得到了不断拓展和有效延伸，工商的法律地位和社会地位得到不断巩固和新的强化，这在中央历次机构改革和各级工商行政管理部门“三定”方案中已得到了充分体现，并在地方各级党委政府开展的民主评议机关工作中工商部门名次不断前移得到了具体说明。
三、以务实创新精神系统推进和丰富行政指导工作
对已经开展行政指导的领域既要由点到面、全面普及，又要一以贯之、务求实效：对尚未开展的领域则
要善于突破、力求主动，还要理性思考、规范运行。要善于区分和辩证处理好以下几方面关系：
行政处罚与行政指导的关系，行政指导与行政检查、行政许可、行政强制和行政处罚关系中，容易出现认识偏差的，主要集中在行政指导与行政处罚的关系，特别是在当前经济形势下，误认为工商部门全面开展行政指导工作，会忽视、削弱和放弃必要的行政处罚。总体上看，行政处罚是刚性措施，行政指导是柔性办法，两者都是手段而不是目的，目的都是为了维护公平、公正的市场经济秩序，统一于工商行政管理职能之中。同时，推行行政指导的主要目的，是要力求把行政指导与行政处罚等传统监管手段有机结合起来，降低行政执法成本，改进行政执法效能。细分开来，行政指导与行政处罚是有着实质区别的：从功能上看，行政处罚是依据法律明文规定，更多采取行政强制措施，是实现直接的行政管理目的单方面的行政执法行为：而行政指导则主要是依据法治精神和法律原则，以管理相对人主动协同配合为前提的多方意思表示一致的民主管理方式，从具体内容看，行政指导与行政处罚虽然都是行政管理手段，但在实施依据、适用范围、实施方式、实施程序等诸多方面存在显著差异。从表现形式看，行政处罚直接体现为行政管理相对人权利的限制，具体表现为统一的法定行为、一定数额的行政罚款等：而行政指导的表现方式形式多样，落脚点是对行政管理相对人的思想意识的纠正和引导，可因地因人而异。从责任上看，行政处罚是工商行政管理的具体职责，是工商行政管理部门的“责任田”，对该行政处罚的没有及时实施行政处罚、不应该行政处罚而实施了行政处罚，直接的法律后果是工商渎职或权力滥用：而行政指导是相关法律、法规或政策赋予了工商部门一定的职权，但没有具体明确的职责，工商部门可以视情积极争取和积极作为，是工商部门的“自留地”。从依存关系上看，行政处罚与行政指导又是相互交融、交替适用的关系，一方面，行政处罚等行政执法方式为行政指导提供了支持和依据：另一方面，行政指导既可以填补行政处罚等传统行政执法手段所留下的空白，又可以辅助行政处罚等传统行政执法手段低成本、高效率地实现其行政管理的目的。如当前实施的案前约谈、案后回访，对“小过”采取行政提示、行政告诫、行政建议和行政警示告示等等就是对行政强制、行政罚款的补充。所以，在监管执法实践中，要善于区分情况、分别适用，善于处理好行政处罚与行政指导的辩证关系，做到刚柔相济、相得益彰。
[目的]掌握辖区内卫生行政处罚中简易程序运用的现状，并针对存在问题提出相应的对策和建议，防范因简易程序运用不当导致的行政复议及行政诉讼的发生。
[方法]对上海市徐汇区2011、2012年卫生行政处罚案件中63件运用简易程序处罚的案例进行回顾性书面审核，走访部分被处罚当事人，与随机抽取的同期同专业运用一般程序进行处罚的案例从处罚主体认定、违法事实确认、证据材料固定、法律条款适用、处罚程序合法、文书制作规范等六个方面进行对照分析。
[结果]简易程序处罚的案例在处罚主体认定、违法事实确认、证据材料固定、法律条款适用、文书制作规范等六个方面均存在问题，与一般程序处罚的案件存在一定差距。
[结论]应从强化依法行政认识、加强培训、制定简易程序管理规范、建立完善简易程序证据制度、加强稽查等几方面入手，提高简易程序处罚案例的质量。
关键词： 卫生行政处罚；简易程序；案例 中图分类号： R 19文献标志码：
B
行政处罚的简易程序又称为当场处罚程序，是指在满足某些条件的情况下，由行政执法人员当场作出行政处罚决定的步骤、方式、时限、形式的过程[1]，是行政处罚程序之一，因具有高效、便捷的优点，已引起越来越多行政执法部门的关注。目前随着社会的不断发展，卫生行政执法工作正面临着量大面广，任务重人手少的严峻形势，因此，在当前形势下实施卫生行政处罚简易程序有重要的现实意义。上海市徐汇区卫生行政部门自2011年起，尝试在公共场所专业中实施简易程序，缩短了平均办案周期，提高了卫生行政部门对轻微违法行为的处罚效率。但在实际操作中也存在一些问题。我们通过对运用简易程序处罚的案例进行回顾性书面审核，并与同期同专业运用一般程序处罚的案例审核结果进行对照，分析本辖区内卫生行政处罚中简易程序运用的现状，针对存在问题提出相应的对策和建议，促进简易程序案件质量的提高。
1材料与方法
1.1资料来源
资料来源于在“上海卫生监督综合应用平台”查询到的卫生行政处罚相关信息及徐汇区卫生行政部门2011、2012年的卫生行政处罚案件的书面卷宗。
1.2方法
依据《中华人民共和国行政处罚法》《卫生行政处罚程序》《卫生行政执法文书规范》的要求，对徐汇区2011、2012年卫生行政处罚案件中63件运用简易程序进行处罚的案例进行回顾性书面质量评估，通过走访41件案件的管理相对人并填写《回顾调查表》，对简易程序运用过程中承办监督员的执法程序进行回顾性调查。同时，将2011、2012年辖区内运用一般程序处罚的公共场所专业案例按照处罚文号依次排序，采用随机数字表法从中抽取63件进行对照。分别从处罚主体认定、违法事实确认、证据材料固定、法律条款适用、处罚程序合法、文书制作规范6个方面对案例进行回顾性审核，分析辖区内卫生行政处罚中简易程序运用的现状。
2结果
2.1概况
目前，上海市卫生行政部门已在公共场所、学校卫生、医务人员等9个专业实施简易程序进行行政处罚，2011、2012年全市共实施卫生行政处罚20 405件，其中运用简易程序实施的为3 364件，占案件总数的16.5%；公共场所专业案件合计12 487件，其中运用简易程序实施的为2 986件，占公共场所专业案件的23.9%。徐汇区卫生行政部门目前仅在公共场所专业实施简易程序进行行政处罚，2011、2012年全区共实施卫生行政处罚775件，其中运用简易程序实施的为63件，占案件总数的8.1%；公共场所专业案件合计546件，其中运用简易程序实施的为63件，占公共场所专业案件的11.5%。本区卫生行政处罚简易程序运用的数量及专业领域均低于全市平均水平。
2.2存在问题
对63件运用简易程序处罚的案件及同期同专业的63件运用一般程序处罚的案件进行比较，对处罚主体认定等6个方面存在问题的发生频次差异均有统计学意义，以处罚程序合法以及文书制作规范方面尤为突出（表1）。
2.2.1处罚主体认定在63件运用简易程序的案件中，处罚主体认定错误的共6件，其中3件对个体工商户的案件中，承办监督员未将被处罚对象认定为户主（业主），而是误将商户字号作为主体进行处罚；3件案件中的检查主体与被处罚主体不一致，且被处罚主体证明文书缺失（如谈话人身份证明或法定代表人委托书缺失），或者被处罚主体证明文书与被处罚主体矛盾（如提供的工商营业执照与被处罚主体不一致或法定代表人委托书的出具者与被处罚主体不一致）。在63件运用一般程序的案件中，未发生处罚主体认定的错误。
2.2.2违法事实确认在63件运用简易程序的案件中，违法事实认定不确切的共14件，其中6件案件违法事实调查处罚不完整，根据现场检查笔录或者当事人提供的书证显示出案情复杂，当事人涉嫌存在2种以上违法行为的，承办监督员未进一步调查取证，即按照简易程序针对其中1种违法行为实施行政处罚；6件案件违法事实的确认存在主观推断问题，如仅现场检查笔录描述未当场查见配备消毒、保洁设施，承办监督员未再经过询问等手段进一步调查取证，而仅凭主观推断得出当事人未按照规定对顾客用品用具进行消毒、保洁的结论，并运用简易程序进行了行政处罚；2件案件违法事实的确认存在争议，如现场笔录记录检查场所内查见未消毒的非一次性杯具，但当事人陈述却记录为当事人提供顾客使用的是一次性纸杯，承办监督员在获取不同证据存在矛盾时，未进一步调查即片面认定当事人未按照规定对顾客用品用具进行消毒，运用简易程序进行了行政处罚。在63件运用一般程序的案件中，未发生违法事实确认的错误。
2.2.3证据材料固定在63件运用简易程序处罚的案件中，证据材料收集不充分或固定不足的共17件，其中8件仅提供1份现场检查笔录作为证据，即实施简易程序行政处罚，由于现场检查笔录仅是对现场检查情况的客观描述，无法直接确认违法事实；6件在收集现场检查笔录及证人证言后实施了简易程序行政处罚，由于证人证言的被询问者多为当事人单位的普通员工，对被询问事项可能不完全知晓，或者与当事人之间存在其他利害关系，其自身流动性较大，因此提供的证据的可靠性及稳定性较弱，可能导致对违法事实的认定与客观事实不符，侵犯到当事人合法权益；1件证据种类归类错误，误将证人证言归属于当事人陈述；2件证据形式不符合法定要求，1件为提供复印件作为书证，未注明与原件核对一致后的签名或盖章，1件为同一相对人在现场检查笔录、询问笔录、复印件与原件核对等多处签名的笔迹存在明显差别，证据的真实性存在争议。在63件运用一般程序的案件中，仅发现2件存在问题，其中1件提供的书证为双面复印件，仅单面注明有与原件核对一致的签名，1件健康证过期卷宗内未提供过期的健康证原件或复印件。
2.2.4法律条款适用在63件运用简易程序处罚的案件中，法律适用不完整不准确的共17件，其中2件《当场处罚决定书》中涉案的法律条款引用不完整，对有条、款、项、目的涉案法条仅引用到条；8件发放的《责令改正通知书》中依据的法条仅引用到条，而未具体到涉及的款、项、目；另有7件在引用评判和确定当事人违法行为所依据的技术规范及标准时，条款引用错误。在63件运用一般程序的案件中，仅1件存在法律条款适用的问题，在发放的《责令改正通知书》中填写依据法条引用不完整。
2.2.5处罚程序合法在63件运用简易程序处罚的案件中，处罚程序合法方面存在问题的共29件，其中书面审核发现存在程序错误的有24件，其中15件存在时间逻辑矛盾（部分案件存在1处以上错误），包括相同2名监督员制作的现场检查笔录与询问笔录时间重合10件，询问笔录时间早于现场检查时间4件，当场处罚决定书时间早于询问笔录时间1件，询问笔录被询问人签名日期晚于记录的制作日期4件，《当场处罚决定书》签收日期晚于作出决定日期1件，委托书落款日期或委托内容有明显涂改4件。另有5件在回访调查时了解到《当场处罚决定书》并非承办监督员当场作出，而是事后补充相关书面材料、当事人陈述等证据，在检查后数日才完成《当场处罚决定书》的制作、送达及执行等程序。在63件运用一般程序的案件中，仅1件《行政处罚决定书》送达日期为签发之日起第8天，超出了法定时限。
2.2.6文书制作规范在63件运用简易程序处罚的案件中，文书制作不合规范的共38件（部分案件存在多处错误），其中19件《当场处罚决定书》制作不规范，如依据的法律条款漏填写或填写不全、处罚案由遗漏；9件现场笔录制作不规范，如填写的地址与营业执照地址不一致、记录内容重复、监督员漏签名、缺项未消空、现场描述不准确（如“内部环境基本清洁”、“未查见许可证”）；16件文书涂改不规范，包括现场检查、询问笔录、当场处罚决定书等内外部文书均存在涂改未盖章或签名确认的情况。在63件运用一般程序的案件中，仅3件在文书制作上存在问题，如送达回执监督员漏签名、询问笔录添加内容未盖章或签名确认。
3讨论
3.1原因分析
3.1.1对依法行政的重要性认识不足简易程序因具有方便、快捷的优点，部分执法人员为方便省事，任意扩大简易程序的适用范围，对涉嫌2个以上违法行为的，仅对其中1个情节轻微、案情简单的违法行为运用简易程序进行行政处罚，而对其他超出简易程序适用范围的违法行为不予追究，从而回避立案、合议、审核、签发等一般程序案件的质量控制环节，规避稽查部门对行政处罚案件的审查。
3.1.2缺乏简易程序的管理制约机制目前法律法规对简易程序的适用范围、操作程序、文书制作等仅作了简单的原则性规定，缺乏具体的可操作性，在本市卫生行政执法领域尚缺乏统一的简易程序操作规范。对简易程序的监督制约机制缺乏，容易导致卫生执法人员在实际运用时存在较大的随意性，对检查现场无法认定违法主体、无法当场固定证据材料等不适用简易程序的案件通过事后补取证、补签名等手段予以变通操作。
3.1.3执法人员的执法水平参差不齐由于简易程序处罚的取证、处罚全过程均发生在检查现场，对承办卫生执法人员的个人执法技能有较高的要求，部分新进人员对违法主体、处罚程序、委托书等法律概念的掌握欠缺，造成在对个体工商户进行简易程序处罚的案件中，误将商户字号作为被处罚主体，出现先调查后立案、先处罚后调查等低级程序错误。
3.1.4执法人员工作责任心不强由于部分执法人员工作责任心不强，在一般程序处罚时过分依赖立案、合议、签发等环节的把关，当运用简易程序当场处罚时，由于各种执法文书均需要承办监督员当场制作，就很容易出现因疏忽未及时对笔录模板修改而出现的制作时间矛盾、案由遗漏、多处涂改又未规范修改等问题。同时，由于执法人员日常工作中大量执法文书均通过电脑制作，在检查现场容易因为生疏而出现笔录描述不准确、法条引用不完整等错误。
3.1.5当事人的法律意识淡薄由于公共场所专业管理相对人数量庞大，对法律的认知差别较大，部分当事人法律意识淡薄，在执法现场采取拖延逃避的手段，以各种借口拖延提交主体资格、证据等材料，造成主体证明材料缺失，或者检查地点与工商营业执照不一致等。
3.2对策与建议
3.2.1统一认识，强化依法行政的落实依法行政已成为被现代法治国家公认的一项政府行使权力所奉行的基本准则，任何违法行政都将受到相应的追究[2]。因此，对执法人员要加强依法行政的教育，重视综合素质的提高，杜绝出于方便省事而随意扩大简易程序的适用范围或故意违反行政处罚程序法定要求，擅自采取各种变通手段进行简易程序的操作。
3.2.2重视培训，促进执法水平的提高过硬的综合业务素质是顺利实施简易程序的保障，通过定期加强各种法律法规的业务培训，开展多种形式的执法文书制作竞赛，促进文书质量的提高。做好新进执法人员的带教轮转工作，在实践中充分发挥业务骨干的示范作用，通过人员的合理搭配，促进整体执法水平的提高。
3.2.3加强管理，制定简易程序管理规范① 明确适用范围。建立具有具体可操作性的简易程序管理规范， 对简易程序适用的有效案由进行梳理，细化适用情形，统一准入标准，从源头上防范执法人员滥用简易程序的情况发生。② 制定证据标准。重视简易程序处罚证据收集，在证据种类、固定形式、证据链完整性等方面提出明确要求，杜绝发生主体错误、事实不清等严重错误。③ 完善格式文书。重视文书制作，完善现有的格式文书，拟定办案参考卡片，减少执法人员现场文字书写工作量，尽可能减少简易程序运用过程中人为因素导致的错误产生。
3.2.4及时反馈，发挥监督制约机制作用重视简易程序处罚的后续备案工作，及时对已经完成的简易程序处罚案件进行回顾性审核，总结分析存在的问题，定期向部门领导反馈，采取有效措施进行调整，促进简易程序在卫生行政处罚工作中的顺利开展。
4参考文献
[1]张坤.简易程序的特点及适用[J].中国道路运输，2008（2）：36-37.
关键词：规范 税务处罚 自由裁量权 探讨
《全面推进依法行政实施纲要》第五条规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当”，表明国务院对规范行政处罚自由裁量权有明确要求。税务行政处罚自由裁量权是指税务机关对违反税法行为依法自主作出行政处罚的权力。本文拟对其如何规范作下探讨。
一、税务行政处罚自由裁量权的内容
税务行政处罚适用最多的是税务罚款，处罚主要是根据个案具体情节裁量后作出，裁量主要集中在以下四方面：
（一）在罚与不罚中裁量
即是否给与纳税人相应的处罚由税务机关决定，如纳税人未按照规定将其全部银行账号向税务机关报告的可以处2000 元以下的罚款。
（二）在罚多罚少上裁量
其中又包括两种，一种是在金额罚款多少上裁量。如：纳税人未按照规定使用税务登记证件，处二千元以上一万元以下的罚款。一种是在倍数罚款多少上裁量。
（三）在影响处罚的因素上裁量
主要包括两种：一是在违法事实认定上裁量。税法对具体违法事实并未明确，由税务机关裁量认定。二是在违法情节认定上裁量，如，“情节严重”等表述税法并没有认定标准，实务中由税务机关裁量。
（四）在处罚是否适用并处上裁量
如：根据《发票管理办法》第三十七条规定，虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；税务机关既可单处没收非法所得，也可同时并处罚款。
二、税务行政处罚自由裁量权存在的问题
通过对税务行政处罚自由裁量的内容分析，不难发现其存在下列主要问题：
（一）税法规定不利于处罚裁量
以偷税处罚为例，对偷税不仅最少要按偷税额处以罚款50%，而且还没有减轻及免予处罚规定，我们知道行政处罚法有从重、减轻、从轻处罚以及免予处罚的规定，若将税收征收管理法与行政处罚结合起来对偷税案件做处罚裁量，得出的结论是：我们对偷税案件做不了减轻处罚、免除处罚的裁量。
（二）税法的处罚裁量幅度过大
由于在幅度内裁量处罚不能认为是违法，这样导致处罚决定成“真正自由”的裁量。如：对偷税案件处罚，偷税的罚款幅度为偷税额的50%以上五倍以下，其处罚上限与下限之间竟有十倍差距，偷税一个亿，罚款就可能存在五千万与五个亿的悬殊。
（三）国家缺乏统一的裁量基准
国家税务总局曾下发国税发[1998]20号、国税发[2012]65号两个文件，明确要求各级税务机关要完成税务行政处罚裁量基准的制定，这样，全国各级税务机关几乎都有了处罚裁量标准。裁量标准不统一背离了国家法制的统一原则。
三、规范税务行政处罚自由裁量权的措施
如何规范税务行政处罚自由裁量权，笔者认为，关键在于规范 “自由”两字，将裁量权关进制度的笼子里，具体来说：
（一）完善税法关于裁量因素的规定
立法机关应加快修订有关税法，特别是税收征收管理法。以偷税处罚为例，税收征收管理法对偷税规定50%的下限罚款是不科学的，税务处罚裁量角度来说，对税收征收管理法应作以下修改，一是取消偷税处罚50%的下限规定。国家税务总局稽查局对偷税曾有设定处以偷税数额0.5倍以下罚款的标准。二是增设从重处罚、从轻处罚和免除处罚的规定，有必要将税收征管法与行政处罚法在裁量情节上统一起来。
（二）统一全国税务处罚裁量基准
根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》关于对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化的要求。建议全国对税务处罚幅按照一定标准细化、量化成具体基准。以偷税案件处罚为例，对纳税人偷税处50%以上五倍以下罚款，将其基准细化为几档：0.5倍以下，0.5倍以上2倍以下，2倍以上5倍以下。
（三）明确处罚裁量情节的具体适用
最高人民法院为实施量刑规范化工作制定有个《关于常见犯罪的量刑指导意见》，指导意见不仅对量刑的指导原则、量刑步骤、调节基准刑的方法、确定宣告刑的方法、常见量刑情节的适用有具体规定。笔者认为，法院对刑罚的裁量方法对税务行政处罚的裁量很有借鉴意义，有必要对税务处罚裁量情节的具体运用予以明确。
（四）推行使用说理式处罚决定书
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