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关键词:反垄断法;不足;完善
中图分类号:D922.29 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)11-0171-02
2008年8月1日,在经历了漫长的等待后,我国《反垄断法》终于在万众瞩目中正式生效。这部被誉为“经济宪法”的法案一直被人们寄予厚望,但该法实施一年多来的实际情况却让人大失所望。其中的原因和症结在哪里?本文试图从《反垄断法》自身的不足上寻求答案,并试图探求解决问题的良策。
一、《反垄断法》一年多来的实施情况概述
我国《反垄断法》的实施采用了“双轨制”,即行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法相结合,因此,我们不妨从行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法两个方面来了解《反垄断法》一年多来的实施情况。
(一)行政机关反垄断执法的情况
2009年3月18日,我国商务部公告称,鉴于美国可口可乐公司与中国汇源果汁集团有限公司的经营者集中违反了《反垄断法》第28条和第29条,因此决定禁止此项经营者集中。这可以说是迄今为止执法机构动用《反垄断法》最有影响的一个案例,但这个案例是在国际金融危机发生后,全球贸易保护主义抬头的情况下发生的,而且针对的是境外跨国公司,有一定的特殊性。针对国内公众反映强烈的石油、石化、烟草、电信、邮政、铁路等行业中的垄断问题,到目前为止,还没有一起成功的反垄断执法案例,垄断行业的日子也并没有因为《反垄断法》的实施而变得艰难起来。
(二)人民法院反垄断司法的情况
根据《反垄断法》,公民、法人和其他组织可以直接向人民法院提起反垄断民事和行政诉讼。
1.反垄断行政诉讼的情况。反垄断法行政诉讼第一案出现在该法正式实施的当月,北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业国家质检总局推广产品质量电子监管网的行为违反了《反垄断法》的规定,但北京市第一中级人民法院以“超过法定的期限”为由将该案件驳回。也就在当月,浙江余姚市的名邦税务师事务所将余姚市政府诉至宁波市中级人民法院,指其违反《反垄断法》,该案后以原告撤诉而告终。如今,一年多的时间已经过去,还尚未有反垄断行政诉讼原告胜诉的案例出现。
2.反垄断民事诉讼的情况。2009年12月,北京市第一中级人民法院对备受关注的唐山市人人信息服务有限公司与百度之间因竞价排名引发的垄断纠纷案作出判决。法院认为,原告未能举证证明百度在“中国搜索引擎服务市场”占据支配地位,并存在滥用市场支配地位的行为,因此驳回其全部诉讼请求。在此前上海市第一中级人民法院判决的北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司和上海玄霆娱乐信息科技有限公司滥用市场支配地位案中,原告同样败诉,败诉的主要原因同样在于未能对被告的市场支配地位以及滥用行为充分举证。与反垄断行政诉讼的情况相类似,迄今为止,尚未有反垄断民事诉讼中法院判决原告胜诉的案例。
二、我国《反垄断法》的不足
毫无疑问,国家既然花大力气制定《反垄断法》,自然是表明在我国存在着反垄断的必要性,但从这个法律一年多来的实施情况来看,垄断在我国却几乎是“零存在”,这不能不让人对《反垄断法》产生质疑。虽然《反垄断法》实施情况不理想的原因是多方面的,但这个法律自身的不足是其中非常重要的一个原因。笔者认为,《反垄断法》的不足主要体现在以下几方面:
(一)过于原则和抽象
我国《反垄断法》仅仅有8章57条,过于原则和抽象是该法的一大硬伤。例如,价格垄断、协同行为、国家安全等概念,国家安全问题的审查机构、审查程序、违反规定的法律责任等以及相关市场如何界定、滥用知识产权排除限制竞争行为的界定等等,在《反垄断法》中都没有具体规定。法律的粗线条,一方面会加大反垄断执法和司法的难度,另一方面,也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大,从而可能加剧执法和司法的随意性。
(二)对行政垄断缺乏有效的规制
在我国,行政垄断的问题比经济垄断更为严重,危害也更大。《反垄断法》虽然克服重重阻力,在第五章对行政垄断首次予以规制,但其不足也是显而易见的。除前文论及的法律规定过于原则、缺乏可操作性外,在对行政垄断的规制上还存在法律责任单一、制裁措施软弱的问题。《反垄断法》对于实施行政垄断行为的,仅仅规定了由上级机关责令改正,对直接责任人员依法给予处分的行政责任,却没有相应的民事、刑事以及国家赔偿责任和损害补偿措施。行政垄断由上级机关责令改正,而上级机关往往与下级机关存在某种利益一致或权力庇护的关系,因而在处理行政垄断时就难免避重就轻,甚至不了了之。而对于行政垄断,反垄断执法机构的权利也仅限于向有关上级机关提出处理建议而已,这实际上是排除了反垄断执法机构对行政垄断的管辖权,《反垄断法》对行政垄断起不到应有的约束作用也就不难理解了。
(三)缺乏程序保障
我国“重实体、轻程序”的传统立法思维定势在《反垄断法》中表现得也很突出。该法的实体条款远多于程序条款,而且其关于程序方面的规定,也只涉及对经营者集中的审查及对涉嫌垄断行为的调查上,对其他很多程序问题都没有涉及。例如《反垄断法》第50条规定:经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任,而对于反垄断民事诉讼的具体程序,如原告的资格、证据规则的运用、审理案件的法院等等都只字未提。而相比于普通民事诉讼,反垄断诉讼有其复杂性和专业性,如果完全照搬普通民事诉讼程序,就会导致反垄断民事维权举步为艰,前文所述的两个反垄断民事案件中,原告皆因举证不能而败诉,就是明显的例证。
三、完善《反垄断法》的若干建议
(一)抓紧研究制定反垄断配套规则
《反垄断法》仅57条的粗疏规定,显然不足以构建一套完整的反垄断法律体系,制度供给的不足严重制约了《反垄断法》的可操作性,因此,研究制定反垄断配套规则应是当务之急。这里我们不妨借鉴其他国家和地区的经验。例如,欧盟反垄断规则在欧共体条约第81条到第88条进行了规定,而在欧盟自己编辑的“主要文本汇编”中,就涉及24个实施细则和相关指南,厚达380页,字数超过30万。尽管我国目前商务部、发改委、工商总局已经出台了部分反垄断配套规则,但还远远不够,最高人民法院的相关司法解释至今也仍未出台,建立完整的反垄断规则体系的任务依然很艰巨。
(二)完善行政垄断的法律责任制度
在我国,行政垄断的背后有其复杂而深刻的原因,期望仅仅依靠一部《反垄断法》就从根本上解决行政垄断的痼疾,恐怕是不现实的,但这并不等于说《反垄断法》对行政垄断就完全无能为力,法律还是可以有所作为的。这里笔者建议通过完善相关法律责任制度来加强对行政垄断的规制。如明确规定行政机关因行政垄断给经营者、消费者或社会公共利益造成损害,应承担赔偿责任,以及对触犯刑律进行“寻租”、权钱交易的腐败行为人追究刑事责任等,以提高行政垄断的成本,从而在一定程度上抑制行政垄断。
(三)完善反垄断司法救济程序
我国《反垄断法》在制度设计上采用了“双轨制”,即行政机关反垄断执法和人民法院反垄断司法相结合。但目前行政机关反垄断执法存在商务部、发改委、工商总局多头执法、难以有效协调的先天缺陷,在这种情况下,推动反垄断司法对于弥补行政执法的缺陷具有非常积极的意义,更何况从理论上说只有司法途径才是解决纠纷的最终的、最权威的途径。而要充分发挥反垄断司法救济的作用,则必须有相应的程序规则作为保障。
1.关于原告的资格。根据我国《民事诉讼法》,适合原告应该与本案具有直接利害关系,因此,提起反垄断民事诉讼的原告必须是与垄断行为具有直接利害关系的人。笔者认为,考虑到目前我国反垄断司法尚处于发展起步阶段,制度准备和审判经验都不足,同时为避免恶意诉讼,减少司法资源浪费和对正当经营者不必要的诉累,因此不宜将反垄断民事诉讼中的原告范围扩展得过大。反垄断民事诉讼中的原告应该是受垄断行为侵害的经营者和消费者。
2.关于证据规则的运用。毫无疑问,证据对于诉讼的成败起着至关重要的作用。笔者认为,鉴于反垄断诉讼中证据的复杂性和专业性,以及由于信息不对称等原因而导致的证据的难以获得性,在反垄断民事诉讼中应实行适度的举证责任倒置,对于不构成垄断行为的各种抗辩事由,应由被控垄断行为人承担举证责任。
3.关于审理反垄断案件的法院。反垄断案件的审理,十分复杂,除法律问题外,还往往涉及广泛的社会公共利益以及各种经济和技术问题,因此反垄断案件的管辖,应贯彻相对集中的原则,即仅由部分中级人民法院作为一审法院,如可由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
参考文献:
[1] 时建中.私人诉讼与我国反垄断法目标的实现[J].中国发展观察,2006,(6).
[2] 《反垄断法》实施一年,中国市场“零案例”[N].西部商报,2009-08-08.
内容提要: 本文从反垄断法的角度指出除了经营者外，经营者的企业高级管理人员即经营行为的决策者和主要实施者也须在特定情形下承担连带民事法律责任。企业高管承担垄断法律民事责任的理论基础和适用要件在于“揭开经营者面纱”理论之构建，其责任形式包括停止侵害和损害赔偿责任，并讨论了惩罚性赔偿责任在反垄断法的适用问题。最后提出了相应的完善立法建议。
法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。
一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任
自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。
企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。
总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。
二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想
规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。
（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建
正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。
理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。
1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕
2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕
3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。
三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件
经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。
（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。
在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。
（二）损害赔偿责任。
违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。
?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。
四、结语
总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。”
注释:
〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。
〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。
〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。finance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。
〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。
〔5〕参见王晓晔。
〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。
〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》
〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。
〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。
〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。
〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。
〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。
〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。
〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。
〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。
〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。
〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。
〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。
〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。
〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。
〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。
〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。
〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。
〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。
〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。
〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2004年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。
〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。
〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。
〔29〕前引魏振瀛：《民法》。
〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。
〔31〕同上。
〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。
〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。
〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。
〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。
〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。
〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。”
〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。”
〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。
〔40〕上引[39]，王利明文。
〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。
〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。
〔43〕参见李昌麒：《经济法理念研究》，法律出版社2009年版，第六章经济法的社会本位理念。并参见朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期。
关键词：行业协会；反垄断法；法律责任；法律完善
一、行業协会概况
行业协会，是由同一地区或同一行业的经营者为维护其共同利益而自愿组成的社会经济团体组织。具有非政府性、非营利性、自律性和双重性的特点。我国行业协会目前有两种成立方式，一是体制内政府主导型行业协会。是在政府职能转变过程中，由政府授权或委托，由行业主管部门组建的，承担部分行业管理职能的行业协会。二是市场内生型行业协会，在市场经济浪潮中由企业自发形成，通过行业自律等手段，维护正常的市场竞争秩序，促进企业健康发展的行业协会。由于我国曾经实行计划经济体制，目前大部分的行业协会都是政府主导型或由政府主导型转变而来。政府主导型行业协会虽然为政府实施机构改革发挥了一定的作用，但这样注定会导致行业协会“性质错位”，机构、人事、资产、财务依赖政府，无法真正表达经营者集体的利益诉求。行业协会作为经营者结成的社会经济团体组织，为维护协会成员共同利益，必然会对市场竞争（社会公共利益）产生影响。当行业协会沦为行政机关实行行业垄断的工具时，不仅违背了行业协会的立会初衷，而且还加大了反垄断的执法难度。市场内生型行业协会虽由经营者自发组建，代表成员维护共同利益，但在《社会团体登记管理条例》（以下简称条例）中，明确规定行业协会由登记管理机关、业务主管机关双重领导，实行双重管理体制，加强业务主管机关的管控能力；同时规定
“一业一地一会”制度，限制行业协会的范围。这必然不利于市场内生型行业协会的设立和良性发展，也限制了行业协会规范市场秩序功能的发挥。
二、现行反垄断法视野中的行业协会
（一）反垄断法中行业协会的现行规定
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）目前在反垄断语境中对行业协会的经营者、发挥的作用、垄断协议、豁免情形、法律责任分别作出了规定，但规定过于模糊，在反垄断法实践中缺乏可操作性，既给了行业协会避责理由，又赋予了执法者过大的自由裁量权。其一，本法中对于垄断协议的认定，基本停留在横向垄断协议类型的规定，而对纵向垄断协议，即在生产或销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）达成的协议行为列举甚少，且对于垄断协议的规定过于抽象，缺乏相应的程序性规定，在执法实践中对垄断协议的认定造成了一定的困难。其二，本法中的豁免情形，虽然借鉴了欧盟、美国、日本的反垄断立法经验，采取列举规定豁免类型的方式，但对垄断协议的豁免申报制度未做规定，完全由经营者自行承担举证责任和判断其协议是否符合本条规定的豁免条件，加重了经营者乃至行业协会的作为负担。其三，本法中第四十六条第三款对行业协会法律责任的规定不仅十分单调缺少配套法律责任，无法有效打击行业协会限制竞争的行为，而且仅有的规定也非常粗糙，对执法主体界定模糊。
（二）执法实践及存在问题
1.执法主体设置不合理。在反垄断执法实践中，我国目前主要有三支执法机构：工商管理部门、商务部和国家发改委。在纷繁复杂的市场经济中，限制竞争行为往往是多种行为并发存在的。这样的执法体系设置容易导致三大反垄断执法部门争权执法，重复执法或相互推诿。违法行为的打击，必然要依赖执法机关之间的相互协调，现今的权力配置无疑增加了反垄断执法成本，降低了执法效率。且反垄断执法机构缺乏相应的监督，权责明显不对称。2.法规缺失，原则运用泛滥。本法对垄断协议的界定，是以其是否排除、限制竞争为标准。但是在现实生活当中，如果对行业协会的协议都进行全面的调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将会耗费大量的执法成本。于是在借鉴国外经验的基础之上，针对垄断协议的性质和对竞争秩序的影响程度，执法机构在执法实践中往往采取本身违法原则和合理分析原则来界定垄断协议的性质。由于我国对两个原则的适用未对行业协会作出规定，进一步纵容了执法机构的随意执法，扩大了执法机构的自由裁量权。3.宽大制度规定过于粗糙。在市场竞争过程中，行业协会往往采取隐蔽的方式制定和实施垄断协议，实行限制竞争行为，反垄断执法机构获取有效证据的难度颇大。为了更加有效地查处反垄断案件和节约执法成本，执法机构根据《反垄断法》第四十六条第二款规定的宽大条款，对在反垄断调查之前和调查过程中，主动向反垄断执法机构报告检举达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的经营者酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。在2014年9月浙江省保险行业因涉嫌达成、实施价格垄断协议被国家发改委处以50万元的最高额罚款，对参与者共处罚金1.1亿元的执法中，其协会成员人保、平安等因为主动检举，免罚或减罚。但针对人保、平安的“自首”行为的保护，以及优势地位企业操纵行业协会实施限制竞争行为，行业协会被动实施，主动“自首”的情形没有规定。同时反垄断法对重要证据、检举效果的认定和减轻减免处罚的数量、顺序、减免程度缺乏细致的规定甚至没有规定，反垄断执法的较大主观性，不合乎法律的确定性要求。
三、完善行业协会反垄断法规制的法律建议
综上可见，反垄断法的法律缺陷赋予了执法机构极大的自由裁量权且缺乏相应配套的程序制度、监督机制，极易导致钱权勾结，发生权力寻租行为，违背立法初衷，反其鼓励竞争之本意，削弱了“经济宪法”的权威和政府公信力。行业协会和反垄断法律亟待完善。
（一）行业协会角度
1.突破双重管理体制。行业协会应当是政府与经营者之间的桥梁和纽带，应该是协会成员的朋友和助手，而不是协会成员生杀予夺的判官。行业协会应当突破登记管理机关、业务主管机关主导的双重管理体制，脱离行政部门的干预。行业协会的机构、人事、资产、财务应当与国家机关和企业、事业单位分开；政府及其有关部门应当依法保护行业协会的自主权，不得干预行业协会的机构、人事、资产、财务等事项；国家机关工作人员不得在行业会中任职。行业协会应当是协会成员利益的代表者，而不是行政部门的“二政府”。管理体制的突破，需要有立法的支持。正在修订《条例》和正在起草制定的《行业协会商会法》应当取消行业协会的双重管理体制，直接将行业协会归口至民政部门登记和管理，改业务主管机关主导为指导，去除行政力量的过多干预，明确行业协会与政府的职能边界。以便充分发挥市场的调整作用，实现行业协会的自我管理、自我协调和自我服务。2.废除“一业一地一会”制度。《宪法》有关结社自由的法律规定是行业协会合法性的基础。自由结社是宪法赋予公民的自由权利，毫无疑问，“一业一地一会”制度限制了公民的结社自由权，阻碍了民间商会的合法化；同时也不利于通过自由竞争促进行业协会的自我提升，抑制了民间商会的发展。在一些省份及地区，比如广东，2012年连续多项方案意见，通过行业协会引入竞争机制，突破“一业一会”限制，实现了行业协会跨区域组建、合并组建和分拆组建。但完全取消“一业一会”制度，在同一地域、行业过多设立行业协会，又会加剧行业利益代表的碎片化，弱化行业自律，削弱行业协会追求行业整体利益的能力。如何把握这个界限，最大限度地发挥行业协会的竞争促进作用，需要引起更多有关学者的关注。
（二）反垄断法视野
【关键词】反垄断 消费者 消费者权益
引 言
消费者权益保护是反垄断法的立法目标之一，但是保护消费者合法权益直接体现在反垄断法视野中较少，反垄断法较多关注的是保护市场竞争性。市场经济从它的本质和客观要求来说，是消费者的经济 ，市场经济的发展迎来了崭新的消费者时代，各种垄断行为不但具有明显排斥市场竞争的特性，而且造成了对消费者权益的侵害，因而为反垄断法所禁止。为使消费者权益能在自由的市场竞争中得到更好的保护，本文希图通过检视我国现有的反垄断法律制度对消费者权益保护的不足，在此基础上，借鉴国外反垄断法中保护消费者权益的经验，对消弭我国反垄断法在消费者权益权利救济方面的缺失、更好地保护消费者的合法权益陈一管之见，求教于方家。
一、拷问：缘何在反垄断视阈下探究消费者权益之保护
法是由事物性质产生出来的必然关系。 市场经济的发展造就了对消费者权益保护问题的高度关注，多数国家制定了专门的消费者权益保护法，消费者权益保护法和反垄断法无论从立法目的上还是从执法结果上看，均将保护消费者权益作为其考虑因素，均围绕消费者权益保护进行相应的制度设计。但是，综观国内外，消费者权益保护法和反垄断法并未统一在一部法律中，而是分而立之。说明两者既有割舍不断的内在联系，又有显著的区别。
消费者权益保护法是在现实市场交易中，在一个具体市场交易行为的框架内，在消费过程中受到侵害的消费者以直接的保护。这种保护是特定的，带有事后救济的性质。而《反垄断法》侧重对市场主体的竞争行为的规制，以保障良好的经济环境和经济秩序。同时，企业或企业间为排挤竞争对手而实施的一系列限制竞争行为、垄断行为，表面上看直接受害者是其他经营者，但实质上或最终结果上是对消费者利益的侵害。可见，反垄断法是以一种迂回的方式给予消费者以保护。消费者权益保护不是由消费者权益保护法一部法律来完成的，而是由包括反垄断法在内的多种法律制度的组合形成的消费者权益保护保护制度体系来完成的，反垄断法通过维护市场竞争机制、规范各种市场竞争行为等起到保护消费者的作用。因而需要在消费者权益保护法之外、反垄断法视阈中探究消费者权益的保护。
二、检视：反垄断视阈下消费者权利救济之困境
（一）消费者权利救济遇垄断规制制度“不给力”之尴尬
反垄断法禁止非法垄断协议、滥用市场支配地位、经营者非法集中和行政性垄断。一些垄断行为短期内看似对消费者有益，但长期而言，可能会把为消费者提供相同产品的企业排挤出市场，形成寡头垄断的局面，也使消费者的选择权丧失。在面对各种垄断行为时，消费者权利救济遭遇垄断规制制度“不给力”的尴尬境遇。
1．垄断协议规制制度。我国反垄断法有关禁止垄断协议的规制制度中，忽视了企业通过垄断协议而引发的滥用市场支配地位对消费者权益造成侵害这一情形。滥用市场支配地位与垄断协议关系密切，一些垄断协议会引发滥用市场支配地位的附随性后果。所以二者对消费者权益的侵害具有相似性。譬如，类似家电、航空、汽车、钢铁等寡头或垄断竞争行业，进行的价格联盟，实行垄断高价，或者进行掠夺性定价——先依仗自身经济实力和市场力量，短期内大幅降低商品价格，与同业竞争者进行价格战，待其他同业竞争者被排挤出竞争市场后，再全面抬高商品价格。
2．滥用市场支配地位规制制度。目前我国反垄断法的滥用市场支配地位规制制度中，并未对拥有合法市场支配地位的企业对消费者权益造成损害该如何规制的制度规定。譬如我国铁路线的垄断经营就是典型的国家授权垄断经营模式，在不存在相关竞争者的情况下，这些垄断性质的企业很容易通过其合法的市场支配地位，操纵其产品或服务的市场价格，损害消费者的权益。此外，诸如司微软、英特尔等跨国公在我国有显著的市场势力，微软在计算机操作系统市场上，尽管因国家授予其知识产权保护而取得合法市场支配地位，但其有能力、有动机凭借其知识产权的优势地位大势提高产品或服务价格，以剥削广大消费者。
3、经营者集中规制制度。我国《反垄断法》第4条规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”由此条规定我们发现，我国《反垄断法》中的一些规定带有产业政策的色彩是不可避免的。然而，由一些产业政策导向出的经营者集中却与消费者权益保护存在不协调之处。我譬如，我国航空运输业中，国家可能会为了促进国民经济的发展而制定产业政策对该行业进行导向，该产业政策此时表现为将国内多家大型航空公司予以联合、统一定价，以提高国内航空运输业的国际竞争力。国家为实现对国民经济的宏观调控而采取产业政策的做法无可厚非，但是，对消费者权益的保护也应成为制定产业政策的题中应有之义。
4、行政垄断规制制度。在行政性垄断规制制度中，并未对政府部门利用行政权力给个别国有企业不公平的庇护的行为规制制度。目前，我国的经济体制仍处于由计划经济向市场经济转型的过程中，政府部门利用行政权力给个别国有企业不公平的庇护的现象时有发生，中石油和中石化作为石油业中的双寡头垄断企业，不是想方设法创新和提高产品质量，降低生产成本，而是利用行政权力给予的偏袒逃避市场竞争，恣意操纵产品的市场价格，导致石油企业“优”不能胜，“劣”不能汰的恶性局面，社会自由得不到合理配置，损害了广大消费者的利益。
（二）反垄断法律责任制度于消费者权利救济之缺失
1、反垄断法中有关民事责任的制度规定过于简略。我国反垄断法第五十条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条虽然规定了民事责任，但对经营者承担责任的方式未作具体规定。而事实上，责任主体远不止经营者，还有包括经营者之决策者、主要实施者和行业协会主要负责人及其直接责任人在内的众多责任主体。这是我国反垄断法法律责任制度体系构建中责任主体相关规定的制度性缺失。另外，反垄断法民事责任的受益主体是仅包括直接受害者，还是既包括直接受害者也包括间接的、潜在的消费者 ？法律没有作出明确的规定。
2、反垄断法宽恕政策与接受承诺制度在保护消费者权益方面有欠考虑。我国反垄断法的宽恕政策仅初见雏形，立法者在制定宽恕政策的过程中所没有考虑到——宽恕政策在运用减轻甚至免除罚金的手段激励违法者坦白其违法行为的同时，如何维护关联消费者的合法权益？关联消费者在违法经营者那里能否仍能获得索赔权？而对于接受承诺制度，反垄断执法机构一旦作出接受承诺的意思表示，就产生了两个法律后果：一是该承诺具有法律效力，企业必须受该承诺的约束；二是反垄断执法机关接受承诺便意味着放弃了对所承诺企业包括罚款在内的法律制裁。该制度一方面对相关企业有很强的约束力，另一方面，相关企业免受一切法律制裁可能使受损消费者处于无法获得相应救济的尴尬局面。
三、探究：反垄断法视阈下消费者权利救济之启示
（一）完善垄断规制制度
首先，就垄断协议而言，应制定具体规则规制经营者因垄断协议而引发的滥用市场支配地位行为，避免一些垄断竞争行业给消费者的合法权益造成损害。对于电信业等服务行业资费收取不合理、捆绑销售、限制用户自由选择通信服务等现象，赋予第三方如法律公益研究中心，对一些涉嫌垄断行为的企业和部门提讼的权利，以避免出现仅凭消费者这一松散群体，在与运营商“斗”的过程中处于劣势地位的局面。
其次，在滥用市场支配地位规制制度中，将消费者权益保护这一因素作为考量经营者拥有合法的市场支配地位的一个指标。明确将那些有损消费者公平交易权和自主选择权的经营者剔除出拥有合法市场支配地位之列。对自然垄断企业以及因知识产权而取得合法垄断地位的经营者，建立长效监督制度，严格审查其合法市场支配地位的取得是否以未对消费者权益造成侵害为前提，降低其利用优势地位谋取经济利益，侵害消费者权益的风险。
再次，在制定带有产业政策性质的经营者集中规制制度时，注意协调这些产业政策导向出的经营者集中与消费者权益保护的关系。使消费者权益的保护成为制定带有产业政策的经营者集中规制制度的题中应有之义。此外，在对经营者的并购行为进行审查时，着力把握并购规模中的“度”，力争规模有“度”，让企业实现规模经济的同时确保消费者的福祉。
此外，笔者认为，应该丰富反垄断法中消费者权利的相关规定，赋予消费者更多实在的权利。具体而言，赋予消费者对反垄断实施的监督权和申诉权。我国对垄断行为仅仅依靠政府机构进行监督是不够的，还应建立包括消费者在内的社会监督机制，避免或者减少公权力监督机关滥用权力、为权力寻租等类似情况的发生。
（二）完善反垄断法律责任制度
1、完善反垄断民事责任制度。反垄断民事责任主体资格不明确，带有模糊性，并且受到了许多限制。在民事责任制度请求权主体上，必须明确哪些主体有资格对违法垄断行为提讼，即哪些主体具备原告资格？世界范围看，美国明确要求原告必须是直接购买者，其他大部分国家和地区则赋予非直接购买者以原告资格。就我国而言，有学者指出，基于法官的经验不足和执法资源有限等因素的考虑，反垄断私人诉讼的原告资格应当受到限制。 但是，笔者认为，反垄断法的立法目的就是保护消费者的合法权益，反垄断法对原告资格的限制不能有悖于反垄断法的立法目的，不能不利于消费者权益的保护，所以不能将潜在的消费者排除在原告资格之外，而应尽快完善相应的潜在消费者作为原告提讼的相关规定和相应程序。
2、完善反垄断法的宽恕政策和接受承诺制度。在对相关企业实行宽恕政策或者接受相关企业的承诺时，将关联消费者的合法权益作为决策的考虑因素，在实施宽恕政策和接受承诺制度时，确保关联消费者的索赔权得以顺利行使，避免关联消费者因相关企业的违法行为而无法获得救济局面的再次出现。
（三）完善反垄断法的实施
1、设置专门法院管辖反垄断私人诉讼案件。发生反垄断诉讼时，应设置专门的法院来对其进行管辖。因为反垄断法有别于合同法，通常，通过合同法相关法条很容易认定某一行为是合法的还是违法的，但是，诸如大企业合并、滥用市场支配地位的判断，都需要运用专业化的知识、经过复杂的经济分析而得出，对法官的素质有较高的要求，正因为如此，设置专门法院管辖私人诉讼案件十分必要。在这之中，还应注意处理好专业性的法院与反垄断执法机构之间的关系。如：法院对执法机构的监督、执法机构审决认定的事实对法院的约束力。
2、引入反垄断法后继执行机制。赋予反垄断诉讼与其存在合法利益关系的案外人，向法院申请加入到已经存在的诉讼的权利，即借鉴美国反垄断诉讼的后继执行模式。后续执行模式是将反垄断主管机关的处理决定作为其前置程序，基于反垄断主管机关先前的这一处理决定，私人当事人对被告的违法垄断行为提讼的模式。美国的经验表明，反垄断后继执行机制在美国私人寻求垄断违法行为的救济过程中发挥了极其重要的作用。后续执行机制能够使消费者摆脱单独存在的困难。这种执行方式应该在我国被提倡，以提高消费者维权的积极性。
Abstract： In order to protect the healthy growth of the national enterprise in China， maintain fair and free market competition environment， and prevent the abuse of patent right， this paper puts forward some suggestions on law construction of this aspect.
关键词： 专利权滥用；反垄断；法律规制
Key words： abuse of patent right；anti-monopoly；law regulation
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2014）14-0328-02
1 专利权滥用行为的概述
相对于专利权的正当行使行为，专利权滥用行为是指专利权人为了获取某种利益或达到某种目的，在行使专利权时违反法律原则或相关法律规定，对其他市场竞争者或消费者的合法权益已经造成或者即将造成损害的不正当行使权利的行为。这种滥用权利的行为不利于市场竞争环境有序健康的成长，也不利于相关产业经济的发展，更不利于推进科学技术的创新，所以非常有必要对此种行为进行有效规制。随着市场竞争的日益激烈以及科学技术的迅猛发展，专利权滥用行为的表现形式也呈现多样化。第一，专利权人拒绝许可专利权的行为。专利权人独占专利，进而形成了垄断地位，这种不合理的利用本身权力的行为，构成了专利权拒绝行为，这种行为拒绝向其竞争者许可实施其专利技术，以保护自己的垄断利益。以长远的目光来看待这种行为，就会发现这种行为不仅损害了同行业竞争者、广大消费者的权益，还减少了企业之间进行技术合作的机会。因此，这种行为违背了国家当初创设专利制度局的初衷，不利于科学技术的创新发展。第二，专利权人的搭售行为。专利权滥用的表现之一为把专利和一些其它产品捆绑销售的搭售行为。这也是我们在日常生活中经常碰到的行为。这种滥用专利权的搭售行为也可以理解为捆绑销售行为，具体是指专利权人滥用自己专利权的独占专有性，进行相关商业活动。第三，专利权人的专利阻碍行为。这种行为是指专利权人滥用专利技术的优势地位，对处于市场竞争劣势地位的交易相对人设置专利障碍，禁止其进行技术升级或相关产品研发，以维护自己的竞争优势①。因此，专利权人利用行业标准，阻碍他人进行产品生产，比如他的专利产品在市场上还没有替代产品或短时期内无法攻克技术难题时，就索取高额的专利许可费用或提出苛刻的专利许可条件以限制竞争。在我国，这是三种比较常见的滥用权力行为。其它一些行为，比如，滥用救济权、转售地域限制、回授等，都是专利权人滥用权力的行为。
2 我国专利权滥用的反垄断法律规制现状
我国的《专利法》《合同法》《技术进出口管理条例》《反垄断法》等，都涉及到了有关专利权人滥用权力的行为，并给出了相关规定。笔者主要从《反垄断法》规定的角度，谈一些自己的看法。①法律规定过于简单。我国现行《反垄断法》仅用第五十五条对知识产权滥用问题作了较为简单、原则性的规定，缺乏可操作性，容易使社会公众产生模糊理解，难以全面、合理地规制专利权滥用行为。比如，《反垄断法》第五十五条规定的前半句：经营者按照有关知识产权法律、行政法规的相关规定行使其知识产权的行为，不受反垄断法规制。知识产权滥用行为适用于我国现行的《反垄断法》第五十五条规定，这条规定对这一问题只做出了较为单一的规定，缺乏可操作性，容易使社会公众产生模糊理解，难以全面、合理地规制专利权滥用行为。根据这条规定，专利滥用行为不适用于《反垄断法》。这种看起来没有违反《反垄断法》的行为，实际上已经构成了不正当竞争，形成了垄断行为。法律的漏洞给了某些市场主体有了可乘之机，给市场造成了重大的损失。所以，依法行使的各种权力并不绝对是《反垄断法》适用的特殊例外②。②专利权滥用行为的法律责任及其惩罚措施的缺位。首先，《反垄断法》第七章规定，构成垄断行为的经营者，应该承担这样的法律责任：停止违法行为，没收违法所得，罚款，责令停止实施集中以及限期转让营业等③。这些规定存在着惩罚力度过轻，威慑力不强的缺陷。其次，《反垄断法》第五十条只是大概地规定了专利权滥用行为的市场主体的民事责任③。在现实生活中，当执法人员依法对此操作时，没有一个很具体的标准。最后，《反垄断法》没有规定，如果市场相关主体滥用专利权，就被施以刑罚。
3 完善我国专利权滥用反垄断法律规制的构想
在知识产权中，专利权与著作权、商标权相比而言，其滥用现象比较普遍且危害性大，会损害我国市场竞争秩序，阻碍科技的创新进步。因此，如何完善我国专利权滥用的反垄断法律规制就具有非常紧迫的必要性。
①借鉴国外有益经验，制定具体的反垄断操作指南。由知识产权滥用行为产生的垄断问题一直是国外反垄断法律制度的研究重点，欧盟、美国在长期的立法、司法实践中就制定了一些具有较强操作性的规范，比如欧洲的《技术转让规章》、《技术转让协议成批豁免规章》、美国的《反托拉斯法与知识产权：促进创新和竞争》的报告、《知识产权许可的反托拉斯指南》等等。这些规范既可以适应多变的市场环境、政策形势，及时作出调整，也有利于广大公众理解原则化的法律条文。因此，我们可以借鉴、参考美国和欧盟有关知识产权领域反垄断法律来完善我国的法律法规。具体来说，首先，要制定具体的反垄断操作指南，就要先肯定专利权是一种合法的垄断权利，维护其独占专有性，但不能对其过分保护，不能任由专利权滥用从而损害其他主体的合法利益。其次，《反垄断法》应该和滥用专利权的市场环境联系起来，奠定专利权滥用的反垄断法律规制的理论基础。再次，吸收发达国家在这方面的立法、司法经验，改造它们的相关条款。比如，可以将专利滥用行为概括为以下几种方式：第一，能够得到完全豁免的行为；第二，能够部分得到豁免的行为；第三，完全不能够得到豁免的行为。但是，计划赶不上变化，市场瞬息万变，我们不能把所有的情况有效预测出来。这就需要我们在原有条款的基础上添加保底条款，这样才能科学、全面地规制专利权滥用行为。
②完善专利权滥用行为的法律责任及其惩罚措施。首先，要想彻底解决专利滥用行为的问题，国务院反垄断机构应对有专利滥用行为的市场主体采取强制性措施。虽然有相关法律作为支撑，但是一般情况下，与专利滥用造成的影响来说，像目前只对相关市场主体进行罚款，未免让人觉得处罚过轻。所以，应当由国务院反垄断机构来对专利滥用的市场主体作出惩罚。当然，国务院反垄断机构的权力也不能滥用，要适量、适度的利用国家赋予它们的权力。其次，完善专利滥用的民事及刑事责任制度。现行《反垄断法》对专利滥用行为的处理方法太过单一，不能够适应多种多样的专利滥用行为。除了对专利滥用行为的市场行为主体进行相关罚款外，笔者认为对违法情况情节较重的，还应采取刑法措施。有些学者认为这样会造成对同一行为进行双重处罚的情况，所以不建议设置财产刑。但是，针对本国的市场环境来说，笔者认为还应该设立相关刑法，来抵制专利滥用行为异常猖獗的现象。
4 结语
在现今这个越来越重视知识产权的时代，专利技术常被一些跨国垄断企业用来控制我国市场，我国产品的创新发展受到了很大限制。所以，利用法律的工具对专利权滥用行为进行规制，不仅能够解决专利权人自身利益和国家社会利益之间的矛盾，还能够维护市场竞争秩序的公平、正义，促进经济的繁荣发展。
注释：
①阳东辉.专利阻滞的负效应及其法律规制[J].知识产权，
2008（4）：79.
②单晓光，许春明.知识产权制度与经济增长：机制・实证・优化[M].北京：经济科学出版社，2009：265.
③参见《中华人民共和国反垄断法》第四十六条至第四十
八条.
参考文献：
[1]单晓光，许春明.知识产权制度与经济增长：机制・实证・优化[M].北京：经济科学出版社，2009.
论文摘要：行业协会限制竞争行为具有行政垄断性等一系列特征，现阶段的反垄断法对于行业协会限制竞争行为的法律责任规定存在诸多不足，主要问题表现在立法规定过于简单和原则、责任主体不明确、责任体系不完善以及查处机制不健全。为有效预防和查处行业协会限制竞争行为，必须抓紧制定统一的《行业协会法》、明确法律责任主体、完善法律责任体系、明确查处机制。
一、行业协会限制竞争行为的特征
行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：
(一)明显的行政垄断性
依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是根据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。
(二)实施主体的特殊性
从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。
(三)实施过程的隐蔽性和稳固性
比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。
(四)实施后果的严重危害性
行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。
二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足
(一)规定过于简单和原则
我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》夕h，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。
(二)责任主体不明确
按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而根据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当根据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。
此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。
(-)责任体系不完善
通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。
我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。
(四)查处机制不健全
《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。根据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。
三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议
(一)制定统一的《行业协会法》
从我国目前相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。
笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。
(二)明确法律责任主体
显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当根据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：
I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，如果赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。
2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。
3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。
4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。
(三)完善法律责任体系
行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其它行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。
民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。
关于刑事责任，最重要的一条是“零的突破”，即在《反垄断法》中明确设立相应的刑事责任条款，弥补我国现有责任体系的缺陷。其二，实行地“双罚制”。严厉惩罚积极参与的个人和直接收益者，以更好地发挥刑事责任强有力的制裁作用。其三，充分发挥豁免制度的效力。通过给与那些首先对反垄断执法机关自首并与反垄断执法机关合作的个人或者会员企业免于起诉或处罚等的待遇，提高行业协会违法行为被举报、发觉的可能性。条文设置方面结合我国刑法的自首与立功制度，细化《反垄断法》第46条的相关规定，法律条文的透明度越高，操作性和预测性就越强。
论文关键词 经营者集中 申报 审查
一、引言
经营者集中是各国经济活动中存在的一种现象,它是经营者开拓市场或是进入新市场,增强自身经济实力的一种方式。应该说在一定程度上经营者集中能够改善一定的经济效益,提高作为经营者在市场上的竞争力。但是由于一定的集中占据的市场支配地位,使得一些阻碍公平竞争和损害消费者合法权益的现象出现。因此,关于经营者集中成为世界各国法律规制的重要对象,在我国,经营者集中与垄断协议、滥用市场支配地位一同成为《反垄断法》规制的重要内容。
二、经营者集中的概念
一般来说,“经营者集中”是指以获得企业的控制权或从企业获得重大经济利益为目的,通过合并、股份购买、资产购买、经营协议等方式实施的对竞争构成重大影响的行为。然而,由于各国不同的经济发展水平和竞争政策,关于这一概念的界定是存在差异的。?拦犊死扯俜ā返?条规定:“从事商业或从事影响商业活动的任何人,不能直接间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人,不能占有其它从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产,如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。”
欧盟《关于规制企业间集中行为的理事会规则》第3条将经营者集中界定为:“两个或两个以上的从前独立的企业实施的合并行为;或者至少已经支配了一个企业的一个或一个以上的个人或企业,通过有价证券或资产的购入、契约或其他任何方式,获得对其他的一个或一个以上企业的全部或部分的直接或间接的支配权的行为。”
在台湾地区的“公平交易法”的第3条规定:“本法所称结合,谓事业有下列情形之一者而言:(1)与他事业合并者;(2)持有或取得他事业之股份或出资额,达到他事业有表决权股份或资本总额三分之一以上者;(3)受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产;(4)与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者;(5)直接或间接控制他事业之业务或人事任免者。”?夜斗绰⒍戏ā返氖凳魅饭娑擞泄鼐呒械南喙亟缍ā!斗绰⒍戏ā返?0条规定:经营者集中是指下列情形:(1)经营者合并;(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。应该说,从各国对经营者集中的界定来看,都可以得出经营者集中,无论以什么样的方式存在和表现,都是各自经济实力的一种集中,在市场完全公平竞争的前提下,这样的经济实力聚集在超越合法范围之时,势必受到各国反垄断法规制的重要对象。
三、经营者集中的具体表现形式
根据我国《反垄断法》的规定,经营者集中的具体情形表现为如下:
(一)经营者合并“经营者合并”是指两个或两个以上的企业通过订立合并协议,合并为一个企业的法律行为。经营者的合并有两种方式,一是吸收合并,即存续合并,它是指两个或两个以上的企业合并时,其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为;二是新设合并,是指两个或两个以上的企业组合成为一个新企业的法律行为,其原有两个企业在存在。
(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权这一形式的经营者集中又两种情形,一是一个企业通过购买、置换等方式取的另一个企业的股权,该企业成为另一个企业或几个企业的控股股东并取得对其他经营者的控制权;另一情形是一个企业通过购买、置换、抵押等方式取得另一个或几个企业的资产,该企业成为另一个或几个企业的控股股东或是及控制人。?ㄈ┚咄ü?a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响关于这一点的经营者的控制权和施加的决定性影响，应该厘清控股股东和实际控制人这两个概念?毓晒啥侵福鲎识钫加邢拊鹑喂咀时咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东。而实际控制人则是指,虽然不是公司的股东但通过一定的投资关系、协议等其他原因,能够实际控制公司行为的人。反垄断法对于控制权和对经营者施加决定性影响的规定是考虑到控股股东与实际控制人的概念差异,从而来规制通过合同方式形成的经营者集中。
四、《反垄断法》规制的不足与完善
我国《反垄断法》的出台,对经营者集中的情况在法律上做出了明确的规定,在确定经营者集中的三种表现形式下,对经营者集中的申报、审查都做出相关规定。根据《反垄断法》第21条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”第23条规定:“经营者向国务院反垄断执法机构申报集中,应当提交下列文件、资料:申报书;集中对相关市场竞争状况影响的说明;集中协议;参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。”第27条还规定了审查经营者集中的实质性标准,主要涉及参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的市场集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响;国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。另外,关于审查,《反垄断法》第25条规定:“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。”第26条规定:“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期间,经营者不得实施集中。”对于这一条还规定必要情况下反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限,但延长的期限最长不超过60日。
从我国反垄断法对经营者集中的申报和审批来看,在一定程度上要求达到一定程度的企业并购进行申报,在审查上也具有灵活性等优点,但在具体的执行中是仍然存在不足的,具体来说:
(一)申报标准的规定不足《反垄断法》仅在21条中规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,应当事先向国务院反垄断执法机构申报,但却没有规定具体的申报标准。虽然在《国务院关于经营者集中申报的规定》中明确了申报标准,但从具体实践及各国经验来看,关于申报企业上一年度在全球和中国境内的营业额的规定过低。因此,从反垄断法禁止的对市场竞争有严重损害的合并来看,应调整经营者集中申报的最低限度。
(二)关于审查的完善《反垄断法》对于经营者集中申报的审查规定6项审查的标准,但是其中的一些标准存在不确定性,第4、5项规定的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响以及经营者集中对国民经济发展的影响”存在操作上的问题,应该说反垄断法的目的在于保证维护公平的市场竞争和对消费者利益的保护。而对于其他有关经营者及国民经济的发展不应列为其审查标准及效率中的考虑因素,在这一点上应做出相应的法律规制的调整。另外对于相关市场、市场集中度、产品市场等概念的界定不明确,建议应在法律中予以相关明确界定。当然,对于《反垄断法》的实施,这是一个重要环节,在《国务院关于经营者集中申报的规定》出台的同时,在操作上我们仍然需要完整的制定、完善具体配套的操作细则来保障《反垄断法》对垄断行为的有效规制。
五、经营者集中审查的豁免
在反垄断法中规定的适用豁免是指,在某些特定领域中,尽管存在限制竞争或联合等行为,但法律允许一定的垄断状态或垄断行为存在的一种制度。这一制度体现在我国《反垄断法》对经营者集中的规定中则是:“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”应该说第28条关于经营者集中审查的豁免是具有进步性和实践意义的。我们在借鉴国外的相关经验的同时,审查的豁免体现了对社会公共利益的追求,使在产业政策与竞争政策的执行上能找到一个平衡点,从而维护了国家市场经济秩序的有序发展。
六、国家安全性审查及法律责任
当然,对于《反垄断法》关于经营者集中的规制中,还存在涉及外资并购和法律责任的相关规定。我国《反垄断法》第31条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”第48条规定:“经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。”关于涉及外资并购的国家安全性审查,因其相关的国家经济安全性问题,因此在审查机关上应该具备相应的审查机构和审查程序。最后,对于法律责任的规定则是应对经营者集中的重要法律救济,同时也使得反垄断法对违法行为的规制具有可操作性。
【关键词】竞争政策 产业政策 经营者集中 反垄断法
一、竞争政策与产业政策的概念
竞争政策的经济学定义为：所有为保护与促进市场经济中的竞争而制定的法规条例、采取的行动措施和设立的监察实施机构的总和。其体现为综合竞争法、含有竞争规则的部门规章或其他由政府采取的强化市场竞争的政策措施。而狭义的竞争政策就指竞争法，主要是反垄断法。在国家的各种经济政策中，竞争政策占有基础的、首要的地位，是市场经济国家为保护和促进市场竞争而实施的一项基本的经济政策，其核心宗旨是确保竞争机制在相关市场发挥作用。
产业政策的含义也有广义和狭义之别。广义的产业政策是指政府为了实现一定的经济和社会目标而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和。狭义的产业政策是指政府有目的地对未来国家产业结构的变动进行调整、干预和规制的总称。产业政策的实质是政府为实现特定的政策目标而对经济活动的一种自觉干预，以实现结构调整与转换、经济振兴与赶超以及维持经济增长等。
二、反垄断法中竞争政策与产业政策的关系
在规制垄断和促进市场竞争过程中，产业政策与竞争政策存在许多差异甚至冲突，但总体上看，两者又存在一致性，有相互补充、相互配合的一面。
(一)竞争政策与产业政策的一致性
竞争政策与产业政策的一致性主要体现在：其一，两者都是建立在市场经济的基础上。无疑，竞争政策是以市场经济为基础的，而现代产业政策不是取代或排斥市场机制对经济活动的基础性调节，而是在确立市场机制的基础地位的前提下，对市场缺陷的必要补充。其二，两者的最终目标是一致的。竞争政策与产业政策都是以共同提高国家整体经济效率、维护社会公共利益为最终目标。“在高层次上，产业政策与反垄断法，其目标是一致的，都是促进产业的发展、提高效率、提高消费者的福利。”其三，两者功能互补。产业政策的功能是通过国家干预对市场机制进行必要的调整和补充；竞争政策的功能在于规制垄断行为，发挥市场机制应有的作用。两者必须共同作用，才能使市场经济健康发展。
(二)竞争政策与产业政策的冲突
竞争政策与产业政策的冲突主要体现在：首先，两者的价值导向不同。产业政策的价值导向主要是通过政策倾斜对弱势行业、企业进行扶持而体现某种差别待遇，注重的是特定市场主体的后发优势与整个市场的规模效益，具有明确的产业指向性。竞争政策的价值导向是通过鼓励市场主体之间开展积极竞争，追求整体消费者福利的提升和社会公平竞争秩序的维持，一般来说，它保护的是竞争而不是竞争者，注重保护消费者利益。其次，两者的具体措施不同。产业政策往往鼓励企业兼并，甚至提倡企业以卡特尔的方式进行活动，以避免过度竞争。竞争政策则对产生或加强市场支配地位的企业并购保持高度警惕，禁止企业之间限制竞争的协议和联合。再次，两者的作用对象不同。竞争政策是一种普遍性的政策，没有明确的产业指向。产业政策更多的是有直接的针对对象，将有限的资源配置到政府偏好的特定产业上，使这些产业快速发展。最后，两者的作用机制及实施过程的不同。作用机制上，竞争政策更多地体现出直接性和强制性，多属于事后型被动性的禁止性规范；产业政策则更多地体现出间接性和劝导性，多属于事前型主动性的鼓励性规范，更强调行业的指导，因此往往涉及事前的审查、事中的调整和事后的规制等不同方面。实施过程中，竞争政策所调整的领域和规制的内容具有相对稳定性；产业政策则经常调整，依据经济形势的变化而呈现出阶段性变化的特点。
三、分析竞争政策与产业政策的关系在反垄断法上的协调
反垄断法中竞争政策与产业政策的协调问题，关键点是反垄断对行业的划分及采取的措施。反垄断法通常将行业划分为：竞争性行业、自然垄断行业和特许垄断行业。通过划定自然垄断的范围为竞争行业提供效率竞争的基础；通过特许垄断防止竞争的高风险；特许垄断和自然垄断的范围和竞争行业的范围成反比。所以，反垄断法执行产业结构政策的方式是进入管制，主要包括禁止竞争的进入壁垒和保护自然垄断。产业组织政策在反垄断法中的体现，是对企业合并的控制，它涉及到推动规模经济和抑制滥用规模经济的关系，其中关键的因素是市场观的确立。
当今各国都将提高本国企业的国际竞争能力作为产业组织政策的核心，反垄断法一定程度上支持大型企业的发展，鼓励企业兼并。反垄断法对企业合并的调整一般以设定合并指标的方式实现灵活调整。当然，同一个市场的合并指标的不同体现的产业政策就不同，指标越高，越趋向于竞争政策；指标越低，越靠近产业政策。发达国家希望发展中国家开放更大的市场及企业规模上执行竞争政策，以使本国大型企业能顺利进入发展中国家的市场。因此，发展中国家在市场开放程度上需要协调好产业组织政策与竞争政策的关系。尤其是一些经济发展阶段被压缩的，市场要素不完善的发展中国家在开放中时时存在风险，那么这类国家在企业合并政策的制定中就要需充分考虑经济安全和经济。我国的市场经济的发展必须要处理好竞争政策和产业政策的关系，两者的协调就必须更多地依靠竞争政策实施产业政策，通过充分发挥市场机制的基础作用，增强经济活力和提高企业自主创新能力，推动产业结构优化升级，实现产业政策的目标。因此，越是国家产业政策鼓励发展的产业领域，就越需要引入竞争机制。同时，要通过不断完善反垄断法，发挥竞争政策的作用为各类所有制企业平等竞争创造良好的市场环境和竞争秩序。
四、竞争政策与产业政策在反垄断法上的协调机制的构建
协调好产业政策与竞争政策的关系，既是我国竞争政策制订与完善中的重要内容，也关乎于反垄断法实施的绩效。
(一)确立市场机制的基础地位
竞争政策与产业政策都以坚持市场机制为基本原则，共同弥补市场机制的缺陷。这两大政策在日本几经调整的经验表明，产业政策短期功效巨大，但长期实施则会削弱竞争实力，最终需要过渡到以竞争政策为基础，优先于产业政策，充分发挥产业政策的补充作用的正确方向上来。我国也需要分析不同经济发展时期的特点，在经济发展的不同阶段对我国反垄断法进行必要的修改，不断提升市场竞争的程度和扩大市场竞争的范围。当前我国处于经济发展初期，市场体系并不完善，单靠竞争政策无法实现产业结构优化的目标，需要运用综合产业政策，大力促进重点、幼稚和优先产业的发展，为经济实力打下扎实基础；当我国步入经济起飞阶段，应逐渐弱化产业政策的功能，强化竞争政策的作用，为完善市场机制提供基础政策环境。随着经济体制的成熟，政策重心由产业政策逐渐转向竞争政策是历史发展的必然。
(二)充分合理运用反垄断法的适用除外制度
反垄断法适用除外制度的运用直接体现了一国特定的产业政
策，但与竞争政策具有内在契合性，为实施产业政策提供法律依据和行为手段，其制度内容是划定受反垄断法及相关法律保护的允许垄断或限制竞争行为存在的范围或者领域。该制度所创设的各种反垄断豁免规定，为国家适时地修正、解释和适用其产业政策留下诸多灵活性和便利性；因此，应根据国家特定时期既定的产业政策目标来合理界定反垄断法适用除外制度的法律空间范围，并加以正确实施，既不能过分扩大其范围，也不可过早排除或者限制其适用。
反垄断法适用除外范围的确定须由法定机关在法定权限内按照法定程序并结合当前整个国民经济发展状况而作出，不能由政府或行政官员自由确定，否则，就有行政机关“滥用行政权力，排除、限制竞争”之嫌。适用除外制度应该具备法定性，明确适用除外的对象范围、豁免条件与程序、适用除外主管机关权限以及超出适用除外范围所承担的法律责任，重点应创设明确具体的产业政策民事责任、行政责任和刑事责任等法律责任体系。
(三)合理配置反垄断执法机构与产业监管部门之间的管辖权
反垄断执法机构与产业监管部门之间的管辖权限配置应以共同管辖为原则、专业管辖为例外，才能为竞争政策与产业政策的协调提供法律保障。具体指，一般竞争主管部门和产业监管部门对垄断问题行使共同管辖权，但并不排除产业监管部门对特殊具体事项享受专有管辖权。既要维护竞争主管部门权威性、一般性，又要保证产业监管部门专业性、特殊性。
在自然垄断、法定垄断行业，反垄断法为普通法，产业政策法为特别法，两者对规制对象的交叉点应适用特别法优于普通法，规制对象的非交叉部分应各自适用其领域的法律，但产业政策中没有相关规定或规定不明确的，应适用反垄断法。既要充分发挥产业监管机构处理产业内竞争事项的专业优势，又要适当保留反垄断执法机构的介入权，以保证产业监管机构对竞争政策意旨的遵守。
(四)充分发挥国务院反垄断委员会的协调作用
（一）国外垄断犯罪研究概况
1.美国反垄断刑事责任制度。美国是最早在反垄断法中设立刑事责任的国家，始于1890年制定的《谢尔曼法》确立反托拉斯制度。伴随着社会的发展，不同历史阶段的不断补充和修改，美国成功的反垄断刑事责任制度很大程度上影响着越来越多的国家或地区。20世纪90年代开始，各国纷纷效仿美国设立刑事责任制度或积极推进本国或本地区反垄断刑事化进程。其对世界各国主要贡献有两项，一是成文法，另外就是宽恕政策。
2.日本反垄断刑事责任制度。在美国的督促下，日本于1947年制定了《禁止私人，垄断及确保公平交易法》（以下简称《禁止垄断法》）。该法中列举了八种罪名：“私人垄断、不正当交易限制、事业者团体的禁止行为之罪”、“违反国际协定等、事业者团体的其他禁止行为、确定审判之罪”、“违反股公司、股份持有、干部兼任的限制禁止等的犯罪”、“违反有关呈报等的犯罪”、“违反保守秘密义务的犯罪”、“虚假陈述或鉴定的犯罪”、“违反旨在调查的强制处分等的犯罪”、“妨碍检查等的犯罪”。针对上述犯罪行为，首先赋予公正交易委员会有专属的告发权，并有相应的告发程序。其次，刑事处罚范围较广，刑罚种类限于罚金和短期自由刑。第三，对垄断犯罪的处罚规定了对实施垄断行为的企业和实际控制人双罚制及资格刑。
3.欧洲国家反垄断刑事责任的概况。在欧盟的反垄断法制裁体系中，由于历史的原因，他们对垄断犯罪的处罚很大程度上依赖于行政处罚来制裁那些违法者，并没有规定刑事制裁措施。但是德国首先开创了对垄断行为中限制竞争行为刑罚处罚的先例，其在1997年的《反腐败法》明确规定了“反竞争的犯罪行为”。
另外，在一些欧洲国家，反垄断法的刑事化甚至成为具有重大意义的法律项目。截至2003年，除美国外，还有8个国家和地区规定了对于个人和公司的双重刑事责任，它们分别是加拿大、日本、韩国、爱尔兰、奥地利、以色列、挪威和我国台湾地区；另有4个国家规定了仅针对个人的刑事责任，它们分别是英国、法国、希腊和瑞士。
分析以上国家关于反垄断法的规定可知，虽然各国家对反垄断刑事责任的规定各有不同的，这跟他们各自的市场环境情况相关，但是总的来说，都肯定了对垄断行为刑事责任制裁的必要性。
（二）我国垄断犯罪研究概况
目前我国的反垄断法中规定了四种反垄断行为具体如下：第一，经营者达成垄断协议；第二，经营者滥用市场支配地位；第三，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；第四，滥用行者权利排除、限制竞争。反垄断法只对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的行为，以及反垄断执法机构工作人员、、或者泄露执法过程中知悉的商业秘密的行为设定刑事责任。而对于反垄断法规定的四种具体的反垄断行为的刑事责任并没有相应的规定。[1]
在目前我国的反垄断法中对垄断犯罪的刑事制裁缺乏，其原因之一就是因为，我国的反垄断法主要借鉴德国的法律，采取的是慎刑原则，但是随着市场经济的不断发展，垄断行为的刑事危害性也被逐渐重视起来，国内相关学者对反垄断法中是否要设立刑事责任也有不同的看法。认为应当设立刑事责任的理由是这种非法的垄断行为直接侵害了相对自由和公平的交易秩序，损害了国家和社会及个人的利益，具备了刑罚的可罚性。认为不应设立刑事制裁手段的理由是，对垄断行为的行政处罚完全可以达到刑事制裁的效果。
我认为，反垄断法应当设定刑事责任制度。原因主要有以下几点，首先，对违法企业的高额罚款，这种处罚方式存在诸多弊端，通常高额的罚款会超出该公司的支付能力，进而对公司的员工、债权人和消费者甚至整个社会都会产生不利影响。其次，对于具体罚款的数额和处罚的范围，在我们的司法实践中很难把握的准确。再次，垄断犯罪行为本身属于法定犯，刑法作为我国法律的最后一道屏障，对该类犯罪进行打击的效果是和程度也是行政制裁无法比拟的。因此我认为，应当在刑法中对情节相对严重的违法垄断行为纳入刑法处罚的犯罪，明确定罪处罚。
虽然，我国《反垄断法》在第7章明确规定了构成垄断行为应承担民事、行政甚至刑事责任，有关垄断行为刑事责任的规定主要见于第52条与第54条。我国反垄断法将情节严重的违反垄断审查和调查的行为纳入到刑法范畴，完全顺应了国际社会反垄断刑事化的潮流，这是值得充分肯定的。然而，针对垄断犯罪的具体内容、垄断犯罪的范围、以及垄断犯罪的具体刑事责任甚至垄断犯罪责任追究的方式等，均没有没有详细的规定，没能达到公众所预期的效果，这是一大遗憾。
二、反垄断公诉程序的必要性
（一）反垄断公诉的概念
我国现行法律体系架构下的反垄断公诉制度，是指检察机关作为国家的法律监督机关，行使法律监督权，执行反垄断法，对垄断行为提起刑事公诉和民事公诉，追究垄断行为人的刑事责任和民事责任的制度。反垄断公诉也是检察权在反垄断法这个部门法上的具体表现，目的在于保障反垄断法的统一实施与正确执行。对应于反垄断法的刑事责任和民事责任制度，反垄断公诉可相应分为反垄断刑事公诉和反垄断民事公诉两个有机组成部分。
（二）反垄断公诉制度提出的必要性
1.反垄断法与刑法的立法目的契合。具体说就是，我国反垄断法的立法目的是：预防和制止垄断行为的发生，保护公平有效的市场秩序，维护消费者和整个社会的整体利益，促进经济社会的健康发展。对于违反垄断法的任何行为，都应当受到法律的制裁并承担相应的法律责任。对于市场危害相对较小的轻微危害行为，我们可以用行政处罚予以制裁，但是对于社会危害相对严重的危害行为，行政制裁根本达不到制裁的效果，必须运用刑法的威慑力予以处罚，从而最大限度的保护消费者。我们刑法的目的在于有效的预防犯罪和最大限度的保护法益。刑事责任是刑罚的前提和保证，因此想要更的实现反垄断法的立法目的，就必须在要发挥反垄断刑事制裁的作用。
2.维护社会公共利益的需要。反垄断法第一条开宗明义点明了该法的立法目的，其中赫然写着，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。因此，我国的反垄断法制定时就将反垄断法的其中一个立法目的定位为维护社会公共利益，这充分体现了反垄断法的公共利益属性。西方国家，维护公益的理念是反垄断诉讼的程序价值中的重要组成部分，当然也占有重要的地位，其目的是维护自由、民主、公平的市场竞争机制，一旦市场机制遭到破坏，就要依靠国家的力量加以重塑。如美国司法部微软就是以美国整体利益为出发点，为了提升美国在全球的竞争优势，借助于以政府与个人为控诉主体的严密、理性的反垄断诉讼机制来实现。在这一点上中外相通，又或许是我国在反垄断法制定的历程中，借鉴和吸收了美国这个反垄断法强国的反垄断理念予以融会贯通。但是与美国不同的是，中国传统的民事诉讼、行政诉讼以及刑事自诉裁判理念具有私益性，其程序规则也具有局限性，我国现有的三大诉讼以及当前的制度体系无法对类似美国微软垄断案这类复杂的垄断案件予以解决。因此，必须贯彻反垄断诉讼所体现的公益理念，以便于从公诉的视角出发对反垄断案件提出更好的解决方式。
3.有效弥补行政执法的不足。目前我国的反垄断法主要规定的是反垄断执法机构的行政执法模式，司法机关在反垄断法实施中起的作用可能被忽视了，更不用提及反垄断诉讼制度的建立。虽然从理论上讲，《反垄断法》并非大企业制裁法，而只是规制企业的垄断行为的法，但是，通常实施垄断行为的企业都是在市场上具有一定影响力的大型企业或企业集团，它们的经济实力雄厚，有的势力很大甚至渗透到国家的权力范围内，足以影响甚至左右地方的行政执法行为或国家的某些决策。况且由于反垄断法的模糊性和不确定性，因此反垄断法的实施就更加需要通过法治的手段来规范，需要通过司法程序来规制。如果仅仅依靠行政执法实施反垄断法，势必会影响反垄断法的全面贯彻实施，反垄断公诉制度可以在一定程度上弥补通过行政执法途径实施反垄断法的上述不足。
4.弥补私人诉讼不足。在现实的反垄断法实施过程中，对于私人主体来说，存在不愿或没有能力的两种情况，都使得私人不现实。私人不愿提讼的情况主要有以下几种，第一种情况是，对于一些救济方式仅仅是“禁止该违法行为”的案件，个体当事人没有动力去仅仅争取。第二种情况是，反垄断违法行为的受害人非常多，导致总体的损害很大，但是对每个人的损害太小，造成缺乏吸引力的局面，因此可以说，激励私人积极行使的诉权不是那么容易。集团诉讼是法律对集合众多小的诉讼请求问题给出的一个解决方案，但是它有严重缺点，比如集团的成员一般都缺乏动力（如果他们的诉讼请求很小）或能力（因为他们人数多，所以存在一个搭便车的问题，而且协调一大群人行动的成本非同一般，没有人来监督他们的律师。因此，诉讼结果往往很不理想。而在某些激励机制下，私人愿意的时候，往往又会因为私人自身能力有限，而不能。因此，私人诉讼在有些情况下可能无法实现立法者所预期的目标。反垄断公诉的主体是检察机关，检察机关作为国家的公设机关具有长期的刑事公诉的实践经验，对反垄断案件进行公诉优于私人主体的私人诉讼，实行反垄断公诉可以弥补反垄断私人诉讼的不足。
三、反垄断检察权的内容和实现
（一）反垄断检察权的内容
我国检察机关作为法律监督机关，不仅在刑事诉讼领域有着专有的公诉权，在民事、行政领域也是法定的法律监督者，具备了行使民事公诉权和行政公诉权的立法基础。具体到反垄断公诉案件中，检察机关可以对下列几种垄断行为提起刑事、民事或行政公诉；首先，对行为人所实施的行为违反了反垄断法，并对自由竞争的经济环境造成严重的危害后果，需要对行为人追究刑事责任的行为提起刑事诉讼；其次，对行政垄断行为的行政公诉；最后，对违反反垄断法，对社会公共利益和其他个人的利益造成一定的损害但是不需要追究刑事责任的行为提起民事公诉。综合以上关于反垄断公诉必要性的介绍，反垄断检察权的内容应该包括刑事公诉权，民事公诉权和行政公诉权三个方面的内容，在此不再敖述。
（二）反垄公诉程序中检察权的实现
一个良好的程序是实体正义能够得到申张的保证，鉴于反垄断公诉程序的特殊性。结和我国的实际情况，在制度设计上应注意以下几点。
第一，管辖法院。在考虑本国的社会历史状况的同时，完善反垄断公诉程序意义重大。早在2001年，最高人民法院就规定，专利案件一审由各个省、自治区和直辖市人民政府所在地的中级人民法院管辖，或者由最高法指定的法院管辖，之所以这么规定主要是考虑到该类案件的特殊复杂性。同一个道理，具体到反垄断公诉案件来说，其复杂性和专业性都更强，对法院和检察院都有更高的要求，无论是刑事还是非刑事的案件，反垄断的一审法院都应当由中级或以上级别的法院来审理。具体到二审，再遵循我们现行的法律体制和制度设计。
第二，反垄断公诉的举证责任。举证责任的具体分配在反垄断公诉制度的构建中也是不可缺少的一部分。检察机关作为公诉机关，比作为其他原告的普通自然人在在调查和取证等方面都要更方便和专业一些，理应承担起举证责任，但是也不能因此就免除或者减轻被告的举证责任。具体到现实中，可以参考最高法关于反垄断民事诉讼的征求意见稿的内容。供水电等公用企业，烟草、盐业等法规赋予其从事特定商品独占经营资格的企业，实际都是处于垄断地位，检察机关只要能够证明，被告方属于公用企业或者独占经营者，就可以认定其具有市场支配地位，但是其是否有滥用行为，在这里我们可以借鉴美国的经验，被告人需要为自己的正当性承担举证责任，但是公诉机关和原告可以对被告提出的证据予以反驳。
第三，注意反垄断公诉与行政执法和个人诉讼的关系协调。在强调行政执法的同时，也要充分发挥和重视反垄断公诉的补充效果。应当对反垄断公诉与反垄断局的职责有个明确的分工，我认为，对于日常性的垄断监督检查，日常的审查审批事项，以及轻微的行政处罚均有行政执法完成，而对于需要追究刑事责任的，则交检察机关做或者不的决定。
在与个人诉讼的关系中，要认识到反垄断公诉制度是有效弥补个人能力不足的保证。因此，将反垄断公诉视为启动私人诉讼的有效机制是必要的。这样既能节省一定的司法资源，又能够有效的维护自己的合法权益，还能够及时有效的制止经营者的垄断行为。同时将私人诉讼是反垄断公诉的有效补充和约束条件，因为各自的利益出发点不同，其涉及的案件范围和内容页不尽相同，这样也使得反垄断法的实施更加全面。
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