时间：2023-07-17 16:30:49
导语：在法律权利和法律义务的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，这就赋予了房屋登记机构将房屋权利记载于房屋登记簿所发生的物权变动效力。房屋登记簿所记载的权利人同实际权利人相一致，既有利于保护善意第三人的利益，又有利于维护物权变动的正常秩序。但静态的不动产权利只是相对的和暂时的，而动态的不动产权利则是绝对的和永恒的，即使房屋登记机构穷尽了各类审查手段，仍然不能杜绝房屋登记簿所记载的权利人与实际权利人不一致的问题，形成这样的问题，其根本原因是由于民事生活的丰富和民事法律关系的变动不居。例如，《物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，这正属于《物权法》第九条规定“法律另有规定的除外”情形之一，该种情形极易造成房屋登记簿所记载的权利人同实际权利人不一致，并导致物权效力的冲突。如何避免上述问题，笔者近来遇到一则案例具有一定的代表性，试分析如下。
一、基本案情
1998年，在济南某高校工作的郑某（男方）、高某（女方）系夫妻关系，通过房改购买了济南市房屋一套，房改审批手续已于当年办理完毕，房管部门可查询出该条房改登记记录，但房屋所有权登记至今未办理。
2001年，郑某向人民法院起诉同高某离婚，人民法院进行调解并制作了《民事调解书》，双方离婚，共同财产某处房屋（即两人的房改房） 归被告高某所有，原告郑某放弃分割共同财产。
2009年，高某同崔某签订房屋买卖协议，将上述房屋出售给崔某。在崔某按合同约定支付购房款后，高某因后悔售价较低，而未将房屋交付崔某，崔某多次协商未果，遂于2011 年将高某起诉至人民法院，请求解除房屋买卖协议，返还购房款，并按约定支付违约金。对于该案，人民法院进行调解并制作了《民事调解书》，确认高某、崔某继续履行房屋买卖协议，争议房屋由崔某占有、使用、收益，待涉案房屋具备办理房产证条件时，高某有协助崔某办理相关房产证手续的义务。后崔某依据《民事调解书》，依法占有了该房屋。
2012 年6 月，崔某为防止出现将来该处房屋具备办理房屋所有权登记条件时，房屋登记机构在不知悉上述法律文书已对房屋权利认定的情况下，而登记为他人所有，向房屋登记机构申请对该处房屋进行权利限制，确保该处房屋具备办理所有权登记条件后，房屋所有权只能按权利发生的先后顺序，先登记为郑某、高某共同共有，再由高某依据离婚时的《民事调解书》，申请离婚析产，将房屋所有权登记为自己个人所有，最后再根据房屋买卖纠纷的《民事调解书》，协助崔某办理房屋所有权转移登记。从而最终保护崔某对该房屋的合法权利，实现法律文书对物权的确认与将来行政登记确认的物权相一致。
二、有关分析
《物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297 号）对于物权纠纷案件中关于人民法院生效法律文书与不动产登记的关系的规定“依据《物权法》第28 条的规定，人民法院作出的生效法律文书可以直接引起物权变动，无需进行不动产登记而变动物权。换言之，人民法院作出的法律文书生效之时，即应认定不动产物权已经发生转移，生效法律文书确定的不动产物权的权利人可以持该法律文书办理不动产物权的变更登记手续，登记机关是否办理不动产变更登记手续，均不影响不动产物权的变动”。根据上述规定，高某的房屋所有权虽未记载于房屋登记簿并取得房产证，但已于2001 年经人民法院生效法律文书确认，房屋归高某所有，所以该房屋的所有权已于2001 年固定下来。崔某同高某签订房屋买卖协议是有生效法律文书所确认的物权依据的。所以，双方在就房屋买卖协议的履行进行诉讼时，人民法院确认房屋买卖协议有效，崔某和高某继续履行该协议。
《物权法》第三十一条“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。《物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。根据《物权法》第三十一条规定，高某依据法律文书取得房屋所有权，在处分该房屋时，应当按房屋所有权发生的先后顺序及规定的登记程序，先申请将房屋登记为与郑某夫妻共同共有，与房屋的房改购房产权来源相一致，然后再以离婚析产为由，将房屋所有权转移到本人名下。因此，人民法院确定高某在房屋具备办理房产证条件时，有协助崔某办理房产证手续的义务。之后，由于高某、崔某之间的房屋买卖协议争议，崔某起诉高某，人民法院在理清房屋权利义务关系后，依法确认房屋由崔某占有、使用、收益。根据《物权法》第三十九条对所有权四项权能的界定，崔某除了处分权，已经具备了占有权、使用权和收益权。至此，崔某对房屋的占有权、使用权和收益权亦经生效法律文书确认，其权利应当受到合理保护。
三、结论及建议
正是基于以上的法律规定、法律文书和事实，崔某申请房屋登记机构对上述房屋进行权利限制，以保护其对该房屋的合法权利，防止房屋登记机构在不知悉司法权已对房屋权利进行确认的情况下，为他人办理有关登记，从而造成法律文书已确认的物权与行政登记确认的物权相冲突。虽然，崔某的申请无法适用异议登记等房屋登记形式，但由于法律文书确认的物权从时间上是最早的，确认的效力也高于行政登记效力，如果房屋登记机构不受理崔某申请并进行合理保护，则之后对于该房屋的所有权登记同法律文书确认的物权不一致，将面临被人民法院撤销的行政登记风险。因此，面对房屋登记如何同法律文书确认的物权相一致的问题，房屋登记机构应当从尽量确保房屋登记簿所记载的权利人同实际权利人相一致的角度出发，在遇到法律文书确认的房屋权利人或利害关系人的权利保护申请时，应当在确认法律文书真实、有效的前提下，根据房屋登记业务流程的特点，经过一定工作程序，以一定的介质和方式，对其权利进行合理保护。
（作者单位：济南市房屋产权登记中心）
责编：周蕾
推动媒体融合发展壮大主流舆论阵地安徽新媒体集团挂牌成立
新版《安徽手机报》同时上线
本报讯（记者李跃波 宋艺）
月1 日上午，安徽新媒体集团在肥挂牌成立。省委常委、宣传部长曹征海，副省长谢广祥为新媒体集团成立揭牌并启动新版《安徽手机报》上线。
组建安徽新媒体集团是我省深入贯彻党的十八届三中全会和总书记系列讲话精神，加快推动传统媒体与新兴媒体融合发展，做大做强我省主流媒体的重要举措。新媒体集团是经省委批准，由省委宣传部主管、安徽日报报业集团出资并主办的国有大型文化企业，整体划入中安在线的全部资产和业务。集团成立后，将适时增资扩股，引进战略投资者，整体变更为股份有限公司。
在人类社会历史的长河中，哪里有法的思索，哪里就有对权利的反思；哪里有社会的进步，哪里就有权利的足迹。［1］(p147)权利内容的演变是社会进化的见证人。古今中外，由于“权利”一词本身所包容的特殊的个人自由强势主义的因子，不可避免地成为法学领域中争议最持久、最广泛、最激烈的话题。在一个法律社会里，如何看待法律权利的实质是认识这个国度中个体与个体、个体与群体、个体与政府之间关系的晴雨表。
在对法律权利考量之前，我们先行梳理国内学者对权利认识的代表性表述：
（一）权利指的是在一定的法律关系之中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求做出一定的作为或不作为并为法律规范所认可的一种资格；[2](p137)
（二）权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；
（三）权利是具有正当性、合法性、可强制执行的主张；
（四）权利是法律承认和保障的利益；
（五）权利是法律规范规定的有权人做出一定行为的可能性、要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性；
（六）权利是在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的选择或意志优越于他人的选择或意志。[3](p85)
从上述之中可以看出，权利在我国理论界的表述是以法律关系的存在为背景的，因此导致了权利与法律权利在一定场合中的同义，无论是在社会生活中抑或在理论教科书上。权利并非天然的就是法律权利，尤其是我们今天所提到的法律权利，它具有自己独特的品格。
二、法律权利的特征
理解法律权利的进路是厘清它的特征。
（一）真实性。真实性，是指法律权利是能够真实享受的，不是飘渺的空中楼阁，可望而不可及。古希腊诗人海希奥德认为，法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。而其日后的诡辩论者则从自然界里大鱼吃小鱼的事实中推出一种弱肉强食的权利。[4](p4)弱肉强食是一种权利，这不能不让我们的回忆追溯到那个野蛮历史时期。强者的能力――吃掉别人，生存自己的能力就是权利。这个观点的内容与达尔文的进化论不谋而合。笔者认为这大概是从法律的角度对权利本质的原初解释――权利是一种能力，是一种从自然界客观存在的事实中推导出来的。对法律的期望和法律建立之后的作用受到怀疑，其实质就是对法律权利的疑惑。但是从反面论证了法律权利必须具有真实性。
（二）特殊性。特殊性是指法律权利是法律规范划定的权利。诡辩论者安堤弗认为，任何人只要违反自然法则就必定会受到惩罚。但是如果一个人违反国家的法律而未被发现，那么他就不会受到惩罚也不会丧失名誉。这里面从中隐含着人们所约定的惯例，实际上只是对自然“权利”设定的一种桎梏的假设。[4](p5)不言而喻，法律权利的设定是对人天生拥有的自然权利的分割，是自然权利的一部分，并受到法律的制约。
（三）正当性。与安堤弗同时期的斯拉雪麦格相信，法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自制的利益而制定的。柏拉图在其＜共和国＞一书中写道：“我断言正义不外是对强者有利的东西。”权利是强者的产物，法律权利是强者对自己为所欲为的一种利用正义掩盖的为了增进他们自身的利益而给予的爱称。正如同斯拉雪麦格认为：“如果非正义到足够程度，那么就会比正义更有力，更自由，更高明。”毋宁用“权利”代替句中的“正义”，我们解构出这么一个语意：“一旦法律规定的非权利战胜了应然的权利，这种不该被强者拥有的非权利比应该拥有的权利更有力，更自由，更高明。”法律权利的非正当性，表明了法律权利的存在失去了法律具有的公平的内在机理。
（四）法定性。作为权利的一部分，非法律权利和法律权利共同组合成权利的集合，只有权利被法律明确隐含或明示在规则中，才能是法律权利。作为柏拉图的学生，亚里士多德充分理解他的老师在取得西西里岛冒险的惨痛经验以后所认识到的“如果某人管理人类事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义。”[6](p10)他宣称：“人在达到完善境界时是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”晚年的柏拉图意识到只所以产生傲慢和非正义，就是因为某人享用的法律给予的权利太多了，以至于管理人类事务可以不承担责任。亚里士多德认为权利不仅而且应该受法律的支配。由放任的自然权利升华到法律权利，这是社会发展的要求，也是人类文明进步的要求。不用规则规制的权利，必将导致每个人都没有权利。法律权利是权利中的一部分的法律化。英国思想家托马斯?霍布斯认为人在本质上是自私自利的，充满恶意的，野蛮残忍的和富于攻击的。在自然状态中，每个人都始终与他人处于战争状态之中。在这种状态之中，每个人都具有同样的力量。因为，即使是最弱者也能杀死最强者。在这种自然状态中，不存在道德上或法律上的是非问题。每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益则是唯一合法的尺度。每个人都有尽力使自己的生命和肢体免遭他人侵犯的“自然权利”。霍布斯认为自然状态下的人类处于战争状态，其起因在于每个人都有把利益作为唯一尺度标准为依据的权利，而对任何东西都能提出主张。霍布斯认为要想解决这个争端，找到和平，人们必须遵守一些共同的法则，彼此之间达成一项契约。权利必须由某种规则固定，只有把权利法律化，才能消除令人类社会混乱不堪的自由放纵因素。
（五）应当性。为了全社会的和平与稳定，为了兼顾不同层次的社会成员都能享受到作为一名成员应该拥有的权利，权利必须有一部分要用法律固定，以保障每个社会成员都能享受契约的优益。此处的应当性是从被动的意义而言。即权利应该由法律明确限定。以确保社会的正常运转。中世纪在神学和哲学领域达到登峰造极的圣?托马斯?阿奎那认为：一种习惯，依据这种习惯，一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西[7](p31)――法律应该赋予每个人一部分权利，而这部分权利尽管是权利总和的一部分，但社会成员希望由法律明确以斯获得享受的根据，光明正大、不受他人指使的实现自己的利益。
（六）依托性。与托马斯?霍布斯同时期的荷兰哲学家斯宾诺莎认为，人受欲望和权力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然状态下个人权利的范围取决于他的力量之大小。每个人都有为其所能为的最高之权利；换言之，个人之权利达于他的力量的极限，而这也是他的权利的限制条件。那么就应当竭力保护其自由，只考虑自己而不顾其他，这就是自然的最高法律和权利……斯宾诺莎在认同人的自然权利的同时，从人的心理角度出发勾画了法律权利的实现要以强大力量作为后盾的历史必然性。这种必然性源于各人对自己权利保护的渴求。而这种权利又当在法律规则中体现。政府的职能不仅仅是代表人民管理国家，而是给予并充分保护社会成员应该拥有的不被他人侵犯的法律权利。法律权利的实现必须以既能保障法律权利的行使又能惩治侵犯他人合法的法律权利的其他社会分子的强大的国家为依托。
三、法律权利的含义
德国法学家普芬道夫曾经给出了法律权利的三层含义：一是维护自己；二是不能对他人施加压力；三是能够适当地控诉侵犯其平等权利的行为。简洁的含义为我们揭开了认识现代社会中法律权利的面纱。
（一）法律权利是社会成员享受特定权利的法律依据。权利带有鲜明的个性，行使权利的活动总是追求一定的利益。恩格斯说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，而法律不过是经济关系的一种遮掩而已。”[8](p307)德国法学家耶林认为权利就是被保护的利益。法律权利意味着个体的这种谋求自身利益的行为是得到法律认可的，受到法律的保护。尽管行使权利是以维护个人私利为目的，但这种权利的实现并不影响社会中其他个体行使同样的权利，因为每个人既然是向全体奉献出自己，那么他实际上并没有向任何人奉献出自己；而且，既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身让渡给他人的同样的权利，所以人们也就得到了自己所失去的一切东西的等价物，而且也得到了更大的力量来保全自己已有的东西。法律权利标志着法律对部分权利的认可和支持，同时更是社会全体成员实现这部分权利的保障依据。
（二）法律权利是限制范围内的自由的为与不为。决不能损害他人，甚至为了实现法律权利，而对他人施加压力。在这种状态下，法律权利的运转已走入病态。法律权利一方面赋予社会成员依法享有实现自己法定利益的权利，另一方面，又对此进行规制。法律权利概念本身就体现了这个矛盾。个体在享受法律权利的同时必须去遵守一定层次的规则约束，“遵守”二字是实现法律权利进程中的义务。法律权利表明每个个体可以自由地行使或放弃，其付出的成本是不得对他人的权利造成侵害。法律规定了法律权利的合法性，但正是这种合法性却又给每个人标明了享受权利的界限与尺度。
（三）法律权利通过法律手段救济的必要性。法律权利表明任何个体依法所拥有的权利不受他人侵害，受侵害的权利人可以通过法律手段来获得补救，以此恢复原初的状态。被侵害人之所以能够获得法律救助，其原因在于，一旦某人的行为具有了法律权利的属性，同时也就具有了对抗他人和群体的社会力量。从本质上看，法律权利是个体与整体这个关系中所处的自主地位的一种标志，形式上则表现个体与整体之间的关系构造。一个人行使享受权利的活动不可避免地将对他人、乃至社会、集体产生某种“影响”，法律权利的影响力始终是在秩序范围内的；法律限定主体权利的范围和程度；确定了他人和其他主体应采取的相应行为，意味着必要时国家机关强制性参与活动的可能性以保证权利的实现。
四、法律权利与法律义务的关系
紧随着格老秀斯把国家定义为“一群自由的人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完整的联合体。”之后，德国法学家普芬道夫阐释说：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，同时他又从自然法的原则中推出：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”这两个观点一方面表明了普芬道夫强调法律上的平等原则，另一方面表明法律权利的主体的独立性及法律权利遭受侵犯时可通过控诉得到补救。普芬道夫的推论加上沃尔夫的观点――在一个完全自由的状态中不可能实现人的自我完善，那么马克思的“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的光辉论断更加说明了在法律层面上法律权利与法律义务的统一关系。
康德指出，任何人都没有权利仅把他人作为实现自己目的的工具，每个个人都应当永远被视为目的本身。黑格尔认为，自由并不意味着一个人具有为所欲为的权利。告诫人们要过一种受理性支配的生活，而理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利。到了康德、黑格尔时代，法律权利和法律义务潜在的关系已经跃然纸上了。即便是法律权利，也要受到相关法律的调整，而不是随意受个人理性的自由支配。而这种支配与服从就是法律规定的义务。享受权利就要付出义务。
关键词：经济法；责任；基本权利；关系
中图分类号：DF452 文献标识码：A 文章编号：1671-1009（2015）23-0121-02
现阶段，对经济法相关的研究也不断进行，较之以前有了很大的进步，但是在实际研究中，对经济法责任相关的研究缺少系统性和逻辑性，这些在一定程度上阻碍了经济法理论研究的进一步完善和发展。因此，对经济法的研究，也要在其他部门法律研究的基础上，对其经验进行总结和分析，了解其自身的发展特点，严格按照科学的体系进行制度的在创新，最终建立完整独立的经济法责任的体系。所谓的“经济法责任”，是独立的法律部门其经济法的法律责任的主要称谓，对其责任内涵的研究和相关权利义务关系的探讨，对促进经济法理论的研究和法律责任体系的完整构建均具有重要意义。
一、经济法责任的概念分析
在汉语解释中，责任主要是指“做好分内的事”或者是“因未能做好分内的事而需要承担的过失”。前者与后者的区别在于前者是从积极方面对其界定，而后者则相反。法律责任是所有责任中的一种，其本身主要是属于责任中的消极责任，即因有法律事实引起的损害，最终需要给予一定的补偿，并受到国家政策和调控即社会经济过程中多因素的影响。具有以下特征。
（一）具有否定性，是消极的法律义务
从一定程度上可以理解为，并不是所有的法律义务都是法律责任，法律义务包含有积极和消极两反面，有肯定方面和否定方面，凡是法律部责任只是否定消极的。
（二）具有单向性，不对等性
在法律层面，权利义务具有对等性，但是经济法责任不同于法律方面的特点，其只是违法主体单向的义务，也没有对等性之说。
（三）具有强制性
与其他法律责任类似的是，都是法定的、具有强制性的义务，是法律铭文规定了必须按照相关要求强制执行的，此外，受到国家的干预，行为人需要接受，这也是其不可替代性的表现之一，从这方面来讲，要求行为人不能随意放弃旅行义务。
（四）经济性
在国际进行宏观调控、社会经济管理的活动中，都与经济法律责任有很大的联系，这是经济法责任与其他的法律责任相区别的地方，也决定了其具有经济性的特点。因此，在具体理解上，要与经济活动的规律相结合，并积极了解国家宏观调控方面的政策体系，这样才能对经济法责任有更好的认识。
（五）具有因果性
经济法律责任的产生，不是毫无根据的，一般表现为经济主体的先后活动行为存在一些因果关系，可以理解为后续的义务[3]。经济主体若不存在违法行为，则不会有经济法律责任，从另一方面也体现了其义务的特殊性。
二、从哲学基本范畴了解法律责任的释义
（一）典型观点代表
在目前我国的研究中，对法律责任观点的解释主要包括了义务说、责任说及状态说、第二性义务说等方面，在经济学研究中占有一定的地位，并对其他方面的研究有一定的影响力。1、第二义务说。该种说法认为违反了第一性法定的义务从而引起第二性的义务，代表人物有张文显等，主要认为违反了相关法定的义务，最终引起国家机关等认定的带有强制性的义务。该种说法从哲学体系的范畴对其进行界定，符合人们常规的认知习惯，也在法律规范及其行为和关系等方面提供了一定的逻辑性联系。在此概念中，将全力和义务进行区分，增强了自身的说服力，但是也存在一定的局限性，具体表现在只是强调第二性义务，但是缺少第二性的权利，这与哲学中相对应的概念不符合，同时也忽视了权利这一核心的范畴，但是权利是法律责任研究中不能忽视的一方面，这样也影响到其进一步的完善和发展。2、不利后果说。认为法律部责任是对相关责任者的不利的后果，典型代表人物有林仁栋等，认为违法者要对其行为负责，对国家和被受害者承担一定的后果。这种研究揭示了违法的行为和责任之间的关系，适用于对多种法律责任现象的解释，主要局限性在于用“后果”这一模糊性较强的词语来解释法律责任，本身就不具备较强的严谨性，不能真正建立起与法哲学范畴的联系；另一方面，没有严格区分法律责任和法律后果，不能说所有的法律部责任都会表现为一种法律后果，并没有对最终需要承担的后果进行深入的解释，这也是法律在后期的研究中需要重视解决的问题。
（二）法律责任第二性权义关系的界定
本文主要对法律责任研究中第二性权利义务关系进行研究，认为第二性权义关系可以作为法律责任的界定，具体原因有：其一，从对“责任”的解释中可以了解到，该词更多地表现在义务、出发不利后果等，早期还有索取主张等意思，后来在使用和发展中逐渐弱化了该词的功能和使用范围，但是部分词义仍然被保留了下来。从责任概念的词义方面来分析，其可以包括责任这一层含义，两者之间并不存在语义层面的障碍，追究经济行为者的法律责任也可以理解为督促其行使法律权利、履行法律义务，具有双重性。其二，从逻辑层面来讲，法律规范作为一种较为特殊的规范，一般都会有假定、处理及制裁等要素构成，这几种逻辑结构可以理解为是对假定和处理的结构，这也体现了第二性权义关系。其三，从理论研究成果来看，第二性权义关系对不利后果说和其他研究进行了继承，解决了不利后果说中对所需要承担的法律后果没有详细描述的问题，对响应的法律后果进行了明确，主要指权义主体间之间权利义务的关系问题，也解决了具体的不利后果具体是什么的问题。它也囊括了第一性义务学说所研究的内容，更符合逻辑发展关系。
三、经济法责任概念的几个关系研究
（一）特殊的权义关系
经济法责任作为一种权利义务关系，主要是根据相关的法律法规产生的，表现出来的是权利与义务主体间的一种社会关系，也是人们在社会生产过程中出现的人们之间的一种联系。同时，根据张文显的研究，经济责任法可以分为第一性和第二性权义关系，第一性权义关系主要是指其指导作用，在合法行为层面上形成一定的法律关系。而第二性权义关系则是当第一性法律关系受到破坏时，对其进行修补，保护其恢复正常，这两种关系研究在一定程度上存在交叉的关系。
（二）其内容涵盖责任权利和责任义务两方面
法律规范在调整社会发展关系的过程中，法律主体间会形成一定的关系，权利和义务是法律关系的主要内容，单纯的权利义务不能够完整了解出法律则担任所涵盖的内容，作为第二性的权义关系，经济法责任内容页由责任权利和响应的法律构成。
（三）主要设立在具体的经济法责任主体间
法律主体在法律关系的研究中占有重要的地位，也是社会活动的主要参与者，在法律关系中既是权利的享有者，还是义务的履行着。经济法责任的研究中，也需要对经济活动中的主体进行研究。
（四）主要作用在于保护第一权义关系
在第一权义关系受到破坏时，经济责任法可以对其起到保护的作用，这也是与第一权义关系的区别。此外，经济法还具有其他种类的功能如惩罚、补偿等，调整经济法的权义关系，并为之提供保护。
四、经济法责任的基本权义关系研究
本文主要结合经济法责任现象，对经济法责任的基本权义关系进行研究，经济法责任主要包括了请求关系、形成权关系等主要关系类型。
（一）请求权关系
经济活动中权利的主体可以要求责任主体，从事某种或者是不从事某种行为，但是责任主体需按照相关的要求从事或者不从事某种行为。请求权的关系中，从具体的经济责任现象来看，如经营者如果违反了法律，给被侵害对象带来了一定的损害，要承担相应的赔偿，赔偿额是被侵害者在亲看期间所应得的利润，并要承担被侵害者在维权过程中所花的费用。违法的经营者根据被侵权者要求进行的赔偿，就体现了一种请求权关系。
（二）形成权关系
经济法责任权利主体，一般可以是单方设立、并变更和终止的，在形成权的关系中，法律关系是义务的标的。在经济法责任的研究中，形成权关系一般体现为权利主体在特定的义务主体身上所具有的责任关系，在我国的消费者权益的相关法律中，消费者与经营者之间达成约定的商品，如约定维修、包退等商品，经营者需要履行修理或退货的义务，在商品保修期间多次修理还是不能正常使用时，消费者此时可以表更、解除合约，这就是一种形成权关系的体现。
（三）支配权关系
权利主体可以支配责任义务主体的财产，在该种关系中，主要应用在我国的反垄断经济行为中，相关的执法机构有权利对垄断行为主体进行罚款、对情节严重的还可以进行撤销登记等，在这种责任规范中，垄断行为违反了相关法律的规定，并且对社会经济行为带来了很大的损害，也严重影响到其他合法经营者的权利。反垄断机构实施的罚款等行为时对其财产标的物实行支配权关系。最终能减少经济活动中的违法行为，也保护了其他经营者的合法权益。结语：综上所述，经济社会的不断发展，对经济法律相关理论的研究也逐渐增多，当前时期，对经济责任的内涵及其权义关系的研究方面很多，对经济理论的进一步研究发展有很大的指导作用。本文通过对经济法责任概念的分析，并从哲学范畴对其概念进行了阐释，并对其中几种典型的关系进行分析，最后对经济法责任的权义关系进行了简单研究。
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论文关键词 法律责任 本质 构成 认定与归结
一、法律责任的概念
关于法律责任的概念，中外学者们所持的观点不尽相同，这里列举几种主要的观点：
1.处罚说。法律责任定义为处罚、惩罚或制裁。凯尔森认为，“法律责任的概念是法律义务相关的概念，一个人在法律上对一定行为负责，意思就是，如果做了相反的行为，他应受制裁。”
2.后果说。法律责任是法律上的后果，尤其是不利后果。林仁栋认为，法律责任是指违法者，因其违法行为，必须对受到危害者承担相应的后果。苏联学者萨莫先科认为，责任是一个人须承受的，因其行为给自己造成的不利后果……是外界根据其行为做出的对行为人和行为人的生活不利的反映。
3.责任说。认为法律责任是一种特殊的责任。孙国华认为，法律责任有广、狭二义……从狭义上讲，法律责任专指违法者实施违法行为所必须承担的责任。沈宗灵认为，法律责任是行为人对违法行为所应承担的那种强制性的法律上的责任。
4.义务说。把义务作为法律责任的指示范畴，将法律责任视为某种义务。如，苏联巴格坐·沙赫马托夫认为法律责任，是通过国家强制或与之等同的社会强制而履行的义务。
5.新义务说。张文显教授认为，法律责任是侵犯法定权利或违反法定义务引起的，专门国家机关认定并归结于法律关系中有责主体的、附有强制性的义务，是因为违反第一性法定义务而招致的第二性义务。舒国滢教授认为，在广义上，法律责任与法律义务同义；在狭义上，法律责任是因特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或者接受惩罚的特殊义务。
6.责任能力说、心理状态说。法律责任是主观的责任，是应受谴责的心理状态。拉扎列夫认为，责任是一种对于自己行为负责、辨认自身行为、认识自身行为的意义、把它看作是自身的义务的能力。
7.手段说。赵振江和付子堂主张，法律责任是“对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责，是依法强制违法者承担的不利后果，做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段。”
8.负担说。刘作祥、龚向和认为，法律责任是有责主体因违反法律义务的事实而应承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理负担。
二、法律责任的本质
长久以来，西方法学家对于法律责任的本质问题，形成了三种较为主流的观点（道义责任论、社会责任论和规范责任论）的同时，我国学者也相应表达了自己的主张。
1.道义责任论起源自于古典自然法学派，被古典哲理法学派所推崇。责任是同过错紧密连结，而过错是应受到非难或责难的。承担法律责任的正当理由是道德上的不正当，如果没有道德上应受惩罚的责任，就不会有正当理由来确立法律责任。道义责任论的前提是人的意志和行为是绝对自由的，如果一个人没有自由，没有行为选择的可能，或者行为是无法避免的，就不应为自己的行为承担责任。法律责任以道义责任为前提，违法者的道义责任是法律责任的本质所在。
2.社会责任论认为，社会是一个包括各种内的利益互动系统。各种利益的法律表现就是权利设定和保障。法律责任是因发生侵害权利的行为而出现的纠错机制，故法律责任本质是否定侵权行为，来对社会利益进行维护。社会责任论强调用“公平责任”、无过错责任“来补充过错责任。
3.规范责任论被新实证分析主义法学派所倡导，指出法律所体现社会的价值观念，是引导和评价人们行为的规范。法律责任是对行为评价的结果，否定性的评价就是法律责任的本质。凯尔森、哈特等分析实证主义法学派代表人物，都是规范责任论者。“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此来承担法律责任，意思就是，他做相反行为时候，应受到制裁。”
4.张文显教授认为，“法律责任的实质是统治阶级国家对于违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止做出一定行为，从未补救受到侵害的合法权利，恢复被破坏的法律关系（和会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。”
5.邓建宏认为，法律责任是法律关系，该学说主张法律责任的本质是一种特殊的法律关系。国家通过授权机关采取相应的强制措施来制裁违反法律义务的行为，这样违反法律义务的行为人与国家之间就形成了一种社会关系。这种社会关系需由法律规范加以调整，进而在法律规范的约束下，就转化为一种法律关系，法律责任正是这种法律关系的体现。
6.魏胜强认为，法律责任的本质包括：（1）统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为的否定性评价；（2）责任主体自由意志支配的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果；（3）社会为维持自身生存条件而强制性地分配给部分社会成员的负担。
7.朱继萍认为，法律责任应置于法律秩序乃至社会整体中进行分析……法律责任是促使主体依法享有权利、自觉遵守法律、履行法律义务的重要保障机制。
三、法律责任的构成
现代社会对于责任构成要素观点不一，在主流法律学教科书及文献中可见以下几种表述：
1.责任主体、责任客体、责任行为、行为与损害之间的因果关系。
2.违法行为、心理状态（即主观过错）、损害事实、因果关系。
3.违法的客体、违法的客观方面、违法的主体、违法的主观方面。
4.认为引起法律责任的条件就是要件。法律责任的构成要件是必备的客观要件和主观要件的总和。并把法律责任的构成要件概括：责任主体、违法或违约行为、心理状态、损害事实、因果关系五个方面。
5.张文显教授主张，“法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素……法律责任的一般构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四个方面”。
四、法律责任的认定与归结
张文显教授认为，法律规定的归责原则主要有：（1）因果联系（因果态）原则；（2）自由与必然统一原则；（3）责任法定原则；（4）法律责与道德责任相适应的原则；（5）公正原则。
王莉君教授认为，归结法律责任遵循原则如下：（1）责任合法原则；（2）公正原则；（3）效益原则；（4）责任自负原则。
宋在友教授认为，法律归责原则总结为：（1）责任法定原则（2）责任相称原则；（3）责任自负原则。
朱力宇教授认为，法律责任应遵循基本原则包括：（1）要坚持法律责任的合法性原则；（2）要坚持法律责任的公正性原则；（3）要坚持法律责任的合理性原则；（4）要坚持法律责任的及时性原则（5）要坚持法律责任的不可避免性原则。
王国龙教授认为，司法实践的归责原则包括：（1）责任法定原则；（2）因果关系原则；（3）责任相适应原则；（4）责任主义原则。
张恒山教授认为，法律责任原则应分为法律责任的设定原则和司法中的归责原则。法律责任设定的相对具体原则包括：（1）无义务则无责任原则；（2）无能力则无责任原则；（3）过错责任原则；（4）普遍责任原则；（5）个人责任原则。司法中的归责原则包括：（1）判定责任归属的思维原则；（2）判定责任范围的思维原则。
五、法律责任的免除
张文显教授认为，免责是以法律责任的存在为其前提，是指违法者事实上违反了法律，且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定可部分或全部地免除法律责任。免责的条件和方式可以分为：时效免责、不诉免责、自首和立功免责、补救免责、协议免责或意定免责、自助免责、人道主义免责。
宋在友教授认为，法律责任的免除是指由于法律上规定、允许的条件，部分免除或全部免除行为人的法律责任。法律上规定的免除，即法定的免除条件。法律上允许的免除条件，即当事人意定的免责条件。法定的免责条件包括：时效免责、人道主义免责、不可抗力、正当防卫、紧急避险免责。时效免责和人道主义免责是法律责任已经产生后，全部或部分免除。不可抗力、正当防卫、紧急避险免责是不承担法律责任或只承担部分法律责任。意定免责条件包括：自愿协议、受害人放弃不起诉、有效补救。公法上的免责条件有：不可抗力、正当防卫、紧急避险、超过时效、自首和立功、当事人不诉免责。
一、权利论与平等权利论。“权利论”是德沃金法哲学的核心。德沃金在其代表作《认真地对待权利》一书的导言中指出,他要阐述的既是一种自由主义法律学说,即关于个人权利的传统思想,然而他所要批判的也是一种自由主义学说。这种自由主义学说在西方法学领域长期流行并占统治地位。它可分为两部分,一是法律实证主义学说,即关于法律实际上是什么的理论。二是功利主义法学,即关于法律应该是什么以及法律机构应如何行为的理论。以上两部分都源于英国边泌的哲学。这两种学说在对待个人权利问题上不同于德沃金的理论。实证主义法学认为,在任何立法形式之前不可能有法律权利存在。根据德沃金的权利论,“当集体目标不足以成为否认个人希望做事情的理由时,或当集体目标也不足以成为支持对个人所加的损失或伤害的理由时,个人就有权利。”德沃金所阐述的个人权利,不仅指法律上规定的权利,而且指道德上的权利。在德沃金看来政治权利也包括道德权利。
在所有个人权利中,德沃金认为,公民享有得到政府平等关怀和尊重的权利最为重要。他指出,政府必须以关怀和尊重的态度对待其所治理的人民,政府不仅要关怀和尊重人民,而且要平等地给予关怀和尊重。这就是说,政府绝不能以某些公民值得倍加关怀而有资格获得更多的商品或机会,也绝不能因某些团体中某个公民的美好生活概念比其他人高贵或优越而限制他人的自由。
德沃金强调受平等自由观制约的公民均享有得到平等关怀和尊重的权利。这一高度抽象的权利中,至少包含两种不同的权利:其一,是平等对待的权利,即平等地分配商品或机会;其二,是作为平等者对待的权利,这种权利不是平等地分配商品或机会,而是在如何分配商品或机会的政治决定中,有权得到政府的平等关怀和尊重。平等关怀和尊重既是个人的基本权利,也是原则具有法律约束力的依据。德沃金认为,原则不同于政策。原则是分配性的,是说明各种权利的命题,是尊重和保障个人和集团权利的政治决定。政策是综合性的,是说明各种目标的命题,是促进和保护社会某种集体目标的政治决定。法律应包括原则和规则,原则之所以具有法律约束力是由于原则反映了正义、公平的要求。法官在处理疑难案件所依据的原则实质上是以平等关怀和尊重权利为基础的道德权利。
德沃金的权利论对保护公民的个人权利,有积极的现实意义,但离开一定的经济条件谈论权利就失去了权利赖以存在的基础。
二、法律的完整性理论。德沃金说,“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的君主,而不是先知和预言家。”他认为,法律是一个解释性概念,法官通过司法实践来确定什么是法律。无论是大陆法系国家,还是普通法系国家,法官在适用法律时都必须对法律作出解释,这在普通法系国家表现尤为明显,而且,在普通法系国家中成文法只有经过法官的解释才能成为实际的、真实有效的法律。他还认为,一般法学理论只是对司法实践的一般解释。法律理论分歧实际上就是法律解释的分歧,在美国法学界,有三种关于法律解释的理论:第一,惯例主义理论。即主张法官发现并强制执行的特殊的法律惯例是法律最佳的解释。法官的职责只是适用法律,而不是改变法律。第二,法律实用主义。即主张法官可不顾原则的一致性而行事。他们对过去的先例一概表示怀疑,甚至否定,强调根据实际情况判案,具有很大的随意性和灵活性。第三,德沃金本人对法律完整性的解释。即主张法理学和审判活动的结合,认为法律的内容是对已经开始解释的同一法律实践作出更为精确和具体的解释。他认为,法律的完整性是一种政治理想,是整个社会而不仅仅是每个官员都必须遵循的原则。在承认完整性为一种政治美德的社会里,完整性有助于提高法律的效力。如果人们承认不仅受过去政治决定所确定的规则约束,而且还受这些政治决定所隐含的其他准则约束,那么一批公认有效的准则就随之出现。德沃金将法律的完整性分为两部分:第一,立法上的完整性原则。即立法者在制定法律时,原则上应保证法律的一致性。立法机构应该尽力维护每个公民的道德权利和政治权利,以便使公共准则能够准确地表达正义和公平的一般性观念。第二,审判上的完整性原则。即法官在解释和适用法律时,应自觉维护法律的一致性。因此,在可能的范围内,要求法官把现有的公共标准体系视为表达和尊重一批具有内在逻辑性的原则,为达到此目的,法官必须解释这些标准,以发现这些标准之间隐含的准则。法律的完整性是公平、正义和正当法律程序之外的一种美德。
德沃金关注的重点是审判上的完整性原则,在鼓励法官探索与基本原则相符的过程中,扩大了法官的视野,丰富了法官的想象力。审判上的完整性原则在启示法官证明权利和义务的理由时,尽可能假定以“权利和义务都由一个人格化的社会创设”为依据,对公平与正义作出前后一致的表达。根据德沃金法律完整性的原则,法律命题正确的前提是,该命题应蕴含或遵循正义、公平和法律正当程序的原则,并根据以上原则对社会的法律实践提供富有建设性的解释。法律完整性要求法官,假设法律是由一批具有内在逻辑性的关于正义、公平和正当法律程度的原则组成,这就要求法官在处理新案件时,适用这些原则,以同样的标准,使公民处于公平和正义的地位。法律完整性还要求法官,对巨大政治结构中的任何部分用社会判决所作出的解释加以验证,以证明整个系统的前后一致性。但实际上,很少有法官能对整个社会的法律作出一种全面的解释,现实中的法官只能在有限范围内解释法律。总之,法律的完整性原则要求法官尽力在有关公民权利和义务的一致性原则中,发现对社会的政治结构和法律学说最合理并富有建设性的解释,以此来处理疑难案件。
三、原则具有法律效力。德沃金通过对法律实证主义理论的批判,阐述了有关法律原则理论。德沃金指出,法律实证主义理论包括三个方面内容。第一,一个社会的法律是由这个社会直接或间接使用的一批特殊规则构成。第二,他们还用于区分有效规则、无效规则及其他社会规则。这些有效规则是法律的全部。如果某一案件没有可适用的法律规则或相应的法律规则模糊不清时,那么法官应行使自由裁量权来作出判决,这就意味着,在超出法律范围之外,法官可以某一标准为指导来创制新的法律规则。第三,如果某人具有法律义务,那么,他应服从一个有效的法律规则,并按该规则要求,为或不为一定行为。如果没有这样一个有效的法律规则,则没有法律义务。以上是实证主义法学的基本观点,哈特学说是当代法律实证主义的代表,德沃金则以哈特学说为目标对实证主义进行了批判。
哈特认为法律是规则体系,由主要规则和次要规则组合而成。德沃金对哈特理论的批判就集中在法律是否仅包括规则这一点上。德沃金认为,在疑难案件中律师对法律权利和义务的争论,往往还使用诸如原则、政策等规则以外的标准。因此,他认为,法律不仅包括规则,而且包括原则和政策等。
德沃金分析了原则、政策和规则的不同。原则是公平和正义的要求。政策是达到一定目标的准则,通常是一些有关社会经济、政治方面的改进措施。原则和政策虽然有所差别,但在多数情况下,为论述方便,在德沃金的论述中“原则”泛指政策和原则。在德沃金看来,“法律原则和法律规则的不同是一种逻辑上的区分,两者都指在特定情况下就法律义务所作出的决定,但他们所提供的指引,在性质上则有所不同。”他对原则和规则的区分具体表现为以下几方面。第一,适用规则时,要么有效,要么无效。例如,“遗嘱非经三个证人签署无效”这一规则,如果只有二人签署,该遗嘱即应视为无效。而法律原则适用时,却具有较大的灵活性。例如,法律尊重“任何人不得从自己的错误中得利”这一规则,并不是说任何人在任何情况下不能从自己的错误中得到。事实上,人们时常会因其错误而合法地得利,这时,还须考虑其他政策和原则因素。例如,人们长期违法地穿越邻居的土地,从而可能在将来的某一天,取得合法地自由通过该土地的权利。
第二,法律原则是人们处理问题时,在一定情况下必须考虑的,它本身不一定解决问题。例如,“任何人不得从自己的错误中得利”这一原则提出了处理问题时一般应遵循的方针,但不是一个具体的决定。
第三,当几个原则发生冲突时,人们权衡每个原则的相对份量,以解决这类冲突,其中一原则在作出决定中可能起主要作用,而其他原则只起次要作用。但几个规则发生冲突时,只有其中一个规则是有效的,其他的规则均无效或应加以修正。这些规则的本身无法确认其有效性,其有效性的确认标准只能在这些规则范围之外。一个法律制度可能通过其他规则来解决这一冲突问题。
德沃金进一步指出,原则成为法律的一部分,具有法律效力,不是通过“承认规则”确认的,也不是立法创造的,而是从宪法、法规和判例中推导出来的。有时原则甚至直接来自道德或政治理论。社会的承认使原则具有效力,而不是符合承认规则的标准。因此,德沃金得出结论,法律由原则和规则组成,从而否定了法律实证主义的“法律仅由一批特殊的规则构成”的观点。
德沃金接着分析了自由裁量权的三种形态,第一种弱意义上的自由裁量权是指,由于某种原因.官员不能机械地适用标准而必须作出判断。第二种弱意义上的自由裁量权是指,官员对某一决定享有最终决定权,任何其他官员不得审查和推翻。第三种强意义上的自由裁量权是指,官员对于问题的决定不受有关权威标准的约束。德沃金指出,法律实证主义的自由裁量权是指第三种强意义上的。法律实证主义认为,在没有明确的法律规则时,法官才可运用自由裁量权,并且法官根本不受法律权威所设定标准的约束,也就是说,法官不受法律原则的约束。在德沃金看来,这种观点是不能成立的。
关键词：职业体育俱乐部；社会责任；法律义务
中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1007-3612（2012）10-0006-04
Study on the Characteristics and Contents of the Social Responsibility of Professional Sports Clubs
ZHOU Aiguang1， YAN Chengdong2
（1.P.E. Inst.，South China Normal University，Guangzhou 510006，Guangdong China；2. Social Sports Dept.， Tianjin University of Sport，Tianjin 300381，China）
Abstract：This paper defines the basic meaning of the social responsibility of professional sports clubs. Based on this， its characteristics of norm， diversity and conflict are discussed. Observing and defending games order， maintaining games balance， protecting and limiting the rights and interests of investors， respecting and protecting the labor rights of athletes， community service， maintaining the legal rights and interests of fans are probed in the paper.
Key words：professional sports clubs； social responsibility； legal obligations
职业体育俱乐部，一般指专门从事运动训练、竞赛和表演活动的具有独立法人资格的实体。在国外，除少部分国家，职业体育俱乐部一般都是经营性经济实体。[1]在我国，职业体育俱乐部产生时间并不长，相关法律制度尚不完备，还不能完全符合竞技体育职业化、市场化的要求。实践中出现的“假球”、“黑哨”、“罢赛”、“退赛”等一系列负面事件，就是这种矛盾的集中反映，充分暴漏了我国职业体育俱乐部社会责任严重缺失的事实。然而，理论层面学者们还没有对这一问题引起足够重视。理论研究的滞后必然带来实践上的盲目，制约了我国职业体育俱乐部的健康发展。为此，本文立足法学视角，对职业体育俱乐部社会责任的特征和内容等基本理论问题进行探讨。
1 职业体育俱乐部社会责任的含义
职业体育俱乐部是一种特殊的企业法人，所承担的社会责任既有一般企业的共性，又有体育比赛组织的个性。时至今日，企业应该承担一定的社会责任已经成为大家的共识。 [2]其本质是要求企业在追求自身利润最大化的同时应当维护和增进其他社会利益。如我国知名法学学者刘俊海教授就认为，公司（企业）不能仅仅以最大限度地为股东们赢利和赚钱为自己的惟一存在目的，还应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括雇员、消费者、债权人、中小竞争者、当地社区环境、社会弱者等的利益以及整个社会公共利益等内容。[3]具体到职业体育俱乐部，我们认为，其投资者、球员、社区、球迷以及其他参赛俱乐部都与之存在较为密切的利益关系，职业体育俱乐部应该对这些利益相关者承担相应的社会责任；同时，公平竞争是体育运动的灵魂，维护公平竞争的比赛秩序是竞技体育参与各方共同的根本利益，职业体育俱乐部作为职业比赛的主要参与者，也应当承担维护比赛秩序的社会责任。
我们注意到，早期学界对企业社会责任的探讨集中在道德层面，企业社会责任制度长期具有泛道德化的倾向。随着企业社会责任制度的发展，人们逐渐认识到，在法律层面探讨企业社会责任，通过法律的规定，建构规范化的社会责任体系对于社会责任的具体落实更具有现实意义。因此，从法律角度定义企业社会责任在当今具有较高的理论意义和实践价值。[4]基于此，本文将职业体育俱乐部社会责任的含义界定为：职业体育俱乐部对其投资者、球员、社区、球迷和其他参赛俱乐部等利益相关者的合法权益以及公平竞争的比赛秩序所负有的保护和促进的法律义务。
2 职业体育俱乐部社会责任的特征
2.1 职业体育俱乐部社会责任的规范性 职业体育俱乐部社会责任的规范性源于法律义务的规范性。这一方面体现在以行为模式指导俱乐部进行期待的行为，另一方面表现在对与期待行为相悖或不一致的俱乐部现实行为予以法律上的否定性评价，也就是通过追究法律责任的方式纠正和预防俱乐部不履行社会责任的行为。
社会责任为职业体育俱乐部设定了一种行为模式，表明社会和法律对俱乐部行为的期待。这里的行为模式，既包括基于法律规范的强制性规定而产生的行为模式，也包括基于法律规范的任意性规定而由当事人之间的合意而产生的行为模式。这些行为模式无论来源如何，一旦产生，就发生实际约束力，俱乐部应该按照其要求，在“应当这样行为或不应当这样行为”的范围内做出合法律性选择。
尽管社会责任是对俱乐部“应当”或“不应当”行为的要求，但在现实生活中并不能完全得到实现或者说肯定会有不履行社会责任的情况。这就涉及对俱乐部做出的违责任行为模式的违法行为能否纠正和如何纠正的问题。纠正的方式，主要是对俱乐部进行事后性惩罚，包括追究其刑事责任、民事责任、行政责任或违纪责任。这是保障职业体育俱乐部践行社会责任的必要措施。
2.2 职业体育俱乐部社会责任的多元性 职业体育俱乐部社会责任并不是一种独立的法律义务形式，而是多种法律义务的综合体。这些法律义务按照不同的标准，可以分为不同的类型，主要有：
2.2.1 经济内容的义务和体育内容的义务 这是根据职业俱乐部社会责任内容的利益属性所做的分类。职业体育俱乐部经济内容的义务是指俱乐部进行市场化经营，获得经济利益，给予物力资本和人力资本提供者以合理经济回报的义务。职业体育俱乐部体育内容的义务是指俱乐部基于社会公众对体育比赛产品社会价值的期望而对体育特殊性和体育利益加以维护的义务。职业体育俱乐部不同于一般企业，其经营目标中不仅包括经济成功，还包括比赛成功，这是体育文化属性、体育社会属性的内在要求。
2.2.2 积极义务和消极义务 这是根据职业体育俱乐部社会责任内容的行为形态所做的分类。积极义务又称作为义务，是指以俱乐部须为一定行为（作为）为内容的义务。如职业体育俱乐部应该积极创造条件，保障球员安全、健康、有尊严的从事比赛及相关活动等。消极义务又称不作为义务，是指以俱乐部须不为一定行为（不作为）为内容的义务。如俱乐部不得从事操纵比赛、贿赂裁判等破坏比赛秩序的违法行为等。
2.2.3 对人义务和对世义务 这是根据职业体育俱乐部有无明确的义务对象所做的分类。对人义务是指俱乐部向特定的利益相关者承担法律义务，该利益相关者可以作为权利相对人请求俱乐部履行义务的社会责任类型。对世义务是指没有特定的权利相对人请求俱乐部履行义务，俱乐部仅对不特定的权利人承担消极不作为义务的社会责任类型，此类义务一般涉及体育秩序和公共利益。
2.3 职业体育俱乐部社会责任的冲突性 职业体育俱乐部承担多种社会责任，既要维护体育比赛秩序，又要对投资者、球员、球迷、社区以及其他俱乐部等利益相关者承担法律义务。俱乐部在践行社会责任过程中，履行其中一个法律义务，会有可能违反其他法律义务。这种由法律义务性质的不相容导致的相互抵触状况，就是俱乐部社会责任内部结构的冲突性。
职业体育俱乐部社会责任的冲突性影响了俱乐部承担社会责任的实效性，为协调社会责任内部关系，避免和化解冲突，应该探求妥善解决的方式。本文认为，解决冲突时应坚持一些基本原则：首先应保障与体育有关的社会公共利益的实现，其次应尊重那些为了达到合法目标（如保证比赛的公平和结果的公正）而制定的体育“内在规则”，再有就是要保证利益相关者对俱乐部的贡献率与俱乐部对该利益相关者的社会贡献利益成正比，体现等量投入获得等量收益的公平精神。
3 职业体育俱乐部社会责任的主要内容
3.1 职业体育俱乐部遵守和维护比赛秩序的法律义务 比赛秩序关乎职业体育联赛的可持续发展以及特定或不特定社会主体的物质和精神利益。作为比赛的参加者、比赛商业风险和收益的承担者，职业体育俱乐部在比赛中居于核心地位，发挥着主导作用，应该承担与其身份相符合的社会责任。职业体育俱乐部既要诚实信用，实际履行参加比赛的本职义务，不得任意“罢赛”与“退赛”；又必须做到比赛中公平竞争，不得从事“假球”、“黑哨”等操纵比赛的不当行为。
“罢赛”与“退赛”是俱乐部从自利角度出发实施的背信行为。鉴于职业联赛的商业性，该行为不仅有悖体育道德、体育秩序，也会损害经济秩序和社会生活中更广泛的利益相关者的合法权益。因此，对俱乐部的约束不能只限制在单项协会内部的处罚，还应该从国家法层面采取更为有效的措施加以规范。
操纵比赛也是应该予以制止的不当行为。在职业比赛中，职业俱乐部为了获取与比赛相关的经济利益，违背职业联赛规则，有组织的采用不正当竞争手段，支配、控制一场或多场比赛结果的行为是职业体育俱乐部操纵比赛行为。该行为背离了职业体育俱乐部作为市场主体向社会提供质量合格、内容真实的比赛产品的基本职能，不仅破坏了比赛秩序，还会扰乱市场秩序，损害到职业联赛投资者、消费者的经济利益。甚至于，由于职业联赛具有广泛的社会影响力，这种严重亵渎体育精神的行为很可能激化社会矛盾，引发群体冲突，动摇社会秩序。禁止操纵比赛是俱乐部不可逾越的底线义务，应该从法律层面进行规制。
3.2 职业体育俱乐部维持竞技实力平衡的法律义务 “体育竞赛不同于表演，自身无法构成对抗，必须有对手的参与，而且彼此水平越接近，对抗越激烈，比赛结果越具有不确定性，对观众的吸引力也越大。体育竞赛的这一特点决定了职业体育俱乐部的生产经营活动不同于其它企业，也有别于文化娱乐企业。”[5]职业体育俱乐部之间既竞争又合作，是一种特殊的联营关系。一方面，赢得比赛直接关系俱乐部运营目标的实现和经营状况的好坏，为增强竞技实力，俱乐部之间围绕高水平球员的培养和引进展开全方位的竞争；另一方面，任何一家俱乐部都不可能单独完成比赛产品的生产过程，这就需要两家以上的俱乐部共同投入生产要素，以适当的方式进行合作。合作方为吸引观众和球迷必然要在公平竞争、坚持比赛纯洁性的前提下不断提高比赛观赏性，这是每家参赛俱乐部获得可持续发展都必需的基本条件，维护和实现这一基本条件关乎参赛俱乐部整体利益，是其应该共同承担的社会责任。而比赛观赏性又不仅仅取决于任何一方的单独强大，还在于竞争对手的势均力敌。比赛都有高底之分，不受约束的自由竞争会在赛场上出现强者愈强，弱者更弱的两极分化倾向，最终使比赛观赏性遭到破坏。可见，职业体育俱乐部之间的竞争行为会导致体育资源过度集中，形成竞技实力的不平衡，这反过来又会降低联赛的观赏性，进而损害各参赛俱乐部的共同利益。因此，俱乐部不能仅仅考虑自身利益的最大化，相互之间应该承担维持竞技实力平衡的法律义务。
3.3 职业体育俱乐部保护和限制投资者经济权益的法律义务 从企业性质角度，职业体育俱乐部投资者主要有货币与实物提供者、赞助商、广播组织等，他们既可以选择股权投资方式，也可以选择债权投资方式。与其他企业投资者一样，当他们对职业俱乐部投资时，“通常就获得了某些通过法律和规定的执行而被保护的权利” [6]。同时，不同于一般的商事企业，职业体育俱乐部并非以实现投资者经济利益为唯一目标，俱乐部运营过程中还应该尊重比赛成绩、比赛纯洁性等体育目标的独立价值。保障和实现投资者经济权益是职业俱乐部可持续发展的物质条件，维护和贯彻体育目标是职业俱乐部获得广泛支持的社会基础。职业体育俱乐部实践中经常出现忽视投资者经济利益片面追求比赛成绩或脱离体育目标单纯追求经济利益的失当行为，这严重影响到职业体育的健康发展。俱乐部既要践行对投资者的社会责任，依法保障其经济利益；又要承担基于社会公众对体育比赛产品社会价值的期望而维护体育利益的社会责任，在必要时对投资者经济权益予以一定限制。
3.4 职业体育俱乐部尊重和保障运动员劳动权利的法律义务 职业体育俱乐部与运动员之间的基本法律关系是劳动合同关系。其中，运动员向俱乐部让渡了自身所有的运动技能这一特殊形态劳动力商品的使用权，俱乐部则回报运动员以相应的劳动报酬。运动技能的本质属性是人力资本，它是俱乐部产品的核心“卖点”。“骄人的运动成绩的取得，精彩的体育赛事的表演，无论其间历经多少道程序的“打磨”，最终凭借的却只能是运动技能的发挥和展示。” [7]从这个意义上，运动技能是俱乐部最重要的生产要素，拥有这一人力资本的运动员在俱乐部中居于重要地位，具有“劳动雇佣资本”而成为股东的可能性。但事实上，由于自然规律的制约，运动员拥有的运动技能难以持久保持巅峰，个体运动技能的短暂性无法满足俱乐部永续经营的需求，现实可行的制度安排只能是“资本雇佣劳动”。因此，贯彻职业俱乐部对运动员的义务“不是通过在某些措施上将企业经营者看作其雇员的受托人的方式而实现的。它是部分地通过赋予劳动者特定的、商事公司及其经营者有义务尊重的法定权利，部分地通过鼓励劳动者组织起来以便和按照某种对等的条件同经营者谈判的方式而实现的” [8]。作为劳动者，运动员拥有的这些法定权利和谈判达成的约定权利是一组“兼容社会权属性与自由权属性的权利类型” [9]，统称劳动权。依法尊重和保障运动员的劳动权，使其自由、自愿的获得与自身贡献相对价的劳动收入，并积极创造条件，让其安全、健康、有尊严的从事比赛及相关活动，是职业体育俱乐部社会责任的重要内容。
3.5 职业体育俱乐部服务社区的法律义务 俱乐部影响范围可能具有全球性，但其活动的主要地点和中心区域在主场城市（社区）。主场城市（社区）给俱乐部提供了最大可能的支持，并在一定程度上决定着俱乐部的规模和发展机会。职业体育俱乐部对主场城市（社区）具有较多正外部性。如提升城市知名度，促进城市经济和社会发展，增强所在社区居民的文化认同感和自豪感，为居民免费提供休闲娱乐性新闻事件以及“作为一件非常有效的教化与沟通工具，以改善社区成员的生活质量” [10]等。当然，俱乐部也会对城市和社区带来一些负外部性影响，如给比赛地带来交通、噪音、污染等环境问题，对当地居民日常生活造成干扰和破坏等。尽管如此，“无论如何，城市在上述有形利益和无形利益的诱惑驱动下，纷纷加入到了争夺职业俱乐部的斗争中。”[10]为鼓励职业体育俱乐部实施正外部，代表城市和社区利益的市政当局往往以提供津贴、补贴、基础设施、体育场馆等形式为其提供必要的资助；而接受了这种资助的职业俱乐部也就有义务为城市和社区提供正外部性的对待给付。
3.6 职业体育俱乐部维护球迷合法权益的法律义务 球迷，即体育爱好者，忠实的体育观众。职业体育中，球迷是俱乐部产品的主要消费者群体。球迷不仅为俱乐部比赛创造赛场氛围，还通过门票、商品销售等形式为俱乐部直接或间接带来重要的收入。俱乐部在某种意义上就是球迷消费者为其做出巨大贡献的互助社（mutuals）。[11]并且，与一般消费者相区别，“除了物质投资外，球迷还进行了巨大的感情投资，而且这种感情往往难以替代。”“职业体育历经百年，球迷对某个俱乐部的偏好可能历经几代，欧洲许多球迷从年少时就追随其父辈往球场为球队助威，其对球队的感情也是一种专用性投资，难以轻易转移…”[12]对俱乐部形成“品牌忠诚”的球迷已超越一般消费者而成为影响甚至参与俱乐部决策和管理的支持者（supporters）。球迷的忠诚和支持是职业体育俱乐部成功与否的关键，俱乐部应该积极践行社会责任，既要保护球迷作为消费者的合法权益，也要尊重球迷作为支持者的正当权益。
4 结 语
职业体育俱乐部是商品经济条件下竞技体育自身演进的产物，不同于一般企业，职业体育俱乐部既要实现基本的经济目标，又要追求特定的体育目标。确保经济效益和社会效益的内在统一是职业体育俱乐部的基本职能。为此，职业体育俱乐部应该践行社会责任，承担相应的法律义务，妥善处理与投资者、球员、社区、球迷以及其他参赛俱乐部等利益相关者的关系并积极维护公平竞争的比赛秩序。我国在发展职业体育过程中，应充分尊重和发挥职业体育俱乐部增进社会利益的功能，保障和促进职业体育俱乐部社会责任的实现。
参考文献：
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关键词不作为行为义务根据分类
刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。本文试图通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起抛砖引玉之功效。
一
对刑法上的不作为的概念，由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对此观点不一。主要有：1、不作为是行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[1]2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，其中义务是实施特定积极行为的法律义务。[2]3、所谓不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。[3]4、所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。[4]5、不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[5]6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。[6]7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。[7]8、刑法上的不作为是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。[8]
上述定义尽管在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来。这无疑是正确的。但与此同时，这些定义又或多或少存在一些不足。首先，对于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。其次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造成危害结果，而且不作为也可以。因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。其次，未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性，而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析，笔者主张刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。根据这个定义，刑法上不作为具有以下特征：1、不作为是一种犯罪行为。2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。3、不作为中行为人能够履行特定义务。4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险结果二、
不作为是否是一种行为，中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已基本达成共识，即认为不作为具有行为性。但是在证明不作为的行为性上成效并不显著[9]。自然行为论者从自然科学、自然主义出发，认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静。因此不作为由于缺乏有形性，不能认为是行为。如李斯特（Listz）认为，作为是“有意的举动引起的外界变更”[10]。达德布路赫(Radbruch)认为，“不作为因欠缺作为行为之意思，‘身体的举动’以及两者之间‘因果关系’，自与作为有异，此二者系处于‘动’与‘静’之关系，正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系，未能具有共通之上位之概念，故应并列”。目的行为论者对不作为的行为性存在分歧，持否定说者如威尔兹尔(Welzel)认为：不作为是目的的活动（行为）的不作为，因而不属于行为。不作为只是与一种行为有关系，因为是行为人可能的不作为。持肯定说者如姆达拉赫认为：行为，系一切犯罪的共通基础，本不计其对象如何。并主张，行为是受意思所支配、操纵，使之向一定结果进行之人的态度，其以积极活动即作为，变更环境者固无论，其不为一定之作为，本其不实行某种行为之态度，从其价值而言，亦应认其为行为，……不作为并非所谓“行为”之否定，而系“作为”之否定。[11]社会行为论从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性，如谢密特认为，行为是对于社会的外界之有意的态度，详言之，即依有意的态度之社会的外界之变更。人格行为论者如日本的刑法学家小野清一郎从人格主体的外显方面对不作为的行为性作了说明，他指出“行为并不是一种单纯的心理、物理过程，而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程，即使在心理上、物理上是个‘无’，而在伦理上、法律上，却可以是个‘有’，就是说，伦理上、法律上所求的‘无行为’是一种‘行为观念’[12]。
上述几种观点，自然行为论否认不作为的行为性。由于“犯罪是行为”、“无行为即无犯罪“，因此不作为也不构成犯罪。而这不符合各国刑事立法的实际，也不符合犯罪的实际情况。目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质，这具有一定意义，但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为[13]。社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围，这过于宽泛。因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事，行为在社会上有意义，未必在刑法上有意义，况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。人格行为论为对不作为的解释，同样也有上述缺陷。
对不作为行为性的论证上，笔者主张应从多方面出发，不能仅仅局限于一方面。首先，犯罪是反对统治关系的斗争。“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争……”[14]，这种统治关系实际上是一定社会中占统治地位的社会关系。它经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性以及该当性即行为对统治关系与法律关系的破坏、践踏。这种破坏与践踏从表现形式上来看，主要有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取隐蔽、消极、间接的方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。
其次，从权利与义务关系角度出发，权利与义务作为同一法律关系的不同侧面，两者相互依赖，相互转化，承担一定的义务是他人权利得以实现的前提，而本人权利的行使也必须以他人履行一定的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。在这个意义上，不作为本身就意味着具有社会危害性，也就是说它符合危害行为的本质特征。再次，从违反法律规范的性质来看，作为直接违反了禁止性罪刑规范。不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为，而命令性罪刑规范是命令人们实施保护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害，作为与不作为在实质上相同，都具有该当性。从这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的。承认这一点，我们也可以得出这样的结论即处罚不真正不作为犯与罪行法定主义不相矛盾。
又次，从行为人的主体性来看，不作为虽然在物理上表现为“无”，但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配，是行为人自我选择的产物。换句话来说，不作为虽然在外在举动上表现为“无”，但在内心意思上仍是有活动。因此，这种不作为能够反映行为人的主体性。具体表现在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人所追求的。在过失的不作为（忘却犯）的情况下，表面上看行为人没有意识到，但由于其有意识的义务，其应该加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。
三、
不作为中的作为义务产生根据，中外刑法学家有不同的理解。在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者，他认为作为义务的有无，是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，先行行为由于其在性质上是以事实的各种关系为前提，因此不能作为义务的根据。稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960年以来，许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在国内，对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据，有“三来源说”[15]、“四来源说”[16]、“五来源说”[17]。笔者认为，在确定不作为的作为义务产生根据时，必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践，我们可以对其作以下的界定：1、它是一种法律义务，而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性，违反它才会产生法律后果。而道德义务，它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现，违反它不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧密相联的，许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定的时期，有些道德义务已经发展到法律义务程度，但由于法律未明确规定，对此种情况，我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此有学者指出在特殊场所，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。笔者对此持不赞同态度，认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义。解决的办法是在一定时期，将其转化为法律义务。2、该义务必须和刑事法律后果相联系，具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果，因此可以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一，不作为应该从刑事法律意义上进行判断，否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发，刑法上不作为应有其特定的法律性内涵，而不能简单等同于一般性的不作为。3、该义务是实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上，义务可分为两种：一种是要求人们不得实施某种行为的义务即“不应为”；另一种是法律要求人们实施一定行为的义务。即“应当为”。在前一种情况下，如果行为人“不应为而为”，则构成作为犯罪；在后一种情况下，行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为，而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。4、该义务是针对特定的人，是基于特定条件和事实产生，并随这些特定条件和事实改变而改变。在这个意义上，不作为中的义务是一种特殊义务。因此，在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候，应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展，人们之间的交往越来越便利。社会关系也愈为复杂，作为义务将呈扩大趋势。法律要及时跟上时代的发展，及时将这些义务转化成法律上的义务。基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：1、源于法律明文规定。2、由于行为人职务上或者业务而产生的，实施其职务或业务上规定活动的义务。3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。4、基于行为人先行行为引起的义务。对于先行行为的性质、范围，学者们认识不一。如对先行行为是否限于违法行为、有责行为或作为等方面[18]。笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中义务界定，我们在定罪时可以不考虑先行行为到底是违法行为还是合法行为、是有责行为还是无责行为、是作为还是不作为；在量刑时，可以适当加以考虑。
四、
对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角度对其进行分类，主要有以下几种：1、以犯罪形态出发，将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为[19]，这是大陆法系国家刑法理论的通说。但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正不作为用语不当。主张抽象的不作为与具体的不作为[20]。2、从不作为性质出发，将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法学者划分方法。3、根据刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪[21]。4、以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”认为包括：只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪；“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。5、从量刑的角度，将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。[24]6、根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。[25]上述分类方法或多或少具有一定意义。但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题；是对不作为进行分类，而不是对危害行为进行分类。因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，理由是：
首先，上述其它几种分类方法存在一定缺陷。如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面，分类者没有认识到不作为的核心。第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。第五种从量刑角度来分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门，也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为，两者之间并无实质上区别，只是观察问题的角度不同。
其次，这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。
再次，这种分类方法有法律根据。我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定，这就需要通过刑法理论加以确定。这种分类方法就适应了这种需要。
最后，这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同，为了避免互相之间不必要的争议，我们也主张采取此种分类方法。
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[1]高铭暄：《刑法学原理》（第2卷），人民大学出版社1995版，第534页。
关键词：法医出庭作证鉴定人证据规则法治社会
大家都知道证人是需要出庭作证的，所谓出庭作证主要是指证人在法官审理案件的过程中，在法庭上将自己知道的案件事实如实的向法官所做的陈述。证人在法庭上进行陈述时不得作伪证，也不得夹杂着自己的主观看法，在陈述完毕自己所知道的案件事实后，接受原告、被告和法官的询问和质疑，通过法官、原告和被告相互对证人的询问，确保证人证言的真实性。证人出庭作证是证人的一项义务，如果知道案件事实的人拒不出庭作证，会承担相应的法律责任。
1.法医出庭作证存在的问题
1.1法医出庭作证的积极性不高
在目前的诉讼过程中，法医真正出庭作证的很少，他们一般不愿意出庭作证，一方面是因为我国没有对法医的权益进行有效的保护，使他们不敢出庭作证，他们一般从自身的安全角度出发，认为出庭作证容易得罪人，使自己的人身安全受到侵害，而且出庭作证会产生各种费用，例如，交通费、住宿费、伙食费等，同时也会耽误自己的正常工作，在这样的现状下，法医出庭作证没有任何的益处，而且会使自己遭受人身和财产的损失，很难调动法医出庭作证的积极性。
1.2欠缺保证法医权益的法律制度
在目前，之所以法医不愿意出庭作证，与国家对法医出庭作证的保护不力是有很大关系的。虽然国家制定了相关的法律来保障法医出庭作证的权益，但保护力度是远远不够的。法律对受保护的人员的规定不明确，而且也没有规定对法医出庭作证的权利的保护，使得整个保护体系很不健全。
1.3法医法律意识淡薄的影响
由于公民法律意识淡薄，特别是法医没有意识到出庭作证是其作为法医应尽的基本法律义务，仍然存在事不关己，高高挂起的心理，不想因为出庭作证得罪人，使自己产生无端的困扰。出现这种现象的原因，一方面是因为国家的普法宣传不到位，使公民，特别是法医都缺乏足够的法律常识，另一方面也说明法医的职业素养低，忘记了自己作为法医的职责就是对社会中的各种与法律相关的证据进行鉴定，为法官审理案件提供确实可靠的证据，保障当事人的合法权益，促进司法程序的尽快终结，提高司法效率。
1.4法官对法医出庭作证的自由裁量权过大
根据《刑事诉讼法》的相关规定，法医必须出庭作证的条件，完全掌握在法官的手里，即当事人或者公诉人如果对鉴定意见有异议，希望法医出庭作证，对鉴定意见做出说明，必须法院认为有必要才可以，否则法医就没有必须出庭作证的义务。如此严格的启动程序，给当事人要求法医出庭作证造成了极大的不便，也不符合言词证据的要求。根据言词证据规则的要求，直接言词证据必须在法庭上向法官、当事人说明，接受法官和当事人的询问和质证，任何在法庭以外的言词证据都不能作为证据使用。
2.法医出庭作证的原则
2.1程序保障原则
法医出庭作证是法医履行自己义务的体现，必须遵守法律的程序规定。同时也通过程序法的规定，保障法医出庭作证的权利，防止出现威胁法医出庭作证的现象。
2.2法医权利保障原则
在当下，之所以法医出庭作证率低下，一个很重要的原因就是法医出庭作证的权益很难得到保障。法医如果出庭作证，履行自己的法律义务，但却使自己的人身安全受到威胁，而且会因为出庭作证担负额外的交通费、住宿费、伙食费，并使自己不能正常工作，那么相信很难有法医主动愿意去出庭作证。因此，必须在程序法中明确规定法医的权利和义务，使法医形成出庭作证是公民应尽义务的法律意识。
2.3保护法医人身安全原则
为提高法医出庭作证的积极性，必须建立完善的司法保护制度来保证法医出庭作证的人身安全。只有使法医意识到自己出庭作证对自己的人身安全没有危害，不再因为害怕得罪人，造人报复而不敢出庭，才能真正提高法医出庭作证的积极性，从而更好的保障当事人的合法权益，提高司法审判的权威性。
3.解决法医出庭作证率低的具体措施
3.1加强对法医权益的保护力度
明确法院、检察院和公安机关对法医出庭作证权益保护的职责，防止他们之间出现推脱责任的现象。严厉打击各种威胁、恫吓法医出庭作证的行为，切实的保障法医的人身财产安全，为法医出庭作证提供良好的环境。
3.2对法医出庭作证给予补偿
法医出庭作证会产生各种费用的开销，尤其是在地区偏远、交通不便的地区，法医出庭作证的成本会更高，而且法医也会因为出庭作证耽误自己的正常工作。因此，法律在规定法医出庭作证是法医应尽的义务的同时，也要为法医出庭作证提供补偿，保证法医出庭作证没有经济负担。法学中强调权利义务的统一性，如果只给法医设置严格的义务，却不给予相应的权利，那么这样的法律很难被遵守，因为法律本身就是恶法，正所谓“恶法非法”，这样的法律人们可以不必遵守。这不但不能提高法医出庭作证的积极性，而且严重的降低了法律的权威性。只有在为法医设置义务的同时为其设置与之相对应的权利，才能使法医自觉的遵守法律的规定，形成依法履行义务的习惯，从而提高法医出庭作证的积极性。
3.3加强法医法律职业道德和法律职业素养的提升
法律是一门专业性很强的学问，需要具备很高的专业知识，法医学涉及医学和法学两大专业性很强的学科，对专业性的要求更高。因此，要想成为一个优秀的法医，专业知识过硬是必不可少的。但如果仅有过硬的专业知识，却没有很好的法律职业道德和法律职业素养，这是非常危险的，正所谓“有才无德是危险品”。只有专业知识，缺乏法律职业道德和素养，很容易抵挡不住现实社会中的各种诱惑，在他人的金钱、美女以及权力的诱惑下，对鉴定内容进行虚假鉴定，不但破坏了司法的公平公正，而且也使自己走上了违法犯罪的道路。
3.4提高法医的责任意识
根据新的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》的相关规定，法医出庭作证是法医应尽的义务，对拒不履行出庭作证义务的法医必须采取强制措施，从而提高法医出庭作证的意识。同时，如果法医在鉴定过程中，利用自己的专业知识偏袒一方当事人，必须让其承担由此造成的法律后果，严重的要追究其刑事责任，从而加强法医的责任意识。当然，如果法医是根据自己的专业知识做出的判断，但由于其自身专业知识所限，出现鉴定错误，法医是无需承担由此而产生的法律后果的。
4.结语
法医出庭作证在保障当事人的合法权益、减少司法资源的浪费、提高诉讼效率等方面有着至关重要的作用。为了建设社会主义法治国家，必须在程序法中完善法医出庭作证的制度，提高法医出庭作证的积极性，从而保证司法活动的公平公正。
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【关键字】奥林匹克精神法律正义权利
【正文】
奥林匹克的口号是：“更高，更快，更强”追求的是人类实体意义上的个性，而法律是对于人类权利的保障，因此，法律有着人类形式意义上的共性。两者之间看似的对立的，实际上两者之间互相补充，大同小异。
《奥林匹克》指出,奥林匹克精神就是相互了解、友谊、团结和公平竞争的精神。奥林匹克精神对奥林匹克运动具有十分重要的指导作用。
首先,奥林匹克精神强调对文化差异的容忍和理解。奥林匹克运动是国际性的运动，它不可避免地面临着世界上文化间的各种差异及由此引发的各种问题。来自各国的运动员、教练员、体育官员以及观众生有不同的肤色，穿着不同的服装，说着不同的语言，有着不同的生活方式，进行不同的宗教仪式，用不同的行为方式表达自己的喜怒哀乐。这些种族的和文化的差异，又常常由于各国间在政治体制、经济制度和意识形态等方面的冲突而强化。从一定意义上讲，四年一度的奥运会将世界上所有的体育文化集中在一个狭小的空间和时间范围内,于是不同文化之间的差异尤为引人注目。奥林匹克精神强调相互了解、友谊和团结,就是要形成一种精神氛围。在这种氛围中，人们可以摆脱各自文化带来的偏见,在不同文化的展示中，看到的不是矛盾与冲突,而是人类社会百花齐放、千姿万态的文化图景,从而使文化差异成为促进人们互相交流的动因,而不是各自封闭的藩篱;使矛盾成为互相学习的动力,而不是互相轻视的诱因。也只有在这种氛围中,人们才能打破各自狭窄的眼界,以世界公民的博怀,去认识和理解自己民族以外的事物,领悟到各个民族都有着神奇的想象力和巨大的创造力，学会尊敬其他民族,以比较客观和公正的态度去看待别人和自己,虚心地吸取其他文化的优秀成分,不断丰富自己,从而使奥林匹克运动所提倡的国际交流真正得以实现。
其次,奥林匹克精神强调竞技运动的公平与公正。奥林匹克运动以竞技运动为其主要活动内容，竞技运动最本质的特征就是比赛与对抗。在直接而剧烈的身体对抗和比赛中,运动员的身体、心理和道德得到良好的锻炼与培养,观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。但是,竞技体育的教育功能和文化娱乐功能的基本前提是公平竞争。只有在公平竞争的基础上竞争才有意义,各国运动员才能保持和加强团结、友谊的关系,奥林匹克运动才能实现它的神圣目标。
从以上两点就可以看出，虽然奥林匹克运动会是追求体育的竞技，但是首先还是参与其中，并且公平公正地参与其中。在平等的竞技中展现个性。而法律则是首先维护公民平等的地位和权利。笔者将从三个维度来分析这个问题。
一、奥林匹克精神与法的概念之间的关系
自从2000多年前，奥林匹克运动会作为一种健康向上的体育竞技在神圣的奥林匹斯兴起，它就成为古代希腊人奉献给人类的一种宝贵的精神－文化财富。今天，奥林匹克运动的内涵已经远远超出体育竞技的范畴，它成为全人类的文化盛会和文明遗产，它的丰富内涵和它对于人类生活的重要性正在与日俱增。关于奥林匹克精神的内涵，我想强调以下几个方面：
奥林匹克是一种竞技精神。奥林匹克精神是一种“更快、更强、更高”的自我挑战精神，同时它也是公平、公正、平等、自由的体育竞技精神。奥林匹克包含的这种自我挑战精神和公平竞争精神构成了当代人类自我完善和社会交往的基石。
不同的国家、不同的历史时期、基于不同的政治需要都会对法律概念作出不同的界定，这些界定之间只是角度不一样—“横看成岭侧成峰”，没有绝对的对错之分。但是，不同的界定对不同社会的适应和产生的影响是不一样的。我们传统的法律概念是根据马克思的阶级理论作出的，即法律就是一个阶级统治另外一个阶级的工具。这个概念（以下称为法律的阶级概念）从阶级角度分析，无疑有其合理性，但是法律的阶级概念也有其局限性和明显的缺陷。
因此，我更同意将法律界定为“国民的誓约”，即国民（国家）为了和平相处和发展需要就相处和发展过程中碰到的问题达成的合约和承诺（以下称为誓约法律概念）。实质来说，法律就是利益的分配机制，规定如何分配和运用社会资源、利益。誓约法律概念在建设法治社会中有什么优势？
首先，誓约法律概念有利于鼓励国民积极参与立法活动。因为法律是社会资源的分配机制，就社会资源如何分配进行的约定，所以它涉及到每个人自身的利益，需要每个人自己参与。定性为誓约，首先要求国民就需要解决的问题进行协商约定，协商就需要参加，将立法活动当成国民自己的事情。建立立法与国民利益息息相关之共识。
其次，誓约法律概念有利于树立法律的平等观念。在誓约的建立（签订）过程中，有利于体现和落实平等观念和意识，因为契约的基础是平等，而不是特权，特权就不能进行协商。同样，通过广泛的参与、协商，立法不再是少数人的特权，避免法律成为少数人掠夺的霸占社会资源的工具，最大限度的实现法律的正义。
再次，誓约法律概念有利于法律的推广执行。对自己参与协商（委托他人代为参与协商）而制定的法律，就是一种誓约，遵守自己的誓约不仅是一种法律义务，更是一种道德要求，实现法律和道德的有机结合。
综上所述，法律是社会资源的分配机制，使国民就社会资源分配达成的一种誓约。它以平等为前提，要求每个国民积极参与（定约）并信守自己的誓约。而不应该大多数人规避和反抗的是少数人统治、掠夺资源的工具。正确、积极地界定法律，有利于法律发挥应有的功能，促进社会的和谐发展。
对奥林匹克精神和法律的比较，我们看到两者都是对公平和正义的追求，在追求中存有不同的形式。它们两者都是人类智慧的结晶，也是人类共同的文化积淀而成的。
二、奥林匹克精神与法律对正义的理解
奥林匹克精神中有对于正义的理解，那就是保障所有人民公平参与。《奥林匹克》指出，奥林匹克精神就是相互了解、友谊、团结和公平竞争的精神。通常它包括参与原则、竞争原则、公正原则、友谊原则和奋斗原则。"参与原则是奥林匹克精神的第一项原则，参与是基础，没有参与，就谈不上奥林匹克的理想、原则和宗旨等等。"参与比取胜更重要"这句格言最早是美国一位主教提出来的。1908年伦敦举行第4届奥运会时，顾拜旦引用了这句话。后来，顾拜旦在1936年奥运会演讲时也说过："奥运会重要的不是胜利，而是参与；生活的本质不是索取，而是奋斗。"这一原则已被世界各国运动员和广大群众所广泛接受。奥林匹克精神是一个国际体系.它是完全独立的。因此，他从一开始就不允许任何来自政治、经济或社会的因素对其进行于涉。他还为此创建了一个独立的国际奥委员，规定了国际奥委会的主要职责是，用其忠诚和献身精神来保证奥林匹克理想和原则的实现。通过这种方式奥林匹克精神的自主独立在世界范围内得到了保证。奥林匹克精神是一个普遍的概念。所有能使人变得更好的原则，都包容它明亮的光环里。奥林匹克精神的初级活动形式是奥林匹克运动，它是永恒的。它不分男、女、老、少，不分运动水平高低，面向所有的社会阶层，包括一切运动和竞技项目，旨在参与。奥林匹克精神蕴含了公正、平等、正义的内容，承认一切符合公正原则的优胜，唾弃和否定一切不符合道德规范的行为。公正原则使奥林匹克精神具有了极大魅力。
参与权就是奥运精神中普遍的公平正义权的保证。这与法律当中的正义有着异曲同工之妙。
将正义的观念从法律中解
脱出来是有困难的。在一般人眼里，正义和法律的概念不断的被交叉混同，而且纯粹法学反对将法和正义相等同，主张将二者当作两个不同的问题来处理。而我个人更倾向与使二者融合，我并不赞成过分清晰的区别这两个概念。法律抛弃正义，便丧失其规范社会关系的作用；同样，正义脱离法律，就丧失了载体，仅仅只能成为“价值判断”，没有实际用途。我非常推崇凯尔森的观点，即正义作为一种主观价值判断也许为法律科学所排斥，但如果将正义理解为“合法性”，那么法律科学中就应当包括正义概念。
人们评价一部法律是否符合正义标准（合法性）时，往往是立足于这部法律是否能将社会关系调整得令所有社会成员都满意，但事实上，能够满足每个社会成员需要的法律是不可能存在的，可以说：每个人的需要不一致，需要间的相互冲突也难以避免，那些合乎正义的法律所调整的社会关系、社会秩序能达到的也只能是大多数社会成员的认可和满意。
还应当提及的便是自然法学派提出的绝对正义的概念，自然法学派主张法的二元论，认为法应分为实在法和自然法，在不完善的实在法之上，存在着完善的，绝对正义的自然法。但理性的人应当知道：这种绝对正义是不可能存在的，如同世界是可知的，人有无穷的认知能力，而世界永远不可能被完全认识，借用凯尔森的话“正义是一个人的认识所不能接近的理想。”
法律需要接受方方面面的考验，在人们寻求法律帮助时，在法律制裁罪犯时，公平是否得到维护，正义是否得到匡扶，这是法律正义性（合法性）认定的标尺，也是法律生存的土壤，法律立足正义，才能使正义的概念在法律的基础上得到升华。
三、奥林匹克精神与法律同样是对权利的保证
奥林匹克运动以竞技运动为其主要活动内容，竞技运动最本质的特征就是比赛与对抗。在直接而剧烈的身体对抗和比赛中,运动员的身体、心理和道德得到良好的锻炼与培养,观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。但是,竞技体育的教育功能和文化娱乐功能的基本前提是公平竞争。只有在公平竞争的基础上竞争才有意义,各国运动员才能保持和加强团结、友谊的关系,奥林匹克运动才能实现它的神圣目标。正如已故美国著名黑人田径运动员杰西•欧文斯所说“在体育运动中,人们学到的不仅仅是比赛，还有尊重他人、生活伦理、如何度过自己的一生以及如何对待自己的同类”。奥林匹克精神正是对全民参与的维护，从而保证了奥林匹克运动的公平竞争。维护公民实体的参与，实际也就是对公民权利的一种象征性的保护。当然，奥林匹克运动中，由太多的义务、规则、和违规性的惩罚措施，但正是这一系列的义务和规则才维护了实体地位的平等，维护了实体的权利。
在权利、义务之间，法不以义务为目的，恰恰相反，它应当也必须以权利为目的。
首先，在法产生意义上,法是以权利为目的的。早期的人类无所谓权利和义务，也无所谓法。随着人类社会的发展，人类逐步产生了权利和义务的概念，尤其是在逐步进入阶级社会的历史时期，权利义务的分别愈益明显。在社会中居于主导地位的人较能实在地享有权利，甚至实在地享有较多的权利，在社会中的被主导者与社会主导者之间不可避免地因权利的分配产生冲突，就是在社会主导者或者被主导者内部，也有权利分配上的分歧和矛盾，社会的权利之战愈演愈烈。为了保证社会在一定秩序范围内持续下去，社会主导者就利用以暴力为后盾的规则，来确认一定的权利分配办法，划分社会权利，于是，法就产生了。
其次，在权利、义务相较上，法是以权利为目的的。第一，权利较之义务，其性质更能满足人的需要。各种权利都能直接成为满足权利主体相应需要的现实，各种特定的义务只能通过对特定权利的保障，实现了特定权利以后，才可能满足人的需要。因此，权利可以直接成为人的需要的客体，义务却不能。第二，权利较之义务，更能调动人的积极性和主动性。权利与义务是等量的和对应的，在形式上，法保障权利实现或保障义务履行都可以殊途同归，实际上却大谬不然。由于种种原因，保障权利的法比保障义务的法更能得到人们的自觉遵守与执行。第三，权利较之义务，其扩展更是社会进步与文明的表征。
简单地说，法似乎应主要规定权利，然而，在实际操作上，法要具体规定所有权利和每一种权利却是十分困难的。由于权利、义务在社会生活中是对应的、一致的，法可以通过规定义务的方式来达到规定权利的目的，因而，通过具体规定义务来规定权利就十分必要而可行，它比直接规定权利更有益于人类权利的保障和发展。法以规定义务为主，并不意味着要减少权利或削弱权利，相反，它正是为了普遍地扩展权利和保护权利。因为，对于社会成员来说，法不禁止即为权利，只要不违反法，就是可行的。这样，权利不但未被减少或削弱，反而得到了增强。法对义务的规定实际上成为了对权利的确认和保障。
法为更好地追求权利而主要规定义务，为更好地实现权利而适当规定权利。法不论是对义务的规定，还是对权利的规定，其价值目标都只能是为着权利的确认和实现，而绝非义务。
综合以上的三点，奥林匹克精神和法律是异曲同工的，同时人类的文化遗产，同是人类精神的积淀。它们都是维护人类公平正义和权利平等的。奥林匹克精神和法律尽管都是两千年前的祖先留给我们的，两千年千，人类的科技迅猛发展，但是人类的心智一直还是有着对公平和正义的追捧和向往。从笔者对两者的比较当中我们可以清晰的探求出结论。
【参考论文】
《法以权利为目的》卓泽渊载于《检察日报》2000年03月02日
《法的本体价值论纲》刘金辉载于《中外法学》2006年第4期
《法的价值归宿》卓泽渊载于《检查日报》2000年1月4日
【参考书籍】
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