时间：2023-07-14 16:36:02
导语：在建筑工程优先权的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：施工安全安全生产管理策略
中图分类号： TU714 文献标识码： A
1.施工安全生产管理的主要内容及职责
1.1 生产计划部门的职责
生产计划部门在编制年度和季度的生产计划时，必须要树立“安全第一”的思想，组织均衡生产，要做到保障安全工作与生产任务协调一致。把改善劳动条件和预防伤亡事故等项目纳入到生产计划之中去，并要优先安排。在检查生产计划实施的情况时，要检查安全措施项目的执行情况，对施工中重要的安全防护设施、设备要纳入计划，列为正式工序并给予时间保证。要坚持按合理施工的顺序组织进行生产和施工。如果生产任务与安全保障之间发生了矛盾，要优先解决安全工作的实施。
1.2 项目技术部门的责任
项目技术部门要对项目工程中的安全生产担负技术方面的责任。要结合项目工程的工程特点，在主持制定技术措施和计划以及季节性的施工方案时，也要制定相应的安全技术措施并加以监督和执行。项目技术部门要及时解决执行中出现的问题，认真执行安全技术措施与安全操作的工艺和要求，预防施工中因工艺实施可能造成的事故。此外也要参加和研究出现过事故问题的调查，从技术上分析事故产生的原因，提出防范的措施和意见，并应用到具体的职工之中。
1.3 公司生产经营中的安全责任
要认真贯彻执行安全生产的各项方针政策，全面落实各项安全生产的管理制度。确定安全生产考核指标。要组织企业进行定期的安全生产检查，及时解决施工中遇到的不安全生产问题。公司经理要掌握企业的安全生产动态，并对企业安全生产负全面领导责任。此外也要建立和健全企业的各项安全生产管理制度并制定奖罚的办法，并确保安全技术措施经费的落实。领导要支持安全管理部门和人员的监督检查工作，做好重大伤亡事故的调查处理工作和监督防范措施的制定，预防事故的发生。
1.4 安全部门责任
安全部门要积极贯彻和各项安全和规章制度，监督检查责任制的执行情况。制定安全工作计划和方针目标，协助领导组织安全活动和检查。安全部门也要对广大职工进行安全性教育，开展危险预知教育活动，建立定期的安全生产的检查活动，同时要组织职工参加特种作业人员的培训和考核，也要对安全技术、文明施工和施工方案进行会审，掌握工程施工信息，预测施工中事故发生的可能性加以防范。此外安全部门要参加各项工程项目的设计、审查和验收并提出具体的意见，参加各类特殊手架的安装验收，及时发现问题，加以解决和落实。
2.当前建筑施工安全管理工作中存在的主要问题：
2.1 安全生产责任制度落实不到位，管理不规范，缺乏有效的安全运行机制。
2.2 安全生产的法制建设滞后于社会主义市场经济发展的需要。近年来，党和国家相继出台了一系列安全生产的法律法规，但已有的法规还不同程度地存在贯彻不力、有法不依、执法不严、违法不究的现象；另外，有的配套法规、规范制定相对滞后、更新不及时；监督检查体系不完善，人员数量和素质与其所承担的任务不相适应。
2.3对经济发展中新出现的安全问题，缺乏足够的重视程度和应对能力，不能正确处理发展经济与安全生产的关系。
2.4 安全专业人才严重缺乏， 待遇也相对较低。
这种情况严重阻碍了安全工作科学有序的开展，同时没有高素质的专业队伍，安全管理工作只能在低水平徘徊，这将不利于我国安全事业的发展。
2.5安全教育培训不严格， 特别是对农民工、临时工的安全教育与管理是安全工作的薄弱环节。有些单位不是缺少必须的安全认证、安全培训，就是应付差事走形式，甚至花钱买证的现象也在一定范围内存在，安全教育培训不严格是导致“人失误”等各种不安全行为的主要原因。另外，一些单位对进城务工的农民工、临时工的安全教育与管理几乎是空白，加之文化水平低、安全技能差，如不加强安全教育与管理，他们往往是各种伤亡事故的受害者。
2.6 事故处理不够及时，不够得力，落实效果差。
一年四季，组织的各项安全检查不少，发现的事故隐患挺多，会上强调了，通报上提到了，就是谁也没有真正去整改、去落实。出现事故，首先想到的是处理直接责任人，达不到事故反面教材的作用与目的。
2.7安全生产资金投入不足的现象仍普遍存在。
在安全经济学上，预防性的“投入产出比”高于事故整改的“产出比”。研究成果显示，安全保障措施的预防性投入效果与事后整改效果的关系是1∶5。这一安全经济的基本规律是指导安全经济活动的重要基础。近年来不断发生的群死群伤类重特大安全事故，在很大程度上是由于安全生产资金投入不足导致安全防护措施不到位而引起的。
3.防范措施
3.1 完善管理制度，健全监管体系，进一步落实安全生产责任制度，坚持安全工作的法制原则。企业要进一步建立健全以安全生产责任制为核心的各项安全管理制度，加强基础工作，形成自我约束、不断完善的安全生产工作机制，使安全工作做到有法可依，违法必究。在完善制度、健全安全生产监管体系的同时，还要加快建立安全生产法律、信息、技术装备、宣传教育、培训和应急救援六大体系，以形成对安全生产综合监管工作的有力支撑和有效保障。
3.2加强安全生产宣传教育， 提高全员安全素质。采取多种形式，按照多培训、多学习、多实践的“三多”安全学习法，广泛深入地开展安全生产宣传教育，特别要加强对“两法、两条例和一决定”的学习、宣传和贯彻，强化对部颁标准等有关安全生产标准、规范、细则的学习、贯彻、执行，切实做好安全生产活动的安排、部署。同时加强对全体员工的安全生产教育培训和考核工作，提高其安全生产管理水平和安全意识，并有计划地从院校招录一批安全管理专业毕业生充实到安全生产管理岗位。
3.3加强安全生产、文明施工的监督检查，开展安全生产专项治理工作。倡导依照施工安全标准化工地进行现场管理，努力创建省级文明工地，并制定科学、合理、经济和具有可操作性的创优措施。企业要逐步实施由过去的告知性安全检查转为随机性检查、抽查、巡查，避免突击整改、增大投入、掩盖问题，必要时应采取旁站式监督。
3.4进一步加强安全生产资金的投入，加速安全专业人才的培养。要不断加大设备更新、安全设施维护、劳动者个人防护资金的投入，为生产中的关键安全设施配备足够的安全保障系统，争取从根本上改变安全工作的被动局面。在进行新建、改扩建工程中要认真坚持“三同时”、“五同时”原则，确保安全生产资金的投入。要大力培养安全人才，壮大安全技术队伍和丰富人才贮备， 并提高其工作待遇。
3.5推广先进管理经验。《建设施工安全管理资料系统》软件的开发，能有效地促进施工安全管理，应在施工中普遍应用。在施工项目推行安全管理程序化，完善施工现场安全生产保证体系，即每日安全晨会班前活动（进行危害辨识）开工前检查（查作业环境、查设备状况）每日检查（指导监督）安全协调会议收工清理收工后检查。通过程序化管理，强化全员参与，加强互相沟通，发扬团队精神，提高安全意识，促进班组的安全检查与危险控制。
3.6理顺企业安全工程学科的学术地位，积极推行注册安全工程师制度和企业评价工作。据权威媒体报道，国家有关机构拟打算将安全学科从原来的二级升为一级，并将“安全工程与技术”更改为“安全科学与技术”。这一变革将提高安全科学的知识含量、适用范围、技术水平并进一步规范化，势必会加快我国与国际先进安全科学技术和管理工作的接轨工作。
3.7严格执行生产安全事故责任追究制度。发生事故后要严格按有关规定进行事故上报和调查、分析，事故的处理坚持按照“四不放过”的原则落实防范措施和进行群众教育， 从根源上起到举一反三、警钟长鸣的作用与效果。对违章、违反操作规程的人员要进一步加大处罚力度， 尤其是对屡次违章、违反操作规程的单位和个人要从重处罚， 并按照《重大事故行政领导责任追究制》追究相关领导的责任。
一、建设工程价款优先受偿权的性质及效力
一）、建设工程价款优先权是一种新型的法定优先权
正确理解和认识建设工程价款优先权的性质是审判实践中正确适用“合同法286条”的前提和基础。立法基于一定的价值衡量和选择，在“合同法”中直接规定了建设工程的价款可以对该工程协议折价或者由人民法院拍卖的价款优先受偿，因此，该权利属法定的优先权。优先权有一般优先权和特别优先权。一般优先权是以债务人的全部财产享有优先受偿的权利，特别优先权是指债权人对债务人的全部财产享有优先受偿的权利。特别优先权既可通过约定设立，如抵押权，也可由法律直接规定，此即约定特别优先权和法定特别优先权。显然，建设工程价款优先属法定优先权，故承包人与发包人在建设工程合同中是否有明确约定不承包人享有此权利。但承包人明示放弃权利则不在此限。
民法关于民事权利类型的划分，在审判实践中的意义主要在于降低法官找法的成本，使法律适用中某权利的成立要件、法律特征、法律效果明晰化。故厘清建设工程价款优先受偿权与留置权和抵押权的区别与联系，对审判实践中正确适用法律有着一定的意义。
自该优先权成立的基础、法律特征、权利行使的法律效果看，该优先权与留置权、抵押权十分相似，但其性质并不同于上述两种权利。下面的将使我们对该优先权的性质有更进一步的了解。
2）、与留置权和抵押权的区别
建设工程价款优先受偿权具有留置权的一些法律特征，如（1）这种权利是由法律直接规定的，是法定的优先权；（2）有时建设工程价款优先权和留置权一样，有对他人财产合法占有为前置法律事实。但这两种优先权也有两个明显不同的特征：（1）依民法原理和我国《担保法》的规定，留置权的对象只及于动产，而建设工程价款优先权的对象是建设工程，其属于不动产范畴；（2）留置权得行使必须以债权人占有留置物为前提，而该优先权则不以实际占有工程为必要的前提条件。如建设工程已竣工并已交付使用，发包方未依约支付工程款的，承包方仍然享有工程款优先受偿权。工程款优先受偿权也不同于抵押权。（1）抵押权的产生来源于当事人的约定，而工程款优先受偿权则直接来源于法律的规定，当事人双方无须在合同中约定；（2）依我国《担保法》规定，抵押权的客体为不动产时，依法进行抵押登记，否则不发生法律效力，但建设工程价款优先权则勿需登记，权利人当然享有该权利。对建设工程价款优先性质的讨论，可以使我们得出以下几点结论：（1）它非常近似于法定物权。但其对象仅限于特定的不动产；（2）它不以权利人占有建筑物为生效要件；（3）不需登记即产生对抗其它权利的效力。因此，建设工程价款优先权就是一种法定的新型优先权，它当然优先于其它主体对发包人享有的债权。而其非常近似法定担保物权的特征，使其在破产案件审理中也应优先。
3）、建设工程价款优先受偿权的效力
建设工程承包人的价款优先受偿权的应属于一种法定担保物权。即法定抵押权，该项物上请求权的效力优先于除期房买受人以外的其他一切权利主体。而且依照物上代位性原理，该项物权之效力，也可延伸至建设工程因灭失、毁损而产生的赔偿金，在建设工程被他人侵害时，享有优先受偿权的工程承包人有权向实施侵害方请示排除侵害。
法释（2002）16号批复认为承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。主要基于以下理由：
1、在承包人的工程价款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和其他劳务费用
在民法的各项利益中有一个排序，这个排序就是人身利益先于财产利益，法律应当优先保护工人工资和其他劳动报酬。认定承包人的优先受偿权优于抵押权，符合法律保护劳动者利益的宗旨和劳动法的立法旨意。
2、在社会中，建筑业属于国民经济的支柱产业之一
建筑发展，不仅为国家建设一大批项目，基础设施和民用建筑，促进了国民经济的发展和人民生活水平的提高，而且吸纳了大量的剩余劳动力，对社会的稳定和进步起到了积极的作用。但是由于法律和其他原因，建筑市场出现了比较严重的的问题，拖欠工程款就是其中之一。基于这一基本认识，《合同法》规定了承包人的优先受偿权这一新的法律制度。如果否定承包人的优先受偿权优于抵押权，则与促进建筑业发展，保护承包人合法权益的立法目的不相容，同时因市场竞争及工程性质原因，垫付大量工程款项，一旦得不到支付，不仅会使承包人血本无归，而且其无法从事承包经营活动，甚至导致其破产，这对社会秩序的稳定非常不利。
3、传统合同法理论上，建筑工程属于承揽合同类
从本质上看，建设工程承包合同仍然是一种承揽合同关系，它一般承揽没有“质”的差别。《合同法》第287条规定，“建设工程合同”一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。如果在一般的承揽合同中，动产的承揽人可以享有留置权，且此留置优先于抵押权，那么在建设工程承包中，由于承包人的优先受偿权实际上类似于留置权，从这个意义上讲，也应当优先于抵押权。实际上，承包人通常在发包方支付工程价款以前，已经实际占有其建造工程，不轻易地交出。这样不但容易引发纠纷，而且承包人考虑到辛苦建造的工程的款项不能得到支付，有可能采取各种极端，毁损建筑物或改变建筑工程用途，使其不能发挥应有的效用，从而造成社会财富的极大浪费。
二、建设工程承包人优先受偿权的成立要件
建设工程承包人优先受偿除满足合同法和司法解释规定的程序和时效要件外，还须具有以下实体要件：
（一）行使优先受偿权的标的的物系为发包人所有
建设工程承包人施工的内容，不仅包括新建筑物，还包括在原建筑物上增建或修缮等，同时，鉴于所有权与使用权的相分离性，某一建筑物可能被所有权人以外的第三人（包括租赁人、典权人）实际使用并占有。在房屋的承租人或典权人将部分工程发包且未支付工程款时，如允许承包人于该房屋上成立优先受偿权并优先行使，则房屋真正所有权人的合法权益势必遭受严重侵害。可见，允许在非为发包人所有建设工程上成立法定优先权，有害于不动产的安全。不动产所有权人并非建设工程合同的当事人，其与工程承包之间没有直接的法律关系，并不需要承担支付工程款的义务。所以，承包人享有优先权的标的物，应权限于发包人所有之建设工程。
（二）建设工程欠款应属合同之债
如前所述，《合同法》第286条的规定明确了只有在发包方没有按照约定支付工程价款，产生违约行为，承包人才可以就承建工程折价或拍卖款优先受偿。即工程款这一债权系因建设工程合同所产生，工程欠款优先受偿的权利义务主体为发包人与承包人。对于非因合同之债而产生的债权，如侵权、无因管理等原因所生债权，即使与建设工程相关，也不能在建设工程上享有优先受偿权的权利。
（三）行使优先权标的物的性质应适合于换价
《合同法》第286条明确对承包人优先受偿权的适用对象设置了前提条件，即“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外”，也即该建设工程必须适合于换价。只有按照工程的性质，适宜于折价或拍卖的工程，承包人才可对其行使优先受偿权。哪些工程不适宜折价或拍卖，《合同法》未予明确。笔者倾向认为，如该建设工程存在用途或关系国计民生；如国家重点工程、校舍、病房等，不宜折价或拍卖。但为充分保护建设工程承包人的利益，认定性质不宜换价的建设工程应予以严格限制。
三、承包人行使优先受偿权的限制
承包人的优先受偿权是法律赋予的，但这种权利不是绝对的。依据法释（2002）16号批复的规定，承包人行使其优先受偿权时除必须有确定的工程价款债权时，还受到以下两方面的限制：
（一）承包人的优先受偿权不得对抗作为商品房买受人的消费者
法释（2002）16号批复中的“消费者”的含义与《消费权益保护法》的规定含义相同，即“为生活消费需要购买”商品房的消费者，不包括为经营目的的而购买商品房的消费者。
法释（2002）16号批复认为，消费者交付购买商品房全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买卖人。其中的“大部分款项”的界限如何把握，负责起草该司法解释的最高法院室有关人士认为，”消费者对抗承包人优先权的前提条件必须是已经支付全部或者大部分购房款的情况下才能实现。换言之，如果房屋买肥人已经支付的是定金或者支付的购房款不足50%，那么承包人依然享有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。”依此类推，达到或超过约定购房款51%的消费者即取得对抗权。相对于承包人而言，消费者弱者，批复对于承包人的利益和消费者的利益的保护偏重于消费者，但并非认为，消费者权益大于劳动者权益，相反是贯彻了保护劳动利益的根本宗旨。建设工程（包括商品房）是由承包人运用一定的施工技术和管理，通过工人的劳动将资金物化而成，而且正是由于承包人的辛勤劳动（即建设行为）创造了建设工程的价值。当然消费者在购买商品房前应当了解商品房开发建设的基本情况，考察开发商应当具备的批准手续和开发建设的实力，并采取相相应的手段，使自己的权益免受侵害。但是相对于个体消费者而言，承包人作为一种经营组织，有更多的措施和手段判断、和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。因此比较承包人的利益与消费者的利益，消费者的利益属于生存利益，应当优先，即生存利益优先于经营利益原则。如果允许承包人行使其优先权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律精神，故不允许承包人行使其优先权，另外，在多数情况下，消费者之所以未办理房屋过房手续，并非因为消费者自身的原因，而是与开发商没有及时履行其义务有关。
（二）承包人行使优先受偿权的时间限制
承包人的优先受偿权虽然具有担保物权的性质，但来源于债权。无论是担保物权还是债权的行使都是受到一定时间限制。为了促使承包人积极行使权利，也为了保护劳动者的合法权益及时得到实现，稳定秩序，法释（2002）16号批复规定承包人行使其优先受偿权的期限为6个月。但这里的6个月期限不变期间，不适用于中止、中断或者延长的规定。批复还规定，承包人行使优先受偿权的期限从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日，包含以下两个方面的含义：
1、承包人行使优先受偿权期限的起算点以竣工或者约定的竣工之日起算。
主要是基于以下理由：其一，任何工程都有竣工之日，未竣工的工程存在约定的竣工之日，这是一个确定的日期，以此作为行使优先权期限起算点不会产生争议，如果发包人拖延验收工程不承包人对其主张优先权。其二，《合同法》第286条规定，发包人未按照约定付价款的，承包人才可以行使优先受偿权。但合同法对催告期未做规定，如以优先权的产生作为计算行使优先权的期限，很容易产生争议。
2、承包人对已竣工的工程和未竣工的工程都可行使优先受偿权。
一方面，《合同法》第286条并未规定承包人的优先受偿权只能对已竣工的工程享有，没有排除对未竣工的工程享有优先权，另一方面，从司法实践和建筑业界反映的情况看，拖欠工程款的情况更多地表现在未完工程和在建工程，而已竣工的工程拖欠工程款的情形相对较少，对承包人行使优先受偿权是否以竣工为限，有不同意见，一种意见认为，承包人行使优先受偿权必须是针对竣工验收合格工程。因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不但有权拒绝支付工程款项，而且还有权追究承包人违约责任。另一种意见认为，原则上应当在竣工以后才能行使优先权，只有在工程竣工后，工程的质量才能判断，整个工程价款才能确定。但是，若发包人没有资金，中途把工程撂在那里，也应当允许行使优先受偿权。因为建筑业的实际情况是。中途停建的“烂尾”工程经常发生，所以认为承包人的优先受偿权只能在工程竣工后才能行使是不符合实际的，也是不利于保护承包人的合法权益，但是，工程停工以后约定的竣工日到来前承包人不能行使优先权。
四、承包人价款优先受偿的范围
《合同法》第286条规定“建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”我们在司法实践中应如果理解“建设工程价款”的范围，法释（2002）16号批复第三规定：“建筑工程包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人因发包人违约所造成的损失”司法实践中应把握以下：
（一）“建设工程价款”的范围应是合同为基础，而发生的合理的实际支出费用。
正如前文所述：建设工程承包人的优先受偿权是基于发包方对建设工程合同的违约行为而产生，其主张优先受偿权的标的也应基于对建设工程合同的违约而产生的债务。在界定承包人工程价款优先受偿范围时，应以签定的建设工程合同所约定的工程造价为基础，并参照建设工程合同的工程造价、拨款以及最终的工程结算等条款为依据，来最终确定承包人主张优先权的工程价款范围。对非用于建设工程的费用或建设工程不合理的费用，不属于优先受偿范围。而且，该费用应是施工过程 中因建设工程项目已经实际支出的合理费用，对于应当支出但尚未支出的费用，或没有约定或法定义务而支出的费用，均不应列于“建设工程价款”的范围。
（二）承包人垫资款是否应列入“建设工程价款”的范围优先受偿。
实践中，由于建筑业竞争的日益加剧，建筑市场中“僧多粥少”现象的存在，承包人为了能够承揽到工程，一般均会带资或垫资承建工程。对垫资是否属于“工程价款”，存在重大争议。有的认为，垫资施工，违反了1996年建设部、国家计委、财政部的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》关于禁止垫资施工的规定。因此，垫资是一种违法行为，具有无效性和需返还性，垫资或带资实为间融资或借贷，为现行国家有关管理规定所不容，在法律上应为借贷的债权，与工程价款无关。故承包人优先受偿的工程价款不应包括垫资或带垫资。
最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资不否属于可以优先受偿工程价款的解释说：“承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，应该纳入《合同法》286条所称的“‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。”笔者认为，这一说明符合《合同法》第286条的立法精神。判断垫资物化的标准，当然应是已经物化为工程中的部分，而不是工程承包合同约定的数额，原因是法定法定担保物权指向之标的物应是实际上已经完工的工程，而非仅为法律所规定而尚未形成的权利。由此，可以推定，对已经竣工的建设工程，垫资已全部物化为建设工程，区分哪一部分垫资可以优先受偿，哪一种分垫资不应优先受偿没有实际意义。对无法完成的工程而言，已投入工程的垫资或者说已经物化为工程部分的垫资自然包括在优先受偿范围，而尚未投入工程的垫资自然不包括在优先受偿范围。从这一角度分析，是否有垫资没有法律意义，除非建筑承包人完成的是超出建筑承包合同约定的工程量，但是如果在合同中的约定有分享建筑物部分的垫资，实际上已经转化为该项目的投资，不能成为优先受偿的工程价款。 主要书目：
1、王利明著，《民商法研究》（修订本）
2、梁慧星，《合同法第286条的权利性质及其适用》
3、吴合振主编，《合同法与实践》
4、董翠香，《浅论建筑合同承包人的优先受偿权》
一、建设工程价款优先受偿权发生竞合时的处理原则问题
建设工程价款优先受偿权的标的物为不动产，因此与通常以不动产为标的物的抵押权和一般债权有发生竞合的可能，包括建设工程价款优先受偿权与一般债权的竞合、与一般抵押权的竞合以及该优先受偿权之间的竞合（由于我国现行法律不承认不动产的留置权，故不存在与留置权的竞合）。 笔者认为，我国建设工程价款优先受偿权制度的核心内容之一，是对建筑工人劳动工资的保护。由于建设工程在变现时往往出现贱价现象，即拍卖成交价大幅低于建造价，造成建设工程的变现价款少于承包人应收的欠款，承包人只能部分地收回工程款项，如果承包人不止一个，即存在优先受偿权竞合时，谁先谁后的次序矛盾就会显得非常突出尖锐。试想想，如果根据约定抵押权的“时序先后决定次序先后”这一原则，势必造成某些分项承包人例如基础工程承包人基于早签合同而取得先机；又或者某主体工程承包人因故工程未完工退场而后来由别的承包人接手完成，反而主张优先权时前者却“先到先得” ——这样处理显然是不公平的，尤其对各承包人所聘请的建筑工人不公平，违反了优先受偿权制度保障劳动者薪酬权益的立法原旨。在我国的司法实践中，破产程序和执行程序中如果出现破产财产或被执行财产不足以全部清偿多个工人工资时采取按比例清偿的做法，是值得借鉴的。我们可以把不同承包人理解为不同的建筑工人群体，在建设工程被折价或拍卖后以同一序列身份分配给各享有优先受偿权的承包人，而如果折价或拍卖的变现款额不足以全部清偿给所有享有优先受偿权的承包人时，则采取按债权比例的清偿办法进行分配。这样，无形中通过“牺牲”在先成立的拥有优先受偿权的承包人，而扩大了所有承包人偿付建筑工人更多工资的平均支付能力，从而体现立法对弱势工人群体的照顾。在我国台湾地区，其国民住宅条例也规定了一类特殊的法定抵押权并不适用依成立先后定次序的规则。我国目前并无类似的特殊法定抵押权的规定，但在建设工程价款优先受偿权竞合的顺位上，可在以后为完善《合同法》第286条所作的司法解释中作出相应的规定，以顺应此优先受偿权制度的立法本意，从更好地保障工人工资权益出发，确立建设工程承包人在优先受偿权竞合时序列相同、建设工程变现价款不足清偿全部工程欠款时按债权比例清偿的优先权竞合处理原则。
二、建设工程价款优先受偿权与购房人权益应如何保障
（一）关于交付全部或大部分房款的消费者
最高院《批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这一规定的核心是在承包人的优先权之上设置了一个条件。有些媒体在报道中说，今后优先受偿的顺序是：消费者、建筑企业、设定了抵押的银行、一般债权人。这种理解是片面而不准确的，因为消费者的权利并非法律上规定的优先受偿权，而只能说在消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人的优先权不得对抗买受人，这是对承包人优先受偿权的一种限制，是对消费者购房权益的一种保障。其实，这里面还应包括两种情况：①一种情况是消费者除了已经交付全部或大部分房款外还办理了房地产交易过户手续，取得了房屋的所有权属证书，在这种情况下，承包人的优先受偿权归于完全消灭，这是基于物权排他效力原则，而且《合同法》第286条的立法本意是让承包人向发包人主张优先受偿权，而绝不可能是向购房的消费者主张；②另一种情况就是开发商尚未交房或虽已交房但尚未办理过户手续，房屋仍然归开发商名下，法定抵押权依然存在，在这种情况下，最高人民法院认为，只要消费者交付购买商品房的全部或大部分款项，承包人的优先受偿权将受到限制，就是不可以用于对抗买受人。
（二）关于交付未超过一半房款的消费者
最高院《批复》从生存权利优于经营权利原则出发，肯定了消费者预购商品房所有权优于建设工程拍卖权，这无疑是我国建筑业、房地产、消费者权益保护法律制度的一个重大进步。但将消费者这一权益保护限定在支付了全部购房款或大部分购房款的条件之下，显然存在着原则贯彻不完整、不彻底的缺陷。当建筑承包人行使工程款优先受偿权时，消费者已付购房款因未超过50％而不能构成对抗力时，同样存在着一个消费者已付购房款应如何处理、其权益应如何保障的问题。尽管司法解释已明确消费者已付房款未超过50％时不能对抗建设工程价款优先受偿权，但并不能就此推论为消费者已付房款不能得到法律保护，而应以返还购房款的方式予以保护，这才完整地体现生存权优于经营权的原则。因此笔者认为，以生存权利优于经营权利的逻辑进行推论，应进一步明确凡消费者已经支付的预购商品房价款均应具有对抗工程价款的优先效力，支付价款的数量差异不应成为优先权成立与否的条件，而最多只能影响消费者对抗权的行使方式，即已支付购房款达到对抗力标准（指超过50％）的消费者直接获得房屋交付的优先权，已支付购房款尚未达到对抗力标准（指未超过50％）的消费者则可获得已支付部分价款的返还优先权。如果说司法解释所讲的消费者已支付全部或大部分房款的情况承包人不得对消费者所购房屋行使优先受偿权；那么支付购房款未超一半的消费者其对抗权行使的具体操作是：当房地产开发商竣工后6个月内仍不履行支付工程拖欠款义务时，建设工程承包人可拍卖该商品房，但拍卖所得价款中应先将消费者已支付部分的购房款扣除退还给消费着，以消除消费者对该房屋原存在所有权的期待权。
（三）关于非消费性用途的其他购房人
最高院《批复》中“消费者”的含义与《消费者权益保护法》中“消费者”的含义相同。根据《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。因此，为生活消费需要购买商品房的消费者就是最高院《批复》中的消费者，而为经营需要购买商品房的消费者则不是最高院《批复》中所称的消费者。一般的“经营需要购买商品房”或称“非消费性购买商品房”，包括购买写字楼办公使用、购买商品房出租、购买商品房置业保值、炒买炒卖商品房等。但非消费性购买商品房被排斥适用生存权利优于经营权利这一原则，引发的另一个商品交易中的现实问题是：如果商品售卖人事先明示所出售商品有债务负担、并优先于所购商品所有权的，是否还可能使这一商品交易正常进行？这一问题涉及房地产交易的登记形式与实质内容的关系处理。笔者认为，对于非消费性用途的其他购房人请求权与承包人的优先受偿权的冲突，有两方面的不同情况：①我国对商品房的销售普遍实行商品房预售登记备案管理制度，要求预售人在预售合同订立后一定时间内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，通过登记备案，使购房人成为所购商品房的 “准物权人” 或称“准业主”，从而享有了对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力。因此，对已办预售登记的商品房，应当可以径行否却工程承包人的优先受偿权。②而对没有办理商品房预售登记的，由于没有合理的对抗依据，加上《合同法》第286条的优先受偿权是以施工工人生存权与承包人经营权相混合的权利，比之只有经营权的非消费性商品房请求权来说，明显是前者占优，故此种情况应以支持承包人的优先受偿权更符合立法精神。可见，从保障非消费性商品房购房人自身权益的角度出发，非消费性商品房购房人在购房后应尽快与售房一方到房地产管理部门办理预售登记备案手续，以免被建设工程承包人抢占先机而招致自己权益受损。
三、建设工程价款优先受偿权与建筑工程竣工验收及建筑工程质量责任问题
最高院《批复》第四条规定建设工程承包人行使优先权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，从而在优先权的认定上引入了“竣工”的概念。笔者认为应按如下情况区别对待：
首先，是关于发包人原因导致承包人未能完工和未能进行建设工程竣工验收的情形。从最高院《批复》第四条规定承包人可以建设工程合同约定的竣工之日起计算建筑工程优先受偿权而明显看出，对于建设项目停工未能竣工的，并不以竣工验收合格作为行使建设工程优先受偿权的必然前提，承包人只需在合同已经约定的竣工之日起六个月内主张即可。对此，最高人民法院研究室的法官在接受《建筑时报》记者采访细说“286”司法解释时这样说：“我们注意到，理论界的一种看法是，这种权利只能在工程竣工验收合格以后才能行使。但我们从法院执行部门了解到，实际上更多的工程纠纷都是在工程还没有竣工时就发生了。因此，我们在‘自建设工程合同约定的竣工之日’之后，加上了‘或者建设工程合同约定的竣工之日’。实际上，这后半句话就是针对尚未竣工但已经发生了纠纷的情况。也就是说即使工程没有竣工，但已经届满合同约定的竣工日期，承包人同样可以行使优先受偿权。”笔者以为，这是在民法的公平原则之下，为保障承包人的建设工程优先受偿权，对其应承担的竣工验收责任予以免除的特殊规定。这种情况下，承包人的优先受偿权无须以竣工验收合格作为成立条件。但是，承包人所承造的未竣工工程经折价或拍卖由新的买受人发包他人继续完成至竣工并使用后，如出现承包人所承造部分有质量保修问题，只要当时还没超出法定的建设工程保修期限，承包人不能免除保修责任。
其次，是关于发包人提前使用已经竣工而未经验收合格的建设工程的情形。2004年9月通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”其实，早于1983年8月8日国务院的原《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第2款第3项就已规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。而司法实践中对于此类问题的处理意见往往无论工程出现怎样的质量问题或其他问题均与承包方无关，一概由发包方承担责任。笔者认为，除了发包人与承包人依法进行的程序化的竣工验收外，其如果进场实际使用本身也是一种默示验收行为，表示发包人对承包人的施工人员劳动成果已经予以确认，对建设工程已经予以接受。而且，发包人的实际进场使用也就意味着建设工程占有权已发生转移，转由发包人实际控制占有。因此，应当将发包人的提前使用视为法律意义上的竣工验收，从而使承包人从因没有形式上的验收而无法竣工结算的困境中解脱出来，并毫无争议地享有建设工程优先受偿权。
关键词：破产法清偿顺位建设工程款债权优先权
一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位
我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。
二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点
《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展[1]。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权[2]。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则[3]。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障[4]。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。
对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利[5]。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。
到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被，而不是假设出“建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。
三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质
（一）破产清偿的价值取向
破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。
（二）建设工程款债权的性质
为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。
而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。
结论
法律从来不仅仅是简单的法律，法律往往承担着多种功能，所以，法律才会显得复杂。法律的规定往往会超越理论，以满足现实的需要。建设工程款优先权带给人疑惑的原因或许正是如此。我们需要公平，比如登记的担保债权优先，但公平似乎并不这么简单，对与错的界线也就不再那么明显。法律的复杂正是理论发展的源泉，最终所需要的，只是逻辑的合理、规定的正当。
[1]参见申卫星，我国优先权制度立法研究[J]，法学评论，1997，（6）。
[2]参见崔建远，抵押权若干问题之我见[J]，法律科学，1993，（5）。
[3]参见工红亮，承揽合同——建设工程合同[M]，中国法制出版社，2000，第188页。
论文关键词 建筑工程 纠纷 债权 优先受偿权
《中华人民共和国合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就是建设工程价款优先受偿原则。
2002年6月11日,最高人民法院就此又了法释(2002)16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”的司法解释(下简称最高人民法院司法解释),明确规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”最高院于2002年6月11日,针对上海市高级人民法院《关于合同法第二百八十六条的理解与适用问题的请示》下发了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》),明确了施工单位的工程价款受偿权优先于抵押权和其它债权受偿。为保护购房消费者的利益,该《批复》还特别规定了:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
案例:某县水务局为修建位于该县的一座水库而成立了某某水库管理局(以下简称:管理局)。该水库管理局进行了修建此水库的招投标,某某施工公司(以下简称为:甲)通过招投标获得了承建该水库的资格,甲公司和水库管理局签署了《建筑施工合同》,合同中约定了双方的权利和义务等,工程金额为2.3亿,工期为18个月。甲随即进场施工。因工程需要,甲施工公司把部分工程分包给了某劳务公司(以下简称:乙)。在施工过程中,水库管理局的资金出现了问题,一直不能按合同规定的进度拨付工程款。部分的工程款由甲垫资。水库完工后,管理局拖欠甲工程款0.8亿元。甲也拖欠乙的劳务费和许多供货商的材料款。由于甲向管理局讨要不到工程款,故一直不能支付乙和供货商的款项,乙组织员工和供货商天天来甲公司讨要,严重影响了甲的正常工作秩序。为此,甲和乙把管理局诉讼到了人民法院……。最后法院判决:驳回乙的诉讼请求,支持了甲的诉讼请求。执行阶段因管理局无能力支付甲,法院拍卖了由甲承建的水库经营权,以此来支付甲的工程款。此前,由于部分主材是由管理局提供,管理局因未足额支付供货商的材料款,供货商也起诉管理局到该法院,并且办理了诉前财产保全,查封了该水库的部分设备等。执行阶段,拍卖该水库的款项,法院先给予了甲,剩余部分划给了起诉后的供货商。
该案例提醒我们施工企业在运用优先受偿权时,要注意几个问题:
一、建设工程优先受偿权的条件
(一)诉讼主体要适格
乙为什么没有得到法院的支持?就是乙的诉讼主体不适格。乙方只是工程的分包商,他只是和甲发生了法律关系,如果要起诉,乙方只能起诉甲而不能起诉管理局。可见,能行使工程优先受偿权的主体应该是工程的承包人。一般来说,施工单位由施工总承包单位,施工总承包可以把工程分包给分包单位,即工程分包、劳务分包。一般来说优先权仅对建设总承包单位行使,从法律上分包单位不具备行使优先权的主体资格。
(二)必须是发包方逾期支付工程款
发包人未按合同约定支付工程款是承包方使用优先权的第一法定条件,只有发包商不按时履约,事后又不积极补救。承包人催告后在合理期限内发包人仍不支付。按合同法规定,只有催告要求发包人在合理期限内支付,而发包人超出这个合理期限仍不支付(或未足额支付)才可行使优先权。
(三)工程项目能够折价、拍卖
目前法律上未有相关的规定,但涉及国家安全或其它国家重要利益的工程显然是不能拍卖、折价,现实中,这类工程也不可能出现不能支付工程款的情况;以公益为目的的工程,如学校、医院等,一般也不能折价、拍卖。排除诸如此类不适合于折价、拍卖的工程,其他工程一般都可以行使优先受偿权。
二、建设工程优先受偿权的法律特征
1.建设工程优先受偿权是一种法定的担保权,《合同法》以法律的形式将其固定,是一种勿需当事人双方约定而依据法律而存在的权利,也是目前我国法律中存在的?唯一的对特定的行业的法定担保权。
2.优先于抵押权。《合同法》中规定了优先受偿的原则,而最高人民法院的司法解释明确规定它优先于抵押权。法定抵押权有别于约定抵押权。法定抵押权不以登记为生效要件,其直接产生于法律规定,公信力比登记更具有可靠性。笔者认为这儿指的抵押权仅指针对工程本身设置的抵押,而不包含工程所用土地使用权的抵押。因此在实践中行使优先受偿权必须与土地使用权人(含抵押权人)进行协商才具有可操作性。
3.优先于其它债权。发包人对外一般有多笔债务,如有些工程中的主材由发包人购买供应,发包人往往也拖欠材料供应商的款。既然是优先受偿权,承包人对工程的受偿权优先于这些债权人。
以上案例说明了一个道理:优先受偿权优先于抵押权,能对抗并优先于人民法院保全。
一、我国《企业破产法》关于破产债权清偿顺序的一般规定
根据我国《企业破产法》第四十三、第一百零九、第十三条的规定，破产债权就破产财产受清偿的顺序如下：第一，担保权担保的债权就特定担保财产优先于劳动债权、其他社保费用和税款受偿；也优先于普通破产债权受偿。第二，破产费用和共益债务优先于劳动债权受偿。第三，劳动债权优先于其他社保费用和税款受偿。第四，其他社保费用与税款处于同一顺序受偿。第五，普通破产债权最后受偿。第六，破产费用和共益债务与担保权担保的债权就特定担保财产的受偿顺序，法律规定不明。
那么，《合同法》第二百八十六条所规定的建设工程承包人享有优先受偿权的工程款债权，在破产清偿顺序中应当处于什么位次？《企业破产法》对此没有明确规定。这就需要我们通过科学的解释来进行确定。要明确工程款债权的清偿位次，必须首先明确建设工程价款优先受偿权的权利性质及其制度价值。只有这样，才能在权利体系中找准其位置，为其权利的实现安排合理的位次。
二、建设工程价款优先受偿权的性质及其功能
关于建设工程价款优先受偿权的性质，学界主要有三种观点。第一，留置权说。该说认为，“《合同法》在本条中扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权”?.第二，法定抵押权说。梁慧星教授曾指出：《合同法》第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终是指法定抵押权_2J.第三，优先权（先取特权）说。建设工程价款优先受偿权属于法国民法上的不动产优先权，或者说日本民法上的不动产先取特权。该种观点还可以进一步分为物权优先权说和债权优先权说j.物权优先权说认为，该优先受偿权应当定性为物权。债权优先权说认为，该优先受偿权属于特种债权优先权，虽然它具有对抗第三人的效力，但它不是物权，仍是债权，其优先受偿性属于特种债权的效力内容。也就是说，关于优先权是不是物权，还存在着争议。上述三种观点的相关论述已经相当详尽，笔者不再多言。但是，笔者通过对上述各种观点进行分析后发现，虽然它们之间有诸多不同之处，但在关于建设工程价款优先受偿权的功能和价值问题上的看法却是一致的。
自2O世纪90年代国家土地市场改革催生“房地产热”以来，我国就普遍存在建设单位拖欠建设工程承包人工程款的问题。工程建设进程中，承包人垫资施工的现象大量存在；工程竣工后，发包人确因为种种原因拖欠该垫资及应付的劳务报酬。同时，原有的法律制度并未能为承包人提供有效的救济手段。虽然建设单位和承包人之间订有一纸合同，承包人基于该合同享有同时履行抗辩权，如果发包人未给付工程款，承包人可以拒绝交付建设工程来进行抗辩。但是，该抗辩权的行使非但不能为承包人债权的实现提供现实途径，反而增加承包人的商业风险，并且对承包人、发包人双方的利益及社会利益均会构成重大损害J.另外，在建设过程中，发包人往往已经以在建工程为银行设定抵押权来进行融资，这对于承包人的工程款债权的实现无疑是雪上加霜。由此带来的后果是建筑公司的经营困难，进一步还造成建筑业从业农民工的工资无法兑现。因此，如果该问题不能得到妥善的解决，那么建筑业的发展将受到重大影响，广大的从业民工的生存将面临威胁，进而会影响社会稳定。在此特殊背景下，立法者借鉴其他国家的做法，出台了《合同法》第二百八十六条，赋予建设工程承包人以建设工程价款优先受偿权，以期解决工程款拖欠问题。由此可知，建设工程价款优先受偿权从其出现就带有很强的政策性倾向，反映了国家对这一领域的干预，体现了一种全局性、公利性的考虑。但是，它不太明确的表述、稍显粗疏的规定，却带来了诸多争论；非但没有成为解决工程款拖欠问题的利器，反而在实践中被遗忘，成了“休眠条款”.
笔者认为，上述三种关于建设工程价款优先受偿权性质的观点，其实是在对比国外关于确保建设工程承包人工程款实现问题的具体做法后，将我国《合同法》第二百八十六条的规定对号入座产生的结果。比如，美国用承包人的“留置权”来解决；法国用不动产优先权来解决；日本用先取特权来解决；瑞士用法定抵押权来解决。各国的规定虽然名称不同、性质各异，但在有效确保承包人工程款实现问题上却无疑殊途同归。之所以没有采取整齐划一的模式来进行解决，这与各国的民法传统、民事立法体系有重大关系。事实上，《合同法》第二百八十六条所规定的建设工程价款优先受偿权与上述各国有着不同称谓的相关权利的功能和价值是相通的，它与各国立法所确认的相关权利都有着内在的一致性。这种内在的一致性包括：第一，该优先受偿权是一种民事权利。第二，该权利是法定的，而不是约定的。第三，该权利由特定的主体——建设工程承包人享有。第四，该权利具有优先受偿性，工程款债权具有优先于普通债权受偿的性质。第五，该优先受偿所针对的是“特定物”——建设工程。第六，建设工程价款优先受偿权依附于或者内涵于工程款债权，与工程款债权同命运。第七，各国之所以都选择用承包人工程款可以就建设工程优先受偿来解决承包人工程款的实现问题，有其共同的法理基础，即工程款债权是基于承包人的劳务和投入而发生的，它能够保存或者增加建设工程的价值，客观上乃是为全体债权人的利益而生，如无工程款债权的发生，就根本没有其他债权就建设工程受清偿的可能性；故赋予其优先受偿的权利是合理的、公平的。因此，我们对建设工程价款优先受偿权的定性无论采取上述哪种观点，似都有合理之处。
然而在上述各国，为什么没有产生如我国般众说纷纭的情形呢？笔者认为，上述各国实现了该优先受偿权的“有名化”.正是由于我国《合同法》第二百八十六条没有将建设工程价款优先受偿权“有名化”,才导致学界观点不一。如果要在一定程度上减少这种争议，我国立法不妨将建设工程价款优先受偿权“有名化”.在“有名化”时，我国也应当像其他国家的相关立法一样，要考虑我国的民法传统和民事立法体系。一方面，就我国的民法传统而言，从清末修订新律，制定《大清民律草案》，中华民国颁行《中华民国民法》，到改革开放后我国的民法法制建设、法科院校（系）的民法教科书的编写结构和教学安排，均是在总体上借鉴和移植了德国法系的传统。
因此，借鉴德国法系民法典来制定我国的民法典比借鉴其他国家要更容易一些。另一方面，就我国民事立法体系而言，从担保法开始，我国就已经实质上确立了担保物权制度，担保物权担保之债权就担保物优先受偿的观念已经深入人心。一提到某一债权可以就某一特定物优先受偿，人们很容易就会产生它是不是一种有担保物权担保的债权的想法。其实，建设工程价款优先受偿权的权利内容（上述七点）与担保物权的权利内容有着高度的相似性，所以将其界定为担保物权，比在担保物权之外再整一个特种债权更容易为人们理解和接受；并且将其定性为担保物权同样能够很好地解决现实问题且没有理论上的障碍，因而没有必要将其复杂化。就我国现行担保物权的立法体系而言，我国担保法和物权法并没有明确规定独立的优先权制度，优先权只是一学理上的概念，其内涵更多是来自对法国、日本等国的优先权制度的认识。在此背景下，如果将建设工程价款优先受偿权命名为优先权，不但与我国现行物权立法的体系不相容，而且在老百姓连“物权法”都整不明白的情况下，再规定什么优先权，普通民众更难以理解和接受。
基于上述分析，笔者认为，我国立法不妨把《合同法》第二百八十六条所规定的优先受偿权直接命名为“法定抵押权”.这不是因为只有将其定性为法定抵押权才可以达到保障承包人之工程款债权实现的目的，只不过是我国的民法传统和现行担保物权立法体系的内在要求。当然，将建设工程优先受偿权命名为法定抵押权，也存在着一个问题，即抵押权能否法定的问题。在我国的物权法上，抵押权与质权是意定担保物权，留置权是法定担保物权。抵押权法定就与原有的抵押权意定的观念相冲突，难以纳入既有的担保物权体系；如果强行纳入，必然引起抵押权体系的变更。对此，笔者认为，在几乎所有的民法原理和规则都或多或少存在着例外的情形下，与其在抵押权之外重新规定一个优先权来处理建设工程价款优先受偿的问题，倒不如在抵押权中规定一种例外情形来得方便。
三、建设工程价款债权在破产债权中受清偿的位次
因为建设工程价款优先受偿权仅是就建设工程这一特定财产的优先受偿权（若是就建设工程之外的其他破产财产受清偿，工程款债权就是普通债权），所以讨论建设工程价款债权在诸破产债权中就建设工程受清偿的位次才有意义。因此，此处所说的受清偿的位次均是指就建设工程受清偿的位次；而且建设工程价款债权受清偿的位次是通过与普通债权、抵押权担保之债权等其他破产债权的比较而得出的。其中，抵押权担保之债权是指在同一建设工程上设定的一般抵押权所担保的债权。
（一）建设工程价款债权与普通债权。
就建设工程这一特定财产，建设工程承包人的工程款债权应当优先于普通债权受清偿，这是《合同法》第二百八十六条规定工程价款优先受偿权的应有之义，是实现该项制度之立法政策和目的的必然选择，是具有上述公平、合理的法理基础的。
（二）建设工程价款债权与抵押权担保之债权。
1.其他国家和地区的立法例。从其他国家和地区的立法例来看，主要分为三种模式：第一，工程款债权绝对优先于抵押权担保的债权。比如，《意大利民法典》第二千七百四十八条规定：“如果法律没有不同规定，享有不动产先取特权的债权人优先于抵押权债权人。”_l第二，工程款债权人之优先受偿权经登记后优先于抵押权。如《法国民法典》第二千一百零三、第二千一百一十、第二千一百一十三条规定，已登记的不动产特别优先权才能优先于抵押权，如未经登记，即不具有优先权_l引。《日本民法典》第三百三十八、第三百三十九条规定，不动产先取特权必须经登记才生效，经登记的先取特权，可以先于抵押权而行使。第三，建设工程价款优先受偿权与抵押权的效力次序依登记的先后顺序决定。例如，《瑞士民法典》采用这种模式，它将建设工程优先受偿权界定为法定抵押权，但建设工程的法定抵押权并不绝对优先于约定抵押权，而是以登记先后次序决定。
2.我国相关立法及学界观点。《合同法》第二百八十六条并没有明确它所规定的“优先受偿”中的所谓“优先”,究竟是指仅优先于无担保的普通债权，还是同时优先于抵押权担保的债权。所以，《合同法》出台后，学界对上述问题有四种观点。第一，建设工程价款优先受偿权与抵押权同为优先受偿权，权利位次相同；建设工程价款债权应当与抵押权担保之债权按比例清偿。第二，抵押权应优先于建设工程价款优先受偿权。因为建设工程价款优先受偿权未登记，不具有公示性；我国《物权法》明确规定，登记的抵押权先于未登记的实现。第三，建设工程价款优先受偿权是法定担保物权，法定担保物权应当优先于约定担保物权¨。第四，两种担保物权是平等的，应按照成立在先、效力在先的原则确定其次序。
为了平息学界关于此问题的争议所导致的实践中的无所适从，最高人民法院于2002年6月20日在给上海市高级人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中指出：“建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权。”虽然最高人民法院的该《批复》依然回避了建设工程承包人的优先受偿权的定性问题，但它对该优先受偿权与抵押权之实现顺序的规定，笔者深表赞同。理由如下：第一，基于我国国情，将建设工程价款优先受偿权定性为法定抵押权能够很好地解决理论和现实问题。根据法定抵押权应当优先于约定抵押权，建筑工程款优先受偿权就应当先于一般抵押权实现。第二，正是因为承包人劳动和金钱的付出，才使得建设工程得以存在，抵押权人的抵押权才能够存在，如果没有建设工程，则抵押权人的抵押权的实现将是不可能的。换句话说，是因为工程价款债权换来了抵押权人抵押权实现的可能性。所以，建设工程价款优先受偿权先于抵押权实现，是符合公平原则的。第三，从《合同法》第二百八十六条的立法目的看，在我国承包人工程款的实现如此之难的特殊背景下，认定工程款债权先于一般抵押权担保之债权实现，能够更为有效的实现承包人的工程款，保护建筑业的发展，保护农民工的利益。综上所述，笔者认为，建设工程承包人的工程款债权应当优先于抵押权担保之债权受偿。
（三）建设工程价款债权与劳动债权、其他社会保险金、税款。
值得一提的是，《企业破产法》的出台并未平息学界关于担保权担保之债权就担保财产是否应当优先于劳动债权受偿的争论。目前，《企业破产法》选择了担保权担保之债权就担保财产优先于劳动债权实现的立法，这其实是国家立法政策的一种选择而已。既然《企业破产法》这样规定了，在没有进行修改之前，我们在破产实践中也只能依法行事因此，就建设工程这一特定财产而言，既然工程款债权优先于抵押权担保之债权受偿，抵押权担保之债权又优先于劳动债权受偿，那么工程款债权就应当优先于劳动债权受偿，否则将会造成逻辑混乱。另外，本文已将工程价款优先受偿权定性为“法定抵押权”,就属于担保物权；那么根据我国《企业破产法》，其所担保之工程款债权，就应当优先于劳动债权受偿。同样，既然劳动债权优先于其他社会保险金、税款受偿，工程款债权又优先于劳动债权受偿，那么，工程款债权也应优先于其他社会保险金、税款受偿。
（四）建设工程价款债权与破产费用、共益债务
如前所述，破产费用、共益债务与担保权担保之债权就担保财产的受偿顺序，《企业破产法》没有明确规定。那么，作为担保权担保债权之一种的工程价款债权是否能够先于破产费用、共益债务受偿，就是一个值得研究的问题。《企业破产法》出台之前的《企业破产法（试行）》第二十八、第三十、第三十四条以区分担保财产和非担保财产来界定破产财产，使得已经设定担保的财产被排除在破产财产之外，因此这些财产也无需承担破产费用和共益债务的支付。现行《企业破产法》改变了这种做法，在第三十、第一百零七条中将破产申请受理时债务人的全部财产均作为债务人财产，在破产宣告后，其转变为破产财产；而且，担保权担保之债权同样也被纳入破产债权的范围之内。笔者以为，通过这种变化，似乎可以发现现行《企业破产法》有使得破产费用和共益债务可以就担保财产先于担保权担保之债权优先受偿的意图。对于破产费用、共益债务与担保权担保之债权就担保财产之受偿顺序，笔者持以下观点：
其一，如果债务人除担保财产外，还有其他的财产足以清偿破产费用、共益债务的，破产费用、共益债务应当先以之清偿，此时不得染指于担保财产；担保权担保之债权就担保财产应当优先于破产费用、共益债务受偿。这样的做法，既可以保证破产费用、共益债务的实现，保证破产事宜的继续直至完成，又在一定程度上保证担保制度设计之初衷的实现，确保担保制度之价值的实现。否则，如果允许破产费用、共益债务不加区分的就债务人财产优先受偿，这样担保权人债权的实现就会面临困难，使得担保制度的功能得不到正常发挥，人们将不愿再适用该制度，从而使得该项制度的价值大打折扣，并进而会影响交易的安全，不利于市场的繁荣。
【关键词】安置协议；优先权；准物权
一、引言
原告李某原有一处平房，该房由被告广州市天河区上社联建办公室动迁，在动迁时双方签订了协议书一份，协议书约定待新楼竣工后在原位置底层给李某安置。后新楼竣工后原位置底层已由被告卖给了案外人胡某，胡某于2002年6月已办理了房屋产权证。
本案的争议焦点在于安置协议的优先权的效力如何，其是否能够对抗物权。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支拧”。该条规定了被拆迁人对于拆迁补偿安置协议中约定的特定安置房具有优先取得权。此规定不仅打破了“债权平等”、债权不分先后“的传统民法原则，还可能会产生“债权物权化”的效果。因此，在学界产生了广泛的争议。笔者试对安置协议的优先权性质效力分析，并对优先权的创设正当性进行论证。
二、安置协议的优先权效力
(一)安置协议的性质
拆迁补偿安置协议可采取货币补偿形式和产权调换形式，笔者认为拆迁补偿安置协议不能等同于买卖合同，而是一种特种领域的补偿性质的合同。根据《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。征收决定生效时被拆迁人的房屋所有权已经消灭。因此，货币补偿形式的安置协议不具有转移房屋所有权的内容，产权调换形式的安置协议，安置房并不是原房屋的对价。安置协议仅仅是具有补偿性质的协议，被拆迁人通过产权调换而获得的房屋是行使补偿权的表现。
产权调换形式的安置补偿协议是一种双务合同，拆迁人的义务是按照协议提供被拆迁人安置房，被拆迁人的义务是定时迁出被拆迁的房屋。
(二)安置协议的优先权的效力
安置协议中被拆迁人对特定安置房的优先权是一种特殊的债权，拆迁人与善意第三人签订买卖合同，将特定安置房另行卖于第三人，使善意第三人同时取得该安置房的债权。而此时并不能适用“债权平等’的原则，因为安置协议而产生的债权是具有优先效力，可以排除善意第三人享有的债权。
安置协议中的优先权对抗物权的效力是争议的焦点。根据司法解释的规定，在赋予被拆迁人优先权的同时，还赋予了他选择权，即被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持，被拆迁人也可以选择解除拆迁安置协议并索赔。按照司法解释第8条规定，向房地产开发企业请求退还已付购房款、索赔损失、并可请求其支付惩罚性增赔。则善意第三人可以取得该安置房的所有权。但若被拆迁人主张优先权，由于我国物权法对不动产变动“登记生效”主义有“但书”规定，即法律另有规定的除外，所以此时被拆迁人所享有的优先权，作为一种特殊债权，具有准物权的性质，第三人的物权变动不得对抗被拆迁人的物上请求权，故被拆迁人可以取得安置房的所有权。
三、安置协议的优先权的正当性
安置协议所赋予被拆迁人的优先权引起了学者的广泛关注，认为其违背了传统民法的原则，不利于善意第三人的保护。但笔者认为安置协议的优先权具有正当性。
(一)安置协议优先权的宪法性依据
根据我国宪法规定公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。因此，产权调换形式的安置协议具有维护社会公平与稳定，保障被拆迁人基本居住条件的宪法。因此，当被拆迁人与善意第一个利益发生冲突时，立法选择优先保护被拆迁人，这样更有利于维护基本人权和社会稳定。
(二)安置协议的优先权的物权法依据
有学者认为安置协议优先权违反了物权法定主义和公示公信原则，对物权法是严重的挑战，对交易安全构成重大威胁。笔者认为司法解释之所以规定安置协议的优先权效力是有物权法依据。
1、从物权法定主义原则分析
安置协议的优先权只是一种特殊的债权，是物权优先效力例外，即通常物权优先与债权，但作为例外，法律为保护某类群体的特殊利益，可以规定某种债权优先于物权。我国《合同法》规定的建筑工程承包人优先权、承租人优先权都属于这种例外。安置协议所赋予的被拆迁人优先权也属于这一类型。
但是否能够通过司法解释而非法律的方式赋予优先权这种特殊债权有准物权的性质，并能够对抗物权，我认为是值得商榷的。
一种观点认为，只有购买住宅用房的消费者才能对抗建筑承包商的优先，因为我国消法只对生活消费予以保护。另一种观点认为不仅对购买住宅用房的消费者，而且对于购买营业用房从事经营活动的消费者同样适用，因合同法上的消费者不同于消法上的消费者，其适用范围应当更广泛。其实产生这两种观点的主要原因，在于如何区分合同法的消费者和消费者权益保护法上的消费者。我们认为，第二种观点符合法律适用的一般原则，应予以支持。
一是日常生活中的消费者范围要广于消法上的消费者。大家知道，消费是指为了满足生产、生活需要而有偿地消耗物质财富。因此，日常生活中为满足生产、生活需要而有偿地消耗物质财富的人员和单位，都是消费者。消法上的消费者，是指为生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的个人和单位。其具有以下几个基本的法律特征：1、消费者的消费性质属于生活消费而非生产消费；2、消费者的消费客体的商品和服务，即与生活消费有关的生活消费品和盈利，但法律禁止消费的商品和服务不包括在内；3、消费者消费方式包括购买、使用商品和接受服务；4、消费者的主体包括公民个人和进行生活消费的单位。因而，日常生活中的消费不仅包括生活消费而且包括生产消费，不象消法的消费者只包括生活消费。
二是除消法保护的消费者外，其它消费者的权利同样需要法律调整。生活消费往往直接关系消费者的人身和财产安全，并且 消费者与经营者相比较，常常处于较弱势的一方，因而需要采取特别的法律保护措施，才能将经营者和消费者权利与义务关系调整到相对平衡的状态。19世纪以来，西方法律发达国家逐步出台了类似我国消法的法律。1993年，我国出台《中华人民共和国消费者权益保护法》实际上是适应了国际上法律发展潮流的产物。消法的出台，并不意味生产性消费的消费者的权益不受法律的调整保护。范围广泛的生产性消费如果没有法律调整，那是不可想象的。消法第2条就明确规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”因此，消费者为生活需要而购买住房适用消法调整；而为经营购买房屋的则可适用《民法通则》、《合同法》等其他法律法规进行调整。
启示：消费者的权益在这类案件中还不能得到特殊保护，因此，更需警惕期房抵押引起的风险
上海莱兴中心商办楼1995年底就已经结构封顶，矗立在繁华的闹市。然而，对于那些几年前购买这里期房的业主而言，它却只能意味着无奈与遗憾。
开发商落“担保陷阱”
莱兴中心的开发商上海莱兴房产公司成立于1993年，由沪港两家公司共同投资组建。此后，莱兴公司经营起一栋外销内资公寓莱兴苑和一栋外销商办楼莱兴中心。莱兴苑在1999年底销售完毕且全部入住，莱兴中心却自1995年底结构封顶后停滞下来。而其中的31套房屋已经预售，一些来自香港、新加坡的购房者已经支付了数十万甚至一两百万元的购房款。
更大的变故也随后发生。1998年，莱兴公司的沪港投资双方同意将莱兴中心两个半个楼面计3000多平方米的房产为宁波帝力集团提供抵押担保。担保的内容是帝力集团公司委托厦门某公司进口蛋氨酸的业务。作为提供担保的条件，宁波方承诺将1500余万元资金汇入莱兴公司的账户。
但是，港方在签订合同时，擅自在蛋氨酸委托进口协议之上扩大了担保范围，增加了豆粕购销协议这项新业务。而宁波帝力集团既没有完成这两项协议规定的义务，也没有将承诺的资金汇入莱兴的账户。这就导致莱兴公司的在建房屋被厦门市中级法院采取强制执行措施，莱兴中心商办楼52.2%约1.68万平方米的房地产被拍卖，造成莱兴公司直接损失达9800余万元。
陷入困境的莱兴公司资不抵债，于是向法院申请破产。经过资产清理，莱兴公司破产资产总额为3051万余元，经过拍卖变现后为2965万余元。而由于预售莱兴中心的债权人就有25家，债权合计2547万余元，工程建造者等9家单位申报的债权合计更达到5252万余元。显然，购房者的资金已经不可能全部追回。
建房者应优先受偿？
莱兴公司的债权人主要是购房者和工程建造者。
在申报债权过程中，作为莱兴中心承包方工程款的债权人，上海某建筑工程公司提出，根据我国《合同法》286条的规定，被莱兴公司拖欠的工程款，应该在拍卖的价款中优先受偿。
但这一规定能否在这桩破产案件中具体适用，有不少实际问题。比如，有的法官就认为，没有竣工的工程款不能享有优先权。建筑公司与莱兴公司签订合同是在1995年，法官对《合同法》第286条有没有溯及力还存在争议。
另一方面，众多境外购房者的权益由于莱兴公司不能交房已经蒙受损失，对于这些消费者的权益，又能不能给予特殊保护呢？
如果按照《合同法》第286条的规定，购房者将排在工程款之后用剩余破产财产按比例受偿。这样，他们只能得到极少甚至根本不能得到清偿，这种做法有法律依据，但不合情理。
另一种看法则认为，如果工程款优先受偿，等于是用购房者的资金清偿莱兴公司的债务，这严重违背了消费者权益特殊保护的法律规定。
因为购房者的利益是属于生存利益，而承包方的利益属于经营利益，两者相比，自然应该是生存利益优先于经营利益。我国的物权法权威、中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员就曾提出，要保护消费者的权益，就应该考虑让消费者优先受偿。然而，这样的观点虽然合情，却只停留在学术讨论的阶段，没有明确的法律规定。
最后，法官采取了一律“均分”的办法，破产资产去掉破产费用后，所有债权人按照同样的比例公平清偿。最后的清偿比例是30.9922%.也就是说，购房者仅收回了大约3成的已付房款。据了解，这样的清偿比例，在破产案件中还算是比较高的。
购房者需警惕风险
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