时间：2023-07-19 17:12:12
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关键字：民事法律行为 合法性 法律交易
一、民事法律行为的概念与本质（比较之法律行为）
根据《民法通则》的规定，准确的表述应为“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。本质问题是我国民事法律行为理论争议最大之处。民事法律行为的本质即是其合法性。其理论受苏联民法理论影响。80年代制定《民法通则》时，苏联的各种制度性影响尚存，以公法维持私法领域的秩序也成了理所当然。自然“合法性”成了民事法律行为的本质所在，没有“合法性”的支撑，民事法律行为也没有存在的意义。再者从翻译上来看，传统法律行为在德语中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”组合而成。 其中“Recht”指法律，同时有“公平、合法”之意。这也为民事法律行为的合法性本质的合理性提供了坚实的依据。
二、民事法律行为理论存在的问题
（一）理论问题
1、命名谬误
首先，命名本身在逻辑上就不成立。法律行为必定会成为我国未来民法典中的一个环节加以详细的规定。做为民法理论的一个逻辑环节，法律行为是其已经包含在内的下位概念。民法这个上位概念已经包含法律行为这个下位概念的外延之时，再于下位概念中强调上位概念的表达成分显得十分累赘也无必要。
其次，翻译问题。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。因此，实际上我国长期以来谈论的“法律行为”、“民事法律行为”都应该是德国民法上的“法律交易”这一术语。
2、合法性问题
首先，从理论起源上来看。萨维尼认为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为”，其另一概念创始人海特也赞成这种观点。这说明在理论上，学者们大多是支持意思表示是法律行为的本质，而非合法性。
其次，合法性容易造成逻辑上的混乱，特别在法律行为成立与生效的问题上。民事法律行为理论强调的是法律行为的合法性，而合法与否是一种价值判断。同样“生效”也以合法性为标准，也是一种价值判断。而“成立”却是一种事实判断。那么我们的民事法律行为理论直接忽略掉了事实判断，将“成立”与“生效”混同，势必造成逻辑上的混乱。
最后，合法性不是民事主体可以判断的。民事法律行为合不合法，应当由司法机关经法定程序予以判断。在没有司法审判的情况下，普通民事主体怎样判断某一行为合不合法？
（二）立法缺陷
我国《民法通则》第54条之规定，除了上述“合法性”问题外，关于何种主体之私法行为可谓“民事法律行为”也值得商榷。根据《民法通则》第54条之阐述，将民事主体限定为公民和法人两种，而将个体工商户、合伙组织、社会团体等等排除在外，实际上与现实情况完全不符。这些在社会经济生活中扮演重要角色的个人或者团体难道就不能为民事法律行为了么？当然不是，其进行交易、订立合同等行为在现实生活中又被认定为民事法律行为。这就出现了法律与现实的悖论。
三、民事法律行为制度在未来民法典中的构建
（一）区分“法律行为”与“法律交易”以及广义的“法律行为”狭义的“法律行为”
首先，需要重新定义“法律行为”。从其起源来看，真正意义上的法律行为在《德国民法典》中的德语表述为“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我们现在通常译作“准法律行为”。日本学者翻译的“Rechtsgesch ft”，现在用任何翻译软件得出的中文表达都是“法律交易”，而不是“法律行为”，用准确的汉语表达为“表意行为”。
其次，从广义上看，法律行为这一术语不仅仅指向私法领域，在许多公法领域也有法律行为的表述。所以, 除了民法上的法律行为以外, 还可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行为, 像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为, 更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为, 现今欧盟法律制度中的法律行为, 也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外,违法行为, 其中主要是侵权行为(不法行为)、违约行为等也都不是法律行为,尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为, 都是广义上的法律行为。①
（二）如何对待事实行为
传统民法在制度设计时，将事实行为与法律行为作为一个同等位阶的概念，对于这一制度设计，又要从法律行为这一概念产生的根源来分析。我们现在使用的“法律行为”一词是从德语“Rechtsgesch ft”一词翻译过来的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相当于汉语的“表意行为”，如果用“表意行为”来替换“法律行为”，从德国民法理论的本意来考虑丝毫不会引起内容的变化。根据舒国滢先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的准确的汉语翻译只能是“表意行为”，与事实行为处于同一位阶。与汉语“法律行为”（在即民事法律行为）相当的德文是“Rechts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行为和事实行为。②
（三）立法应当符合传统民法理论与逻辑
第一，显然在先前的阐述中，笔者已经明确表明在法律行为中参入合法性要素有种种不利。为了确保我国未来民法典中民事法律行为运行的逻辑顺序，笔者不赞成合法性为民事法律行为的核心要素，而只能将合法性作为民事法律行为的分类标准和生效要件, 以确保民事法律行为的“成立”与“生效”有明确可辨的界限。
第二，立法者不宜将某种概念或定义当做法条使用。概念界定是学术界的工作，类似于“民事法律行为”这样在学术界具有广泛争议的命题，立法者最好考虑不使用概念性的法条加以规制。
第三，重新规划“民事法律行为”理论（从命名至结构）。综合笔者先前的阐述，我人为在未来我国的《民法典》中。应抛弃“民事法律行为”这一命题，替之以“私法行为”作为专门一章。
参考文献:
内容提要: 法律行为理论根据意思表示的数量区分了单方法律行为、合同和决议，但由于对其过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。
私法以意思表示为要素构建了法律行为理论，并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量，将法律行为分为单方法律行为、合同（双方或多方法律行为）、决议，这一分类是对法律行为所作的基本分类。[1]但在我国，却鲜有学者对此进行系统的比较分析，或许是因为法律行为这一概念来源于德国，我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议，因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视，导致了对法律行为过程的忽视，进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试图从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。
一、私法中的法律行为理论及其缺陷
（一）传统民法中的法律行为与意思表示
著名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》（尤其第三卷）对法律行为概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[2]这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，虽然未作定义，但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为：“民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”[3]这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明，德国民法典《立法理由书》写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同意之表达方式。”[4]而在我国大陆，理论界普遍认为，法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[5]甚至有学者直接地提出，“意思表示”（表意行为）已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为，并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。[6]
由于意思表示是法律行为的核心要素，大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解，法律行为似乎与意思表示并无不同之处，但细细观察，他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类，不同的法律行为包含不同数量的意思表示（如单方法律行为只包含一个意思表示，而合同和决议却包含着两个或多个意思表示），这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异，它们并不是一一对应的关系，因此也就不能把他们视为同一个概念。
（二）传统法律行为理论的缺陷
在传统法律行为理论中，法律行为几乎等同于意思表示，在德国民法典中，几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是，作为表达过程的意思表示，却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上，过程是事物发展所经过的程序、阶段，由于对意思表示过程的忽视，也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候，也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论，来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出：“法律行为理论没有程序的概念，也没有实质意义上的程序概念。”[7]事实上，对于意思表示瑕疵的关注，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注，这对．于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的，但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了，对于合同和决议的过程，似乎有着更为复杂的程序要素，对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。
从私法自治的角度，也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序，本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标，程序控权是公法的基本价值追求。因此，公法有着发达的程序理论，程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法，以私法自治为基础，以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下，民法学者强调的是个人的意思自治，程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此，程序理论在公法领域取得累累硕果的时候，在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。
在现实生活中，由于合同存在于社会生活的方方面面，以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中，合同被当作法律行为的典型代表，居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的，但它却忽视了单方法律行为和决议，尤其是决议。即便在合同中，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系，大多数学者并没有给予太大的关注。同时，由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分，对意思表示程序的忽视，也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。
二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析
伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势，人文学科似乎也可以从中得到某种启发：向更微观或更宏观的领域去思考和探索，或许更有助于对人文学科的研究。这一方面，早已为历史所证明，伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分，建立了独立的物权体系和债权体系，从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后，实现了对其的超越。时至今日，《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破，凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试图对法律行为概念进行些许微观思考，以求对其认识有所裨益。
由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为，几乎将它们作为同一个概念使用，也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为（合同和决议）和单个意思表示的形成过程的不同，因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上，与单方法律行为不同，合同和决议包含了两个或多个意思表示，是复数的意思表示之间互动和表决的结果。[8]而在合同和决议的形成过程中，合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素，他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。
（一）单方法律行为、合同、决议的形成过程
在哲学上，人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为，如言谈举止；而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为，如意识、思维活动等，即通常所说的心理活动。法律行为作为一个行为，显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”[9]由于法律的专业性和技术性，它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域，然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造，还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外，还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思，[10]均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段，前者是内在行为，后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同：“二层法律行为论”以内心效果意思为起点，没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实（如当事人的动机与意图）。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。
由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为，它的形成过程即内心意思形成＋外部意思表示单方法律行为，两者一内一外，共同构成了单方法律行为（它本质上是一个意思表示）。合同由两个以上的意思表示所构成，但它的主要形式是双方法律行为，即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同，合同不仅由两个或多个意思表示所构成，而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果，为了合同合意的形成，要约人发出要约，受要约人则要做出相应的承诺，前者是要约人的意思表示，后者则是受要约人的意思表示。因此，合同的形成过程可以表示为：要约人的意思表示＋受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为，与合同所不同的是，它由多项同向的意思表示经过表决所形成，它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议，但是决议实行少数服从多数的民主表决程序，少数人的意思表示并不能在决议中得到体现，这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。
（二）单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析
从单方法律行为、合同、决议的形成过程可以看出，单方法律行为只包含一个意思表示，它以行为人自己的意思为准则，自然可以适用意思自治原则。合同的合意阶段即不同意思表示的互动阶段，合同是当事人意思互动的结果，当事人必须参与合同的订立。否则，就会出现一种不符合私法自治原则的他人决定。合同的法律效果原则上只涉及订立合同的人本身。该原则的例外情形是，让没有参加订立合同的人（也即第三人）获得纯粹享受利益的法律效果。即便在这种情形，通过合同而受益的第三人也可以拒绝该项为使其受益而约定的权利。此外，任何合同都不可能使一个未参与的人负担任何义务（没有使第三人承受负担的合同）。[11]所以，合同也适用意思自治原则。决议是一个团体意思形成的制度，它是由多个意思表示经过表决后形成的。决议制度包括两个方面：议事和表决。决议制度的基本原则是民主原则和正当程序原则，[12]它包括议事民主、表决民主、议事程序正当、表决程序正当。在表决的过程中，意思自治丧失了存在的空间，决议的民主原则要求少数服从多数，它不要求做到不同意思之间的一致。因此，决议对那些没有对决议表示同意的人也能够产生约束力。
在单方法律行为中，只有一个意思表示。它包括内心意思形成阶段和外部意思表示阶段，相应的瑕疵也分为内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵。在内心意思形成阶段，意思形成能力的欠缺即传统民法中的行为能力的欠缺，根据传统民法理论，划分行为能力的标准是年龄和精神状态。为什么在意思形成阶段只关注年龄和精神状态呢？这其实是对行为能力受到限制的情形进行类型化的结果。在个人意思的形成阶段，它的瑕疵有两个衡量标准：动态标准和静态标准。动态标准即主体意思的形成，它是一个复杂的思维过程，这个过程是一个动态性的意识流程，纯粹的一个心理过程，法律不应过问也不能过问。静态标准即年龄和精神状态，它是一个智力标准。私法对意思形成阶段的瑕疵只能关注静态标准，也就是主体的年龄和精神状态。因此在内部意思形成阶段的瑕疵也就是年龄瑕疵和精神状态的瑕疵，这就是自然人行为能力的瑕疵，属于行为能力的内容。在外部意思表示阶段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。传统民法意思表示瑕疵理论分为内心意思与外部表示不一致和意思表示不自由两种情形。前者有出于表意人的故意（如单独虚伪表示、通谋虚伪表示），有出于表意人的不知（错误）。后者指受欺诈或被胁迫而为意思表示。[13]
在合同中，由于合同是由两个或多个意思表示合意形成，是各个意思之间互动的结果，除了单个意思表示本身的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵）对合同效力的影响外，还有合同在合意过程中的瑕疵，包括程序瑕疵和内容瑕疵。合同的形成在缔约程序的指导下进行，需要遵守一定的程序，如违反这些程序，则会构成一定的程序瑕疵，这包括两个方面：一是缔约程序。该程序规定了什么样的程序导致什么样的效力后果，缔约各方遵守它才能达到既定的后果。二是缔约过失责任所确定的程序规则。缔约过失责任制度没有从正面言明程序要求，但缔约行为违反了其中规则，就会导致责任。这其实是对缔约程序的最低程序要求。[14]而作为合同的内容，则不能违反法律的强制性规定。否则合同的内容瑕疵，导致合同无效、被撤销或效力待定。
由于在决议中，多个意思表示之间通过表决所形成，而在表决中，实行的是少数服从多数的民主表决原则，因此意思自治原则并不适用，单个意思表示几乎被淹没了，甚至于连单个意思表示所产生的瑕疵也几乎不能影响到决议。在决议中，其中一人的意思表示不成立或无效并不当然影响到决议的不成立或无效。决议的表决本质上是一个团体意思形成的制度，它更加关注于程序正义。因此，程序要求在决议中显得更加严格。决议的表决阶段也即其团体意思形成阶段的程序包括规定会期、选举代表、通知、确定召集人或主持人、提出议案、公开讨论和修改议案、记录、表决等；[15]违反决议的相应程序将构成决议的程序瑕疵。对于决议的内容，如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，将构成决议的内容瑕疵，导致其无效或被撤销。
实质上，从单方法律行为、合同的总体形成过程来看，它们的瑕疵均包括单个意思表示的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵），在合同的合意阶段还包括合同程序瑕疵和合同内容瑕疵。而对于决议，单个意思表示的瑕疵似乎并不能必然影响到决议。在决议中，决议的瑕疵不仅发生在决议的表决阶段，也包括决议程序瑕疵和决议内容瑕疵。
三、单方法律行为、合同、决议的责任比较
联系的观点和发展的观点是唯物辩证法的总特征，是人们考察事物、分析问题的基本原则。根据事物之间的联系，结合上文分析可以看到，单方法律行为、合同和决议三者的形成过程并不相同，由此而产生的瑕疵也不相同。再进一步我们也不难推断出，瑕疵行为人所应承担的责任也应不同。下面笔者对此予以分析。
（一）单方法律行为的“责任”分析
单方法律行为是只需要一项意思表示就可以成立的法律行为。在民法上它主要表现为形成权（撤销权、解除权、抵消权、追认权、选择权等）、委托授权、继承权的抛弃、订立遗嘱、遗赠、接受遗赠、放弃受遗赠、时效利益的放弃、抛弃物权、债的免除（即抛弃债权）等。对于单方法律行为中的形成权，其效力来源于法律的规定，法律赋予这种意思表示以法律的效力，但由于这种意思表示由行为人所作出，相对人对这种法律后果无法改变，处于消极承受的地位，所以相对人不可能因违反而产生责任，而其他人更不可能因违反而产生责任。而对于形成权之外的单方法律行为，其效力直接来源于行为人自己的意思，常常表现为行为人对自己权利的处分，行为人依据自己单方意思表示创设、改变、消灭特定法律关系，此种单方法律行为甚至可以没有相对人（如抛弃物权），即便有相对人（如债的免除），但相对人仍然处于消极承受的地位，相对人对这种法律效果也是无法改变的，所以也不可能因违反而产生责任。由此可见，所谓的违反单方法律行为的责任本身就是一个伪命题，它是一种并不需要强制方式实现的法律关系，不符合法律责任的规范性要素，并不是一种法律责任。但对于单方法律行为的瑕疵，行为人一样要承担一定的不利法律后果。单方法律行为的瑕疵分为内部意思形成阶段的瑕疵（年龄瑕疵和精神状态瑕疵）和外部意思表示阶段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相应瑕疵，行为人将承担不能成立或无效的不利法律后果，但它并不是一种法律责任。
（二）合同中的违约责任和缔约过失责任
德国债法理论认为，债务产生的理由有两个：“一是基于债务人（依法律行为所给予）的同意；二是基于法律的规定。依据这两种理由，人们将债务关系区分为意定债务关系（多依其主要发生情形而将其称作‘合同’之债务关系）和法定债务关系。”[16]由于合同是意定债务关系的主要来源，加上对法律行为理论对决议的忽视，造成以合同代表意定债务关系的假象，最终将违反合同的责任（违约责任）等同于违反意定债务关系的责任，而将违反法定债务关系的责任称作侵权责任。从而构建了侵权责任和违约责任为基本内容的二元责任体系。以合同代表意定债务关系，虽有不足之处，但从侧面反映了合同之债的重要性，违反它当然要承担相应的违约责任。休谟早已指出，包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维系社会存在的前提，因为它们“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则，特别是由那个关于实践允诺的法则，得到它的约束力的。”[17]由此可见，约定的效力似乎在法律产生之前就已经存在，卡尔·拉伦茨指出：“合同必须得到遵守的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德要求是具有约束力的。”[18]对于违约责任，实质上是违反合同内容的责任。而对于合同中的另外一个责任—缔约过失责任，由德国法学家耶林于1861年所提出，Dolle教授称之为法学上的发现，其基本要义为：当事人因缔约而为交易上之接触，产生信赖关系，互负有说明、照顾、协助等义务，其因一方当事人过失，致契约不成立或无效者，应对他方因信其契约有效成立而受之损害，负赔偿责任。[19]合同的形成必须遵守一定的法定程序，而这个程序就是缔约程序，当事人在缔约程序的指导下进行合意。在合意过程中，当事人相互负有说明、提示、咨询、保护、照顾、关照等义务，这些义务共同构成了缔约程序，违反了这些义务就违反了缔约程序，从而导致合同不成立、被撤销或无效，并承担相应的缔约过失责任。与违约责任所不同的是，缔约过失责任是一种违反程序上的责任。综上所述，违反合同内容要承担违约责任，而违反缔约程序则要承担缔约过失责任。
（三）决议中的违决责任和违反决议程序的责任
决议作为法律行为的一种，它由多个意思表示通过表决而产生，而其表决阶段就是团体意思的形成阶段，也是最重要的阶段。决议制度本质上是团体意思形成的制度，决议本身就是团体意思意定的产物。因此，决议与合同一样，也是意定债务关系的来源。因此，违反意定债务关系的责任不仅有违约责任还有违决责任。根据韩长印教授提出的共同法律行为理论，[20]“主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向，将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为”，并认为“共同行为是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为”。从其表述可以看出，韩教授所使用的共同行为与本文所使用的决议含义并无太大差别。韩教授也指出，“在多数人同向的意思表示方面，决议与共同行为没有本质区别”，违同法律行为的基本责任是瑕疵行为人对目标实体的责任。由此可见，违反决议的主要责任也应是对目标实体的责任（如违反公司决议应对公司承担主要责任），这就是违决责任。决议遵循意思民主原则和正当程序原则，它有着比合同更为严格的程序。在决议中，议事程序和表决程序的正当性直接决定决议内容的正当性。同时，正当程序还是决议约束力的重要来源。再者，根据萨默斯等人对程序的独立性价值进行的研究，认为法律程序不仅有助于结果的实现，而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立性价值。[21]因此，违反决议程序要承担违反决议程序的责任。与合同一样，违反决议内容要承担违决责任，而违反决议程序则要承担违反决议程序的责任。
但同为意定债务关系来源的合同和决议，它们也有着明显的区别。合同的意定过程是一个意思互动的合意过程，即在意思互动过程中形成合意。意思互动并不是对原始意思表示的简单认可或组合，而是一个动态的加工原材料的过程。在这个过程中，单方的意思自治是合意形成的先决条件。因此，合同遵循意思自治原则。而决议的意定过程包括议事和表决两个部分，它是不同的主体意思表示相互博弈的结果，实行的是多数决定，并不适用行为人的意思自治。相对于合同而言，决议的强制性更大，而任意性更小。
四、结语
由于传统法律行为理论对过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。除去主体的行为能力瑕疵，单方法律行为的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和决议的瑕疵却并不仅仅是意思表示的瑕疵，他们分别在合同的合意过程和决议的表决过程存在着程序瑕疵和内容瑕疵。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。决议与传统法律行为理论的重大差异，导致法律行为理论无法适用于决议。法律行为理论没有必要为了追求概念的系统性而把决议归纳进去，把决议从法律行为中独立出来，建立独立的决议理论似乎更符合现实的需要。
注释:
[1][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第165页。
[2]徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第85-86页．
[3][4]前引[1]，迪特尔梅迪库斯书，第190页。
[5]王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第66页。
[6]朱庆育：《表示行为与法律行为》，载《民法总则论文选粹》，中国法制出版社2004年版，第376页。
[7]陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138页。
[8]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。
[9]前引[1]，迪特尔梅迪库斯书，第52页。
[10]孙鹏：《民事法律行为理论之新构造》，《甘肃社会科学》2006年第2期。
[11][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第296页。
[12]前引[7]，陈醇文，第131页，第134页。
[13]前引[5]，王泽鉴书，第88页。
[14]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。
[15]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。
[16][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谵译，法律出版社2004年版，第10页。
[17][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1996年版，第581-582页。
[18][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第55页。
[19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），北京大学出版社2009年版，第160页。
【关键词】票据记载 性质 效力 有效要件
一、 理论前提
票据作为一种代替现金的支付工具，在活动及商品流通中发挥着越来越重要的作用。要研究票据上所作记载的性质及效力问题，需从票据的特征与作用、票据法的本身特点两个角度入手。
首先，票据作为一种文义证券，票据上所创设的权利义务内容，完全依票据上所载文义而定，文义之外的如何理由、事项均不得作为根据。票据作为一种要式证券，票据的制作方式和记载事项必须严格按照票据法的规定，票据的签发、背书转让、承兑、付款等票据行为必须按照规定的程式进行，并完全符合记载事项的要求，否则将票据行为的效力甚至导致票据本身的无效。票据作为一种流通证券，其比一般有价证券更为迅捷的流通性使票据成为商品经济的重要工具，发挥着支付、流通、信用、结算、融资等多种功能。
其次，从票据法本身的特点来看，票据法虽然属于私法范畴，但同其它的私法例如《合同法》相比，具有明显的强行法的特点。票据法不体现私法自治原则，内容不由当事人意思表示所决定，而由法律作出强行规定。[1]当事人违反或不完全符合法律规定所为的票据行为不能产生法定的效力。
票据及票据法本身的性质和特点，决定了票据上所作记载事项必须是票据法所明确规定或允许存在的，且不能违背票据的本质属性或阻碍票据作用的发挥。
二、 票据记载的含义及与相关概念的区别
关于票据记载的含义，学术界缺少统一、明确的界定。笔者认为，所谓票据记载，是指票据行为人在为一定票据行为时，在票据表面上对票据行为内容所作的陈述或限制。例如一定数量的金额，背书人所作的“禁止背书”的记载。票据记载是构成票据行为的形式要件之一，例如票据法第22条规定了汇票出票必须具备的票据记载。票据记载也是确定当事人票据权利义务的唯一依据，票据记载事项之外的如何外部因素均不得成为对票据解释的依据。这是由票据的文义性决定的。
要正确把握票据记载的含义，还必须明晰下列相关概念。
（一） 票据记载与票据签章
应当说学术界对此问题并没有作深入的研究，而是直接根据法律条文的规定，将票据签章视为票据记载的一种。[2]笔者认为，虽然票据签章与票据记载同属于票据形式要件范畴，但两者具有根本区别。首先，如上所述，票据记载是对票据内容的确定，而票据签章仅仅是对票据主体即票据义务承担者的确定。其次，某些票据记载欠缺时，有可能根据票据法的规定进行推定，即推定已记载；而票据签章欠缺时，不可能发生推定的情形。[3]再次，从证据角度来看，票据记载由于是对票据行为内容的确定，因而不能根据记载的笔迹等外观特征来推定票据行为的主体，即票据记载不能作为票据关系的证据，而只能作为一般法律关系上的证据。而票据签章则直接载明票据行为的主体，因而是票据关系的证据。至于我国票据法将票据记载与票据签章在同一条文中规定，只能看作是立法技术的处理（因为票据法本身是一种技术性立法），而不能将两者等同视之。
关键词：无民事行为能力；法律行为；效果建议
一、概述
（一）法律定义
1．民事行为能力是一种资格，其必须具备两个要件即：民事权利和民事义务，民事主体只有在两者都满足的前提下，才能进行民事活动，其实施的民事法律行为才能得到法律上的认可。无民事行为能力即：未取得民事权利、不承担民事义务，作出的行为在法律上不具有效果，不能引起法律关系的产生、变更、消灭。《民法典》规定不满8周岁的未成年人、不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，民事活动由其法定人。［1］关于植物人是否应被列入无民事行为能力人的范围，学界存在争议。若只是从表面上看，植物人完全符合无民事行为的构成要素，只保留了新陈代谢的能力，对外界并无认知和意识，不能自主地表达意思需求。但是学界对此认定仍争论不一，有些学者认为，植物人与无民事行为能力人还是存在许多差异：植物人的意识真实存在，其可以通过眼神、泪水等方式流露真实的意思表示；植物人是可以通过医疗手段恢复民事行为能力的，其丧失可能只是暂时性的。如果宣告其为无民事行为能力人，势必会对后期的生活带来诸多不便。笔者在这里认为植物人不能被视为无民事行为能力人，植物人的意识真实存在，认定植物人为无民事行为能力人不利于保护其固有的法益。2．民事法律行为是指民事主体通过自我的意思表示，进行的民事行为，能够在法律上产生关系的链接、变更甚至消灭。民事法律行为的效果包括有效、无效和可撤销的行为，民事法律行为需要在形式上和内容上都合法，才不会产生无效的效果。
（二）无民事行为能力人分类中外比较
大陆法系国家对无民事行为能力人的界定和对其行为效果的规定，各不相同。俄罗斯民法将无民事行为能力的年龄规定为6周岁，且只要被认定为精神病人即为无民事行为能力人，其并没有区分是否完全不能辨认自己的行为。在德国，7周岁以下系无民事行为能力人，起初《德国民法典》将无民事行为能力人作出的民事行为认定为无效，然而这一条规定一经颁布就引起了德国社会的广泛讨论。随后《德国民法典》增设一百零六条作出解释，认为无民事行为能力人在日常生活中所做的不伤及自身健康、利益的民事活动，依然有效。［2］在日本，自然人划分不仅依据年龄这一个标准，还要依据人的智力程度、精神状态。《日本民法典》规定未满20周岁且未结婚者为无民事行为能力人，未满20周岁达到结婚年龄者，可因结婚取得完全民事行为能力。日本未成年人实施的法律行为系可撤销的行为，但原则上一经作出即为有效，纯获利益的行为、法定人认可的处分行为及营业许可，自始有效。我国台湾地区虽然规定不到7岁的未成年人和禁治产人为无民事行为能力人，却对无民事行为能力人所实施的法律行为并未全部认定为无效，反而进一步解释认为其实施的部分民事法律行为仍然是有效的，如邮政事务、电信事务等。［3］英美法系国家基于人权保护原则，对未成年人的保护十分重视，自然人未成年之前原则上并无订立合同的资格，目的在于防止其遭受恶意损害权益。却又认为部分满足日常生活需求的事实合同依然有效，这种灵活的规定既满足于社会需求，又能很好地保护未成年人。如此看来，我国所采取的对无民事行为能力人划分，与俄罗斯、德国相似；无论是大陆法系国家，或是英美法系国家及我国台湾地区，都对无民事行为能力人的行为效果给予例外规定。
二、法律分析
（一）无民事行为能力人的受领意思表示
民法中的意思表示，是自然人在进行民事行为时内心的真意，比如订立合同时所发出的邀约，其实就是想与对方订立合同的意思表示。意思表示往往是主动的、积极的。民法保护自然人自由、平等的民事活动，对于自然人所做出的意思表示不加干预，只要自然人的意思表示一致且没有造成他人、自身权益受损，一般就认为民事法律行为已生效。无民事行为能力人由于年龄上或者精神上的限制，往往不能发出积极、主动且具有正确价值判断的意思表示，所以我们认定其行为意思表示无效。我们通常会把没有相对的判断能力作为无民事行为能力人行为无效的主要原因，然而当被动的、消极的受领的意思表示出现时，判断能力成为必要的考虑因素值得商榷。比如说，爷爷觉得孙子在音乐方面很有天赋，送给5岁的孙子一架钢琴；精神病人的家属赠予衣物等行为。
（二）无民事行为能力人法律行为效果
不能辨别自己行为能力的精神病人，其主动实施的行为不是真实的意思表示，故其所实施的行为无效。本文在此着重分析一下不满8周岁的儿童所实施的民事法律行为。法律上将无民事行为能力人实施的法律行为归于无效，是基于一定的经验积累、时间沉淀得出的结果。尤其在科技迅速发展的时代，儿童心智的不成熟，会做出错误的民事行为或对财产的处分行为。如儿童利用网络为游戏充值、打赏网络主播等行为层出不穷，其错误地处分了家长的财产，家长可基于此类行为无效予以追回。但8岁的儿童其实已经掌握一般的生活经验，列举日常生活中8岁以下儿童可以实施的常见行为：如购买文具、乘坐公交等，这些民事行为完全符合8岁儿童的智力年龄及行为处事。《民法典》第十九条规定限制民事行为能力人需要由其法定人实施民事法律行为，或者自行实施后由法定人同意或者追认；第二十条规定无民事行为能力人由其法定人实施民事法律行为。8周岁是一个分界线，但是对于儿童的智力、辨别事物能力来说，7周岁或6周岁的儿童并不一定逊于8周岁的儿童。
三、民事法律行为类别分析
（一）无民事行为能力人订立合同效力
法律规定无民事行为能力人订立的合同无效，是为了防止无民事行为能力人因处于弱势地位而遭受社会侵害。一方面因为无民事行为能力人对事实的判断、价值的选择确实存在模糊性，当不公平现象出现时，法定人可以主张合同无效来避免损失；另一方面是为了维护社会秩序，当交易相对人出现不公平对待时，在无民事行为能力人的法定人追认的前提下，依然可以确认无效，来保护交易相对人。限制民事行为能力人签订合同一种属于效力待定，需要人进行追认；另一种纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的直接有效。于是有学者就提出无民事行为能力人也应同样适用限制民事行为能力人的规定，这与笔者前文提出的观点不谋而合。［4］简述不满8周岁的未成年人可订立的几个合同类型，买卖合同、运输合同、服务合同、出版合同等，对于购买文具、乘坐交通工具之类的日常生活行为，我们完全相信8周岁以下的大部分儿童可以独立完成；一般的服务合同需要对一定领域的理解，显然订立此类合同时需要达到一定的理解能力；出版合同，无民事行为能力人享有著作权时，其可与出版社订立出版合同，但此类合同约定复杂且专业性较高，应由其法定人追认或。由此可见，对于无民事行为能力人订立的合同，应分类对待。
（二）无民事行为能力人的离婚效力
探究无民事行为能力人的离婚效力，首先分析两种情况，第一，行为人在结婚时就不具有民事行为能力，这样应该宣布婚姻自始至终无效。提起人应该为无民事行为能力人婚前的监护人。第二，行为人在结婚后丧失民事行为能力，如果另一方提出离婚诉讼，该由谁来呢？我国《民法典》中规定，婚姻关系中一方丧失民事行为能力人，另一方自然为其监护人，但是诉讼人向自己提出解除婚姻关系，实为不妥。这时唯一可行之策为变更监护人，变更后的监护人根据法律规定即可成为其法定人。可法律规定监护人的监护职责不包括代替无民事行为能力人提出解除自己的婚姻关系。何况我国本着婚姻自由的原则，解除婚姻也应由本人亲自同意，而且对于家庭的财产、子女归属等问题，也不能很好地处理与解决。《民事诉讼法》规定离婚案件一般应由本人出庭，无法出庭的，提交书面意见。由此可见，他人可以代替无民事行为能力人出庭，参加诉讼。但诉讼人只能为维护无民事行为能力人的合法权益出庭，并不能代替其对于是否离婚作出表意。那么当无民事行为能力人的合法权益遭受损害时，应该怎样保护其合法权益呢？在这里有些学者提出可以针对无民事行为能力人建立一个解除婚姻关系的特别制度；［5］有些学者认为变更监护人之后由其代为请求即可。
四、民事法律行为的效力建议
由于人们对于教育的重视，社会科技的发展等等因素的影响，无民事行为能力人所能实施的民事法律行为将会越来越丰富，人们面临的法律问题也将越来越复杂，对无民事行为能力人的民事法律行为应该进行更加具体、更加详细的分析，面对不同的情况，有所差别地处理。为此笔者提出以下几点建议。
（一）与年龄、智力相适应的法律行为
参照国外对于无民事行为能力人作出的与年龄、智力相符的行为效果规定，我国应借鉴大陆法系国家将无民事行为能力人为满足日常生活需要，进行的一些交易行为及其他民事活动认定为有效行为。如上文所述购买零食、文具，乘坐交通运输工具等。且这些行为目的是方便社会、更好地生活，不必经过法定人的追认。随着不满8周岁的无民事行为能力人心智成熟低龄化，其处理事情的能力会越来越强。对于无民事行为能力人的这个年龄界限，日后也会在法律上进行修改，法律与社会的融合也将更加完善。
（二）纯获利益行为
民法规定的无民事行为能力人的民事法律行为无效，注重点在于保护无民事行为能力人的利益，避免在交易或者合同中，出现损害无民事行为能力人利益的现象。那么当出现纯获利益的行为时，无民事行为能力人没有付出或者付出极少的情况下，例如前文所讲的爷爷赠送孙子钢琴，学界大多数人认为这种行为也应认定为有效。［6］笔者觉得如果单纯从保护利益的方面分析，是远远不够的。现实生活中，赠送礼物是表达对于孩子的关爱，可是难免出现孩子不懂事偏要长辈购买价值较大的礼物，这时家长在赠送活动完成后也应该有责任返还原物。还存在另一种现象，有些人试图赠送政府官员的孩子高价值的礼物，以此达成行贿的目的，对于这种行为家长也应有责任返还原物，不能以单纯的获取利益就认定必须有效。所以笔者认为纯获利益的行为应推定为效力待定，具体问题具体分析，既不能一棒子打死，统一规定为无效，这样难免会造成亲情上的疏离，也不能统一归于有效，让不法分子有机可乘。
（三）附条件的赠与行为
附条件的赠与行为，应视为家长或长辈对孩子作出的附条件的合同，这些行为往往是对儿童鼓励、激励促进其成长，对儿童来说系附条件的纯获利益的行为。这时应视为儿童的意思表示为真实，比如说，长辈鼓励孩子如果在比赛中得了第一名，就购买最新的滑雪橇。我们认为这类行为是带有积极能量的行为，鼓励孩子成长，应当认定为有效。不仅满足法律上双方意思表示真实的条件，还将有利于促进儿童成长和鼓励家长诚实信用。
（四）人同意、追认的行为
《民法典》规定限制行为能力人在实施民事法律行为时，由其法定人或者经其法定人同意、追认，才可有效。我们认为此规定同样适合于无民事行为能力人。一方面儿童在实施部分行为时，亦有可能侵害相对方的利益，这时仅以无民事行为实施的行为无效进行抗辩，不利于社会稳定和交易安全；另一方面，当赋予无民事行为能力人法定人追认权之后，为了避免行为效力的不确定性带来不必要的麻烦，更多人将会更加关注儿童的行为和成长，对于儿童的教育、学习具有促进作用。此外，家长为了让孩子学会成长，往往会鼓励孩子去尝试一些更加成熟的事情，无论是事前的同意还是事后的追认，只要对于无民事行为能力人的权益有着清醒的认识，我们应承认人的同意或追认，也应承认此民事行为生效。这也与保护无民事行为能力人的方向趋于一致。
参考文献
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内容提要: 合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权，即时设定用益物权，即时设定抵押权；或不应有法律效力，如允诺设定担保物权；此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。通说主张合同成立可不生效，保证关系、抵押关系是合同关系，债务转让“合同”须债权人同意生效，均无法理根据。
一、合同的概念
（一）协议的概念
合同是协议，理解合同，必须先理解协议。
所谓协议，又称合意，指各行为人的表示一致，可分两类：1．契合关系：表示人只有双方，互为表示对象，表示的内容契合，即须相对方以特定行为配合方能实现，双方均接受相对方的表示，允诺以特定行为配合相对方实现其目的。2.平行关系：表示人为多方（含双方），组成特定团体，表示内容相同，形成决议、章程。
无需相对方接受的表示，相对方如表示“接受”，形成的不是协议，而是伪协议。伪协议不是合同，协议也未必是合同。合同、非合同协议、伪协议有什么区别，学界不见讨论，实际上未真正区分，导致一些误解，如：主张合同成立可不生效；保证关系、抵押关系是合同关系；债务转让“合同”经债权人同意生效等等。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。
合同类型甚多，为表述方便，有必要先区分狭义合同与广义合同，对立性合同与平行性合同，诺成合同与非诺成合同。
（二）狭义合同与广义合同
合同通常发生债权（含身份性债权，变更债权可视为发生债权的特殊形式），但也可以发生其他效力：1．终止双方合同债权，如终止合同之合同，单方之债务免除不在其列。2.发生其他财产权利，包括物权和知识产权：前者为物权合同，如拟制交付合同发生物权；后者为准物权合同，如知识产权转让合同发生知识产权。发生债权以外财产权利的合同，也可发生债权，如动产质押合同（非动产质押允诺协议）：质权人取得质权，也发生保管质物，以及债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。终止双方合同债权的合同，或发生其他财产权利的合同，为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。
如果合同内容是终止原合同双方之合同债权，合同成立后，双方合同债权消灭，缔约人之间不再是特定人之间的关系，而成为互以相对方为不特定人的关系，缔约人的合同义务成为不特定人的义务，即不作为。民法之义务指法律确认的行为强制资格，特定人义务称债务。合同义务是特定人义务，表现为特定行为，通常是作为，也可以是不作为。但合同义务之不作为是不为指定行为，而不特定人义务之不作为是不为妨碍行为。前者属债务，后者非债务。需要指出，终止合同之合同成立后，合同之不作为义务名义上是合同义务，实际上并非不为指定行为，而是不为妨碍行为，即并非特定人义务，而是不特定人义务。在法理上，此处之合同义务就是维持缔约人之间的非合同状态，任何一方不得请求相对方履行原合同义务。此类合同以终止原合同关系为合同效力，以履行不特定人义务为合同的履行内容，因此是一种表面上必须履行而实质上无须履行的合同。在逻辑上，终止原合同的合同成立后，只要不撤销，效力将持续（当然并非永久）存在。但实际上，合同所生效力正是终止合同的效力，合同的成立就是合同的终止，合同的生效就是合同的消灭。此类合同是一种瞬时合同。
绝对权义务人是不特定人。广义合同如仅发生其他财产权利而不发生债权，其他财产权利之义务人是不特定人，发生不作为义务，但不发生合同义务，即特定行为义务。如买卖过程中标的物之交付为物权合同，价款之交付亦为物权合同，均属广义合同。我国主流观点认为，买卖合同是移转标的物所有权的合同，买卖过程中的交付非物权合同，理由是交付不含效果意思，非法律行为。实际上，买卖合同并非移转标的物所有权的合同，而是保证移转标的物所有权的合同；如无相反表示，应推定交付含即时移转标的物所有权的效果意思。民法之法律行为是有民事效力，含效果意思之行为。[1]合同行为包括订约行为和履约行为，前者包括要约和承诺，后者包括给付和受领。要约、承诺、给付、受领，均具备法律行为要件，均为法律行为。通说视要约和承诺为一个行为，给付和受领为一个行为，否认要约、承诺、给付、受领为法律行为，不符合事实，也不能正确认识行为效力。据此，买卖过程中之交付是法律行为组合，既构成履约过程，也构成物权合同。标的物所有权依约移转后，出卖人与买受人就标的物归属发生绝对关系，出卖人对标的物发生不特定人义务，无合同义务。价款所有权依约移转后，出卖人与买受人就价款归属亦发生绝对关系，买受人对价款发生不特定人义务，无合同义务。此类广义合同无须履行，也是瞬时合同。民法学有所谓后合同，即担保已完成之给付符合本合同允诺而发生之合同。后合同义务通常表现为允诺之售后服务，如无偿或有偿之维修、保养。后合同非本合同之组成部分，只是与本合同写在同一份合同书上，或者说，双方同时达成本合同与后合同。
广义合同如既发生其他财产权利，也发生债权，其他财产权利之相对人发生不特定人义务，债权之相对人发生特定人义务，即合同义务。如动产质押合同，质押人就质权为质权人之不特定人；质权人就质押人之债权为质押人之特定人。此类合同中，不特定人义务不存在履行问题，特定人义务存在履行问题。此类合同非瞬时合同。
（三）对立性合同与平行性合同
狭义合同可分两类：1．对立性合同，缔约人只有双方，意思表示契合，双方权利义务互相对立，一方权利即相对方义务，如买卖合同、租赁合同、承揽合同。此为狭义合同的一般形式。
对立性合同通常是两个互为对价之债的组合，每个债都是一个民事关系，但通说视对立性合同为一个民事关系。《合同法》规定的合同效力不区分要约效力与承诺效力，实际上也视对立性合同为单数民事关系。这是混淆合同与协议的一个重要原因。
对立性合同当事人只有双方，不存在三方以上主体之对立性合同。合同书可有三方署名，如债权人、债务人、保证人，但并非三方主体共同订立一个合同，实际上包含两组民事关系：债权人与债务人的借贷关系，债权人与保证人的保证关系，只是写在同一份合同书上。又如，仓单质押监管合同通常由存货人、保管人、银行三方署名，通说认为由三方共同订立，其实也是两个民事关系：1．存货人与银行的质押关系。2.存货人与保管人的保管关系。两个关系写在同一份合同书上。对立性合同缔约人一方可为复数，但一方之复数主体与相对方不发生平行性合同关系。
2.平行性合同，缔约人为多方（含双方），意思表示相同，形成决议、章程，享有同向权利，承担同向义务，如合伙合同、股东决议、小区物业业主公约。此为狭义合同的特殊形式。但平行性合同任一缔约人对其他缔约人或其人享有相关事项告知请求权，其他缔约人或其人承担告知义务。因此平行性合同任一缔约人与其他缔约人亦可分别视为合同一方，构成对立性合同。如平行性合同缔约人为双方，这一性质尤为明显。在这一意义上，平行性合同蕴含对立性合同。因此，协议亦可界定为：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示仅契合而不同，可称狭义契合关系。（2）各方表示不仅契合，而且相同，此即平行关系，可称广义契合关系。传统民法中，对立性合同称契约，平行性合同称合同。现代民法中，契约与合同已无区别，对立性合同称双方民事关系，平行性合同称多方民事关系，但两个主体也可发生平行性合同关系。
合同之意思表示无论契合还是相同，均反映缔约人的共同选择，表现为缔约人的协议。协议性是合同最明显的特征，合同的本质属性，无协议即无合同。
（四）诺成合同与非诺成合同
从是否以移转标的物占有为合同成立要件的角度，民法合同理论将合同分为诺成合同和要物合同：前者不移转标的物占有即可成立；后者不移转标的物占有不能成立，又称实践合同。
所谓诺成合同以移转标的物占有为合同成立要件，只是一种现象，或者说表现形式，其实质在于此类合同经要约和承诺而成立（含交叉要约和同时表示，下同）。
从合同的不同成立程序的角度，合同可分诺成合同和非诺成合同：经要约和承诺而成立的合同为诺成合同，包括狭义合同中无须交付标的物即可成立之合同，以及广义合同中终止双方合同债权的合同；不经要约和承诺而成立的合同为非诺成合同，包括狭义合同之要物合同，即不交付标的物不能成立的合同，以及广义合同之物权合同和准物权合同。在法理上，诺成合同的相对概念不是要物合同，而是非诺成合同，要物合同只是非诺成合同的一种类型。因此，以是否移转标的物占有为合同成立要件之分类标准，只适用狭义合同，不适用广义合同。传统的合同成立理论实际上建立在诺成合同的基础上，以要约和承诺为合同成立之必要程序，不能适用广义合同。
民事关系当事人法律地位平等，民事主体可以为自己设定义务，不能为自己设定权利。民事主体为自己设定债务，即允诺为特定行为。此债务如不为交换，无须相对方配合，双方不发生契合关系。如为交换，必须相对方配合，发生契合关系。合同双方终止各自合同债权，其实是双方交换免除债务之允诺，发生契合关系。
民法之要约是请求与相对方发生合同关系的意思表示。此处之合同关系即契合关系。所谓要约，其实就是旨在交换之允诺。民法之承诺是接受要约之意思表示，也是旨在交换之允诺。合同双方之交换代价称对价。对价不等于等价，不为可为之事，为可不为之事，即对自己自由之任何自主限制，均可构成对价。
在法理上，有息借贷关系属有偿使用出借人财产之法律关系，在这一意义上具有租赁性质。但有息借贷使用货币，货币是一般等价物，交付后属借用人财产，故有息借贷关系非租赁关系。租赁合同属诺成合同，传统的有息借贷合同属要物合同，但信贷合同属诺成合同，此类区别反映了立法者的价值观念。除传统有息借贷合同外，对价关系必须经要约和承诺而成立。因此，合同成立可不以要约和承诺为必要程序，但发生债权，或终止双方债权的合同，必须经要约和承诺而成立。此类合同有重大意义，须单独命名，民法学所谓诺成合同，实即此类合同。
通说称诺成合同为“一诺即成”的合同，[2]此说需要澄清。此处之“诺”，只能理解为允诺，即承诺为特定行为。允诺可发生法律效力，也可不发生法律效力；可包含对价，也可不包含对价。作为诺成合同组成部分之允诺，必须发生法律效力，并包含对价。当事人双方均为允诺，但均无法律效力，不发生合同关系，如下文例1至例5。一方允诺有法律效力，相对方无表示—如保证允诺关系；或虽有表示，不构成允诺—如履行承担“协议”；或虽构成允诺，无法律效力—如债务转让“协议”；或虽有法律效力，不构成对价关系—如反要约；均不发生合同关系。
根据私法意思自治原则，只要不违反法律，对价交换关系均受保护，发生合同关系。因此，构成合法对价关系之两个允诺即为要约和承诺。可以推论，无对价之允诺不构成要约或承诺。诺成合同其实是两个合法允诺的交换协议。除诺成合同，以及传统有息借贷合同，其余合同均不发生对价关系。因此，诺成合同即对价合同，或者说为交换而成立之合同，例外是传统的有息借贷合同。
（五）如何理解《合同法》之合同
《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律的规定。”《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”对此需要说明：
1．前文指出，诺成合同经要约和承诺而成立，其他合同之成立无要约和承诺过程。因此，《合同法》规定之合同，实际上仅为诺成合同。
有学者认为：“在我国法律中非发生债权债务关系的合意，如结婚和两愿离婚（婚姻法第20条）、遗赠扶养协议（继承法第31条）等均不称为合同……因此，我国民法所谓合同，仅指债权合同，属于狭义概念。”[3]诚然，婚姻、收养、遗赠扶养等协议，《合同法》未作规定，通称协议而不称合同，原因在于此类协议有人身属性，并非此类协议不能成为合同。
2.合同是协议，意味着缔约人各方在协议关系内意思表示资格平等，这是协议的本质属性。特定人之间如意思表示资格不平等，构成服从关系，不存在协议问题。因此，合同关系必然是平等关系。此处之平等关系指各缔约人在合同关系中的法律地位，与各缔约人在合同关系外的法律地位无必然联系。也就是说，缔约人在合同关系外的法律地位可能不平等，但在合同关系内法律地位平等。因此，合同缔约人不限于私法主体。国家是公法主体，与公民、法人法律地位不平等。但国家可为民事行为，如发行国债，此时与相对人法律地位平等，发生合同关系。可以推论，所谓行政合同概念不能成立。
3．合同关系是民事权利义务关系。民事权利义务关系就是民事法律关系，也就是民事关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系。民法之调整是重申民法规定之稀缺资源归属，确认当事人之民事权利义务。因此，民事关系既是民法的调整对象，也是民法的调整结果。有学者认为，民事关系经法律调整成为民事法律关系，不能成立。[4]合同反映缔约人意志。所谓合同设立民事关系，就是缔约人追求发生新民事关系。所谓合同变更民事关系，可视为缔约人设立变更后的民事关系。所谓合同终止民事关系，可视为缔约人设立终止后的民事关系，即互为不特定人的关系。因此，合同其实就是追求发生新民事关系的协议。
4.此处之“设立新民事关系”，是“旨在设立新民事关系”，还是“设立了新民事关系”？答案应是后者。各方达成“旨在设立新民事关系”的协议，而实际上未发生新的民事关系，无法律意义，无须法律另行规定。因此，合同就是协议各方追求发生新的民事关系，并发生了所追求的民事关系的协议。
根据以上分析，可以得出结论：合同是平等主体的协议，这一协议导致缔约人之间发生新的民事关系，新的民事关系是缔约人的共同追求。因此，合同的要件可概括为：1．当事人达成协议；2.发生法律效力；3．其效力反映当事人法律上的追求。至于协议是否经要约和承诺而成立，是否发生权利，是否发生债权，是否构成对价，是否只有双方，当事人权利义务是否对立，并无必然要求。合同可界定为：按缔约人意志发生法律效力的协议。在文字意义上，此界定符合《合同法》第2条第1款规定。《合同法》第13条与第2条第1款冲突。伪协议不是协议，当然不是合同；不按缔约人意志发生法律效力的协议，无论不发生法律效力的协议，还是发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，仅是协议，不是合同。
可见，合同仅是某一类协议。民事生活中，按缔约人意志发生法律效力的协议是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特别重要的意义，在各类协议中处于特别重要的地位。民法需要合同或者契约概念，正是为了表示此类协议，以区别其它协议。
需要指出，在法理上，合同、契约只存在于民事领域。传统法学有所谓“公法上的契约”、“社会契约”、“政治契约”等概念，其实均非契约，而是政治领域之协议。传统理论不注意区分协议与契约，如西方法学著作中：contractus（拉丁文）、contrat（法文）、contractto（意大利文）、contract（英文）、vertrag（德文），既表示协议，又表示契约。卢梭所著《le contrat social》，中文译为《社会契约论》，其实此处之contrat，并非契约，而是协议，似可译为《社会协议论》。契约是法律确认之协议，违反契约可诉诸法律。而政治协议是各派政治势力妥协的产物，通常即表现为法律。违反政治协议无法诉诸法律，如不能重新达成协议，只能诉诸实力。因此，民事契约与政治协议之根本区别不在于适用领域不同，而在于两者与法律的关系不同。用不同概念区分可诉诸法律的协议与作为法律形式的协议，有助于正确理解合同概念。
二、合同之成立与生效
（一）合同成立与生效关系之误解
1．我国相关立法与通说
本文之合同定义——按缔约人意志发生法律效力的协议，与通说直接冲突。
《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《民法通则司法解释》第76条规定：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。”[5]
《合同法》第45条规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第46条规定：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届至时失效。”
根据以上规定，通说认为：附生效条件或期限的合同，条件成就或期限届至前，合同成立，但不生效。
2.大陆法系相关规定
《德国民法典》第158条第1款规定：“附停止条件的法律行为，其系于条件的效力，于条件成就时生效。”第160条第1款规定：“附有停止条件的权利人，在条件成否未定的期间，如因相对人的过失致使附有条件的权利失效或受损害，在条件成就时，得向相对人要求赔偿损害。”第161条第1款规定：“1.处分附有停止条件的标的物的人，在条件成否未定期间，对此标的物所为的其他处分，以致在条件成就时，使系于条件的效果成为无效或受损害者，其他处分为无效。2.在条件成否未定期间，依靠强制执行或假扣押的方法或由破产管理人所为的处分，亦同。”第163条规定：“在为法律行为时，对法律行为的效力附以始期或终期者，在附有始期的情形，准用第158条、第160条、第161条关于停止条件的规定
根据《德国民法典》上述规定，附停止条件和始期的法律行为，在条件成就或始期届至前，不发生“系于条件（或期限）的效力”，但发生了其他效力。萨维尼等学者认为，此效力非停止法律行为效力之发生，乃停止法律行为之履行。[6]当代德国著名民法学家卡尔·拉伦茨称其为“即时效力”。[7]
《法国民法典》第1181条规定：“附停止条件之债，或者以将来未定的事件为条件，或者实际上虽已发生但尚未为当事人所知的事件为条件。在第一种情形，债务非于事件发生后，不得履行之。……”第1185条规定：“期限不同于条件，并不停止债的效力，而只延迟债的履行期。”据此，附停止条件或始期的法律行为，在条件成就或始期届至前，均已发生债的关系，即已生效，只是不得请求履行。
《日本民法典》第127条第1款规定：“附停止条件的法律行为，自条件成就时起，发生效力。”第135条第1款规定：“法律行为附始期间，不得于期限届至前，请求履行该法律行为。”所谓“不得于期限届止前请求履行”，以存在债的关系为前提。据此，附停止条件的法律行为，条件成就前不生效。而附始期的法律行为，始期届至前已生效。
各国对附款法律行为的规定虽然存在区别，但在各国的规定中，所谓附款法律行为，均指附款要约行为与承诺行为的组合。所谓附款法律行为效力，均包含附款要约行为和承诺行为的效力。
3．民法之“生效”概念
需要指出，民法之“生效”，并非发生法律效力之简称，而是表示行为人实现效果意思。因此，只有法律行为（以及准法律行为）才有生效与不生效之区别。合同是一类民事关系，本来不存在生效问题。所谓合同生效，其实是合同行为生效。合同包括狭义合同和广义合同。所谓狭义合同生效，其实指订立合同的行为生效。所谓广义合同生效，其实指处分行为生效。诺成合同经要约和承诺而成立。要约生效，承诺未必生效；承诺生效，要约必然生效。因此，诺成合同生效实为承诺生效。
4.负担行为之效果意思与法律效力
民法之法律行为指有民事效力，含效果意思的行为。[8]所谓效果意思，就是追求实现私法效果—变动民事关系的意思。法律行为只有两个要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主体可以为自己设定义务，不能为自己设定权利。法律行为可分为处分行为与负担行为：处分行为的效果意思是变动行为对象上之权利；负担行为的效果意思是为他人设定权利，而不是为行为人设定权利—后一法律后果不是该法律行为之效力，而是相对人行为之效力，但通常误解为行为人行为之效力，以为附款实现--包括条件成就或始期届至，附款法律行为人可请求相对人履行。
负担法律行为人实现之效果意思包括：1．给付期未到来，变更民事关系，相对人可请求维持变更后之民事关系，为维持请求效力，简称维持效力；2．给付期到来，相对人可请求行为人依约给付，为给付请求效力，简称给付效力。标的合法、可能之要约到达相对人前，法律许可行为人追求实现效果意思，称行为有效；但不变更现有民事关系，即行为不生效；到达相对人后，变更现有民事关系，即行为生效，受约人可请求要约人不得撤销要约，如撤销须补偿受约人为承诺所作支出；合同成立后给付期到来，发生给付效力，承诺人可请求要约人依约给付。如标的不法、不能，法律禁止行为人追求实现效果意思，称行为无效。附款要约并不例外，只是附款要约所允诺行为的效力受附款限制。当然，承诺给付期到来，要约人也可请求承诺人依约给付，但这是承诺效力，非要约效力。
因此，如行为合法，附款法律行为在相对人知悉或应该知悉后，生效条件成就或始期届至前，发生维持效力（即拉伦茨所谓“即时效力”），具体表现为：在条件成就或始期届至前，行为人非依法律规定或双方约定，不得变更或撤销行为；不得恶意促使或阻挠条件成就或始期届至。这一效力之发生是确定的，《合同法教程》和《民法总论》称效力发生与否尚不确定（见前引文），不能成立。附款法律行为如附条件，条件成就发生给付确认效力（即《德国民法典》所谓“系于条件之效力”），表现为确认当事人双方的给付关系：如条件成就与给付期到来同时，发生给付效力，相对人可请求行为人依约给付；如条件成就与给付期到来不同时，尚不发生给付效力，相对人须在给付期到来后方可请求行为人依约给付。附款法律行为如附始期，始期届至即发生给付效力，相对人可请求行为人依约给付。在某种意义上，给付确认效力亦属维持效力。给付关系确认前之效力是给付可能关系之维持效力，可称给付可能效力；给付关系确认后之效力是给付必然关系之维持效力，可称给付确认效力。因此，无论是否附款，法律行为生效后，给付期前发生维持效力，给付期后发生给付效力；如附条件，条件成就前维持给付可能关系；条件成就后维持给付必然关系。给付可能效力、给付确认效力、给付请求效力，三者虽有区别，但都变更了现有民事关系，实现了法律行为的效果意思。附款法律行为发生给付确认效力或给付请求效力固然是生效，发生给付可能效力也是生效。法律行为附款对法律行为人所允诺之特定行为效力的限制，仅适用于法律行为的给付确认效力和给付请求效力，不适用于法律行为的给付可能效力。
5．区分不同之“生效”
不难发现，所谓合同“生效条件”之“生效”，是要约发生给付确认效力；如以条件成就为给付期限，同时发生给付请求效力。所谓合同“生效期限”之“生效”，是要约发生给付请求效力。两种“生效”均不表示合同开始发生效力—合同早已发生效力。而所谓合同生效，是承诺发生效力，也就是合同发生效力。因此，合同“生效条件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，与合同生效之“生效”，含义不同，应作区别。为避免混淆，合同之“生效条件”宜称“停止条件”，“生效期限”宜称“始期”。在文字意义上，《合同法》第45、46条与第2、8条冲突。
6.合同自生效起成立
在法理上，所谓合同成立，不能理解为缔约人双方达成协议，而应理解为协议具有合同性质。而所谓合同性质，就是协议内容为法律所确认，按缔约人意志发生法律效力。因此，在实质上，合同成立与合同生效是一个意思，只是前者偏从过程的角度表述，后者偏从结果的角度表述。如果说，《民法通则》中的“民事法律行为”尚有成立而未生效的类型，如遗嘱行为，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以说，合同生效是合同成立的唯一标志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—当然，确切地说，应该是协议生效后成为合同。这意味着合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止条件或始期之合同于承诺生效时生效，并非于要约所附停止条件成就或所附始期届至生效。可以得出明确的结论：合同有现实的法律效力。
7.《合同法》相关规定之冲突
《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”该条无例外规定。
《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”前引《合同法》第45条：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第46条规定：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届至时失效。”显然，第45条，第46条，均是第44条第1款的例外规定。
据此，合同成立即发生法律约束力无例外，合同成立即生效有例外。结论只能是：合同发生法律约束力与合同生效是不同概念。这是重大误解，也是割裂合同成立与合同生效的重要原因。法律是以全部国家强制力为后盾的强制性行为规范，法律效力就是法律约束力。行为发生法律效力未必就是行为生效，如事实行为均发生法律效力，但不存在生效问题。协议发生法律效力也未必就是协议生效，如违法协议均发生法律效力，但不能生效。而合同发生法律效力就是合同行为生效，合同生效，没有例外。
《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”这意味着《合同法》以合同行为之效力作为判断协议是否具有合同性质之根据，符合法理。实际上，诺成合同是要约和承诺的行为组合，合同关系中不存在要约和承诺以外的第三种行为。所谓合同效力无非要约效力和承诺效力。所谓合同生效无非要约生效和承诺生效。要约与承诺均生效而合同不生效，实难理解。承诺生效以要约生效为前提，因此承诺生效就是合同生效，结论只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。合同成立，即协议按缔约人意志发生法律效力。所谓合同自成立生效，意味着协议按缔约人意志发生法律效力起发生法律效力，不仅文义重复，而且因果倒置。《合同法》第25条与第44条第1款冲突。第44条第1款似可表述为：“依法成立的合同，自达成协议时生效，法律另有规定的除外。”
就效力问题可对法律行为与合同作一比较：法律行为是含效果意思的行为，存在效力问题，即可否实现效果意思，是否实现效果意思，可作有效、无效、生效、不生效、效力待定等评价。合同是按缔约人意志发生法律效力之协议，以生效即实现效果意思（不能等同于合同目的）为前提，对合同作无效、不生效、效力待定等评价均违反逻辑。通说所谓“合同无效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，实为协议无效，协议不生效，协议效力待定。当然，合同也存在效力问题，但不是可否或是否实现效果意思，而是实现什么效果意思；或者说，不是效力的有无问题，而是效力的内容问题；即：履行期未到，合同发生维持请求效力；履行期已到，合同发生给付请求效力。附停止条件合同效力包括给付可能效力（给付可能关系维持效力），给付确认效力（给付必然关系维持效力），给付请求效力。可见，虽然法律行为与合同均存在效力问题，但性质完全不同。
（二）特殊合同之生效时间
1．约定生效时间之合同
合同可约定生效时间。通说认为，约定生效时间的合同，生效时间到来前合同成立但不生效。这是误解。
合同如约定生效时间，合同条款实际上分成两部分：（1）合同具体内容条款；（2）生效时间条款。两部分条款生效时间不同：合同具体内容条款自生效时间到来生效。生效时间条款自双方签字生效。如：协议约定，本协议自双方签字后10日生效。协议内容应于签字后10日生效，但“本协议自双方签字后10日生效”这一条款，自双方签字生效。这意味着，所谓合同约定之生效时间，其实是合同具体内容之生效时间，并非合同签字之生效时间。因此，合同文本应自双方签字生效。
2.经法定程序生效之合同
《合同法》第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，经批准、登记等手续生效的合同，批准、登记前，似应理解为虽成立而不生效。其实，此类“合同”批准、登记前，“合同”具体内容并不生效，当事人希望订立之“合同”也不成立；但当事人双方如有请求批准或办理登记的合意，可能发生法律约束力。在法理上，发生所追求法律约束力之合意即为合同。不过此类关系中批准、登记前之约束力是承担请求批准或请求办理登记之义务，并非待批准或登记之内容。此类协议签字后，一方如无正当理由拒绝请求批准或登记，视为违约。
3．婚前和离婚财产合同
通说认为，婚姻双方婚前之财产协议，结婚前成立，结婚后生效，结婚是婚前财产协议生效之停止条件；协议离婚之财产分割协议，离婚前成立，离婚后生效，离婚是协议离婚财产分割协议生效之停止条件。据此，附停止条件之合同，条件成就生效。通说似是而非。
婚前财产协议当事人的真实意思是：如相对方与自己结婚，按协议处分财产。婚姻行为具有强烈的人身属性，不得强制。婚前财产协议成立后，当事人一方拒绝与另一方结婚，不是违约，当然也不能请求其履行婚前财产协议。但婚前财产协议任何一方当事人不得单方变更婚前财产协议；任何一方与相对方结婚，相对方均可请求其履行婚前财产协议。此即婚前财产协议之法律效力，发生于双方合意时，属维持效力。
协议离婚财产分割协议当事人的真实意思是：如双方协议离婚，相对方可按协议分割财产。协议离婚财产分割协议成立后，当事人一方如拒绝办理离婚登记，不是违约，当然也不能请求其履行协议离婚财产分割协议。另一方提起诉讼离婚，如判决离婚，也不能请求其履行协议离婚财产分割协议。但任何一方与相对方协议离婚，相对方均可请求其履行协议离婚财产分割协议。此即协议离婚财产分割协议之法律效力，发生于双方合意时，亦属维持效力。
注释:
[1]《民法通则》的“民事法律行为”表示合法法律行为，非民法中的法律行为。
[2]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第48页。
[3]王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第262页。
[4]参见金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年版，第45-46页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版．第73-74页。
[5]此处法律行为之“解除”似应理解为撤销，“解除”的对象是关系，非行为。
[6]：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第291页。
一、对相关概念与民法体系之关系的分析
（一）平等
平等始终是社会发展所追求的基本价值理念。在整个民法体系中，平等理念也得到了尊重与体现。就民法本身的概念而言，通说认为民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系与人身关系的法律规范的总称。[1]我国《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。此条规定即确立了民法中的平等原则。可见，民法的概念强调调整对象之间的平等性，即只有平等的民事主体才是民事法律的规范对象。为此，有观点认为民法中的各项制度处处体现平等色彩，平等应该是整个民法体系的中心。笔者认为，这种逻辑推导存在对平等的一种误解。我们需要注意的是，民法中的平等指的是民事主体法律地位的平等，强调的仅仅是其参与活动的资格上的平等，而不是泛指平均地获取利益或是分配权利义务。这里的平等仅仅涉及民事活动的起点，即只要是平等的资格主体都可以参与到民事活动中来，而与民事活动本身无关。此外，平等并不是民法的宗旨和目的，而只是实现主体自由的一种手段。因此，平等在整个民法体系中并非处于中心地位。
（二）公平
公平是现代民法所追求的重要价值之一。所谓公平，就是以利益均衡为价值判断标准以调整主体之间的经济利益关系。[2]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平原则。对于整个民法体系而言，民事活动是平等主体之间的公平交易活动。只有在民事主体之间实现公平的交易，整个民法活动才有可能得以健康发展。那么，公平是否因其这种重要作用而能够担当起统帅作用呢？有观点认为，因公平包含公正、平等，公正又涵盖公道、正义、衡平，而公道还包括诚信、善意、公序良俗、情势变更等，公平有着极高的抽象性，足以统领其他一切民法基本原则。[3]另有观点认为，社会公平正义是法律的终极价值目标，它始终贯彻于整个民法法典，是民法的核心灵魂。[4]笔者认为，上述观点有待商榷。我们知道，民法中的公平原则，是指民事活动中以利益均衡为价值判断标准，以权利和义务是否均衡来平衡民事主体双方的利益。但关键在于，公平在不同领域有不同的含义。道德上的公平，如维持现状就是公平；数学上的公平，如等式两边相同；社会学上的公平，如自我满足就是公平等等。应当明确，民法中的公平并不能涵盖公平的全部含义，且其价值只表现在交换领域，并不包含生产领域，比如所有权的原始取得、知识产权的原始取得等。而且，即使在交换领域，公平也并非完全等同，而更多是表现为由当事人自己决定，只有在当事人约定不明的情况下，法律才推定使用国家定价或市场定价。所以，公平在整个民法体系中也不具有中心的地位。
（三）诚实信用
现今，诚实信用的基本价值已得到广泛认同，并发展成为民法的基本原则之一。所谓诚实信用原则，是指民事主体从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。[5]因此，诚实信用要求民事主体须按照市场的互惠性进行民事活动，充分体现民事行为的利益平衡性。为此，有学者在论述民法的基本原则时，将诚信原则极力拔高，并赋予其平衡、公平、正义的内涵，认为诚信原则是大陆法系民法中的唯一基本原则。[6]笔者认为，诚信原则固然涉及做人的品行和社会的秩序而彰显其重要价值，但仍然不能够据此将其认定为民法体系中心。因为，诚实守信在生产领域是无须强调的问题，自然的力量自然培育人们良好的诚信品行。如农民为进行市场交易而培育农作物，而农作物的培育必须遵循自然规律，这就是自然力量的驱使而非人为所能控制的。然而，在交换领域中，人们的这种良好品行在利益面前受到挑战。例如，现货交易中的诚实与欺诈，期货交易中的拒绝履行、不适当履行等。因此，人们在市场交易中追求诚信，呼吁诚信。可见，诚实守信也仅是民法体系中的局部性问题，而非全局性的，故难也以成为民法体系中的中心。
（四）意思自治
一般认为，民法体系属于私法范畴，其强调的是“自由主义”与“私法自治”，即允许民事活动的当事人充分的意思自治。但必须明确，民法中的意思自治不能当同于契约自由，否则意思自治的价值就无法在民法体系中得以充分体现。所谓意思自治，又可称为私法自治，是指在私法领域中，人们能有依据自身的意愿，决定自己的行为和事务。[7]正如有学者所言，意思自治是基于这样的理念：民事主体仅依自己的意志管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。[8]因此，契约自由仅是意思自治在契约领域的应用与体现。另外，意思自治的内涵要求保障当事人从事民事活动时的意思自由，其侧重点在于排斥国家权力对民事法律关系的任意干预。那么，应当认为这种排斥任意干预的意思自由不仅仅限于交换领域，也必然涵盖到生产领域。可见，意思自治涉及民法体系中生产与交换两大领域，因而其有可能更好地深入到整个民法体系之中，相比上述的其他几概念而言，意思自治更适合成为民法体系的中心。
二、意思自治在整个民法体系具有中心地位
我们知道，传统民法是通过现实物质利益驱动的方法，激发主体参与民事活动的积极性，以促进社会的快速发展。通过上述的分析可知，只有意思自治才有可能将这种理念贯彻到整个民法体系之中。
（一）意思自治在人们处理民事活动中仍占据主导作用
正如有学者所言，意思自治的真谛是自由的价值观，在民法领域里具体表现为民事主体的结社自由、债权法的合同自由、物权法的所有权自由、亲属法的婚姻自由和家庭自治以及继承法中的遗嘱自由。[9]我们可以看到，不管是在各类合同还是在婚姻、遗嘱、继承、收养等领域之中，具体的法律行为规范大都属于任意性规范，都允许当事人在遵循法律的前提下通过意思自治决定自己的事务，且这些任意性规范只有在当事人没有约定的情况下才可适用。又比如，在合同领域里，当事人完全可以充分自主地决定合同的类型、内容及其履行方式等。另外，即使在婚姻、收养以及遗嘱等领域，法律相对地做了较多强制性规定，如近亲结婚的禁止、遗嘱须采取法定形式等，但这些限制并没有妨碍当事人的婚姻和遗嘱自由，当事人仍然可以依自己的意愿决定相关事务。
（二）意思自治贯彻于各个民法制度之中
民法体系涵盖的诸多民法制度同样渗透意思自治之理念。例如，民法总论中的行为能力制度，这是意思自治要得到具体实施前提。易言之，只有具有了意思能力，才能够谈得上意思自治。又比如，法律行为是民法总论中法律事实制度的重要内容，德国民法典创设法律行为这一概念，其基本要素就是意思表示，而民事活动主体要能够设定、变更、消灭权利与义务，管理自己的事务，就需要通过意思表示实现这一变化。因此，我们应该明确，意思自治是法律行为的核心。这种制度设计之原因就在于意思自治本身的效力得到了法律的承认，而法律行为同样涵盖生产和交换两个领域，民法由此得以更加体系化。我们知道，法律行为被分为单方行为和双方行为，那么，意思自治又是如何依据这种分类而体现于民法的各项制度之中的？就单方行为而言，目前主流观点认为单方法律行为必须满足涉及到当事人以外的第三人这一要件。那么，单方法律行为是否必须涉及第三人才能成立呢？这就需要从法律事实的内涵来进行分析。所谓法律事实，即某一事实与法律后果相联系的事实。依是否基于人的意志，法律事实被分为法律行为。法律行为又依是单方意思还是双方意思，分为单方法律行为与双方法律行为。主流观点的前提是认为所有的法律行为都需要有相对人，即意思表示要向相对人做出，才构成法律行为。之后，又依据其表示的意思是否需相对方同意，才分成为双方法律行为与单方法律行为。那么，按照这一认识模式，则所有权、知识产权原始取得的行为即被排斥在外，这种做法显然是不恰当的。其缺陷在于忽视了意思可以明示的方式发出，也可以默示的方式表示，而并非是必须要有相对人才能做出意思表示。否则，诸多客观生活事实将会被忽视，如农民的生产劳动、作家的写作活动、技术人员的科学发明创作活动等。这些事实都是以一种以客观行为推定的方式表示出来，都是能够使行为人获得特定的利益，而这种获益根本无需相对人的存在或是同意。因此，按照上述分析，无论是农民的劳作、作家的写作还是科技人员的发明活动，其中渗透的都是意思自治这一基本理念。生产劳动因意思自治而带来物质的丰富，科学创造因意思自治而得以迅猛发展，文学创作因意思自治而不断涌出新作品。就双方法律行为而言，意思自治最主要的表现就体现在合同自由领域。其基本内容包括缔约自由、选择当事人的自由、决定合同内容与形式的自由，决定违约解决方式的自由等。另外，双方法律行为的发展也表明了意思自治的范围在进一步扩大，如无效行为范围的缩小，撤消行为范围的扩大等。
内容提要: 既有的意思表示理论基于法技术与法价值的考虑，以目的／效果意思作为其起点，而把目的／效果意思形成阶段排除在外。随着法技术与法价值的发展，在理论与立法上，要求重新审视意思表示的构造，进而把意思表示的目的／效果意思形成阶段的因素提炼作为意思表示构造的一部分。
“意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。”{2}意思表示理论，一方面是法学理论精致化的结果，“对生活过程的法律意义作了最简洁的表达”，{3}其作用不容否认；另一方面是“真正的灰色理论的产物”。[1]而法学理论与社会生活之间存在着永恒的缺口：理论在不断的弥合，而生活又不断地去撕开。{4}意思表示理论对意思表示的内部构造进行了精细的区分，这种区分有着一定的起点。这个起点界定的是意思表示关注的范围。意思表示理论与社会生活之间的缺口，主要表现在：在既有的意思表示构造的起点之外，即意思表示形成阶段，存在着一些因素在影响意思表示的效力。
对于这种情况，大致有两种认识。一种认识是，这是社会现实变化的体现，围绕着意思表示构造形成的这种状态是对意思表示的否定，正所谓契约死亡了。{5}另一种认识是，意思表示与社会社会生活之间的这个缺口恰恰要求深化对意思表示构造的认识，以新的意思表示构造来回应社会的需求。本文旨在揭示意思表示理论发展的后一条路线。学说上法学家已对此作了零打碎敲的努力，立法上则从特别法突破，这些都是意思表示理论“吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉”。[2]
一、意思表示的起点：目的意思抑或效果意思
对于意思表示的起点为目的意思抑或效果意思，学者们有不同的看法。认为：“目的意思者，对于经济上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金钱之赠与是。”目的意思，为法律行为之内容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”称为法效意思，即效果意思。“就其发生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一为经济的意思，一为法律的意思，故此两种意思应以分别观察为宜。”{6}王泽鉴把“行为人欲依其表示发生特定法律效果”的效果意思作为意思表示起点，并举例说，甲写信给乙，欲以200万元购买a屋。“欲以200万元购买a屋”就是效果意思。{7}郑玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又称为效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基础。然而，目的意思只有经过法律的评价，才能发生法律效力。从目的意思到法律效果发生，效果意思是一个中介。法律是应然与实然的对应。{9}效果意思就是这样一种应然与实然的对应。效果意思是一种“视界融合”，既可以连接目的意思，又与赋予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为。{10}所以，目的意思与效果意思是密不可分，甚至可以融为一体。目的意思与效果意思共同构成了意思表示的起点。
二、意思表示的构造：以目的／效果意思为起点
意思表示理论的一个贡献是精细地区分意思表示的内部构造。对意思表示的结构进行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行为制度在技术规范上，主．要就是通过意思表示的各种形态、基本构造等方面实现的，为实现私法自治设定了具体细微的能够为司法实践操作的标准和考量因素；另一方面，意思表示的每一个构成要素都对应着相应的法律行为效力状态。“意思表示之要件成分，于判断错误之根源时有其实益。”{11}在意思表示所经历形成阶段、决定使用何种符号表示意思的阶段、表达阶段、运送阶段、理解阶段等不同的阶段上都有可能存在错误，相应的错误可划分为动机错误、内容错误（意义错误）、表示错误（弄错）、传达错误、受领错误（误解）。{11}565-575
传统上，意思表示理论利用心理学的研究成果，{12}从意思形成的过程对意思表示进行了分析：{13}
其一，先有某种动机（例如，通过使用电脑提高工作效率）；其二，基于该动机产生意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思（购买一台电脑的意思）；其三，有将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思（欲表示购买电脑的效果意思的意思）；其四，为向外部发表该效果意思的行为，即表示行为（说：“我要买一台电脑”）。这样，通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成意思表示。
意思表示（法律行为）的构造是法学家对上述的过程及其不同的阶段“撷取有限数量的、甚至是较小数量的重要的情况”，将生活的关系限制在必要部分的结果。{1}53
萨维尼从意思主义的立场，对意思进行了界定。一方面，萨维尼认为“意思”对法律关系的形成具有重要性：法律关系是“个人意思独立支配的领域”，“任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间的关系。通过法律规则所进行的确定，属于依赖于个人意思的领域，该领域内，个人意思独立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是当事人通过法律行为变动权利义务的根据。所以，“我们只能将当事人的意思作为唯一重要和有效的东西，即使它是内在的和看不到的，我们也需要通过某种标志来确认它”。{15}另一方面，则认为“动机”只是意思的准备过程，二者应区别。所以，动机错误，虽然是“真的错误”，但构成法律行为的基本事实要素--“意思”已经存在，而且该意思与表示完全吻合，动机只是意志形成的缘由，并非意思表示（法律行为）的内容，动机纵使经表示，除非动机以“条件”或“前提”的形式构成法律行为的内容，原则上不应由法律加以保护；而表示错误是“不真正错误”，其本质为“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保护，不是因为其陷入错误，而是因为根本就不存在与表示相对应的意思，所以不能按表示行为发生效力。[3]在萨维尼这里，意思表示的构造止于法律行为的内容。而法律行为的内容即“当事人依其法律行为所欲发生之事项也”，{16}即效果意思。所以，动机虽然是真的错误，却由于非意思表示之成分，对意思表示（法律行为）效力不生影响乃当然之理。[4]
恩斯特·齐特尔曼（1852-1923）从表示主义的立场，反对将动机等意思表示形成阶段的事实纳入意思表示的构造之中。齐特尔曼将意思表示分为三个阶段，每一阶段各有其错误。第一阶段是动机的出现，表意人在该阶段对周围的环境有一定的预想，基于该预想，表意人产生了某种欲望或需要。如果表意人对周围环境的预想发生错误，这个错误被称为动机错误。第二阶段是“原来意思的形成”，齐特尔曼称之为意图。如果意图无法适当地实现而造成错误，这个错误被称为意图错误。第三阶段是“意思的表达”，称之为表示行为。在这个阶段发生的错误为“有意义的错误”。齐特尔曼基于其心理学意义上的错误学说与表示主义的立场，性质错误自始至终只是意思形成的预定动机，属于无法观察的动机错误。[5]所以，“动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因而不是意思表示的构成要素”。{13}
尽管意思主义与表示主义在许多方面存在差异，进而影响到意思表示构造的讨论与分析，但在强调意思与表示、主观与客观、动机与效果意思的区别上都是一致的。换言之，目的／效果意思是意思表示的起点，目的／效果意思形成前当事人的某种动机与意图、影响效果意思内容的特定事实在这种分析框架内没有容身之地；尽管理由或为意思主义中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或为表示主义中的意思表示形成阶段的事实无法为他人观察。这种“以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造为前提，目的／效果意思被作为意思表示的起点，只要目的／效果意思客观存在，而且与通过表示行为表达于外的内容相吻合，民事法律行为就能有效成立”的分析框架，可以称为“二层的民事法律行为论”。{17}
以目的／效果意思为起点构造意思表示，不只是存在于法学家的著述中，也深深地反映在民法典规范的设计上。目的／效果意思作为意思表示的起点，体现在法律关于典型法律行为条款的设计之中。一方面，“民法学中有关意思表示要素的理论实质上是法律行为必备条款制度据以建立的基础。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。这三种成分具有不同的特点和价值：“民法对于要素的控制主要通过类型法定方式实现，对于常素的控制主要通过内容法定方式（强行法或推定法）实现，而对于偶素的控制则主要通过特约范围限制方式以禁止性规范实现”。{18}这一目的／效果意思为法律所拟制，[6]反映在法律上则为典型法律行为（有名契约）的必备条款。另一方面，近代法律对生活的调控采用的是“古典的近代法体系所追求的要件与效果明确的规则形态”。{19}近代民法典中关于意思表示的规定，很少有概括条款进行评价。这是把目的／效果意思作为意思表示的起点在法律规范设计上的体现。
目的／效果意思作为意思表示的起点的另一个具体表现是：民法典明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力。萨维尼的意思表示理论把动机排除在“意思”之外。萨维尼认为意思表示错误分为“值得法律保护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”。这一区分模式被称为“错误论中的二元构成说”。{20}萨维尼的意思表示理论在19世纪德国普通法学错误论中占据了主导地位，对德国民法典的立法活动产生了重要影响。《德国民法（第一草案）》几乎是萨维尼错误论的直接翻版：一方面规定（表示）错误无效（第98条）；另一方面明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力（第102 条）。{21}后来，《德国民法典》第119条规定：“(1)表意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。(2)对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误。”日本{22}、“民国民法”在该问题上基本继受德国立法。瑞士、奥地利也是如此{23}。
意思表示的这种构造起点的设计，大致与当时的社会情况相适应。“在私法史的伟大时代里，法律家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象相符。这种说法完全可以适用于注释法学家、评注法学家与理性自然法时代，在一定范围内也还可以用在十九世纪的学说汇编学；十八、十九世纪的法典也符合此一评价。在精神与形式上，一般邦法典是等级社会的最后表现，法国民法典是平等国族的第一个表达，德意志与瑞士民法典则是中欧晚期市民主义社会的代表”。 {24}这尤其体现在意思表示构造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均类型的人{26}，这些词汇代表了近代民法上人的形象。这种形象下的“人”，正如亚当·斯密在《道德情操论》中所认为的那样，其行为是由于激情和公平两者相互斗争的结果。激情包括由饥饿和性带来的驱动，情绪如恐惧和生气，动机情绪如疼痛等。人的行为处于激情的直接控制之下，但如此同时他会考虑其他人的情绪，会关注公平。在这个过程中，始终有一个公正的旁观者在进行“监督”。{27}意思表示的构造不考虑目的／效果意思形成阶段的事实，就是试图通过这样的构造塑造一个对人之激情进行监督的公正的旁观者的标准。
三、意思表示的构造：学说对目的／效果意思形成阶段的关注
“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”{1}52意思表示的构造就运用了这一技术。然而，法学家的“撷取”、法律制度的设计不足以适应现实生活的需要。法学家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的社会形象保持一致性的情形已不复存在，作为民法典基础的社会模型也已经早被超越。{24}由于信息不对称，缔约当事人对影响意思形成和意思内容的重要信息的了解常常会出现很大差别，而这种“没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题”，说到底是意思表示形成阶段的问题。现有法律在应对动机错误、交易基础等意思表示形成阶段所显现的种种问题，或许表明有必要对意思表示的构造重新审视。实际上，这种“意思表示的内部区分，并非到了极点，而只是到了一定的程度而已，如果认识再进一步，完全还可再细化”。{28}所以，有学者认为，“民事法律行为理论看似完成度颇高的理论，但在对效果意思形成前的动机、前提事实等赋予何种法律意义这一问题上，又表现出了相当的不成熟性。”{17}
意思表示理论在如何对待对目的／效果意思的形成有影响的动机、前提事实等方面，法学家们提出了各种学说对既有的意思表示构造理论带来了挑战，也为意思表示构造的修正与细化带来了机遇。
（一）温德沙伊德的前提学说
1850年，温德沙伊德在《关于前提的罗马法学说》一书中详细讨论了目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示效力的影响。温德沙伊德称之为“前提”。前提是对考虑效果的效果意思的一种外在的可识别的限制，这种限制产生于既有的特定状态。欠缺该状态，表意人不应作为给付人负担给付义务。{29}因此，温德沙伊德使得法律效果依赖于先前、现在和将来的关系状态，该关系状态的实现、成就无疑被当作了前提。前提是原则上不予考虑的动机和原则上影响法律效果的条件之间的一个过渡概念。{29}
该理论的大致内容是：{30}表意人通常预想，其所表示之意思仅在某种环境下发生效果。但是，这种“特定情事状况在契约有效期内持续不变”的“预想”，并没有明示为合同条款。如果相对人订约时已意识到这种“预想”对表意人的决断起着至关重要的作用，那么，一旦该“预想”被证明是错误的，表意人所表示之意思，即无拘束力。已经给付的，发生不当得利，表意人享有返还请求权；尚未给付的，表意人对于主张契约上的请求权者，产生抗辩权。
温德沙伊德把称前提之为“尚未发育完好的条件”：表意人看来是一定要求现在或者将来存在某状态。条件和前提的区别在于：{31}条件附于“某情事之发生不确定”的场合，而前提应当被看作为“该事情是可靠的”。以某情事为条件时，说的是“如果……我将……”；以某情事为前提时，说的则是“我将……可是，如果不……我就不那样做”。
温德沙伊德自己是这样表述的：“……当意思没有包括对关系现实的了解或者预见时，对此不该说其他的。”{29}
所以，前提就是当事人未表达出的主观期待。所以，在大多数情况下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下两种情况：{31}其一，从各种情事，特别是当事人的作为、不作为可推定意思表示存在的情形；其二，包含在别的意思表示中，根据解释，确实从中看出该意思表示的情形。
在第一种默示性前提的情况中，前提与意思表示之目的有关。并非所有意思表示之目的都成为前提。例如，在某人表示是为女儿出嫁置办嫁妆而购买标的物的情况下，即使婚约被解除，也不发生返还请求权。成为前提的，是第一目的。所谓第一目的，首先是法律效果发生本身。例如，就法律行为解除之意思表示来说，法律行为的解除便是第一目的。捐赠财产的情况就与此不同了。不会为了捐赠而捐赠。任何捐赠行为都有其捐赠的理由，该理由也不是第一目的。例如，为偿还债务而为给付的人，如果债务不存在，就不能达到给付之目的。因此，“债务存在”成为给付之前提。
上述第二种默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接内容通过解释而得到承认的。例如，在约定赠与的情况下，受赠人比赠与人长寿，即被理解为意思表示之前提。{31}
温德沙伊德坚持认为前提是“尚未发育完好的条件”，但该学说在很大范围内都被拒绝承认。反对的学者，如勒内尔{31}认为，前提不能与动机相区分，一种介于法律没有必要考虑的动机和真正的条件之间的中间事物，并不存在。—温德沙伊德也承认这一点。{29}他对此解释为，前提并非意思表示的组成部分。 {29}
尽管存在反对意见，温德沙伊德坚持前提学说达46年之久，并坚决主张《德国民法典》应当采用该学说。“即使有很多争论，默示表示的前提也是妥当的”，“前提假设论即使被扔出大门，也总会经由窗户返回来”。{31}《德国民法典第一草案》也采纳了该见解，该草案第742条至第744条可视为其前提学说的开场白，{29}但第二委员会又把它删除了。
1889年5月德国帝国法院第六审判庭根据前提学说的渊源缺陷，对该学说进行了一些改变。{29}第一次世界大战后，该学说通过交易基础的概念似乎获得 “再生”，因为需要法律对由于通货膨胀导致的契约的给付和对待给付之间不协调进行调整。而交易基础理论由温德沙伊德的女婿厄尔特曼1921年在《交易基础：一个新法律概念》一书提出。{32}
（二）加藤雅信的“三层的民事法律行为论”
日本的加藤雅信教授对目的／效果意思形成阶段有影响的事实进行了考量，并结合温德沙伊德的前提学说和拉伦茨的交易基础学说，把目的／效果意思形成阶段当作直接影响民事法律行为效力的一个阶段；目的／效果意思形成阶段的事实对意思表示的影响可归入深层意思。这样，意思表示的构造就变成了表示行为—效果意思— 深层意思的三层构造。这一理论被称为“三层的民事法律行为论”：{17}
首先（三层的民事法律行为之第一阶段）也要求表示行为之存在。以构成民事法律行为中心的契约为例，只有达成表示行为之合致，契约才能成立。如果欠缺表示行为之合致，探讨效果意思之存否与合致都将毫无意义。在第二阶段，即便存在表示行为的合致，若不存在与表示相对应的效果意思，则产生真意保留、通谋虚伪表示、错误等问题，民事法律行为可能因此而无效。在第三阶段，虽然表示行为的合致与内心效果意思的合致都存在，但因一方当事人的故意行为（如欺诈、胁迫）导致当事人之间在深层意思层面上的不一致，则民事法律行为可以被撤消。
“三层的民事法律行为论”的灵魂和精髓之所在，是在深层意思层面，当事人之间的合意与不合意，将对法律行为的效力直接发生何等影响进行了构造。
加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在当事人之间还存在深层意思的合意，而且两种合意的内容并不吻合，则民事法律行为在整体上归于无效。 {17}这就意味着，合意在两个层面上存在着：“表层的合意”—关于效果意思的合意与深层意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表层的合意的基础，所以要使法律行为发生效力，两个层次的合意在内容上应相互吻合。前提的合意就表现是形式来说，明示、默示均可，而且默示为通常的表现形式。
当事人之间不存在前提的合意的情形可以区分为两种情形：
一种情形是，当事人因欺诈、胁迫等一方的故意行为而导致在深层意思层面上不一致，可以撤销民事法律行为。欺诈（诈欺）、胁迫实际上是“于意思表示之动机，他人之诈欺胁迫为有力也”。{23}422这种情形，也是德国法中意思形成（决定）领域的主要意思瑕疵类型。{23}497
另一种情形是，一方当事人行为的受非难程度远没有达到欺诈、胁迫的程度时，法律行为的效力取决于是否达到“非难可能性”。当事人如果在其深层意思的层面，存在着违反诚实信用原则的内容，则其依据表层合意的主张也不能成立，民事法律行为仍将归于无效；当事人之间若未形成前提的合意，而且任何一方当事人对此都不存在非难可能性，则深层意思之不一致对表层合意的效力不发生任何影响，民事法律行为完全有效。
对“非难可能性”这个概念，加藤教授雅信举例分析到：{17}甲女向乙男赠送并交付订婚礼品，乙男在接受礼品时并无与甲女缔结婚姻的意思（且其行为不构成欺诈），甲女发现该事实后提出错误之主张，此刻，法律认可甲女之错误请求，是因为乙男的暧昧促成了甲女的错误并积极利用该错误，乙男的行为违反了诚实信用原则，根据禁反言法理，不能使其获得额外的利益（订婚礼品）。再如前述有关高速公路修建情报错误的例子，甲收集到某地段将修建高速公路的情报，打算在该高速公路人口附近建加油站，为此购入位于该处的乙之土地，但事实上该地段并无修建高速公路的计划。若甲的情报错误系因乙的行为所致，而对乙的该行为又具有非难可能性，纵然甲乙间不存在前提的合意，但使乙主张表层合意的效力显然违背诚实信用原则，因此，甲乙之土地买卖契约无效。
“三层的民事法律行为论”中表示行为—目的／效果意思—深层意思三阶段存在着密切的相互关系：{17}一般而言，如果能举证存在第一阶段的表示行为之合致，则通常也存在内心效果意思之合致，内心效果意思不一致仅为例外。故对内心效果意思之合致无须举证，需要举证的是内心效果意思的不一致。只要存在表示行为和内心效果意思的合致，契约即已成立，深层意思合致之有无，对契约的成立不产生影响，故在判断契约成立时，对深层意思的状况也无须举证。在表示行为和内心效果意思合致时，深层意思状况虽不影响契约成立，但可能例外地影响契约的效力。一是因欺诈、胁迫等，当事人之间虽然内心效果意思一致（表层合意），但深层意思不一致，契约可撤消；二是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），但深层意思因欺诈、胁迫之外的违反诚实信用原则的行为而不一致，违反诚实信用原则者不能主张基于表层合意的契约上请求；三是当事人之间内心效果意思一致（表层合意），深层意思也一致（前提合意），但表层合意与深层合意之间不一致，契约无效。无论是上述哪一种情况，主张深层意思影响契约效力时，必须对深层意思的状况进行举证。
孙鹏对加藤雅信教授的“三层的民事法律行为论”给与了高度评价：一方面，“三层的民事法律行为论”不仅能对大量的动机错误的判例作出理论上的解明，而且还可以通过“前提的合意”与“非难可能性”等概念，对动机的保护范围作出合理限定，克服了“动机错误论”对动机保护过于宽泛之弊。另一方面又能对传统的“动机错误论”的本质进行解明，故在三层的民事法律行为理论构造下，动机错误论全然包含于其中，而失去了独立存在的价值。另外，“前提理论”中的“前提”、 “行为基础理论”中的“行为基础”也都可以消减到“三层的民事法律行为论”的“前提的合意”中，而且通过“合意”、“禁反言”等概念对“前提”、“行为基础”的作用进行限制，防止因其概念的泛化给交易安全造成不良的影响。所以，“三层的”民事法律行为论合理地覆盖了“前提理论”和“行为基础理论”，实现了民事法律行为构造的单纯化与明确化。{17}
四、意思表示的构造：立法对目的／效果意思形成阶段的关注
深化意思表示构造，即关注意思表示目的／效果意思形成阶段的关注，没有停留在学说的层面，也反映在了立法的层面。
（一）说明义务：从特别法到民法
说明义务，是指“在缔约当事人就影响缔约意思决定的信息的了解存在明显差距的交易中，为使缔约相对方能够在充分了解情况的基础上就契约的缔结作意思决定，掌握更多信息的一方当事人负有向对方提供与影响缔约意思决定的重要事实相关的一定信息的义务”。说明义务类型较多．在法国，学者们对合同缔结阶段上的说明义务进行了深入的研究，发展出了“信息提供义务”的理论。信息提供义务有广义与狭义之分。广义的信息提供义务解释上分为以客观信息为对象的狭义的信息提供义务、以物理上的或法上的风险为对象的警告义务以及不仅要提供关于客观事实的信息还要提供意见的建议义务。另一种分类是将信息提供义务分为契约前的信息提供义务和契约上的信息提供义务。{33}
这里的说明义务专指对目的／效果意思形成阶段有关事实的说明。正像樊启荣所说，在保险契约中，“义务人所为之告知，仅为诱发保险人缔结契约之动机、缘由”。{34}说明义务之于意思表示的构造，“功夫在诗外”的功效。说明义务，有利于表意人正确认识影响其利益、与形成效果意思有关的诸因素，进而形成效果意思。说明义务使目的／效果意思形成阶段的事实对于意思表示效力的影响凸现了出来。说明义务可以作为缔约过失的一种类型而在缔约过失制度中进行论述，把说明义务有体系地统合到意思表示理论中，或许不失为一条较具正当性的途径。
由于民法以自己决定、自己责任为其理念与性格，而且法律对意思表示的评价止于目的／效果意思，所以，“拟订合同的当事人并没有交换信息的义务。每一方当事人都必须自己决定和通过自己的判断决定是否订立合同，任何一方都没有义务将他所知道的可能会影响他方决定是否订立合同的其他事实告诉他方”。{36}说明义务的渊源尽管可以追溯到西塞罗在《论义务》中举的卖粮的例子：如果有一位正派之人在罗德斯岛食物匮乏、饥饿蔓延、粮价昂贵时，从亚历山大里亚把大批粮食运往罗德斯岛，倘若他当时知道有许多商人也离开亚历山大里亚，看见载满许多粮食的船只驶向罗德斯岛，这时他是把这些情况告诉罗德斯人，还是保持沉默，以尽可能高的价格出售自己的粮食？
对此，斯多葛派哲学家、巴比伦的狄奥革涅斯和他的门生安提帕特罗斯存在不同看法。安提帕特罗斯则认为应该让买主知道卖主知道的一切情况。西塞罗认为贩卖粮食的人不应向罗德斯岛人隐瞒情况，“对一件事情沉默诚然并非即就是掩盖，但是当你为了自己的利益不让知道情况会有益处的人知道你所知道的情况，那就是掩盖。”{36}但是，说明义务在以目的／效果意思为起点的意思表示理论中并没有得到重视。
随着时代的变迁，随着人类社会的生产和生活日趋专业化、复杂化，在越来越多的情况下，尤其在消费领域，当事人在缔约时对于影响意思形成和意思内容的重要信息的了解经常会出现明显差别，这种信息上的不对称若为处于信息优势的一方所利用，则容易发生对相对方事实上决定自由的损害。于是，司法、立法与学说开始关注说明义务。说明义务在立法上首先在特别法中得到承认，如消费者保护法{37}、产品责任法{38}、证券法，后来在欧盟的一系列指令中{39}也得到承认。
特别法上说明义务的确立，冲击着既有的意思表示理论。如何将各种特别法上的说明义务统合起来加以考察，给予定位、定性，从民法一般原理上给出说明，进而实现说明义务从民事特别法向民法上的一般性义务转化，将是民法解释学的一个重要课题。例如，如何把消费者权益保护法中的欺诈与民法上的欺诈联系起来， {40}如何处理保险契约中的告知义务违反与民法上错误、欺诈（诈欺）的关系。{34}302-306
把说明义务定位于意思表示形成阶段一方当事人的一般性义务，或许是一个途径。“在我国制定民法典时，关于说明义务及其存在条件，应考虑在总则法律行为的 “欺诈”中作原则性的规定，在民事行为的双方处于前述的’信息上不对等’的情况下，处于信息优势的一方负有说明义务，可就说明义务的认定列举各种判断要素，由法官针对具体情况进行裁量”，{30}来统合各特别法的规定。《阿尔及利亚民法典》第86条第二款规定：“一方当事人对事实或实物形态故意沉默，如他方知道真实情况就不会缔结法律行为，此种沉默构成诈欺”，通过对欺诈的扩张，涵盖了说明义务。{41}《绿色民法典草案》第65条规定也采用了这种规定模式。{42}《埃塞俄比亚民法典》则更进一步，说明义务的情形不仅适用于恶意，还适用于过时的情形。该法典第1705条规定：“（1）如果一方当事人恶意或因过失作出虚假陈述，而缔约各方间存在一种产生特殊信任和要求特别忠诚的关系，各该合同可被宣告无效。(2)第（1）款的规定，适用于因一方当事人的沉默致使他方当事人相信一个虚伪事实的情形。”{43}
把说明义务规定在民法总则法律行为中，也是对意思表示瑕疵制度传统制度构成进行的修正与扩张。比如，认定欺诈的成立必须有违法的欺罔行为存在。这在积极为虚伪告知的情况下能很好的认定为欺诈。但如果只是哄骗，而没有告知事情本来的情况时，就需要作特别的说明。此时，作为欺罔行为主张基础的是信息说明义务。对于欺诈中故意的要件，若认识到信息对于相对人重要而不说明，就推定为有欺诈的故意。进一步说，脱离故意的要件，主张在过失违反信息说明义务时也否定契约的效力。[7]
（二）概括条款对意思表示效力评价的加强
如前所述，在以目的／效果意思为起点而设计的意思表示构造中，法律对意思表示进行评价采用的是规则模式，很少有概括条款。概括条款在评价、调控意思表示的过程中很少发挥作用。法官则是适用法律的机器，只能被动地适用立法者制定的法律。这是近代民法的价值取向追求法的安定性的结果。
现代民法注重的是法的妥当性，采用时具有较大裁量余地的标准形式。“在适用一般条款的审判中，法官不是在传统的规则适用中所看到的那种被动的法适用者。因为它必须发挥监护作用，对诸事实综合地考虑，把规范具体化。因此，新规范的登场甚至于带来诉讼结构的变化。”在关系契约论的力倡者内田贵看来，一般条款具有的衡平功能及其它功能可以把关系契约的许多因素（大致包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等）导入实定法。{9}在概括条款下，对目的／效果意思形成阶段的关注成为焦点。譬如，《荷兰民法典》第233条规定：“鉴于契约的性质以及其条款以外的契约条件所产生的缘由，相互知晓的双方当事人的利害及其他有关该案的事实，约宽的条款对另一方当事人显然不利的场合下，该约款可认定为无效”，就是这样一种条款。前述加藤雅信在把“非难可能性”和诚实信用结合起来的基础上，认为前提合意（深层合意）是影响法律行为效力的因素。这一提法就是建立在法律对意思表示调控模式发生变化、一般条款得到重视、法官作用得发挥的基础之上的。
注释:
[1]德国法学家乌拉沙克认为，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”。弗卢姆也赞同这种观点。参见谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》，中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文，第2页。
[2]参见郑玉波：《民法总则》，黄宗乐修订，三民书局发行，2003年修订九版，第260页、第33页，“商法在交易错综之里程上，常做为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而藉以返老还童之源泉。”
[3]错误理论的发展简史，参见周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。
[4]一种很普遍的观点认为，萨维尼不考虑动机错误，是为了保护交易安全，以免交易陷于无界限的不安定与恣意之中的需要。周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第229-242页。保护交易安全固然可能是萨维尼把动机排斥在意思表示的构造之外的原因。郑永宽则以“萨维尼基于维护交易安全的目的，以心理为划分基准创立的二元构成理论，其不仅存在基准不明确的缺陷，也不符合实际交易中的要求，不能正确指导解决实践问题，而且对其正当化也存在理论上的困难”，对错误二元构成论进行了批评。郑永宽《德国私法上意思表示错误理论之分析检讨》，载《政法论丛》2004年第5期，第32-36页。但是更主要的原因、直接的原因是，在萨维尼那里，动机根本不在萨维尼的考虑范围之内。
[5]参见黄钰慧：《意思表示错误之研究》台湾中兴大学法律研究所1992年硕士论文，第80页；转引自周占春：《表示行为错误与动机错误》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，北京：清华大学出版社2004年版，第229-242页。
[6]当事人效果意思的认定，有两种学说：实质效果说主张只要表意人对于所达到的事实的结果有人事就够了，此种认识包括经济上的或社会上的结果；法律效果说则主张表意人在行为时，必须对所欲达到的法律效果有具体的认识。郭玲惠：《意思表示之不一致与意思表示之不成立》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第211-228页。
[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指虽然实际上进行了磋商，但在意思表示形成过程中或意思表示本身存在问题的情况下，如何把此时的合意作为合意来处理的情形）在法律行为法中法律制度的建构进行了详细地阐述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”论的发展及研究》，杜颖译，载易继明主编：《私法》第1辑第1卷，北京大学出版社2001年版，第67-95页。
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[关键词]错误理论 错误类型 法律效果
试想生活中一个简单的买卖事件：南方没有馒头包子之分，当地人口中的“馒头”就是带馅儿的包子，南方人甲初到北方，自然不能区别馒头与包子，便对早点铺老板乙说：“我要一个馒头。”此时甲其实想要一个包子，但乙并不知情，遂给了甲馒头。从法律的角度分析，甲发生了何种错误？在认定甲因为意思表示瑕疵而发生错误之后，法律对各方当事人如何救济？纵观全案，我们对这个理论的核心价值又有何领会？这此例为引让我们来深入探究德国民法的意思表示错误理论。
一、意思表示错误理论在民法体系中的地位
在萨维尼之前，学说一般认为错误破坏的是契约的合意，因此而导致契约不生效力，学者们通常都是在契约的范畴内对错误问题进行探讨。但以萨维尼为核心的学者改变了法学家对错误问题的观察视角，将原本放在契约范畴的错误问题归入“意思表示”的新范畴。自此，民法中意思表示错误理论的归属从分论的契约范畴转入总论法律行为中的意思表示范畴。
既然意思表示错误理论是归属于意思表示范畴，那么，我们在此就有必要先探讨意思表示的含义和构成。意思表示，是指法律交易参与人或交易人欲设立一定法律关系的主观想法的外在表达或宣示。依王泽鉴教授的观点，意思表示的构成分为主客观两个要件，即客观上的外部表示与主观上的内心意思，主观要件又可分为行为意思、表示意思和效果意思三个部分。其中，效果意思非属意思表示的必要构成部分，其欠缺不影响意思表示的存在，但此时外部的表示与内心的意思不一致所引起的，便是意思表示的错误问题。
由上分析得出，错误理论在德国的民法中属于总则编法律行为章的意思表示范畴。意思表示的瑕疵分为意思表示不自由和意思与表示不一致两大类：欺诈和胁迫导致意思表示不自由，而虚伪表示和错误则会导致意思与表示不一致。与虚伪表示是表意人意思和表示故意不一致相区别，错误明显是表意人意思和表示非故意的不一致。
二、意思表示错误的分类
“错误”在刑法、民法、行政法等多个法学领域存在，但本文所指的“错误”仅指民法意思瑕疵中的错误，是表意人非故意引起的自己的表示与内心真意的不一致。《德国民法典》对意思表示错误类型的规定主要在第119条和第120条。据此，我们可以对引起法律行为可撤销的错误进行归类总结。
1.意思形成阶段――性质错误
在意思形成阶段，意思正在形成但是尚未形成。在此阶段形成的错误称为动机错误，如购买人在买房前对所购房产升值空间的判断、交通状况的考量等都是在意思形成阶段表意人决定其意思的考虑因素，这些存在于表意人内心的活动不能为外界所得知，若允许其作为撤销的理由则必然严重影响交易安全，是故纯粹的动机错误原则上不能作为法律行为可撤销的理由。但是法律为保护表意人之利益，将动机错误中的性质错误设为例外，即第119条第2款规定的情形，可以引起法律行为的可撤销。
所谓的性质错误，正如法条所言，是关于在交易上被认为是重要的人的资格或物的特性的错误。“民法”之所以设此规定，乃在适当维护交易安全。因为如果允许不具有交易上重要性的资格性质作为可撤销的理由，必然会导致撤销权行使的泛滥，如此势必对交易安全产生巨大的负面影响。
2.意思成形阶段――表示错误
在意思成形阶段，当事人对某一事项的意思已经形成。这一阶段可以引起法律行为可撤销的错误类型为表示错误，即内容错误和表达错误，在《德国民法典》中主要表现为第119条第1款。
所谓的内容错误，是意思已经在脑海中形成，表意人需要寻找相对应的文字符号将意思表现为外界所识别，而在为意思寻找某种表示符号的过程中发生的错误。正如“馒头案”所述，是甲对“馒头”一词的客观意义发生了错误，认为馒头就是包子，而将其欲购买包子的意思表述为购买馒头，此时甲即发生了内容错误。所谓的表达错误，是表意人脑中不仅形成了意思，也选择了表达其意思的正确符号，但是在将其呈现为外界所知的形式时，出现了错误。再看“馒头案”，若甲了解北方馒头和包子的区别，他想买包子，但是却错说成了馒头，此时甲即发生了表达错误。
3.意思表示的运送阶段――传达错误
在意思表示的运送阶段，可以引起法律行为可撤销的错误类型是传达错误。该项错误主要规定于《德国民法典》第120条。
所谓的传达错误，即在非对话人之间为意思表示时，意思表示因为传达过程中的各种原因，到达相对人时的意思表示可能会异于表意人意思表示的实际内容。因为传达人本身是没有意思表示的，表意人形成意思并选择了正确的表示符号，而相对人却收到了不同于表意人想使用的表示符号，所以此时发生的传达错误，类似119条第1款之表达错误。
综上所述，德国民法上能引起法律行为可撤销的错误类型主要有性质错误、内容错误、表达错误和传达错误，而纯粹的动机错误和受领人的理解错误须排除在外。另外，其对错误类型的分类标准主要是：在意思表达通往到达的过程中，错误是在哪个阶段发生的。
三、意思表示错误的救济方式
表意人若出现民法意思瑕疵中的错误类型，一般情况下可以根据《德国民法典》第121条和122条将该意思表示进行撤销。可撤销制度不但体现当事人的意思自治，给予各方当事人以充分的利益保护，还兼顾社会利益与交易公平，所以有学者称其为“法律规则设计上的精巧与法律制度所要体现的社会价值目标的完美结合。”笔者试从法律对各方当事人的保护角度，来分析因意思表示出现错误而产生的各方法律效果：
1.对表意人的救济
因为德国民法上错误理论的核心理念是私法自治，当事人因非故意做出的错误意思表示，因为其表示与内心真意相悖，为了维护私法自治的价值理念，允许当事人对其错误意思表示进行撤销。因为德国民法区分债权行为与物权行为，因此在发生错误时，须先判明何种行为发生错误后才能决定所要撤销的对象，两者不可混淆牵连。
另外，有两种情况下表意人撤销权是被排除的：第一，有利于表意人；第二，相对人愿意接受表意人内心所意欲者。
2.对相对人的救济
私法自治自然是德国法错误理论中的核心理念，但是单方面保护表意人的意思自治而直接将错误的意思表示设为无效，未免对信赖该意思表示的相对人过于不利，顾此失彼的保护方法也并非追求公平正义的法律之主旨。因此，法律须为相对人提供救济途径，保护其正当合理的信赖利益。所谓的信赖利益，因为受领人信赖表意人的意思表示是有效的，因此他可能为订立和履行合同支付各项费用（如旅费、做公证证书的费用、装费、运输费），可能放弃了另一项行为，而他如果没有信赖那项后来的被撤销的行为的话，他本来是可以从事另外行为的，这类损害就被称为信赖损害。
对该项信赖利益的赔偿同样是有限制：第一，信赖利益的赔偿数额以积极利益为限。第二，如果撤销相对人知道或是应该知道可撤销的原因即表意人的表示错误，那么损害赔偿义务就根本不会发生。
错误理论的设立初衷就是为了保护表意人的表意自由，法律为此目的提供给表意人以撤销权作为救济，但是表意人在享受了意思自治权利的同时，也必须承担相应的义务，对信赖其意思表示的相对人承担信赖利益的赔偿，如此才能平衡表意人与相对人之间的利益，从大范围上维护了意思自治与交易安全这两者的价值平衡。
四、结语
诚如上述我们不难发现，德国民法上的意思表示错误理论，整个制度每个部分环环相扣，并且通过一个中心理念将每个部分串联成一个完整的体系。它区分各个错误的种类看似繁复，但每个错误都以时间点为界分标准，则使辨析简单明了；对表意人赋予其撤销权而对相对人给予信赖利益的赔偿，如此处理亦是错误理论坚持意思自治的核心理念，同时兼顾交易公平得出的当然产物。其结构体系之完全缜密，其思想内容之博大精深，无疑是值得当下我国立法吸收借鉴的。
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抗辩与抗辩权这两个源自罗马法抗辩(exceptio)制度的法律概念，因渊源相同、语义近似的关系，在法律文献中被混用的情形时有发生。换言之，针对同一法律现象，人们有时使用“抗辩”来表达，有时又通过“抗辩权”来指代。然而，正如“请求权”不能被视为“请求的权利”，“抗辩权”也不能被视为“抗辩的权利”。抗辩与抗辩权具有不同的法律内涵：前者有时泛指所有的防御主张，有时却特指对请求权不存在或者已经消灭所提出的异议，即事实抗辩;后者以请求权为产生和行使的前提，以对抗请求权为目标，常以“拒绝给付”为表征。严格界定抗辩与抗辩权的法律定义，辨析二者之间的差异和联系，不仅是理论建构的要求，更将对审判实务产生重大影响。
一、抗辩的含义
抗辩制度起源于罗马法。罗马法中的抗辩(exceptio)，作为被告的辩护手段，是法律尤其是裁判官法为被告提供的据以对抗原告之诉的制度可能。其最初是介于原告请求和判决程式之间的一项诉讼程式，使被告有可能证明存在某种情形，足以让原告的请求丧失其合法性或有效性。包括诈欺抗辩、胁迫抗辩、同时履行抗辩、未准确履约抗辩、特定事务抗辩、既定简约抗辩、钱款抵销抗辩和保证人先诉抗辩等。[1]106-108
抗辩的出现主要是基于衡平的需要。衡平，即“法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。”[2]50早期罗马法并无抗辩制度。当时，要式行为只问法律行为的形式是否完备，并不问意思表示有无瑕疵。因被欺诈而为的法律行为，受害人不得请求撤销或拒绝履行。但是到了罗马后期，要式行为逐渐减少，略式行为盛行起来，欺诈时有发生。仅强调对债权人的保护，显然已不符合公平正义的需要。公元前66年，大法官咖路斯首创欺诈诉(actio de dolo malo)以保护受欺诈者，使其可以撤销所为的法律行为，并要求赔偿损失。由于欺诈诉是一个由受欺诈人单独提起的诉讼程序，自然比不上拒绝对方请求那样既方便又经济，因此在欺诈诉后，大法官为使受害人可以拒绝履行因受骗而为的各种法律行为，增设了欺诈抗辩(exeptio doli)，用以统称各种具体的事实抗辩，并使之逐渐成为“对抗严格法的最有效的衡平法武器”。[3]638—639[4]16[5]913后世民法继承并发展了抗辩制度，使抗辩概念广泛地出现于实体法或者程序法上。人们在民事法律活动中也常常运用这一制度，以维护自己的合法权益。
由于学者们在不同的场合使用“抗辩”这一法律术语，并且用不同的分类方式来划分它，致其呈现多义性。
第一种含义：指在民事诉讼中，被告用来防御和对抗原告主张的一切主张和行为。按照佟柔先生主编的《中华法学大辞典：民法学卷》中“抗辩”词条的解释，抗辩可分为实体上的抗辩与诉讼上的抗辩两类：1.实体上的抗辩。着眼于实体法上的法律效果，又有障碍抗辩、消灭抗辩、阻止抗辩等种种情形。(1)障碍抗辩，又称权利不发生的抗辩，系针对他方所主张的权利的发生，举出有障碍的事实进行抗辩，如主张该权利系基于恶意串通而发生等;(2)消灭抗辩，系对于他方所主张的已存在的权利，举出有使之消灭的原因事实进行抗辩，如主张已经清偿或免除，以及已逾时效等;(3)阻止抗辩，系指对于他方权利的行使，举出具有阻止效力的法律要件事实进行抗辩，如主张同时履行及提出催告、检索抗辩等。2.诉讼上的抗辩。着眼于诉讼程序，可分为妨诉抗辩与证据抗辩。(1)妨诉抗辩，系主张原告之诉讼要件欠缺、不能合法成立，如指出无管辖权、系重复起诉，以及存在仲裁协议等;(2)证据抗辩，系主张原告举出之证据不合法，无证据力，不足凭信等。[6]39具体如下图所示：
第二种含义：指诉讼过程中发生的、依据实体法所享有的防御方法，包括诉讼上抗辩和抗辩权两大类。1.诉讼上抗辩。又分为：(1)权利障碍的抗辩，即主张对方的请求权，因一定的事由自始不发生。比如，被告在订约时无行为能力，且被告之法定人拒绝追认该合同的效力，那么当原告主张合同债权时，被告可以该合同不生效为由，主张权利自始不发生的抗辩;(2)权利消灭的抗辩，又称权利毁灭的抗辩，即主张对方的请求权虽然曾经发生，但其后因一定的事由，已归于消灭。如被告对某个有争议的债权业已清偿。2.抗辩权。抗辩权是实体法上的权利形态之一，指义务人就相对人行使的请求权，可以拒绝给付的权利。如请求权已超过诉讼时效，而债权人仍请求给付，债务人就可以主张诉讼时效抗辩权以拒绝给付。[7]72[8]82图示如下：
比较上述关于抗辩的两种界定和分类，第一种较为宽泛，几乎将各种文献中使用的“抗辩”囊括在内。不足之处在于，抗辩作为一种防御手段，在诉讼中和诉讼外均可能发生，因此“诉讼上抗辩”本应与“诉讼外抗辩”相对应，故将“诉讼上的抗辩”作为“抗辩”的下位概念，与“实体上的抗辩”相对应，不符合逻辑。由于妨诉抗辩和证据抗辩，都是程序法上的抗辩，因此宜将该“诉讼上的抗辩”改为“程序上的抗辩”。
第二种用法所使用的“权利障碍抗辩”、“权利消灭抗辩(或曰权利毁灭抗辩)”和“抗辩权”三个概念，在实质内容上分别与第一种用法中的“障碍抗辩(或曰权利未发生的抗辩)”、“消灭抗辩”和“阻止抗辩”相同。因此，第二种用法对于抗辩的界定仅相当于第一种用法中“实体上的抗辩”范畴，故第二种用法对于抗辩的界定较为狭窄，包含的抗辩形态限于发生在诉讼中的实体上的抗辩，将程序上的抗辩排除在外，显得不够周延。此外，和第一种用法所犯的错误一样，用“诉讼上抗辩”对立于“抗辩权”在逻辑上也讲不通。因为无论权利障碍的抗辩、权利消灭的抗辩还是抗辩权，均可能在诉讼中或者诉讼外发生。虽然存在这些不足，本文仍然引用这一用法，是因为它强调了抗辩与抗辩权的区别，对深化抗辩权理论有着积极意义。
结合上述两种关于抗辩的定义和分类，本文认为，抗辩是指在诉讼中或者诉讼外，一方当事人依据实体法和程序法对另一方当事人提出的防御性主张或者行为。抗辩有实体上的抗辩和程序上的抗辩之分。实体上的抗辩又分为事实抗辩和权利抗辩(或曰阻止抗辩)。①其中事实抗辩的作用在于阻却违法，抗辩事由的存在导致债不发生或者消灭，因此事实抗辩要么是权利障碍抗辩，要么是权利消灭抗辩。而权利抗辩则与抗辩权互为表里。具体如下图所示：
二、抗辩权的含义
从上文关于抗辩的分类中，我们看到了抗辩权和抗辩的联系——抗辩权作为实体法上的一项权利形态，与实体法上的权利抗辩互为表里，即当事人依据抗辩权行使权利抗辩，或者说，当事人在诉讼中或者诉讼外对相对人所进行权利抗辩所依据的权利基础，就是抗辩权。
从制度渊源上说，抗辩权和抗辩一样，也源自罗马法上的抗辩(exceptio)，但是抗辩权概念的产生却是在19世纪。当时潘德克顿学派将权利按照“法律上的力”区分为四种类型，即请求权、支配权、形成权和抗辩权。其中，为了区别于程序法上的诉权，人们从罗马法和普通法中的“诉”的概念中发展出了“请求权”的概念。[9]67相应地，为了区别于诉讼上的抗辩，人们从“抗辩”概念中发展出“抗辩权”，从而使实体法与程序法进一步分离。我国民法借鉴了这一概念，但关于它的法律含义，学术界的观点并不完全一致，概括起来大概有三种：
1.将抗辩权定义为权利的对抗权。洪逊欣先生认为，抗辩权是指“妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权的对抗权”。[10]57佟柔先生也认为，抗辩权是指对抗相对人行使请求权或者其他权利的一种权利。[11]70这种定义将抗辩权对抗的对象规定为相对人所行使的权利，至于相对人所行使的权利是否为请求权在所不问。一般来讲，这里所指的请求权以外的其他权利主要是形成权。①
2.将抗辩权定义为请求权的对抗权。梅仲协先生认为，抗辩权是因请求权人行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付的权利。[12]28郑玉波先生亦认为，抗辩权乃对抗请求权之权利。[13]69张俊浩、江平、李功国等学者也认为，抗辩权是能够阻止请求权效力的权利，即将抗辩权的适用范围着眼于请求权。[14]78[15]84[16]118中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编撰的《法律辞典》，也是持这一观点，将抗辩权定义为：“权利人用以对抗他人请求权，阻止其效力的民事权利。”[17]817这种定义将抗辩权的对抗范围限于请求权。
3.将抗辩权定义为债权请求权的对抗权。周振想先生主编的《法学大辞典》将抗辩权定义为“债务人对抗债权人的请求权而拒绝履行义务的权利”。②《中华人民共和国担保法》(下称《担保法》)第20条第2款也规定：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”
上述三种定义的差别主要在于，抗辩权对抗的权利种类范围不同，并依次呈现从大到小的特点。我们不妨将它们简称为广义说、居中说和狭义说。广义说将抗辩权的对抗对象扩大到形成权，而狭义说将抗辩权的对抗对象缩小到债权请求权，都是不合适的。而居中说将抗辩权的对抗对象定为请求权，比较合理。
第一，抗辩权的对抗对象不应该包括形成权。形成权和抗辩权虽然均能通过单方意思表示发生法律效力，但是，形成权和抗辩权毕竟是两种不同的权利。形成权的对抗权究竟该界定为形成权还是抗辩权，应该从形成权和抗辩权的特征和行使效果来看。倘若界定为形成权，则应当受到除斥期间的限制，且一旦行使即不得撤回。[9]79倘若界定为抗辩权，则不应受除斥期间的限制，且无次数的限制，也没有不能撤回的限制。以《德国民法典》规定的单方法律行为的关系为例，全权人采取单方法律行为是行使形成权，而相对人以人未出示全权证书为由予以拒绝的行为，即是对这种形成权的拒绝和对抗。③言之，相对人是在行使自己依法享有的针对一个形成权的对抗权。而这种对抗权仍应界定为形成权，而非抗辩权。因为，在相对人拒绝了人之单方法律行为的时候，人的行为归于无效，相对人再无撤回(该拒绝行为)的机会。这符合形成权的特征。正如拉伦茨所说的，一个针对形成权的反对权，它本身也是一个形成权，即反对权人可以通过自己对他人单方(形成的)法律行为所表示的立即拒绝来使他人单方(形成的)法律行为无效，即德国民法中通常所说的拒绝权。[18]299因此，形成权的对抗权不宜归入抗辩权的范畴。
第二，抗辩权的对抗对象应该是一切请求权，而不仅是债权请求权。请求权是一种请求他人作为或不作为的权利，不仅包括债权请求权，还包括物上请求权、亲属法上的请求权等。而物上请求权和亲属法上请求权的对抗权，从本质上看，和债权请求权的对抗权没有区别，都以拒绝给付为内容，都具有防御性的特征。例如，德国和法国民法均明确规定物权的请求权适用消灭时效，据此，当请求权人行使请求权要求相对人返还其标的物时，相对人可以对方的物上请求权已过消灭时效为由进行对抗。①又如，我国台湾地区民法规定，生父有权拒绝认领生母于受胎期间有不贞行为的非婚生子女，此为不贞之抗辩权。②
综上所述，与抗辩不同，抗辩权并不阻碍债的发生。相反，它建立在有效的债权的基础上。但它是请求权的对抗权，其行使将阻碍请求权的实现。
三、抗辩与抗辩权的区分及意义
所谓抗辩与抗辩权的区分，主要是指事实抗辩与抗辩权的区分。因为实体法上的事实抗辩与抗辩权同属于“实体上的抗辩”的下位概念，二者容易发生混淆。而抗辩权与程序上的抗辩之间，一般不易发生混淆，故不作探讨。
(一)抗辩与抗辩权的区别
1.对抗的内容不同。抗辩的对抗内容体现在：对方的权利未发生，或者对方的权利虽然曾经发生过，但已因某种事由而消灭。而抗辩权是请求权的对抗权，其对抗内容体现在：虽然对方的请求权存在，但是自己依据抗辩权享有拒绝给付的权利。例如，在无先后履行顺序的合同中，双方的履行请求权在合同履行期限到来之时均已产生，但是任何一方可以依据同时履行抗辩权，在对方未为履行之前，拒绝为相应的给付。
2.在是否需要当事人自行主张方面不同。诉讼中，事实抗辩无需当事人主张，法官可以主动援引。③而抗辩权需要当事人自行主张，法官不可主动援引。④正因为如此，德国民法学界才用“Einrede(需要主张的抗辩)”和“Einwendung(无需主张的抗辩)”两个术语来概括抗辩权和事实抗辩，从而将二者很好地区分开来。
(二)区分抗辩权与抗辩的意义
区分抗辩与抗辩权，在理论和实务上具有重大的意义，主要体现在三个方面。
1.决定法官能否主动援引。“今天，实体法上最重要的一个问题，是要分清某种辩护手段应自动产生效力，还是仅仅依据被告的相关愿望才产生效力。”[9]82对于一项已从诉讼材料中反映出来的抗辩事由，当事人纵未提出，法院亦应审查事实，如认为有抗辩事由的存在，为当事人利益，须依职权作有利的裁判;反之，抗辩权的效力不过是对已存在的请求权，发生一种对抗的权利而已，义务人是否主张，有其自由。
以诉讼时效为例。如果法官在审理时，将原告之债权已经过了诉讼时效这件事实作为被告的抗辩权事由，若被告自己并未主张该事实，那么法官不能主动援引;反之，如果将该事实看作抗辩事由，那么法官自应主动援引，作为判决的事实依据之一。由于对诉讼时效性质有不同的看法，世界各国对于是否应将诉讼时效抗辩权提升到抗辩的地位，由法官主动援引方面，有两种不同的做法：一是主动援引。前苏联民法以及俄罗斯民法即采此例。①我国过去的司法解释也采用这一观点。②二是不主动援引。时效完成后，债权和诉权均不消灭，只是债务人一方获得拒绝履行其义务的抗辩权。如果义务人自动履行的，则视为其放弃抗辩权，该履行有效。如果债权人起诉后，债务人不行使抗辩权，即债务人仍需履行其应履行的义务。因此，即使时效完成，若当事人不主张，法院不得援引。法国、德国、瑞士、日本、埃塞俄比亚和阿尔及利亚等国家均采此立法例。③从理念与具体制度规定上看，我国法律中的“诉讼时效”与传统大陆法系国家中的“消灭时效”是不完全相同的。[19]305但是近些年来，随着我国法院司法改革步伐的加快，审判方式从“纠问式”逐渐向“诉辩式”转变，在民事案件的审理过程中对本应由当事人行使的权利不再依职权予以干预，由此引起了理论界和司法实务界对原来司法解释关于法官主动适用诉讼时效规定的质疑，并在近几年形成了共识。在新近完成的几个民法典草案建议稿中，学者们也纷纷将“诉讼时效不得由法官主动援引”明确纳入其有关诉讼时效的规定中。[20]37[21]38
可见，抗辩权和抗辩的划分直接影响法官在诉讼过程中所能代替当事人援引的辩护方法的范围，并进而影响到案件的结果。在程序法上，如果法官不顾抗辩权的这种特殊性质，在当事人无主张抗辩权之意的情况下主动援引，哪怕仅仅是主动提示，都应该视为程序上的不当。例如，在2003年德国联邦最高法院审理的一桩案件中，联邦最高法院就下级法院主动告知被告关于原告之请求权已过消灭时效的行为，明确指出其错误所在，并阐明了其中的法理：“消灭时效抗辩权的适用，是一种事实上的权利。这意味着，债务人必须事先主张反对的表示，即请求权已过消灭时效。在这种反对表示作出之前，债权人的债权所具有的请求支付功能不受影响。因此，即便在辩论过程中，有关消灭时效存在的事实是由原告自己说出来的，也还是要作出被告偿还债务的判决。法官不能主动向被告指示消灭时效。法官的这种指示在性质上是一种敦促行为，它改变了当事人和法官之间的这种(等腰三角形的)诉讼结构的平衡状态。”④法国最高法院第一民事庭在1983年的一个夫妻财产案件中也做出了类似的裁决。⑤
2.决定义务人在业已履行之后是否可以请求返还。由于抗辩的基础在于对方请求权不存在或业已消灭，如果义务人在抗辩事实存在的情况下仍然履行给付，一般情况下可以依据不当得利要求返还。例如，合同因系违法等原因导致无效的情况下，债务人享有一项“权利障碍的抗辩”，即使已为给付，也可以要求返还。又如，债务已被清偿，当债权人复又请求债务人给付时，债务人享有一项“权利消灭的抗辩”，如果其不知该抗辩事实存在而为给付，则事后可依据不当得利要求返还。
与此相反，由于抗辩权的基础在于对方请求权的有效存在，如果义务人不顾抗辩权事实存在而履行给付的话，则无权要求返还。如《德国民法典》第214条第2款第1句规定：“为满足已经完成消灭时效的请求权而给付的一切，即使是在不知道请求权已经完成消灭时效的情况下给付的，也不得请求返还。”不仅如此，如果义务人不顾抗辩权事实而对附有抗辩权的债权承诺履行的，也视为放弃抗辩权，无权要求免除其清偿义务。①
3.体现立法者的价值判断。立法者可以通过抗辩权和抗辩的设置对民事行为进行不同程度的调控。如果某项法律行为是完全正当的，那么法律就不对该行为加以太多限制，使之成为一项没有任何抗辩或者抗辩权附着的权利②;如果立法者严格否认某种法律行为的合法性，就可以采取抗辩的模式，规定因这种非法行为而产生的请求权自始不得发生，或者可以被撤销自始不具有效力;如果某项法律行为的效力处于前二者之间，则可以设置为附有抗辩权的形式。法律对该请求权的成立和生效不加干涉，任由当事人双方根据意思自治行使权利和义务。但是，义务人拥有选择履行义务或者不履行义务的权利，并且，如果义务人选择履行，则履行之后就不得请求返还。例如，在古罗马，法律禁止赌博，赌博债权的债务人可以提起抗辩，即使已经给付也可以诉请返还。而对体育竞赛的射幸简约，法律则规定为自然债务，债务人享有抗辩权，如果已为给付不得请求返还。③因为罗马的立法者认为赌博是违法行为，而体育竞赛的射幸契约则是关于锻炼身体、增强体质的，二者的法律效力应有差别。
四、结语
如前所述，抗辩的概念自罗马法就已经存在，而抗辩权的概念则到19世纪才因潘德克顿学派(尤其是Windscheid)的努力，从抗辩概念中独立出来，以区分权利不存在和权利实现受阻碍这两种情况。[22]56-63/sup>这既受到了发生在近代的程序法与实体法拆分运动之影响，也因为抗辩权作为一个私法建构所具有的独特功能。作为程序法与实体法分离的结果，罗马法上的同时履约抗辩(exceptio inadimpleti contractus)和未准确履约抗辩(exceptio non rite adimpleti contractus)，到如今已经以同时履行抗辩权(Einrede des nicht erfullten Vertrags)的形式出现，罗马法上的检索抗辩也已变成了保证人先诉抗辩权(Einrede der Vorausklage)。④抗辩权所独有的维护私法自治功能则体现在：首先，将主张抗辩权的自由赋予当事人，可为那些基于道德、良心或者名誉考虑的债务人提供按高道德标准行为的空间和余地。例如，时效完成后，义务人出于良心上的考虑，仍然愿意选择履行义务;保证人出于名誉上的顾虑，不将被保证人未先行偿债作为自己对抗债权人的理由，而愿意先行清偿，等等。其次，由债务人自己决定是否主张抗辩权，有时候可以给他带来好处或者避免某种不利益的产生。例如在采取所有权保留的方式进行交易的场合，若卖方价金请求权已过时效，买方要想取得货物所有权，就不能对请求给付价金的卖方主张时效抗辩权[23]52;又如，由于保证人对执行无果的费用也要承担责任，因此保证人有必要获得是否行使先诉抗辩权的决策自由。[9]855显然，如果将时效抗辩权、保证人先诉抗辩权设计为抗辩的形式，由法官主动援引则无法达到上述效果。
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