时间：2023-07-14 16:35:52
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【摘要】随着我国社会经济的发展，我国金融体系的一些缺陷也显现出来了，投资渠道较窄与充实的民间资本堆积的矛盾凸显。特别是目前商业银行的经营愈发呈现集约趋势，中小微企业融资艰难，资金供需矛盾日益突出，导致民间借贷近年来获得了飞速的发展。
【关键词】民间借贷 法律地位 监管体系
一、民间借贷的法律定义及特点
（一）民间借贷的法律定义
对于民间借贷的定义，从现有文献上来看，学术界还没有形成统一界说，外国学者大多是从与常规金融相对的角度来阐释民间借贷的含义，其判断标准为是不是在中央银行和金融监管部门的规范之中，或者金融活动是不是属于正规金融体系。
笔者比较赞同张书清的观点，他认为民间借贷可以从以下几个方面来界定：第一，交易人基本上是那些不能从官方金融机构筹得资金的自然人或组织；其次，交易对象是非标准化合同性的金融工具；再次，民间金融一般不像正式的金融中介一样拥有规范的机构和固定的经营场所；最后，民间金融一般处在金融监管当局的监管范围之外，因此，民间借贷是指相对于正规金融而言，在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规金融中介和非正规的金融市场。
二、我国民间借贷存在的问题
（一）我国未形成完整的民间借贷法律法规体系
我国与民间借贷有关的法令条文比较零散，民间借贷法律体系还没有系统建立起来，在司法实践中缺乏可操作性，众多快速发展的中小企业主没有相关法律可以适用，而且现存的零散法律法规存在诸多不合理之处。如最高人民法院于2011年12月 6日下发的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》第4条：依法妥善审理民间借贷纠纷案件，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要严格适用民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定，同时注意把握国家经济政策精神，努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。该条只是表明要严格适用已有的相关规定，要求审理民间借贷案件也要以国家政策为指导，并没有具体指导意义。
（二）民间借贷主体不明
民间借贷不再像传统上主要是居民之间的借贷行为，已逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业之间的借贷行为。但根据最高人民法院1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定：“对企业相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院依法向借款方收缴。”这一司法解释说明最高院不承认企业之间借款。而我国《合同法》第196条规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”众多快速发展的中小企业主没有相关法律可以适用，而且现存的零散法律法规存在诸多不合理之处。
三、我国民间借贷的规制建议
（一）从法律上合理定位民间借贷
要从法律上合理定位民间借贷。我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等相关司法解释于某种程度上承认民间借贷地位的合法性。由央行起草的《放贷人条例》草案已提交国务院法制办，《放贷人条例》重在保障有资金者的放贷权利，体现了国家对私人财产使用权的保障，通过国家法律使民间借贷光明正大地拥有稳固正当的地位，使其阳光化，并能对无序的民间借贷市场进行规制，同时也能开放信贷市场资源，将资金资源根据进行合理配置，而不至于被银行全部垄断。2014年11月22日，《温州民间融资管理条例》获浙江省人大常委会正式表决通过，这是中国第一部民间借贷的地方法律，是民间借贷规范化、阳光化、法制化的重大突破，并且能极大缓解中小企业融资难问题。
（二）明确我国民间借贷主体的资格与权利义务
1.立法确立我国民间借贷主体双方的资格
我国现有法律有关民间借贷主体的内容矛盾重重，因此在立法中要解决哪些自然人和组织可以作为民间借贷的主体，即成为民间资金的出借人和借款人需要具有怎样的资格。我国目前已经普遍认可将公民作为民间借贷的主体，但是对是否承认其他组织参与民间借贷的相关规定却不甚清楚。
2.确立民间借贷主体双方之间的权利义务
借款人往往被视为弱者，而出借人的权利保护往往被忽略了，所以在民间借贷法律关系中，应该要重视对贷款人权利的保护。在民间借贷案件中不能先入为主地认为出借人就是强者，这样主观的观念会将出借人置于非常不利的地位，应该以平等、客观的态度对待借贷双方。笔者认为，出借人的权利主要有：出借之前要求借款人如实告知其真实情况的权利；出借之后可了解借款如何使用；若借贷人逾期不归还，放款人立即地运用相应的法律手段保护自己的合法权利。
（三）明确行政干预的适用
民间借贷的不规范性带来一系列的问题，使本来一种有益的经济活动由其本身或伴随产生了一定的破坏作用。但是，如果对民间借贷实行有效控制和管理，就可以很大程度地减少这种破坏，使之走上健康发展的道路。目前应该对民间借贷市场必要的行政干预措施，将其置于监督管理之下。对民间借贷的管理应注重预防，而不是将重点放在违法行为之后惩治之上。对于民间借贷中有利于我经济发展的部分给予支持和鼓励，并指导其想健康方向发展；而对那些扰乱正常金融秩序的非法民间借贷机构活动则必须坚决取缔，严格控制，防治发生风险。我国应该通过法律法规，以公序良俗原则为指导，明确对民间借贷进行用途规范，坚决取缔损害社会公共利益的借贷行为，有效维护金融市场秩序。
综上所述，只有先建立并完善民间借贷的相关立法，确立其法律地位，对其进行严格规范，使之走上健康发展的道路，才能实现民间借贷的合法化、阳光化，从根本上防范民间借贷活动中的风险，进而对民间金融市场积极阳光地发展产生有利影响。
参考文献：
[1]张静.中国金融前沿问题研究（2006）[M].北京：中国金融出版社，2006.
[2]张庆亮.中国农村民营金融发展研究[M].北京：经济科学出版社，2008.
【关键词】民间金融，法律监管
随着我国社会经济快速的腾飞，我国的金融业出现了空前的繁荣景象，其中被视为非正规金融形式的民间金融也得到了前所未有的发展。但是关于民间金融的法律监管问题越来越受到了人们的关注，成为了学术界和实践领域讨论的热门话题。
一、民间金融法律监管现状
多年以来，我国政府一直视非正规民间金融为“非法”，通常将“取缔”作为处理民间金融的主要手段。但是历经多番事件之后，民间金融非但没有被彻底根除，反而发展迅猛，表现出了惊人的生命力。由于民间金融游离于我国正规的金融监管体系之外，、缺乏相应的法律支持，最主要的是无法可依。如《中华人民共和国合同法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》等司法解释中只涉及民间借贷且十分简单；而诸如《商业银行法》、《中国人民银行法》以及《银行业监督管理法》等专业性法律法规竞没有关于民间金融的专门条款。目前仅有《金融机构管理规定》和《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》可以作为监管民间金融的法律依据，但不成体系且法律效力比较低。由此可见，我国无论是在监管立法上还是在具体执行手段上都存在严重的缺陷，这将在很大程度上制约我国民间金融向着健康的方向发展。
二、民间金融存在的主要问题
（一）民间金融非法的地位
迄今为止，民间金融还未在法律曾面上获得相应的认可也没有相应的定义解释。学术界通常将民间金融分为两类，一类是非正规的民间自发的融资形式，另一类是完全非法的融资形式。前者是对我国主体金融一种有效额补充，后者则对经济危害较大应予取缔，文中指的主要是是前者。民间金融的这种非法身份有三种不良影响：其一，使其往往在经济整顿中成为牺牲品，即便不是完全非法的也会被取缔；其二，民众由于担心其法律地位而不愿通过其进行理财行为，限制了民间金融的进一步扩大；其三，无法可依造成监管真空，不利于金融监管。所以应当早日把民间金融纳入法律规范之中，意义重大。
（二）现有相关法律法规落后
我国现有的法律法规如1998年国务院实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（即“两非”取缔办法）、1998年中国人民银行颁布的《整顿乱集资、乱批金融机构和乱办金融业务实施方案》具有较强的时代背景，是特定历史条件下的产物，其核心思想已经无法指导今天的实际情况，非但没有促进其健康发展反而阻碍了其前进的步伐。比如“凡未经相关部门依法批准”从事各类金融业务活动的机构和其相关活动，都被认为是非法的，因为在现实生活中这类业务基本上都没相关部门的批准，这就模糊了正常的民间借贷与非法集资之间的关系而混为一谈。
（三）监管主体缺位
民间金融作为非正规金融，理论上虽不在国家的监管范围之内，但是它确实真是存在并在我国经济发展中发挥这重要的作用，所以必须受到国家的调控和监管，任其发展则会给国民经济带来损害。受民间金融相关法律空白落后的影响，对其的监管主体的身份一直以来都没有明确的规定。所以企业在社会上的“集资”行为出于无人监督、无人过问的状态，只有出问题了相关部门才会出面处理，但那时大错已经铸成，后悔晚矣。所以监管主体缺位确实是民间金融监管的一大问题，必须重视。
三、完善民间金融法律监管的途径
（一）确立民间金融合法身份
确立民间金融合法身份是实现对民间金融监管的首要条件。首先使民间金融行为主体合法化，根据民间融资的特点，制定相应的行业标准和行为准则，这样一来既能起到对它的指导、约束作用又能够在一定能够程度上实现对它的保护和监督。再者，可以鼓励民间金融以参资入股的形式加入正规的金融机构成立地方性股份合作银行，或者根据自身实力组建农村合作银行或农村商业银行等。这样一来，既能使民间金融机构心无旁碍的开展业务，又能实现监管部门对其有效地监管。
（二）完善相关法律法规
国务院在2005年颁布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》在一定程度上肯定了民间金融组织，但仅有这一法规是远远不够的，当前我们需要的是专门的法律来指导监管民间融资机构的种种行为。比如我们应当制定符合我国国情的《民间融资法》，其作用有三：一、可以明确民间金融机构的合法地位；二、为解决利益纠纷提供法律依据；三、可以明确合法融资行为与非法融资行为的界限。立法是法治的前提，是当前急需解决的问题。
（三）明确监管主体，加强监管
在有了法律依据、明确了民间金融机构合法身份之后，要想实现良性的监管就要明确监管主体，加强监管。首先，要明确监管的主体机构，可以通过成立行业协会、组建专门的监管部门来实现。地方政府根据自身的条件可以参考银监会或者央行的相关文件，也可以由银监会或央行直接成立相关部门进行监管。其次，在制定监管细则的时候一定要充分考虑民间金融的特性及类别，实行有针对性的监管，不能一概而论。
综上所述，民间金融在我国的经济建设中确实发挥着积极的作用一定程度上满足中小企业的资金需求，弥补了我国正规金融体系的不足，所以必须加以保护。但是每年发生的由民间金融引起的各种案件也提醒我们必须加强对其的监管。只有这样才能使我国的民间金融实现健康稳定的发展。
参考文献：
关键词：民间借贷；成因；问题；对策
一、民间借贷成因分析
1、缺乏正式金融支持是民间借贷产生的根本原因
由于国有商业银行收缩县域金融业务、中小企业财务制度不健全、社会担保体系发展滞后等因素叠加，中小企业难以从国有商业银行获得足够资金支持。据全国工商联的调查，规模以下的小企业90%、微小企业95%没有与金融机构发生任何借贷关系，正规金融资源配置功能不足和信用制度的缺失，为民间借贷发展提供了可能。
2、低利率和投资渠道有限是民间借贷兴起的潜在动力
近年来，人民币储蓄存款余额持续增长，城乡居民普遍资金富余，但现有投资渠道狭窄，银行存款利率较低，甚至处于严重负利率状态。为求资金保值增值，2005-2007年，大量银行资金转向股市，导致股市从998点上涨到2007年的6124点，2008年以来大量资金撤离股市转投房地产，大家把购买房产作为保值增值和获利的主要投资途径。房地产受到严厉调控后，资金开始转向民间借款。2005年中国人民银行的调查结果显示，当年全国民间融资规模达9500亿元；2011年，中信证券研究报告认为，中国民间借贷市场总规模超过4万亿元，约为银行表内贷款规模的10%～20%。
3、手续简便、方式灵活是民间借贷繁荣的重要原因
民间借贷的主体一般为亲友和关系紧密的客户，操作起来手续比较简便。民营中小企业、个体工商户和农户资金需求的季节性、风险性使正规金融机构或不能及时满足、或因风险难以控制望而却步，而民间借贷的手续简便、方式灵活正好填补了正规金融的“真空”。
4、特殊的隐性担保机制是民间借贷活跃的外在保障
民间借贷感情投资成份较多，一般遵循“不熟不借”的规则，借贷成本低，信息较对称。违约者往往会被亲友、社交熟人圈所排斥和惩罚，因而大多数借款都能够及时还本付息，形成了民间借贷的一种隐性担保机制。
二、民间借贷存在的问题
1、缺乏法律保护和监管缺位，容易引发民事纠纷，影响社会安定
首先，民间借贷通常具有较高的利息收入，这种“高利诱惑”往往能积聚大量社会资金，也汇集了较高的信用风险，容易演变成“非法集资”。这些年，由于劳动力价格和原材料价格大幅上涨，人民币汇率不断提高，加上国家紧缩的货币政策，企业要从银行获得贷款难上加难，无奈之下被迫转向民间借贷，进一步推高了民间借贷利率，推大了民间借贷的规模。根据中国人民银行的检测数据，鄂尔多斯的民间借贷利率一般在月息3%，最高可达4%～5%。
其次，民间借贷容易引发资金恶性循环。民间借贷方便、快捷，是解决资金短缺的有效手段。但在解决资金需求者当务之急的同时，如果资金借入者生产经营出现问题，难以按时清偿债务，又以民间借贷方式借入资金、偿还旧债，便会大大增加借入者的资金成本，影响其信誉，引起借贷双方的债务纠纷。同时如果民间借贷与银行信贷相结合，容易让银行误解企业的资金状况，从而做出错误决策。例如银行贷款到期，企业以民间借贷筹集资金归还银行贷款，同时在短期内又申请新的贷款归还民间借贷资金。这让银行控制贷款企业“借新还旧”的规定成为一纸空文，企业在拆东墙补西墙的过程中，一旦经营失误，就会陷入资金恶性循环之中。
第三，风险隐患较大，影响社会稳定。总的来说，民间融资的操作程序和手续尚过于原始、简单，表现在：借贷凭据不够健全，法律效力不足，大多数企业和个人进行融资活动时，没有相应的抵押担保，仅凭双方的信用程度和私人关系等；民间借贷涉及人员广泛，且多发生于社会基层，一旦发生欠债不还，容易发生暴力收款行为，民间近年来还出现了一些带有黑社会性质的追债公司。从现实来看，民间借贷资金不排除一部分用于炒房或者流入大宗商品以及矿山等。假如经济环境发生变化，出现房价、大宗商品价格下跌，那这部分民间高利贷很可能会发生危机。2011年，温州老板跑路、企业关闭或停产的事件已达140多起，而一个老板出逃可能有数十个民间借贷者在哭泣。
2、民间借贷多为短期行为，不利于企业及地方经济长期稳定发展
其一，民间借贷立足借贷双方的个人关系，一般只用于弥补短期的资金缺口，资金供给和使用依附于短期的经济关系，对于长期的市场变化缺乏预测，多为短期行为。市场的波动以及经营中的未曾预计的种种因素的出现，都会影响借贷关系的顺利完结。在资金需求方，借款人可能只考虑弥补当前资金缺口、度过难关，对于资金按时还本付息并没有作妥善安排。在资金供应方，贷款人出于人情关系、资金收益等考虑借出资金，而没有将借款人的债务偿还能力充分考虑。由于借贷双方均为短期行为、缺乏长期的计划，资金链可能随时断裂，不利于企业自身与地方经济长期稳定发展。
其二，利率偏高，加重企业经营负担。据报道，2011年全国各地民间借贷利率普遍在年利20%～30%，最高已超过100%，高出央行规定的基准贷款利率3～8倍。企业高息负债后，财务支出进一步增大，虽然一时解了燃眉之急，但市场销售不佳、自身经营存在问题等因素均会导致企业难以支付到期债务，往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，拆东墙补西墙，如此恶性循环会严重影响企业健康发展。
其三，进一步打击实体经济。借贷利率不断高企，增加企业融资成本，当企业发现经营实业无利可赚时，会加速资金从实体经济的抽逃速度；民间借贷如果演化为纯粹的资金炒作，不仅会造成产业“空心化”，还会带来资金的热钱化和资产的泡沫化。一位温州企业主有1000多名员工，一年辛苦下来利润不足百万元，而他妻子在上海投资了10套房产，8年间获利超过3000万元。千人工厂比不上一人炒房，这样的例子在以传统制造业为主的浙江省不在少数。以至当地流传“一流企业去放贷，二流企业做房产，三流企业做市场，末流企业做实业”。
3、民间借贷资金分散，监测难度大，一定程度上影响宏观调控效果
一是资金“脱媒”，影响宏观调控政策的落实。民间借贷资金分散，借贷行为隐秘，数据来源不一，即使作为权威机构的人民银行也只能抽样调查，不能准确掌握民间借贷规模、区域分布、流动特点等。民间融资活动未纳入政府统计范畴，可能影响政府对宏观经济和区域经济运行的准确判断，造成决策偏差。大量民间资金游离于银行体系之外从事借贷，使信用总量隐性放大，干扰央行对信用规模和资金总量的监控。
二是弱化产业结构调整等政策的调控力度。民间借贷行为不受国家产业政策制约，容易导致部分资金流入国家限制发展的行业、企业，有悖于结构调整的初衷，从而弱化产业结构调整等政策的调控力度。据监测，民间借贷资金约有50%投入工业制造业和房地产开发项目，其中部分涉及到国家限制的小水电、小造纸、小水泥等高污染、高能耗项目。
三是影响国家货币政策实施。正规金融机构的资金价格由国家确定，而民间借贷的利率是双方自发商定，两种定价方法存在天然矛盾。
三、引导民间借贷健康发展的对策
1、加快民间借贷法规制度建设
在当前形势下，通过民间借贷是众多无法从银行获得贷款的中小企业生存的途径。所以，对民间借贷不能一棍子打死，而是应当尽快制定出台民间借贷的相关法律法规，明确民间借贷的合法地位，让民间借贷在阳光下运作，规范、有序。
民间借贷具有制度层面的合法性。民法通则、合同法等法律法规构筑了民间借贷合法存在与发展的法律基础和制度环境。在遵守相关法律法规前提下，自然人、法人及其他组织之间有自由借贷的权利。只要不违反法律的强制性规定，民间借贷关系都受法律保护。如果违约，可以协商，也可以通过民事诉讼的途径解决。
民间借贷长期以来受到歧视，近年来虽有所改变，仍不是很彻底。民间借贷中借贷双方行为规范、债权债务关系的界定、口头协议纠纷、高息集资行为、“高利贷”中的高额利润等问题都需要专门的民间借贷法规去解决。从国际经验看，随着现代金融业的发展，无论是发达国家(地区)还是发展中国家，在银行业金融机构之外，基本上都允许放债人(money lenders)进行专业的放债活动，同时制定专门的法律对放债人的放债行为予以规范。所以，国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》，从法律上明确界定民间借贷的形式和运行方式，在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。
2、加强民间借贷的监督和管理
民间借贷主管部门要建立科学监测体系，跟踪民间借贷变化，及时发现有关风险，为决策提供参考。应立足民间借贷市场，积极搭建一个透明、快捷、诚信、高效、安全的民间借贷网络信息平台，引导借款人和放款人通过参与该平台交流借贷供求信息、达成资金交易。以此一方面降低私人投资者和创业者的信息搜寻成本和逆向选择，促进民间金融市场借贷活动健康发展；另一方面也可推进民间借贷地下运作走向地上，增强民间借贷阳光化、规范化程度，便利政府监管部门的信息获取并采取动态的针对性风险管控措施，促进民间借贷的安全化。
对于民间借贷，应区别对待、分类管理：一是对合理、合法的民间借贷予以保护。应争取试点允许个人注册从事放贷业务，以利于小企业和自然人通过正常的司法途径，保护自身的合法权益，借助合法的金融工具，加快资金周转，逐步将民间金融纳入正规化的监管范围，使其在促进小企业多元化、多渠道融资方面更多地发挥出积极作用。二是对投资咨询公司、担保公司等机构的借贷活动，各地政府和金融监管部门要依法加强监督和引导。借鉴美国等发达国家发展非正式金融的做法，为克服民间借贷市场无组织性和分散性的特点，积极探索建立会员制或在工商部门注册、产权明晰、独立从事活动的金融咨询服务中介机构。三是对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资、高利转贷、金融传销、洗钱、暴力催收导致的人身伤害等违法犯罪行为，公安、司法部门应当依据相关法律法规予以严厉打击和惩治。
3、疏通中小企业融资“瓶颈”
民间借贷在活跃地方经济的同时，反映了银行金融服务的不足。例如：中小企业融资难、民营个体经济难以享有充分的信贷服务、欠发达地区银行信贷压缩、信贷程序繁琐等问题。要构建多层次的信贷融资体系，建立面向中小企业的政策性银行和社区银行及小额信贷公司，在国家高新区借鉴村镇银行的模式，大力发展社区科技银行，鼓励大型商业银行创新信贷模式增强对中小企业的信贷支持，合理引导和规范民间信贷及社会游资，多疏少堵，推进市场化改革，通过发展小金融机构让民间借贷资金“阳光化”，防止钱流“堰塞湖”。
各级政府要积极培育征信市场，规范中小企业经营行为，引导中小企业转变信用观念，建立内部信用管理制度，提升中小企业财务信息的可信度，为银行信用评级创造条件；金融机构要对符合贷款要求的中小企业简化贷款手续，尽量满足有市场、有效益、守信用的中小企业合理信贷需求。
4、提高法律和金融风险防范意识
民间借贷必须签订书面借贷合同，明确双方的权利义务，利息约定要合法；民间借贷利息超过国家基准利率4倍以上即成高利贷，不受国家法律保护，要搞清楚正当的民间借贷和非法集资、集资诈骗的区分，防范触犯刑事法律；注意舆论导向，对民间借贷的潜在风险进行必要提示，使社会公众清醒认识到高收益潜藏的高风险，防止发生民间借贷高利贷化倾向引发风险事件。
参考文献：
[1] 周德文.警惕民间借贷风险暴发[N].中国经济时报.2011-9-5
关键词：民间融资；合法化；制度保障；社会自治组织
自2008年金融危机以来，我国的经济及金融市场也受到了前所未有的冲击，而缺乏政府监管和扶持的民营企业更是如履薄冰，为走出困境，许多民营企业家不得不通过民间融资的方式来解决资金难题。这种"冒险"方式尽管拯救了一些企业脱离破产危机，但却在收紧银根、"点杀过热"的调控背景下，最终在监管风暴中落水，而有更多的中小企业最终淹没在金融危机的洪流之下。对于民间融资，我国相关法律法规并未统一，不论是规制还是保护，都没有明确的适用依据，公法与私法交替适用，没有整体性的规制，那么，是尊重私法自治还是加强公法管制，亦或者在私法自治与公法管制之间是否可以找到新的突破点呢？
一、民间融资概念界定
关于民间融资的具体含义，各种文献有不同的理解和解释，也没有形成统一的认识和清晰的界定。具体根据其特征可以从以下方面来理解民间融资：民间融资是为了满足企业的发展需求或者个人资金需要，来源于民间个人或者企业等非正规金融市场，没有法律明确规定对其的监管等的内生于经济发展的资金融通活动。也有将之称为体制外金融、非正式金融、民间金融、草根金融等。〔1〕这里所讲的民间融资与洗钱、资金和外汇黑市交易、高利贷等被称为"地下黑经济"、"黑色金融"的非法经济行为有着本质的区别。对于民间融资，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定："民间借贷可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超过此限度的利息不受保护。"
二、民间融资的积极效应
美国经济学家麦金农与爱德华・肖对发展中国家的经济发展过程进行分析后，提出了"金融抑制"理论，麦金农认为金融体制和经济发展之间是相互推动和相互制约的关系，但大多数发展中国家则表现为相互制约的关系。一方面，由于金融体制落后和缺乏效率，束缚了经济的发展；另一方面，经济的呆滞又限制了资金的积累，制约了金融的发展，从而形成相互"促退"的恶性循环。造成这种恶性循环的根本原因，在于政府当局实行过分干预和管制的错误政策，即"金融抑制"。〔2〕我认为民间融资行为在我国有着久远的历史和深厚的社会基础，即使政府的金融管制发挥了一定的催化作用，使其愈演愈烈，但事实证明，在许多实行金融自由化的国家和地区仍然存在大量的民间融资活动，这说明它同时也是多元市场主体优化选择的结果，有着正规体制内金融所无可比拟的优势与作用。
1．信息优势。民间融资在收集中小企业的"软信息"方面具有优势，搜集与加工信息的成本较低。它是一种跨时间、空间和主体的资源配置活动，履约的可靠性高，能够克服信息不对称带来的违约风险和可能的资金损失，约了协调和监控的成本，弥补了正规金融的不足。
2．交易成本优势。民间融资机构本身小巧灵活，操作简便，手续简单，信息充分、对称，运转效率高，对参与者的各方面要求不高，合同或协议内容简单、实用，执行也相对简便，基于地缘与人缘优势，监督还款与与催收以及纠纷解决也相对简便，有其自身独特的风险控制机制，因而是有效率的，交易成本相对较低。
3．促进非公有制经济的发展。资金是企业生存与发展之源，在资本资源极度稀缺的今天，依靠现行的市场配置功能被动地获取资源，已无法满足自身的需要。综观世界，各国中小企业普遍存在着"融资难"问题。在我国，由于目前信贷市场的歧视性政策，非公有制经济几乎得不到正规金融的支持，发展深受资金瓶颈制约。有了民间融资，相当一部分资金流入非公有制经济领域，为其发展提供了有力的资金支持，〔3〕也有益于我国市场经济的繁荣发展。
4．促进正规金融的发展。与正规金融相比，民间融资运作效率更高，交易方式更为简便，手续更简洁，信息也更加对称充分，交易成本更低，在一定程度上弥补了正规金融的不足。如果民间融资形成一定规模，必定会使正规金融受到一定程度上的冲击，带来不可避免的竞争，也会促使正规金融在竞争压力下转变经营理念与运作效率，弥补不足，从而会间接促进正规金融的发展。
三、当前民间融资的制度缺陷
（一）相关法律法规不成体系
如前所述，目前关于民间融资的法律法规较少，并且较为分散，没有专门规范民间融资法律关系的法律法规，各地经济发展目标和发展状况不同，遵循的规范和原则也不同，出台的相关政策更是不同。在各地政策不相同，相关规定不统一，法律法规不成体系的情况下，现实中司法与执法机关更是依据不同的法律规范行使职权，很难从总体上对民间融资加以规制和引导。
（二）法律制度滞后于经济发展
民间融资是一种对资金资源的市场化配置行为，为我国经济发展作出了长远的贡献，但是由于制度变革的滞后和国家垄断金融资源下的歧视性政策以及观念意识的束缚，造成了相关法律制度的缺失。到目前为止，我国对民间融资行为的规制多依靠政策引导和行政命令，而政策和行政命令的易变和过于原则又导致市场主体对从事相关民间融资活动没有稳定的预期，反过来会进一步加大风险，形成相互"促退"的恶性循环。而造成这种局面的根本原因在于政府对金融市场的垄断和不当干预以及过度抑制。〔4〕金融制度的设计就是以国有金融为主的制度安排，不论民间融资是否符合经济发展的规律和需求，都会受到排挤和限制，因而民间融资的外部制度供给很弱。即使其合法化已是必然趋势，相关制度仍然落后于经济发展的需要。
（三）合法民间融资与其他非法行为界限不清
依据我国现行相关制度，合法的民间融资与"非法经营"、"非法集资" "非法吸收公众存款"之间并没有清楚的界限。《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪，但没有明确界定什么是非法吸收公众存款的行为，也没有更进一步的相关司法解释。司法实践中一些法院则根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来判定和处理个案,这不仅违反了"法无明文规定不为罪"的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化，有可能把一些《刑法》没有规定为犯罪的合法民间借贷行为刑事犯罪化。〔5〕在立法和相关政策法规混乱不成体系的情况下，罪与非罪没有着明确、清晰的界限，许多模糊地带就更加难以界定和区分。没有确定的制度预期，就会增加市场主体的交易成本，也不利于民间融资的进一步发展，更不利于非法资金活动的打击和取缔。并且也会使执法部门和经济管理机关难以找到统一的客观标准或者对自身的角色定位错误，不论怎样，都不利于金融市场发展。
（四）监管不到位
在维护金融资源安全措施中，最重要的是对金融市场和信贷资金流通过程中的监管。在目前，对国有商业银行的监管体系已经形成并在完善中，但是对于民间融资等非正规金融的监管还是没有到位，具体体现在相关制度和法规的缺失，监管者缺位及监管态度的非理性严格。尽管在2005年国务院就规定，由银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作，中国人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府，密切配合银监会开展相关工作。但是，《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都没有明确规定相关的监管职能，造成执法监管主体的缺位。进而缺乏对民间融资行为的审批和监管制度，使得民间融资实际上处于无人监管的境遇。〔6〕
四、完善途径--从私法自治与公法管制寻求突破口
（一）完善相关法律制度
首先，应当深入研究民间融资法律关系，完善和充实法律规定，从主体资格、权利义务、法律责任、监管等多方面入手，逐渐形成规范化、体系化的民间融资法律制度体系，以尽快适应经济发展的制度需要，使民间融资行为有法可依，市场主体有合理制度预期，经济管理机关明确各自的角色定位，从而促进民间融资的创新和发展。
其次，应当尽快改变目前法律法规混乱和不协调的局面，统一对民间融资行为的规制，明确罪与非罪的界限。著名经济学家茅于轼认为应该取消非法集资的说法。在经济刑法理论上发展出的"禁止超量原则"，其含义是对于经济越轨行为，只有当其社会危害性达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定；要准确地把握"犯罪量"，不能因简单的秩序维护目的而扩大打击面。〔7〕还要取消经济死刑，这样才能鼓励市场主体积极参与经济活动。
（二）完善监管体系
要建立完善的金融监管体系，首先要明确监管主体及监管职责。其次，要审慎地逐步构建民间融资机构的市场准入制度，对资金来源进行严格把关，争取从源头上加强监控。再次，要不断完善监管手段，尽快实现从主要依靠行政手段向依靠法律手段转变，充分运用经济法的综合性调整手段，从内部审计开始，然后建立外部风险预警和风险转移机制，由内向外进行全面监管。使金融监管部门准确掌握资金流动信息，改变不对称的信息状况，有效展开金融方面的宏观调控，促进金融市场良性发展。
（三）引入竞争机制
我国民间融资一直处于地下发展阶段难以获得合法性承认并且发展困难、缓慢，都是源于我国对经济体制改革的政府主导下形成的国家垄断金融信贷资源，对公有经济特别是对国有经济的大力支持和对非公有制经济的歧视性政策。从理论上讲，完整的金融体系应当是包容性的，普遍惠及于人类各阶层群体的。更何况人们今天已经寻找到既能服务于弱势群体，又能商业化运作和达到可持续发展的实现双赢局面的金融服务途径。〔8〕
民间融资具有着正规金融不可比拟的优势，是正规金融有益补充，如果一味地由银行垄断信贷融资，银行就没有发展和改革的动力，就会在自我满足中逐渐熄灭市场主体的投资和储蓄热情。在我国加入WTO以后，必然要实现对金融市场开放的承诺，同大量涌入的外资和民间融资展开公平的竞争。因此，有必要对民间融资机构和个人实行市场准入制度，降低门槛，改善投资环境，引入有效的竞争机制，创造公平的市场化竞争环境。
（四）借助社会自治组织的力量
随着市场经济关系的弥散与扩张，市场主体的联系与合作关系加深，市场主体间的私权秩序维护也显得尤为重要。社会自治组织融合了政府干预与市场主体自治，公法管制与私法自治的优点和价值，在面对民间金融问题时，与其在尊重私法自治与实行公法管制之间摇摆不定，不如在两者之间寻求突破点，开辟新的路径，经济法的社会价值本位与政策导向性、综合性调整手段正契合了这种新的调制需求。诸如温州烟具协会这样的社会自治组织等的发展与作用发挥为我们提供了良好的借鉴，鉴于民间融资的潜在缺陷，不妨借助社会自治组织的力量，建立一个缓冲带，实现监督与信息沟通，降低交易和风险防范成本，保障民间融资良性发展，促进金融体制改革与发展。
参考文献：
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[6]李昌麒．经济法论坛（第4卷）〔M〕．北京：群众出版社，2007：228-229．
[7]吴志攀．经济法学家（2005）〔M〕．北京：北京大学出版社，2006．
关键词:民间融资;利率;监管;风险
中图分类号:F832.6文献标识码:B文章编号:1007-4392(2010)04-0069-02
一、样本选取情况
此次跟踪调查采取抽样与问卷相结合的方式。共在10市选取中小企业4000家,其中工业、商业、农副产品加工业和其他企业各1000家,所选中小企业规模相对较大,生产经营正常,财务管理规范,具有较强的代表性。共向自然人发放调查问卷30000份,其中个体工商户、城镇居民和农牧区居民各10000份,收回有效问卷28845份,有效率96.15%。
二、民间融资总体情况及特点
(一)有民间融资行为的中小企业和居民占比逐期上升
2006、2007、2008年以及2009年上半年和第3季度,10市样本中小企业有民间融资行为的分别占样本总数的71.6%、79.9%、88.7%、95.1%和95.8%;有民间融资行为的自然人分别占样本总数的52.9%、57.3%、73.2%、83.1%和84.1%,均呈逐期上升趋势。
(二)融资规模和占比继续增长
2006、2007、2008年以及2009年上半年和第3季度,10市样本中小企业月均民间融资额分别为11.8、12.5、18.9、25和26.1亿元;月均民间融资额分别占同期月均融资总额的59.12%、57.9%、67.1%、69.8%和71.3%,规模和占比均呈不断增长态势。同期,10市样本自然人月均民间融资额分别为1.4、1.6、2、2.6和2.6亿元;月均民间融资额分别占同期月均融资总额的54.34%、58.37%、62.8%、64.8%和65.1%,规模和占比均呈不断增长态势。
(三)民间融资利率总体呈上升趋势
2006年上半年和2009年第3季度,10市中小企业民间融资加权平均利率分别为13.79%和29.17%,期间上升15.38个百分点;自然人民间融资加权平均利率分别为12.66%和26.01%,期间上升13.35个百分点,总体呈上升趋势。其中利率最高点出现在2008年下半年,中小企业和自然人民间融资加权平均利率分别为32.8%和27.91%;2009年以来,受适度宽松货币政策影响,民间融资加权平均利率较2008年下半年有所下降,但仍处高位。
(四)民间融资渠道继续呈现多样化
2009年第3季度,样本中小企业通过内部集资、向关系企业借款、向社会民众融资、向中介组织融资及其他方式融入资金分别占融资总额的26%、10.5%、34.8%、21.7%和7.0%;同期,自然人通过向典当行借款、向合会等民间组织借款、向个人借款及其他方式融入资金分别占融资总额的11.7%、7.3%、46.1%和34.9%,融资渠道呈现多样化。
(五)融资用途仍以生产经营为主
2006、2007、2008年以及2009年上半年和第3季度,10市样本中小企业用于生产经营融入资金分别占其民间融资总额的63.6%、64.1%、65.3%、67%和67.3%;自然人用于生产经营融入资金分别占其民间融资总额的73.8%、76.1%、77%、78.1%和78.9%,融入的资金多用于生产经营。
(六)企业及自然人的融资风险意识进一步增强
2009年第3季度,86.5%的中小企业和62.6%的自然人以书面合同形式进行民间融资,分别较2008年同期上升6.3和12.2个百分点;97.9%的中小企业和94.5%的自然人在融资时选择提供保证人或财产担保,分别较2008年同期上升2.8和9.9个百分点。
三、需关注的主要问题
(一)民间融资的合规性问题
长期以来,我国民间借贷的法律地位模糊不清,相关法律法规建设相对滞后,使其难以得到有效的法律保护。如2009年上半年,样本中小企业民间融资最高利率45%,样本自然人民间融资最高利率36%,分别是一年期贷款基准利率的8.47倍和6.78倍。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。”其已明显超出规定标准,难以受到法律保护,而目前国家已放开对商业银行贷款利率的上限管理,民间借贷利率不超过基准利率4倍的规定已与利率市场化改革不相适应。司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》规定:民间借贷合同经公证机关公证后,借款人到期不偿还(包含利息)时,公证处可以根据出借人的申请,出具强制执行公证书,由出借人向有管辖权的人民法院申请强制执行等。但上述规定多为原则性规定,缺乏操作性,对民间融资利率、期限、用途、风险补偿、协议方式等界定随意性较大,实用性不强。
(二)对民间融资缺乏有效监督管理
由于立法、监管滞后,民间金融长期游离于国家金融监管体系之外,处于无序发展状态,经营管理极不规范。目前,对民间融资无一家机构主动实施监督管理,人民银行虽对其实施定期监测,但因缺乏监督手段,难以对其放款总量、风险隐患等做出准确评估和判断,加之民间融资具有一定的隐蔽性,一般情况下融资双方均不愿公开自己的融资行为,使相关部门难以获取全面、真实的统计信息,也难以实施有效监管。
(三)民间融资缺乏有效风险保障机制
民间融资资金供给方可获得远超出银行储蓄收益的盈利,但因缺乏有效的风险保障机制,也潜存较大风险,一旦债务人的生产经营或生活发生不利变故,资金供给方将是风险的主要承载者。如2006年,山西蒲县一焦化厂向26户居民借入300万元,用于生产周转,但因该企业属于重污染企业,于2007年3月被地方政府强行关闭,导致300万元民间借贷无法偿还。此外,民间投资在高利润的驱动下投机性较强,跟风现象普遍,易造成投资结构不合理。如2006年,当地无煤资源的山西永和县在短短两个月的时间内就注册成立了8家洗煤厂,当地居民竞相投资,融资总额达1000万元以上,但半年后洗煤厂纷纷停产、关闭,80%的融资人蒙受损失。
(四)对正常金融秩序造成一定冲击
一是民间借贷的高利诱惑分流了银行业机构的存款,增加了其组织资金的难度。二是挤占了中小金融机构的信贷市场,抢走其部分客户。三是不利于银行业机构清收不良资产。借款人在还款困难时,大多优先归还民间借贷,而对银行贷款则采取拖欠手段,甚至将风险转嫁给金融机构。此外,一些民间融资进入国家限制发展的行业,削弱了国家宏观调控的效果。如山西陵川县近年取缔的39家冶炼企业,多靠民间融资发展起来。
四、对策建议
(一)加快法制建设步伐,确立民间借贷的合法地位,有效强化监管
加快制定出台《放债人条例》等相关法律制度,明确民间融资的合法地位,为其构筑合法的活动平台;从法律层面明确民间融资的监管主体、监管责任及监管方式,消除监管盲区,有效化解民间融资风险;修改《担保法》、《贷款通则》等法律法规,完善民间借贷主体和市场退出制度,进一步发挥民间融资对经济的促进作用。
(二)加强对民间融资的监测和引导
加强对民间融资的监测,尽快建立“系统监测、科学评估、打击违法、规范发展”的监测系统,定期采集有关数据,重点监测民间资金规模、来源、投向、利率、风险状况等,准确把握其发展趋势,研究分析对宏观和微观经济可能产生的影响,为制定相关的政策法规提供依据。同时,适时出台民间融资投资指引,引导其以国家产业政策为导向,合理规划资金投向,为国家鼓励发展的行业提供资金补充。
一、中小企业融资面临的法律障碍
（一）非法集资定性不明确，中小企业融资空间被挤压
近年来，重大非法集资刑事案件屡屡发生，并且出现了争议比较大的案件，如“孙大午非法集资案”。由于法律对非法集资定义不明确，导致中小企业融资面临很大的法律风险。集资往往涉及社会公众，法律出于对公众利益保护的衡量，需要对集资活动进行规制，才有界定非法集资活动的必要。由于2011年1月之前我国法律对非法集资界定的模糊，导致对非法集资案打击不力，并且对中小企业的融资的环境也造成了消极影响。
2011年1月4日实施的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》界定非法集资，是指“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为”。这个概念和1996年非法集资的定义发生了较大的变化，“未经有关机关批准”改成了“违反国家金融管理法律规定”。非法集资具有以下四个特征：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
这个界定突出了非法集资的非法性、公开性、利诱性和社会性。其别突出了非法性――“违反国家金融管理法律规定”。“违反国家金融管理法律规定”是一个概括性的，缺乏具体可操作性的规定，需要进一步完善、明确相关法律规定。
（二）民间融资缺乏合法的空间
所谓民间金融，泛指个体、家庭、企业之间，通过官方正式金融体系之外的途径进行金融交易活动的行为，包括民间借贷、民间互助会、地下钱庄、地下投资公司等。按照活动性质可分为灰色金融和黑色金融。灰色金融一般是指合理不合法，但对社会有益的活动，它们为现行法律所不容，但在一定程度上有其存在的合理空间；黑色金融是指既不合理也不合法，对社会有害的金融活动，为现行法律所禁止，甚至构成犯罪。民间金融良莠不齐，资本的逐利性导致其追求高利润的欲望高涨，再加上监管制度的缺失，致使中小企业通过民间金融获取资金蕴含着巨大的风险。
（三）企业之间的资金拆借缺少明确合法的依据
企业资金拆借是指法人（其他组织）之间的资金拆借。由于我国现行金融体制过度强调国家对资本的控制，造成了国有金融机构对资金借贷活动的绝对垄断地位。除《合同法》第200条例外允许自然人之间的借贷活动外，我国法律制度基本上严禁企业间的借贷活动。中国人民银行《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”。一般认为，此条规定是企业间资金借贷适用的依据。但是，它是否可以作为此类合同无效的法律依据，尚存在较大的争议。依照《合同法》第52条第4项的规定，损害社会公共利益的合同无效。但是，企业之间的资金借贷是否损害了社会公共利益了呢？显然没有，非要找出损害了谁的利益的话，企业之间的资金借贷不过是在国有金融机构对资金的绝对控制的铜墙铁壁上凿了一个洞。依照《合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《贷款通则》作为部门规章，显然既不属于法律又不属于行政法规，因此不能作为认定企业间资金拆借无效的法律依据。
《公司法》第149条第三项“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”。依此条规定可以推断出：董事、高级管理人员在遵守该规定时是可以将公司资金借贷给他人的。“他人”在没有其他相反解释的前提下，一般应解释为包括自然人、法人以及其他组织。由此可见，企业间的资金拆借又不是必然无效的，甚至可以将此规定认为是允许公司间资金借贷的法律依据。但是，目前还没有企业之间的资金拆借明确的法律依据，导致司法实践的混乱。
（四）企业股权融资面临很大的风险
1、证券定义过窄阻碍了中小企业融资形式的创新
《证券法》第2条第一款规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”。该条对证券的定义和1998年《证券法》并无太大不同，仍然坚持了对证券的狭窄界定。迄今为止，国务院没有对其他类型的证券做出过认定。因此，目前《证券法》中证券只有股票和公司债券两类。对证券的狭窄定义限制了市场的证券品种和市场层次，也限制了交易的多样性和相关性。更重要的问题是，由于大量的非法集资活动不会直接采用股票或者公司债券的形式筹集资金，无法被认定为证券而适用《证券法》，由此导致对非法集资活动的处理只能采用间接融资的模式，直接予以取缔，无论该集资安排是否合理、投资者是否愿意。
2、直接融资门槛过高，中小企业可望不可及
现阶段我国在股票发行上还是实行核准制和规模控制相结合的审核制度。这种规模控制在相当大的程度上造成股市的供需矛盾和市场价位的不合理，使得符合条件但规模较小的中小企业仍然无法顺利上市。在总体融资规模有限的情况下，再考虑到上市成本、监督效果和市场操纵等因素，应该说对于多数中小企业来说，直接融资短时间内还是可望而不可及的。
（五）债权债务式融资存在众多障碍
中小企业通过发行债券融资面临以下几个方面的困难。首先，发行债券条件过高。为了保障债权投资人的权益，我国《公司法》和《证券法》对公司发行债券规定了严厉的实体条件和程序条件。以2006年为例，据统计，新批准的企业债券的发债主体，绝大多数属于中央或地方一级政府批准设立的国有独资企业，一小部分为国有控股的上市公司，非国有性质的发债企业则仅有山东南山集团所属集体所有制一家。由此可见，所有制性质和企业规模均不占优势的广大中小企业几乎不可能通过发行企业债券获得中长期资金。其次，对债券投资者的保护法规缺位。债券投资是一种低回报、低风险的投资。然而，一旦发生债券发行主体无法偿清债务而导致破产，债券投资者将本息全无。再次，债券流通市场法制不完善。对于投资者来说，企业债券有无流动性是其投资时的一个重要参考指标。目前我国企业债券流动性不强。一方面上市流通的企业债券数量不多，另一方面即使上市流通，交易也并不活跃。
二、解决中小企业融资难的法律对策
（一）进一步界定非法集资的含义
非法集资定义中的“违反国家金融管理法律规定”是一个概括性的，缺乏具体可操作性的规定，需要进一步完善、明确相关法律规定，形成一个系统、协调的界定非法集资的规范体系。值得注意的是，《解释》规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。这意味着，只要集资者能够证明所集资金主要用于生产经营活动，就可能免于刑事处罚。这虽然对“非法集资”在一定程度上解了绑，但是未能从根本上解决非法集资的定性问题。
（二）对民间金融加强监管并加以疏导
首先要使灰色金融规范化、公开化、机构化、组织化，使得这一部分民间金融能够在政府的监督下，在法律的约束下公开、规范、有序的发展，防止民间借贷滑向黑色金融。再次要制定区分民间融资与非法集资的具体标准和可操作的法律法规，把民间融资与非法集资严格区分，建立一个较为宽松的法律框架和政策环境，给予民间金融合法的发展空间，鼓励、支持合法融资，依法打击非法集资。
（三）明确企业之间资金拆借的法律依据
从以往的司法实践来看，人民法院倾向于将企业之间的借贷合同视为无效。但是，通过以上分析我们发现，企业间的资金拆借行为是否有效，目前虽然没有法律予以明确规定，但以法理和经济社会发展尤其是我国金融体制改革的趋势来看，认定企业间的资金拆借有效更为合理。从促进资金流通效率来看，我国立法应当承认公司的借贷能力，明确法律规定，允许公司将富裕资金拆借给他人，促进资金的高效率流转。
（四）完善股权融资法律制度
首先要适当扩大证券的种类。为促进资金利用效率，我国可以在加强金融监管基础上，对金融产品进行必要的创新，扩大证券种类，为中小企业的融资提供更多的途径。其次是降低发行股票的门槛，大力发展二板市场，实现中小企业希望通过进入二板市场融资的梦想。
（五）完善债权法律制度
首先要降低发行债券条件，淡化发行债券的所有制性质和规模条件，调整评价中小企业发行债券的标准。其次是建立对债券投资者的保护制度，鼓励投资者的投资热情。再次是完善债券流通法律制度，使债券融资的效率更高。
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(1)担保机构担保交易模式———以平安集团旗下的上海陆家嘴金融交易所(简称“陆金所”)为代表，即“一对多”的模式，陆金所将一份出借人的借款拆成多份，分别匹配不同的借款人，借款利率等均由平台审核制定。由于大部分的风险是平台承担，投资人仅享受无风险利率部分，剩余收益归平台所有。这是我国目前最为安全但收益相对较低的模式。(2)债权合同转让模式———以“宜信”为代表，即“多对多”模式。出资人通过发放贷款获得债权，平台分别将债权与债务的金额、期限等拆分，进而匹配，利用资金与期限的交错配比，不断吸引资金，维持平台运行。(3)大型金融集团推出的互联网服务平台———传统金融行业推进互联网平台借贷服务。(4)以交易参数为基点，结合O2O的综合交易模式———以阿里小额贷款为代表。利用客户资源、电商交易数据及产品结构取得优势，并在线下成立两家小额贷款公司，将线下商务的机会与互联网结合。
二．P2P对中国信贷市场的影响
1．积极作用。(1)弥补传统信贷市场空缺，提高信贷效率。一些缺乏有效担保和抵押，且对贷款产品的需求金额小、高度个性化的借款者通常不被传统金融机构所接纳。(2)新型投资方式。由于中国长期存在存款利率上限管制，存款人有强烈的动机寻求更高的资金回报率。P2P借贷平台的年化收益率高达8%～20%，为投资者提供更高收益，在房地产和股市等持续低迷时较受投资者青睐。(3)加速利率市场化。我国利率由政府管制，但在一些P2P平台上，利率则由借贷双方根据双方信用等情况自行决定，这对我国的利率控制是一次不小的冲击，可能加速我国利率市场化的进程。(4)有利于征信体系整合。国外信用体系完善，个人信用账户中有详细的借贷记录和个人信用分数，完全透明公开，节约交易时间，降低交易风险。P2P的出现有利于我国征信体系的融合统一。
2．风险。(1)平台操作风险。目前大部分网贷平台承担垫付责任，单笔交易的的风险可能导致平台的经营风险。同时各公司为扩大规模，在规模导向的短期目标驱使下，可能忽视风险控制，过于激进。(2)信用风险。P2P网贷平台业务是一种无抵押、无担保、纯信用模式，主要面对小微客户的小额贷款服务。(3)法律监管风险。P2P行业引入时间短，并未形成明确的准入门槛以及行业标准，关于该行业的法律更处于空白，造成监管无依据、无标准。从而带来相应风险，如洗钱风险、非法集资风险等。(4)侵犯隐私风险。在P2P平台上，借贷双方为提高交易成功率，通常被鼓励较多个人信息，从而导致个人隐私易暴露，被他人利用。
三．建议与措施
1．加快制定相关法律，加强监管。由于P2P属于金融创新并于近些年加速发展，我国在该方面的法律、监管均处于空白，缺乏行业规范和约束，导致一些非法集资、恶意骗资、隐私暴露等一系列恶性事件出现。因此，只有尽快完善相关法律法规，加强监管力度，才能使得P2P行业逐渐走向正轨。
2．加强行业自律。2012年12月20日，国内首家网络信贷服务业企业联盟在上海成立，但尚未形成全国统一的、正规的行业协会，而P2P业务性质却是全国性的。这种自律行为应当发展起来，逐步形成P2P行业自律，协调监督行业行为，减少不规范行为的发生，促进行业的健康发展。
【关键词】民间融资 中小企业 法律规范 机制创新
一、浙江民间融资现状
民营经济发达是浙江经济的一大特色，浙江的民营经济增加值从2006年得9899亿元增加到2011年的19840亿元，5年时间翻了一番。民营经济增长值占GDP的比重在61%-62.2%之间，上交税收占全部税收收入的45%。到2011年底，全省民营企业的户均注册资本达到了近300万元。2004年初，浙江的上市民企是48家，2011年，浙江民企上市公司达到了近200家。8年来，作为浙江市场经济最活跃的市场主体，民营经济蓬勃成长。
在活跃的民营经济环境下，中小企业民间融资借贷比例较高。由于传统银行对小企业定义标准高，宏观调控下银行普遍提高了申请贷款的要求，因此小企业从银行融资成本较高，有调查显示，浙江小企业以银行和农村信用社等传统金融机构为融资渠道的占20%，而通过民间借贷和小额贷款公司、典当行等达到了57%左右。
二、民间融资的利与弊
（一）民间融资的积极影响
浙江民间借贷的存在主要原因可以总结为：由于正规金融机构提供贷款服务的限制条件较多，中小企业、个体工商户因无法提供担保或抵押物而难以获得贷款；民营、个体经济发展快，中小企业资金需求具有“急、频、少、高”的特点，而民间借贷组织恰好适应了这种需求特点：浙江民营经济发达，民间闲置资金较多，为民间借贷提供了充足的资金保证。
在我国，正规金融机构主要是为国有经济提供服务的，其资金主要流向国有企业。虽然正规金融机构对非公有制经济的支持在近年来也不断提高，但是与对公有制经济的支持相比仍然不足。而民间借贷主要为非公有制经济特别是民间经济服务，其资金主要流向民间中小企业、个体户和农户。由于很多民间中小企业、个体户和农户难以从正规金融部门获得生产和发展所需资金，只能转而求助于民间借贷的支持。从这个角度看，民间借贷在一定程度上弥补了正规金融的不足，其与正规借贷之间存在着一定的互补关系
民间借贷相对于正规借贷具有灵活性、简便性、快速性等优势。简单的说，民间借款是债权人和债务人之间的协议借款，没有一些银行内部条条框框的限制，只要双方认可就可以，流程简便，手续办理也比较简单，这就是民间借款最大的魅力所在。此外，民间借贷的利率市场化程度较高，能够更好地引导资金流向，满足借贷双方的需求。民间借贷对于正规借贷的这些优势，都会对正规借贷无形中就形成压力，随着民间借贷市场份额的不断增加，两者在市场上的竞争将会日益激烈。
（二）民间融资消极影响
在宏观政策从紧、国际经济波动、通货膨胀明显等压力下，中小企业由于效益低、风险高以及企业的诚信度低，因而很多银行不愿给中小企业贷款或者给予很小的贷款额度。企业要发展，资金是不可或缺的“血液”。温州企业只好把融资目光转向民间，通过借助民间“融资联保”抵押贷款、相互担保、高利贷款等手段获得流动资金，也逐渐构建了一个极其复杂的资金网络，融资杠杆被放大，如果其中一个环节出现问题，就会引发连锁反应。
我国缺少对民间融资的专门立法，其法律责任的认定都是依据其他相关法律来裁定，不能满足规范和引导民间融资健康发展的迫切需要。作为民间金融制度环境的核心一民间金融的管制是在十余年的金融市场发育过程中，在国家力量与民间力量的博弈过程中逐步形成的，体现着一种行政管理为主线，刑罚为辅佐的基本结构。这种结构管制模式，具有强烈的管制“管制”而非“引导”的色彩，束缚了经济主体自主融资的手脚。由于法律界定的模糊，市场主体很难区别合法与非法，很容易将混淆中小企业民间融资与非法融资。
三、民间融资困境的原因分析
（一）民间融资热的原因
促使中小企业向民间金融组织融资有以下三方面原因：
首先，从正规金融渠道来看，传统金融机构倾向于将资金投向于大型企业，而对中小企业信贷投放条件较为严格。
其次，中小企业直接融资渠道不顺畅，我国《公司法》关于公司上市、股权融资等的规定不利于中小企业上市直接融资。
再者，比较前两种融资方式，民间融资有独特的优势。一是灵活便捷，能满足企业多样化的融资需求；二是其不需要抵押担保，对中小企业贷款门槛低；三是民间资本规模庞大能满足资金借贷需求。
（二）民间融资产生资金链断裂的原因
关于民间融资的现实困境，原因有如下四方面
1.民间融资的合法地位不明确
目前我国没有专门的法律法规明确民间借贷的合法地位。由于民间融资游离于正规金融之外，它存在着交易隐蔽、风险不易掌控、金融犯罪等问题。
2.民间资本的投资渠道局限性
民间资本投资的渠道有很强的局限性。首先，投资主体对渠道认识较少，很多事通过亲朋好友介绍成交；其次，传统的金融机构对民间资本的进入有诸多限制；再者，由于我国长期以来实行的国家垄断的金融体制，使得民间融资渠道存在严重信息不对称性。
3.防范信用风险能力低
民间融资不像传统银行贷款，它不需要经过严格的审核程序且不需要担保，多为信用贷款方式。因此，民间金融在吸引中小企业融资的同时，一旦发生市场波动或企业经营问题，就会引发信用风险，构成社会不安定因素。
4.缺乏政府统一监管
由于民间金融游离于正规金融体系之外，并没有明确的监管部门。而民间金融的隐蔽性、不规范性、自发形成性等特点使得，一旦发生违法行为，案件审理和执行并不能有效进行。
四、民间融资的改进建议
（一）加快以市场准入和退出为基础的机制创新
一是确立民间融资市场的准入制度。采取综合性的法律法规措施，建立一个组织机构多元化、市场体系多层次的民间融资市场。借鉴国外放贷法律的相关做法，允许民商事法律主体进入民间融资市场。有条件地放开民间资本在“只贷不存”的金融机构的市场进入门槛，对于民间借贷组织根据实际情况设置合适的准入条件，从最低注册资本、职员任职条件、组织机构和管理制度等方面予以设定。对于融资租赁和私募基金公司，则通过修订《公司法》等相关法律设定明确的核准条件，引导其规范发展。
二是构建多层次的市场退出机制。对于民间融资的退出，应根据不同的类型分别适用相应的破产机制。如对于民间中介借贷、融资租赁和私募基金的破产应当适用与正式金融机构相似的法律规定，而对于企业法人和自然人的破产要适用与美国破产法中相类似的自然人破产制度。还有存款保险制度的施行也有助于减少金融风险带来的损失。有关法律法规应当明确符合法定条件成立的民间金融组织，要按照一定比例向存款保险机构交纳保费，在这些金融组织出现危机或破产清算时，存款保险机构通过提供贷款、紧急资金援助、赔偿保险金等方式，保证银行的清偿能力，保护存款人利益
（二）构建地方性多元金融组织机构
第一，针对现有的农村融资机构进行改革。在村镇银行方面，放开其银行发起人限制，同时扩大村镇银行的营业网点和业务范围，实行是适当的优惠政策以吸引企业客户和吸收个人客户，提高对村镇银行支农再贷款的额度，逐步允许其发行和买卖金融债券，给予税收优惠等。在农村资金互助社方面，首先要提高从业人员基本素质，加大培训力度和普及金融业务知识；其次要严格控制农村资金互助社的运营范围，不得跨区开展业务，也不得在同一区域重复设立分部；再者应扩大互助社资金来源，促进商业银行、信用社与农村资金互助社的合作，增加其利润来源。
第二，改革小额贷款公司融资规模的制度规定，可以尝试对一些经营成果好、坏账低的小额贷款公司提升融资规模，对其进行规范、监管和引导。
中小企业使用民间借贷这一融资方式带来的各类风险问题已经引发了各方重视，各国各地区政府和金融监管机构等均实施了风险管理手段。本文从设立的相关法规、机构体系，开展的相关活动和现阶段使用的技术方法方面对中小企业民间借贷风险管理的现状进行多方面概述，并从现状的研究中提出存在问题，分析中现有问题的成因，为下一步风险管理的完善提出参考。
【关键词】
中小企业；民间借贷；风险管理
1 中小企业民间借贷风险管理的成就
1.1 各国政府出台相关法例法规
美、日、德、韩、法等国家对中小企业风险管理问题十分重视，在相关法律法规的陆续出台下，1953年，美国会通过了《小企业法》，授权联邦政府专门成立小企业管理局（SBA）。1980年，美国国会又通过了《灵活管制法》和其他法律措施。2010年总统奥巴马签署了小企业就业与信贷法案，创立了一个由财政部管理的300亿美元的小企业贷款基金。2012年4月，奥巴马又签署促进创业企业融资法案，为中小企业上市融资松绑。
在我国，2003年1月1日正式实施我国制定的关于扶持和促进中小企业发展的第一部专门法律—《中华人民共和国中小企业促进法》，2010年4月30日发出关于印发《中小企业信用担保资金管理办法》的通知。
1.2 各国政府设立相关机构体系
日本至今已设立5家金融机构，专门面向中小企业，德国和韩国特别开设银行主要服务于中小企业。
2012年4月，作为民间借贷比例最高的温州市专门设立民间借贷登记中心，对企业和个人民间借贷行为进行管理和统计。浙江省政府2007年提出指导中小企业信用担保体系健康有序发展，着力加强中小企业信用担保体系建设。陕西省政府2011年提出积极推进中小企业融资平台建设，着力开拓更多融资渠道。上海市于2013年将逐步建立中小企业财务会计信息库，上海市证券交易所于2012年积极展开对中小企业私募债券的备案工作。
1.3 我国各地政府开展相关活动
浙江政府办公室在2007年要求，规范提升中小企业信用担保机构，推进担保机构与金融机构互利合作。[]太原市2012年7月规定，对中小企业融资服务进行考核指导。舟山政府于2011年提出要求组建专项工作小组，健全政-银、政-企、银-企信息沟通共享机制，实行金融支持中小企业差异化的考核激励机制。江苏省政府于2011年提出加强小型微型企业贷款投向和最终用户监测，确保用于企业正常生产经营。对资产负债率超过75%的企业，进行资金链排查，防范和处置风险。保监会吉林监管局于2011年规定不得使用保险资金参与民间借贷，浙江省高法2009年规定借贷双方对逾期利率如有约定，从其约定。超出四倍利率额，超出部分的利息，法院一般不予保护。
各地政府均积极开展民间借贷活动的调查和风险排查工作，鄂尔多斯市政府于2010年提出对全市民间借贷活动进行全面摸底调查，准确掌握民间借贷活动的规模和发展状况。建立监测和风险预警机制，强化对民间借贷规模和投向的监测，及时排查、掌握风险隐患，对排查出的非法集资、非法吸收公众存款等违法案件或潜在的风险隐患，立即采取措施，及时依法处置。
1.4 我国风险管理中使用的技术方法
关于中小企业民间借贷风险评估的方法可以借鉴国务院国有资产监督管理委员会2006年印发的《中央企业全面风险管理指引》中对风险评估的有关规定，指引中指出：“风险评估包括风险辨识、风险分析、风险评价三个步骤”，需要用到“定性和定量方法相结合”。定性方法可采用问卷调查、集体讨论、专家咨询、情景分析、政策分析、行业标杆比较、管理层访谈等。定量方法可采用统计推论、计算机模拟、失效模式与影响分析、事件树分析等。同时，唐湘娟（2009）也提到了风险评估的方法有概率分布法、趋势分析法、蒙特卡洛数字仿真法等。
2 中小企业民间借贷风险管理现有问题及成因分析
2.1 我国专项法规的缺失
同国外相比，我国对中小企业融资方式的关注度较小，至今仍停留在《合同法》、《民法通则》中的相关规定，而没有一部具体的专门针对中小企业融资方式的法例法规。
从前文各地区风险管理相关活动中能够看出，近年来，各地政府才开始对中小企业融资进行扶持和监管，但在中小企业融资的相关规定中仍是对民间借贷一语带过的提及，并没有具体的对民间借贷的形式、利率等做出强制性规定，如怎样的民间借贷形式是受法律保护的，怎样的民间借贷形式要严格杜绝。对民间借贷贷款方资金来源也缺乏严格的限制，这样便会带来前文中提到的对实体经济冲击的风险。
缺乏专项法律法规为中小企业融资方式的选择制造了法律漏洞，作为其主要方式之一的民间借贷容易走向灰色地带，同时也缺少对我国中小企业民间借贷指导性质的法律条例去引导中小企业规范民间借贷，降低民间借贷风险。究其本因，还是我国对中小企业的重视程度小、监管力度差，民间借贷方式的隐蔽性会造成管理方与被管理方信息不对等情况，使得中小企业民间借贷的真实情况无法得到反映，也就无法得到应有的重视。
2.2 民间借贷与非法集资界定不清
在众多研究文献以及的法律通告中，对民间借贷的概念始终没有做出一个统一的界定，如杨晓星（2009）谈到民间借贷主要指“个人之间的借贷、企业之间的资金拆借和以私募方式筹集资金[]”，另有学者定义民间借贷为“游离于批准设立的金融机构之外的资金融通活动”，以及“除正规借贷以外的借贷”，而非法集资是指：“单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”诸如此类定义均没有将民间借贷与非法集资分离开，而民间借贷行为在2004年已经得到了国家的认可，认为其是对正规金融的有益补充，并且在《合同法》211条也对其合法性有明确规定。民间借贷与非法集资的界定不清，容易发生非法集资团体以民间借贷成为其挡箭牌的情况，使他们假借民间借贷的名义，进行非法集资的犯罪行为。
民间借贷方式本身就具有形式多样的特点，本文所研究的6种形式中每种也都包含了很多具体的方式方法，所以要对民间借贷的方式进行统一罗列，确实具有很大的难度。而民间借贷的产生是由于借款人有资金的需求，当这种需求无法在合法途径得到满足时，便很容易被非法团体利用，使民间融资转变为非法集资。
2.3 风险管理技术方法有待规范
前文中谈到我国的风险评估是将定性和定量两类方法相结合，但在中小企业民间借贷的具体操作中，很难运用到位。特别是规模小，管理水平较低的中小企业，对其成本和技术水平的考量，现有的央企风险评估手段无法得到有效的实施，如计算机模拟、失效模式等定量方法需要专业技术的支持，调查问卷的回复率无法预计，专家咨询的主观性大，成本较高等均应作为中小企业民间借贷风险评估方法选择的考虑因素。
【参考文献】
[1]杨晓星.江苏省中小企业融资路径选择[J].产业与科技论坛，2009，8（2）：81-82.
[2]银发[1999]41号-《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》
[3]央行2005年5月发-《2004年中国区域金融运行报告》
[4]浙政办发（2007）93号-《浙江省人民政府办公厅关于加强中小企业信用担保体系建设的若干意见》
[5]并政发（2012）26号-《太原市人民政府关于支持中小企业融资的实施意见》
[6]苏政发（2011）153号-《江苏省政府关于改善中小企业经营环境的政策意见》
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