时间：2023-07-23 09:24:35
导语：在刑事责任的法学根据的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
界定刑事责任归责要素的概念，首先必须明确刑事责任归责基础的含义。所谓刑事责任的归责基础也就是刑事责任的根据，它旨在说明犯罪人应负刑事责任的理由，即国家凭什么追究犯罪人的刑事责任。或者说，犯罪人实施犯罪行为后为什么要承担刑事责任。当然，作为刑事责任的根据并非是一般意义上的因果关系，而是能够作为追究行为人的刑事责任的理论根据，即从行为人实施犯罪行为与承担刑事责任的内部来寻找其固有的必然联系。换言之，“刑事责任归责基础的实质在于，对危害社会的行为和实施了这种行为的人在道德上和法律上的谴责和惩罚的根据在哪里？”（注：张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第159页。）根据的刑事责任观， 主观方面与客观方面相统一的社会危害性较科学地回答了以上问题。必须明确，此处的社会危害性并非是犯罪的主观方面或客观方面本身，而应是两者的统一体，是两者共同具有的属性。由此可见，解决了刑事责任的归责基础，国家才可能将某种行为规定为犯罪并规定相应的刑事责任。在此基础上，要具体追究犯罪人的刑事责任时，就涉及到了归责要素问题。所谓刑事责任的归责要素，是指具体刑事责任认定的事实根据，亦即为了对行为人追究刑事责任所必须考虑的事实要素，它决定某刑事责任是如何构成的以及某行为应当承担怎样程度的刑事责任问题。有学者在论及归责要素时认为它具体说明某行为是否应当承担刑事责任以及承担怎样程度的刑事责任。（注：参见张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第164页。）我们认为， 归责要素是在归责基础之上才发挥其作用的，因此某行为是否应当承担刑事责任应是归责基础的题中应有之义，归责要素对此已不必说明。换言之，归责基础是要解决刑事责任的质，而归责要素则是解决刑事责任的量；前者是对刑事责任的定性分析，后者是对刑事责任的定量分析。在刑事司法的运作过程中，刑事责任的定性分析致力于犯罪的认定，即定罪；而刑事责任的定量分析有助于刑罚的裁量，即量刑。由是观之，研究刑事责任归责要素最直接的实践意义在于正确操作刑罚的量定。当然，这里的刑罚不仅仅限于刑罚方法，还应包括非刑罚处理方法。
二 刑事责任归责要素的内容
国外有学者认为：刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种“契约”，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚。（注：参见（斯洛文尼亚）卜恩天·儒潘基奇：《关于比较刑事法的若干法哲学思考》，载《比较法研究》1995年第1期。）无独有偶，我国学者也有与之相似的观点，如有学者认为，刑法是公法，公法存在的基础是政治国家，权力与服从是其基本特征。但是，私法与公法截然分离的历史已经结束，两者的日益融合已成趋势……私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域中。（注：参见杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。）我们认为， 这种“契约化”刑法的观点在一定程度上揭示了当代刑法的深层本质，为我们认识刑法的功能和价值开拓了新视野。以此为基础，可以认为刑法的适用主要是衡量和确认国家和个人间的“契约”被严格遵守与否。犯罪行为正是严重破坏这种“契约”的行为，犯罪人由此负担一定的“毁约”责任便是自然的事情。而这种责任在刑法上的表现便是刑事责任。
基于上述分析，笔者认为刑事责任实质上是基于国家与犯罪人所形成的刑事法律关系中犯罪人所须担负的刑事法律后果的义务，表明这种“义务”程度大小的因素，一方面表现为犯罪行为的客观危害性，同时又表现为犯罪行为人的主观危险性。前者称之为客观实害，后者称之为主观恶害。客观实害和主观恶害是对刑事责任程度的全面评价，从而构成了刑事责任归责要素的内容。对此两方面的具体内容还有必要做进一步分析。从实然的犯罪而言，客观实害表现为已然的特定犯罪行为及其已然的客观危害结果；主观恶害则表现为通过已然的特定犯罪行为及其危害结果所显现出来的犯罪人的主观罪过、犯罪目的或动机等主观因素。正如有学者指出：为了实现刑罚公正性原则，必须考虑影响量刑的各种罪的因素。在理论上，可以将罪划分为客观上的罪行和主观上的罪恶两方面。（注：参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第267页。）此外，从未然的犯罪而言， 也存在着主观恶害与客观实害的问题。这里的主观恶害是指通过实然的犯罪行为所体现出来的犯罪人的人身危险性，而客观实害则是指通过这种人身危险性所可能对社会造成的客观威胁。此处的人身危险性，“一般来说，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”（注：王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第83页。）这种以人身危险性为内容的主观恶害所可能导致的客观实害是确实存在的。这是因为人们的活动，总是受一定意识的支配，在一定的动机推动下进行的，正如恩格斯指出：“在社会历史领域内进行活动，全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第243页。）因此，人身危险性作为潜在的犯罪意图，对未然犯罪行为所可能造成的客观危害往往起着支配作用。所以，在刑事责任归责要素中对行为人的人身危险性及其所可能造成的客观危害的存在不可忽视。申言之，归责要素中不仅要包含刑罚等制裁方法的公正性，还要将法律秩序、社会利益等功利目标也纳入归责要素的价值追求中。如此，才构成了作为归责要素内容的客观实害与主观恶害的全部内涵，其实质在于对犯罪行为及其犯罪人的双重评判：一方面对实然的客观危害行为、危害结果及其主观罪过进行评判；另一方面对未然犯罪中行为人的人身危险性及由此潜在的客观危害进行评判。通过这种实然与未然的双重评判，使刑事责任的程度兼顾公正性与功利性，从而为实现量刑的惩罚与预防双重目的奠定基础。
三 刑事责任归责要素的理论依据
刑事责任归责要素的公正性与公利性，从一定意义上而言，属于刑法处罚的根据。在近代西方刑法史上，对刑法处罚（主要是刑罚）根据的不同回答，曾先后出现并形成了报应主义和功利主义的分野和对垒。
康德和黑格尔从先验的意志自由出发，导引出了以公正为内容的报应主义刑罚理论。此论的核心思想在于：主张犯罪是刑罚的先因，刑罚则是犯罪的后果。犯罪是一种害恶，应该受到恶的报应观，而刑罚便是这种恶的报应的具体化。因此，社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚只能以既已实施犯罪的人为其唯一对象，刑罚的轻重（即刑事责任程度的大小）取决于已然的犯罪的严重性程度。但对如何实现上述报应观，两位哲学大师却有着不同的主张。康德主张等量报应，即强调刑罚与犯罪的对等。他认为这一尺度应当成为支配公共法庭的唯一原则，即法庭在处刑时除了考虑罪刑对等外，不应再考虑其他标准，因为那些标准都是摇摆不定，难以掌握的，因而无法在任何情况下都能保证对犯罪作出符合纯粹的严格的公正的判决。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第102页。 ）与此不同的是，黑格尔主张等价报应。“等价”，首先意味着刑罚的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。其次，“等价”还意味着刑罚与侵害行为的等同不是在特种性状方面，“而是侵害行为自在地存在的性状的等同”，也就是价值上的等同。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第130页。 ）黑格尔这种局限在法律形式之内的有节制的报应，源于其对刑罚本质的认识。黑格尔认为，刑罚的本质是对犯罪的否定，是对正义的回复，刑罚是自在自为的正义，施加刑罚不是哪个人的主观行动，而是按照罪犯行为自身的逻辑或他自己的法观念。应该指出，黑格尔的这种等价报应，虽然摆脱了康德等量报应的粗俗形式，但正如马克思指出：这种把刑罚看成是犯罪个人意志的结果的理论只不过是古代“报复刑”-以眼还眼、以牙还牙、以血还血-的思辩表现罢了。（注：《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579页。）
与报应主义相反，以贝卡利亚，边沁和费尔巴哈为代表的功利主义者则认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是国家为实现一定目的必不可少的一种法律手段。贝卡利亚主张，保护集存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度。（注：参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版第9页。）边沁则认为， 一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。他指出：“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶，根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第493页以下。）费尔巴哈以“心理强制说”为理论基础，主张刑罚的正当根据在于预防未来犯罪。他认为，作为理性动物的人都有趋利避害、求乐避苦的本性，通过刑罚施加罪犯的痛苦可以产生压抑犯罪本能冲动的效果，从而达到一般预防的目的。刑罚的合理限度应以吓阻社会大众实现心理强制的需要为限。只要能实现心理强制，甚至可以不考虑已然之罪的轻重而任意加重刑罚。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第82页以下。）
上述报应主义与功利主义长期分野和对垒的结果是催化了一体化的刑罚论。该理论认为无论是报应主义还是功利主义都具有一定的合理性，但又具有难以克服的片面性。因此，唯一合理的途径便是对报应主义与功利主义的折衷。正如美国学者哈特所言：“围绕刑罚制度的困惑与日俱增。……对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为对诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。”（注：（美）h ·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第1页。 ）一体论的核心意蕴在于：报应与功利都是刑罚赖以存在的正当根据。所以，刑罚既回顾已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。对已然的犯罪，刑罚的根据是惩罚，而对于未然的犯罪，刑罚的根据则是预防。
笔者认为，一体理论为刑罚适用提供了合理根据，它所蕴含的兼顾公正与功利双重目标的价值取向，同样也为将客观实害与主观恶害作为刑事责任归责要素提供了理论依据。
四 刑事责任归责要素与我国刑事立法
如前所述，研究刑事责任归责要素的最直接的实践意义在于为刑事制裁方法提供价值走向。即是说，确定刑事制裁方法时应以归责要素中的客观实害和主观恶害为标准，具体裁量时既要充分考虑犯罪行为的客观实害，又充分注意犯罪人的主观恶害。应当看到，对刑事责任的研究虽然兴盛于近几年的我国刑法学界，但对量刑时要兼顾主客观事实情况的观点却早在50年代编写的一些刑法教材中就有所阐释，当时认为对具体案件判刑时，除要根据犯罪的性质、情节和对社会的危害程度外，还要参照犯罪者的个人情况来考虑。（注：参见西南政法学院刑法教研室编写：《中华人民共和国刑法总则讲义》，1957年10月印行，第194 页以下。）
关键词：刑事责任；刑事责任年龄；刑事责任制度；刑事处遇制度
近年来,我国未成年人犯罪案件不断增长,与此紧密相关的未成年人刑事责任制度也成了刑法学术界关注的焦点之一。由于未成年人有着独特的身心特点,其可塑性较强,因而世界各国刑事法律对未成年人的刑事责任制度都予以特别关注。研究未成年人刑事责任对有效遏制和预防未成年人犯罪具有重要的理论和实践意义。我国刑法典和相关司法解释对未成年人刑事责任方面的一些基本问题已经有了相应的规定，但还存在需要完善的地方。在本文中，笔者拟通过对未成年人刑事责任制度的相关理论进行梳理及对我国未成年人刑事责任制度的实现形式即刑事处遇制度进行评析，指出其中的缺陷和不足，并提出完善我国未成年人刑事责任制度的建议。
一、未成年人刑事责任的概念和特征
所谓刑事责任就是指刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。在此定义的基础上，结合未成年人特点与相关法律的规定，笔者认为未成年人刑事责任是指刑事法律规定的，因未成年人实施特定犯罪行为而产生的由国家司法机关强制未成年犯罪人承受的刑事惩罚或单纯否定性评价的负担。
未成年人刑事责任的特征主要有：第一，未成年人犯罪的刑事责任是基于未成年人的犯罪行为而产生的法律责任。从法律的角度看，有犯罪就有刑事责任，无犯罪则无刑事责任，有刑事责任则必有犯罪。犯罪与刑事责任在法律上的这种必然因果联系，是刑事责任区别于其他法律责任的重要标志。司法实践中，未成年人只有实施刑事法律规定的犯罪行为，才会产生未成年人的刑事责任。第二，未成年人的刑事责任是其承担的所有法律责任中最严厉的一种。法律责任包括刑事责任、民事责任及行政责任等多种责任形式，而刑事责任是一种最严厉的法律责任。其严厉性主要体现在它的实现方式上。作为实现刑事责任的基本方法一一刑罚，是所有强制措施中最严厉的一种，未成年人实施的行为要具有严重的社会危害性，并且构成犯罪，才能追究其刑事责任。第三，未成年人犯罪的刑事责任是由其本人承担的不可移转的严格个人责任。刑事责任只能由犯罪人本人承担，即罪责自负，这是近代以来世界各国普遍采用的原则。刑事责任则不可能发生移转问题，因为刑事责任存在的意义在于通过对犯罪行为的严厉谴责和对犯罪人的惩罚来达到预防犯罪的目的。所以，现代刑事理论和刑事司法实践中都坚持“罪责自负原则”，反对株连。也就是说，刑事责任具有严格的专属性。在追究未成年人刑事责任时也应当严格注意这一问题。第四，未成年人犯罪的刑事责任是一种严格的法定责任。行为人对什么样的行为承担刑事责任及具体怎样承担，必须由刑事法律加以明确规定，并由国家司法机关依照法定的刑事诉讼程序予以追究。这是罪刑法定原则的必然要求[1]。
二、与我国未成年人刑事责任相关的几个理论问题
理论是逻辑分析的起点。笔者认为，要理解掌握我国未成年人刑事责任制度，就必须认识我国未成年人刑事责任年龄、刑事责任范围以及未成年人负刑事责任的基本原则等相关理论问题。
(一)关于未成年人刑事责任年龄
刑事责任年龄是影响和决定刑事责任能力程度的因素之一。刑事责任年龄在古今中外的刑事立法中都有所规定,各国刑事责任年龄划分的方法上不完全相同，有的实行三分制，有的实行四分制。根据我国政治、经济、文化教育状况、少年儿童的成长过程及各类犯罪的情况出发,我国刑法采用的是三分法[2]。我国《刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒的，应负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。”该法条把刑事责任年龄划分为三个阶段:不满14周岁为完全不负刑事责任年龄的阶段；已满14周岁不满16周岁是相对负刑事责任年龄阶段；已满16周岁为完全负刑事责任的年龄阶段。根据以上规定，笔者认为，显而易见的是我国法律将未成年人的刑事责任年龄限定在14周岁以上18周岁以下。
(二)关于未成年人负刑事责任的范围
一般而言，各国刑法都依据各年龄段的未成年人的身心发展特点来确定未成年人应当承担刑事责任的范围。我国《刑法》第17条规定了未成年人负刑事责任的主要范围：一是将已满14周岁作为追究刑事责任和适用刑罚的起始点,即未满14周岁的未成年人实施了任何危害社会的行为,不管危害后果的严重程度、情节恶劣程度,都不认为是犯罪,排除了不满14周岁未成年人实施严重危害社会行为构成犯罪从而承担刑事责任的可能性。二是已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。依据此规定,这一年龄阶段的未成年人,只有在故意触犯以上八种犯罪时方追究其相应的刑事责任,至于实施了《刑法》规定的其他禁止,不管这些行为的危害后果如何都不认为是犯罪,不得适用刑罚加以制裁。三是已满16周岁不满18周岁的年龄段实施了《刑法》规定所禁止的行为,都将成为犯罪人而要适用相应的刑罚措施。不过,他们属于法定“从轻或者减轻处罚”之列。此外，司法解释对未成年人实施较轻微的涉暴、涉财和涉色行为不作为犯罪处理。其依据如下：①依照《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》的有关规定,已满14周岁不满16周岁的人触犯刑法第17条规定的,应根据案件情况慎重考虑。诸如出于“以大欺小,以强凌弱,使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的”、“偶尔与发生性关系的”、“盗窃公私财物达到数额较大,但情节轻微的”等三种情形,可以不认为是犯罪。②《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对于未成年人实施盗窃行为也作了类似的规定[3]。
(三)关于未成年人负刑事责任的基本原则
所谓未成年人负刑事责任的基本原则就是对未成年人追究刑事责任的基本原则，是指人民法院对未成年人追究刑事责任时所应遵循的基本准则，它是刑法基本原则在刑事归责中的具体化，对人民法院的量刑活动具有指导意义。除了对未成年人适用刑法的一般原则外，针对未成年人犯罪主体的特殊性，笔者认为我国对未成年人追究刑事责任着重强调的两项基本原则是从宽处罚原则和不适用死刑的原则。
1、从宽处罚原则
我国现行刑法典第17条第3款规定：“已满十四周岁，不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，就是从宽处罚原则的体现。该条的基本精神是，在犯罪性质和其他犯罪情节相同或大体相同时，未成年人犯罪都应比照成年人犯罪从轻或减轻处罚，即对已满14周岁不满18周岁的未成年人，在法定刑的范围内判处相对较轻的刑种或者相对较短的刑期从轻处罚，或者在法定刑以下减轻处罚。从宽处罚原则是基于未成年犯罪人责任能力不完备以及他们较易接受教育改造的特点而确定的，这一原则有利于实现刑罚的目的。司法实践中处理未成年人犯罪时应严格执行这一法定原则[4]。笔者认为正确理解这一原则的涵义是正确执行这一原则的前提。所谓“应当”是命令性规定，是“必须”“一律”而不允许有例外，即凡是未成年人都必须予以从宽处罚，予以从轻或减轻处罚。此款以“应当”来限制审判人员，不允许其运用自由裁量权。审判人员对未成年人犯罪必须按照法律规定从轻或者减轻处罚，而不能有其他的选择。在正确理解对未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚原则的基础上，更重要的是正确适用这一原则。在对未成年人适用从宽处罚原则时，到底是选择从轻还是减轻处罚要根据行为人罪责的轻重和改造的难易程度来选择。对未成年人追究刑事责任应遵循从宽处罚原则不仅体现在我国的刑法条文中，在相关的司法解释中也有体现。1995年《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“对被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔改表现，家庭有监护条件或者社会帮教措施能够落实，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑。”这些规定体现了对未成年犯罪人特别对待的精神，有利于未成年犯罪人的改造矫正。然而，笔者认为我国刑法对未成年人犯罪适用缓刑的条件规定过严，未能完全贯彻从宽处罚原则的基本精神。
2、不适用死刑原则
现行刑法第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。”这就是我国刑法对未成年人不适用死刑的原则性规定。我国刑法对未成年人犯罪为什么不适用死刑？这是因为死刑亦称生命刑，是剥夺犯罪分子生命权的刑罚，是性质最严厉的刑罚。我国刑事立法思想认为，不满18周岁的未成年人犯罪，即使犯罪性质、情节和危害结果非常严重，但由于行为人年龄尚未达到成年，责任能力不完备，因而其主观罪过较成年人同样的犯罪要相对轻一些，其刑事责任也相应轻一些；同时，行为人犯罪时未成年还具有改造的可能，因此对未成年人不适用死刑。笔者认为在司法实践中正确地把握对未成年人犯罪不适用死刑这一原则应注意以下几点：第一，对于未满18周岁的未成年人，不管其所犯罪行多么严重，一概不适用死刑。这里所说的不适用死刑是指既不能判处死刑，也不能判处死刑缓期2年执行，更不能允许等到18周岁以后再判死刑[5]。第二，行为人在满18周岁前后都犯有罪行，如果在满18周岁后所犯的罪行严重可适用死刑，自然可以判处死刑，如果不满18周岁时犯有法定最高刑为死刑之罪，在18周岁之后所犯罪行较轻而法律上未规定死刑或者论罪根本不应判处死刑，那就不应仅仅根据行为人未满18周岁时所犯严重罪行而判处死刑。该原则的确立体现了我国刑事法律对未成年犯罪人的特殊保护，有利于未成年犯罪人重新回归社会。
考虑到未成年人生理特点，辨认控制能力正处于一生的起步，可塑性大，我们在对未成年犯罪人适用刑罚过程中，必须认真考虑从轻、减轻或者免除处罚的情节，坚持从宽处罚和不适用死刑两项基本原则。当然，我们在对未成年人追究刑事责任时还应遵循《北京规则》确立的未成年人司法中保护社会利益和保护未成年人利益的双向原则。
三、我国未成年人刑事责任的实现：刑事处遇制度
（一）刑事责任与刑事处遇制度
刑事责任仅是一个抽象的法律概念。刑事责任要得以实现才具有现实意义。刑事责任的实现需要一定的方式，所谓刑事责任的实现方式，是指为实现行为人的刑事责任而采取的具体途径。根据我国刑法的规定，刑事责任的实现方式主要有以下两种：一是定罪判刑方式：认定行为人的行为构成犯罪并适用刑罚，即通过刑罚实现刑事责任。二是定罪免刑方式：认定行为人的行为构成犯罪，但免除刑罚的适用，而适用非刑罚处理方法，即通过非刑罚处理方法实现刑事责任，或仅对行为作有罪宣告，既免除刑罚的适用，也免除非刑罚处理方法的适用[6]。通常说来，以上方式中，刑罚是实现刑事责任的最普遍、最基本的方式，非刑罚处理方法是实现刑事责任的非基本的次要方法，二者处于并重地位。结合未成年人的身心特点，借鉴刑法学界的观点，二者的结合构成了未成年人的刑事处遇制度。换句话说，所谓未成年人刑事处遇制度是指对未成年人的刑罚处罚方法和非刑罚处罚方法的统称，它是未成年人刑事责任的实现方式。
（二）对我国未成年人刑事处遇制度的评析
从世界其他各国刑事立法的规定来看，在未成年人刑事责任的实现上均有一系列特殊的规定，而且通常比较详细具体。我国刑法对这方面的规定还比较原则，除有不适用死刑的规定和一条笼统的从轻或减轻处罚的规定外，在刑罚制度和除死刑外的其他刑种中并无具体的特殊规定[7]。有鉴于此，笔者认为有必要重点对我国未成年人刑事责任的实现方式即刑事处遇制度进行剖析。
1、关于刑罚处罚方法的适用
（1）关于无期徒刑的适用。我国刑法规定对未成年人不适用死刑，而未禁止无期徒刑。根据一般理解，这可能是立法思想认为有的未成年人犯罪性质和危害后果极其严重，仅允许对其最高适用有期徒刑，不足以有效保卫社会和达到刑罚的目的，故有必要适用无期徒刑，但在适用时要严格限制无期徒刑的适用,也就是只有对罪行特别严重,社会危害性很大,主观恶性也很深的未成年犯罪才能适用。然而笔者认为,对未成年人不宜适用无期徒刑。首先,适用无期徒刑违背了对未成年人应刑罚轻缓、重在教育和矫治的要求,而且也未必就体现了双向保护原则中兼顾保护社会利益这一原则精神[8]；其次,对未成年人判处无期徒刑,会对未成年犯的改造和矫治起负作用。因为被判处无期徒刑的未成年犯至少要在监狱里度过10年,这样会使其产生绝望和对抗情绪。笔者认为对未成年犯罪人适用无期徒刑既不合理也无必要。
（2）关于罚金和没收财产的适用。我国修订刑法对一些贪利性犯罪或较严重的罪规定在判处主刑的同时可以并处没收财产，同样规定对一些贪利性犯罪或较轻的罪可以并处或者单处罚金。因此，原则上讲未成年人触犯了没收财产或者罚金刑的刑法条款都可以依法运用没收财产或罚金刑。然而根据我国现阶段的情况，未成年人大多数在学校学习，或刚刚才参加工作和劳动，一般尚无相当数量的财产或金钱可以没收或处以罚金，往往由其家庭代受刑罚，这就有悖于我国刑法罪责自负的基本原则[9]。所以，对尚无个人财产的未成年犯罪人即对绝大多数未成年犯罪人不宜单独或附加适用罚金或没收财产刑。但也不能绝对化，有少数已满16周岁的未成年人也可能由于劳动或继承等因素拥有了个人财产，其犯罪行为给被害人造成了严重经济损失的应以未成年人自身的财产为处罚对象。因此，笔者认为，法律应根据具体情况做出与之相适应的规定。
（3）关于剥夺政治权利的适用。剥夺政治权利是人民法院剥夺犯罪分子参与国家管理和政治活动的权利的刑罚。刑法第54条规定了剥夺权利的内容：①选举权与被选举权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③担任国家机关职务的权利；④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。未成年人在犯罪时不满18周岁，上述四项权利中除第二项外，可以说未成年人还不具备这些权利。而根据我国刑法第56条和第57条的规定，剥夺政治权利主要是针对那些危害国家安全的犯罪分子，以及被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，剥夺他们的政治权利也是为了防止他们在主刑执行完毕或者被赦免以后利用这些权利再次实施犯罪。由于未成年人本身尚不是享受政治权利的主体，对其剥夺政治权利无实际意义，而且剥夺政治权利对未成年人在主刑执行完毕或者赦免以后的复学、升学和就业都不利，因此，笔者认为对未成年人适用剥夺政治权利的刑罚处罚方法是否必要和可行值得商酌。
2、关于非刑罚处罚方法的适用
非刑罚处罚方法是针对情节轻微免于刑事处分以及根据其犯罪的罪行虽可以处以刑罚，但因其人身危险性较小，放弃刑罚干预而采取的宽松处理方法。根据我国刑法第37条的规定“免予处分后可以根据案件的不同情况予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或由主管单位予以行政处分。”也就是说法律规定的非刑罚处罚方法有训诫、令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失和由主管单位予以行政处分五种。然而该条款既适用于成年犯罪人也适用于未成年犯罪人，也就是说我国并没有专门的关于未成年人犯罪的非刑罚处罚方法的系统性法律规定，只有一条简单的条文，即第17条第4款的规定“因不满16周岁不处罚的，责令起家长或监护人加以管教，必要时由政府收容教养”。适用以上条款时也缺乏严格的程序法保障，因此引起了很多人的批评。由于刑法中缺乏更多的非刑罚处置措施供法院选择，致使司法实际部门要么对可免除刑罚处罚的未成年人升格处理,判处刑罚；要么降格处理,一放了之[10]。显然，现行刑法典关于未成年犯罪人非刑罚处罚措施不够完善，此外，我国在未成年人犯罪的非刑罚处理上也没有一个完整的体系，没有一个统一的协调机制。因此笔者认为针对未成年人的特点法律应补充和优化非刑罚处罚方法。四、完善我国未成年人刑事处遇制度的几点建议
综上所述，我国现行刑法对于未成年人刑事责任制度已有较为详细的规定，但存在的问题也不少。完善未成年人刑事责任制度的重点在于完善未成年人刑事责任的实现方式，即未成年人刑事处遇制度。笔者认为，在未成年人刑事处遇制度的刑罚处罚方法和非刑罚处罚方法两个方面中，无论哪一方面的规定都过于粗略和笼统。为更好地体现对未成年犯罪人的特殊人文关怀，达到保护社会和保护未成年人并预防犯罪的双重目的。完善我国未成年人刑事责任制度实有必要。在下文中笔者就完善该制度提出了自己的建议。
(一)完善未成年人刑罚处罚体系
未成年人的身心特点决定了未成年人一般为初犯、偶犯、激情犯，虽然未成年人认知能力欠缺，控制自己行为的能力薄弱，感情易冲动，实施犯罪行为时可能不顾后果，有时会造成较大的危害，甚至一些未成年人犯罪的手段也极其恶劣，但是未成年人犯罪和成年人犯罪还是有着很大的不同，一般其主观恶性较成年犯罪人小，事后也大都有悔改表现，因此不能采取与成年犯罪人“一刀切”的做法[11]。有鉴于此，笔者认为完善我国未成年人刑罚处罚体制，应采取与成年人刑事责任相对应的方法对刑罚处罚方法做专章或专节的规定，主要包括以下几方面的相关内容：①在刑种上规定对未成年人不适用死刑、无期徒刑；②限定对未成年犯罪人适用有期徒刑的最高刑应低于对成年犯罪人适用有期徒刑的最高刑期；③禁止或原则上禁止对未成年人适用罚金刑和没收财产刑；禁止单独适用剥夺政治权利，并限制附加剥夺政治权利的适用；④在刑罚裁量上对未成年人犯罪较成年人犯罪放宽适用缓刑的条件。将适用缓刑的条件由“拘役、3年以下有期徒刑”变更为“拘役、5年以下有期徒刑”。在取消未成年犯罪人构成累犯的情况下，累犯不应成为未成年犯罪人适用缓刑的限制条件。
(二)完善未成年人非刑罚处罚体系
1985年40届联大通过的《北京规则》明确规定，对未成年人犯罪“不仅应当根据违法行为的严重程度而且也应根据本人情况对未成年人做出反应，……应当确保对罪犯的情况和违法行为、包括受害人的情况，对未成年人作出反应也要相称”。联合国《少年司法最低限度标准规则》第19条规定:“把少年投入少年监禁机关始终应是万不得已的处理方法，其期限是尽可能最短的必要时间。”[12]即使在确有必要追究未成年人犯罪刑事责任时，也往往规定一些有别于成年犯罪人刑事责任的特殊原则和措施，以保证未成年人刑事责任制度双重保护目的的实现。对未成年人犯罪的刑事追究，其目的主要是教育挽救，使其能及时回归社会，而非惩罚报复，因此现代国家大多数都以保安处分和教育处分替代刑事处罚，采取从宽处理的原则，在这一前提下，非刑罚处置方法就成了合理的处理模式，例如，1968年《罗马尼亚刑法典》总则第5篇“未成年”篇第100条规定:“对于应负刑事责任的未成年人，可适用教育措施或刑罚，选择时应考虑所犯罪之社会危险程度、未成年人的身份状况，其智力与道德水平发展状况、其品行、受教育的环境和生活环境及其特点的其他方面。”第10条规定对犯罪的未成年人可以采取4项教育措施:训诫；考验；收容于再教育中心；收容于医疗教育机构[13]。借鉴世界其他国家的做法结合我国的实际情况，笔者认为我国对未成年人的非刑罚处罚方法除了刑法典规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分这五种外。还可以考虑增设几种非刑罚处理方法，如：司法警告，管教协助，善行保证，保护协助，保护观察处分，社区公益劳动等。
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内容提要: 主、客观违法论是基于对法规范性质的不同理解而产生的相异违法观，客观违法论将评价规范与决定规范进行有机的分离，从而有别于对违法与责任进行一体化理解的主观违法论。我国的犯罪构成实质上为刑事违法的构成，即采用主观违法论。由于将无刑事责任能力的人所实施的危害行为排除在犯罪研究之外，因而我国的犯罪构成理论在一系列问题的解说上存在着诸多弊端。
违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为，造成两种理论体系差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。而对于后者，我国刑法学者则着墨较少，鲜有论及。
一、主观违法论与客观违法论
违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致，还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”[1]。
首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此，法规范首先为评价规范，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外，诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后，才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。
主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。
违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种[2]。由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。
在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论，也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。
1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年，特别是在1896年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。
鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得势。1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国刑法学界的通说[3]。
“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与违法性的本质是相一致的”[4]。传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳入违法的评价对象，确实已经超出了法律的调控能力范围。刑法的评价对象应当设定在人的行为之上，非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。规范首先面向一般的法共同体成员，然后才是面向具体的个别行为者。随着规范要素与主观要素的发现，特别是目的行为论的提出，有些持客观违法论的学者改变了原有的观点，将评价规范和决定规范进行了有机分离。客观违法论立场的变化，使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理，实现了将“思想世界与效果世界”很好地结合在一起[5]。纵观大陆法系的犯罪论体系，基本上是在客观违法论的基础上加以建构的，主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。
在客观违法论内部，虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧[6]，但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线，从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。
“关于违法性的判断对象，主观主义持主观违法性说，客观主义持客观违法性说。主观违法说认为，法是命令规范，而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。这就要求必须是有责任能力者的行为，才可以作为违法看待。所以，违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”[7]。我国有些学者将主观违法论与客观违法论之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面，笔者认为这种观点值得商榷。
主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争，是理论产生之初的混沌之物。19世纪末，德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中的作用还没有达到比较清晰了解的程度，客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。但是，这并不代表主观主义者持主观违法性论，客观主义者持客观违法性论，如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论，后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时，严格区分了违法性与责任，主观违法论被抛弃，客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。所以，笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方面。客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为，主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性，行为只不过是人身危险性的征表。两者在确定责任的依据上有所不同。为此，笔者认为，持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线，两者之争为客观违法论内部之争。
二、我国刑事违法观为主观违法论
我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接受，而且这种观点也影响到法理学界，一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。由于责任能力是违法的要素，所以不具有责任能力之人实施的侵害行为，不构成违法。这种观点成为我国法学界的通说。
我国通说的刑法理论一般认为，严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一个独立判断要素。正如陈兴良教授指出：“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”[8]
我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，且将四要件置于同一层次之内。行为主体是否具有刑事责任能力也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失，责任能力乃是故意与过失的前提，“罪过心理决定着犯罪主体的性质。罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系，才成为犯罪主体”[9]。因此，我国的犯罪构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。
笔者认为，我国的违法观应为主观违法论。为此，对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析，从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。
1.法规范所作用的对象。主观违法论者认为法规范为命令规范，法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人，也就是说，行为人必须具有刑事责任能力。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为，故在行为之时，行为人主观上没有犯罪的故意与过失，其行为不构成违法与犯罪。“法律所规范的，法学所研究的主要是受意识控制的行为。人们可能会受到精神疾病的影响而做出某些行为，但这些行为不是法律所规范的对象，也不是法学所研究的对象”[10]。因而，两者在对法规范所作用的对象上的理解是一致的，即强调无责任能力之人不能理解法规范的意义，不是法规范所作用的对象。
2.无刑事责任能力之人实施的危害行为被排除在违法与犯罪研究之外。我国刑法学者一般认为，无刑事责任能力之人实施的“故意”杀人行为不构成犯罪，是因为不具备犯罪主体要件，通过犯罪构成加以排除的。其实这种观点并不尽然，如果说是通过不具备犯罪主体要件加以排除的，那么，无刑事责任能力之人所实施的“故意”杀人行为是否具备故意杀人罪的客观要件？如果说具备，又如何理解我国犯罪构成要件之间是“一存俱存、一损俱损”的关系？如果说不符合故意杀人罪的客观要件，那么13周岁与14周岁的人实施的故意杀人在客观方面有什么差别？所以，笔者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。正如特拉依宁指出：“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”[11](p61)
此外，我国关于共同犯罪成立的理论以及教唆犯等等，都是强调犯罪主体为具有刑事责任能力之人，所有这些都可以间接地说明无刑事责任能力之人实施的危害行为不是违法与犯罪的研究对象。
3.犯罪论体系的建构。主观违法论由于强调“有责之违法”，故而，依此所建构的犯罪论体系形成“构成要件的该当性与违法性”或“行为与违法性”的二元结构，有责性为违法性所吸收。我国通说的犯罪构成四要件处于同一层次，在形式上有别于主观违法论的二元犯罪论结构，但在本质上两者没有什么不同。造成形式上不同的原因在于构成要件反映的性质不同。大陆法系的犯罪论体系在建构初期，受自然科学方法论的影响，强调事实与价值分离的二元论，构成要件该当性为评价的对象，违法性与有责性为对象的评价。其中，构成要件该当性的判断为事实判断或违法类型的判断，而非纯粹的价值判断。“所有法定构成要件都有单纯的记述性特征；在这些记述性特征中，法律评价并未表达出‘违法性’(不法类型)的意义”[12]。这种建构的目的在于避免价值判断过于提前，在于保障被告人的人权和防止法官罪刑擅断。
苏联学者在建构社会主义犯罪构成理论的时候，认为犯罪构成是犯罪的法律特征，行为的社会危害性和违法性是社会主义刑事立法所规定的每一个犯罪构成的必要特征。行为的社会危害性与违法性决定着犯罪构成的存在，行为没有社会危害性与违法性也就意味着不存在犯罪构成。正如特拉依宁所指出的：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”[11](p272)
正是基于对构成要件性质理解的不同，导致了大陆法系主观违法论的犯罪论体系为二元体系，苏联和我国则为一元体系，即犯罪构成四要件处于同一层次。
4.法律后果。主观违法论者认为，无责任能力之人的危害行为虽不构成违法，但其造成了一定的损害后果，基于社会防卫的目的，可对其实施保安处分。我国刑法理论界一般认为，无刑事责任能力之人所实施的危害行为虽然不构成犯罪，并且不承担刑事责任，但我们可以根据刑法的规定对其采取收容教养等必要的“社会保护措施”。
我国法学界对于违法的理解与主观违法论存在着诸多一致之处，窃以为我国通说的违法观可以定性为主观违法论。我国通说的违法构成要件处于同一层次内，因而，违法的判断对象是具体人的行为，这一点不同于相对的客观违法论。相对的客观违法论认为，违法判断的对象是行为，是从一般人的角度来确定行为的法律性质，而非从具体的人来判断行为的法律性质，即“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的”[13]。责任的判断是确定具体的人具有非难可能性。
“这种基于行为与犯罪人格双重考虑的犯罪构成只在刑罚部分发挥了实效，人格本身只是对量刑有实质性影响的要素。但在定罪部分却仍脱不开单一的行为中心论的羁绊。因而，也只是停留在了人格责任论的‘半截子’人格刑法学，具有不彻底性”[14]。持此观点的学者在建构自己的人格刑法理论时，虽都涉及人格，但由于建构的理论基础不同，因而两种理论中的“人格”本身缺乏对话的基础。建立在客观违法论中的人格刑法学是通过对违法行为(行为主体为客观的人)的研究，揭示掩藏在行为背后具体的人格，责任的程度应与人格的非难性相适应，以克服行为责任论和社会责任论的不足。在我国犯罪构成理论中，构成要件处于同一层次，犯罪主体为具体的人。该学者忽视了两种人格刑法学建构的基础不同，将不同的问题扯到同一层面并加以批驳，如大塚仁教授的人格刑法学从具体人的角度去判断行为是否具有违法性时，其精心构筑的人格刑法学体系必然顷刻间轰然倒塌，重蹈主观违法论的窠臼。大陆法系犯罪论体系在进行违法性判断时，判断的对象为行为，人与责任相联系。正如耶赛克所指出的：“违法性是客观的尺码，因为规范命令适用于任何人而不顾其威望，因此，无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价值，而是按照一般的标准确定违法。”[15]
三、以主观违法论所建构的犯罪论存在的问题
我国通说的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人的危害行为排除在犯罪研究之外，强调“有责之违法”，故某行为具有刑事违法性，也就构成犯罪，刑事违法和犯罪具有相同的内涵。对违法观念以及对犯罪构成要件性质的理解不同导致我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论具有不同的结构体系和研究进路。
客观违法论由于在对违法的认识上将违法和责任实现有机的分离，与主观违法论相比在认识论上更具有科学性，在理论诠释上有着更大的回旋余地。对此，马克昌教授也认为，主观违法论在违法性的评价中也包含责任的评价，犯罪概念就成为是仅由单纯的违法行为成立的。在这方面，客观的违法性论是优越的。但是，“如果说过去‘违法性是客观的’、‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时，还能认可客观的违法性论的成立，那么，现在在承认构成要件包括主观要素的情况下，客观的违法性论就不宜予以肯定。比较起来，似不如主观的违法性论可取”[15]。但是，笔者认为，我国的犯罪构成理论由于将无刑事责任能力之人所实施的危害行为排除在犯罪构成以及共同犯罪之外，导致在一系列问题上不能够提供合理的解说。
1.不能合理地阐释无刑事责任能力之人实施的危害行为的法律性质及其意义。为法律规范所调整的行为，要么是合法的，要么是违法的，而不存在着什么中间状态，即中性行为或“半截违法”，无刑事责任能力之人的侵害行为如不纳入违法的评价对象[16]，其行为不具有违法性，则无法解释我国刑法典对于因年龄或精神病而欠缺刑事责任能力之人实施的侵害行为规定了惩治措施——收容教养和强制医疗。在法律规范之外寻求社会危害性的根据，并根据社会危害性而对无刑事责任能力之人实施保安处分，显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。
此外，我国《刑法》第20条规定，为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为，无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。
2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人，将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外，容易产生刑罚处罚上的空白。当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人，且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯)，我们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外，具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性，则会产生处罚上的间隙[17]。
3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”，且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时，按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第61条所规定的量刑根据相矛盾。
4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年人，而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同，行为人分别构成教唆犯与间接正犯)，那么，也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此，通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪，另一方在他人教唆的情况下，无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”，显然在逻辑上相互矛盾[18]。
四、结语
各种犯罪论体系虽都存在一定的问题，但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比，我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外，导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言：“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件，这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”[19]
针对我国犯罪构成理论所存在的问题，笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论，以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点，将无刑事责任能力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境，我们可将“犯罪”理解为“具备客观违法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”)，上述问题则可迎刃而解。
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[16]b b拉扎列夫.法与国家的一般理论[m].北京：法律出版社，1999.219.
[17]肖吕宝.论我国刑法中间接实行犯的性质[j].政治与法律，2008，(8).
【关键词】单位犯罪 双罚制 主体 直接责任人员 系统矛盾论
【中图分类号】D920 【文献标识码】A
单位犯罪双罚制，是指对单位犯罪，既要处罚犯罪单位本身，又要处罚单位犯罪中的直接责任人员。单位犯罪双罚制的根据问题曾经有过热烈争论，但此问题仍需深入讨论。
单位犯罪双罚制根据的理论介评
双罚制的根据问题曾有如下代表性观点：“双层犯罪机制说”：在表层结构，单位犯罪就是单位犯罪，而犯罪单位便是“表层犯罪者”；在深层结构，单位犯罪是单位的决策者和执行者的共同犯罪，而决策者和执行者便是“深层犯罪者”。此说采用的是与危害后果关系远近这一标准，且两个层次之间体现一定的因果性；①“双重意志双重行为说”：单位犯罪是单位和自然人双重意志和双重行为的结果，故处罚犯罪单位和直接责任人员体现了罪责自负原则；②“单位犯罪的双重性说”：之所以采用双罚制，是因为单位犯罪是作为独立主体的单位的犯罪的同时，又包含着作为直接责任者的自然人犯罪，亦即作为独立主体的单位的犯罪和作为直接责任者的自然人犯罪的“一体两面”；③“复合主体说”：“复合主体”意指单位和单位成员的“合二为一”，但在量刑时又可以“一分为二”。立于单位犯罪的整体犯罪构成，复合主体就是一个主体；而若立于单位的整体犯罪构成与单位直接责任人员的个体犯罪构成的相对区分，则复合主体便是两个主体；④五是“犯罪主体的两大组成要件说”：单位犯罪主体是由犯罪单位本身和单位犯罪中的直接责任人员所构成，且此两个部分缺一不可，而双罚制应由此寻获说明；⑤“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体说”：单位犯罪存在着单位本身和作为单位要素的自然人这两类犯罪主体，因为单位的人格化主体特征意味着单位整体意志的形成和整体行为的实施都离不开作为构成要素的自然人。至于刑罚主体，如果刑法规定的是两罚制，则存在两类刑罚主体；⑥“单位的刑事连带责任说”：单位犯罪的连带刑事责任源于单位民事连带赔偿责任。那么，当单位犯罪后，之所以同时追究直接责任人员的刑事责任，是因为其对单位犯罪也负有责任。⑦
如何评说前述诸说？对于“双层犯罪机制说”，我们认为其立论站不住脚，因为“表层犯罪者”与“深层犯罪者”的划分所采用的与“单位犯罪的受害者”的远近这一划分标准本身，就难以成立，因为单位犯罪的决策者和执行者原本就是单位的有机组成分子，而当他们为了单位的利益以单位的名义实施犯罪行为时，他们的行为同时就演变成了单位本身的行为。这时，何来单位和单位成员与“单位犯罪的受害者”远近的比较？所谓“表层犯罪者”与“深层犯罪者”的划分以及这两个层次之间的因果关系，实质是人为地割裂犯罪单位与其负有直接责任的成员之间整体与部分、系统与元素的辩证关系而使整体与部分相并列，系统与元素相并列，最终结果“当然”便是“两个犯罪主体和两个刑罚主体”；对于“双重意志行为说”，我们认为，正因为如果没有单位内部自然人的意志和行为，则单位便是一个“虚体”，故单位内部自然人的意志和行为才在本质上就是单位的意志和行为。因此，此说是在单位内部自然人的意志和行为到底是自然人的意志和行为还是单位的意志和行为上纠缠不清，而其所导致的也是“两个犯罪主体两个刑罚主体”；对于“单位犯罪的双重性说”。我们认为，既然单位犯罪包含着自然人犯罪，而自然人犯罪又可因其独立性而可从单位犯罪中抽取出来，则单位岂不因成了“虚体“而难以成为犯罪主体？既然单位难成犯罪主体，单位犯罪及其包含自然人犯罪又从何而来？至于其“一体两面”的说法，也难经推敲，因为所谓自然人犯罪实质只是单位犯罪一个有机的但却是异质的组成部分而已。我们怎么可以把一个事物的有机组成部分视为该事物整体的，本是说明其特征或特性的方面呢？该说必然也虚构出“两个主体”；对于“复合主体说”，正如前文指出，如果单位没有自然人便是“虚体”，故单位本是包含自然人的实体。那么，何需“复合”？又如何“复合”？假使论者的“复合”意指自然人和本已是实体的单位的“复合”，恐怕就不是单独的单位犯罪了，而是由自然人和单位作为共犯的共同犯罪了。该说在立论之前就已虚构了“两个主体”，有循环论证之嫌；对于“犯罪主体的两大组成要件说”，该说最明显地犯了上述四种说法已经犯过的错误：把单位的部分与单位的整体相并列，把单位系统元素与单位系统相并列，因为其关于单位犯罪主体是由犯罪单位与直接责任人员所组成的说法，可以还原为单位是由单位本身与其组成人员所组成的说法，而还原后的说法显然是荒谬之极；对于“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体说”，尽管其关于单位是一个人格化的社会关系主体以及单位的整体意志和整体行为都有赖于作为其构成要素的自然人的说法符合单位的运作机理，但这仍然只能说明单位的整体与其部分之间或单位的系统与其元素之间的关系，从而难以支撑“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体”的立论；对于“法人的刑事连带责任说”，论者是误用了民法上的连带责任理论。在民法上，连带责任是指共同责任人中的任何一人均有义务就共同责任向权利人全部承担，然后再向其他共同责任人追偿。我国《民法通则》规定的连带责任有共同侵权人的连带责任、保证人的连带责任、合伙人的连带责任和人与被人的连带责任。显然，共同责任人或连带责任人须是法律地位相互平等，各自独立而不存在整体与部分的隶属关系的两个或两人以上的当事人，但单位与单位成员却存在整体与部分的隶属关系而难说两者各自独立。倘若单位所追究的单位成员的责任也叫连带责任，那么，《民法通则》第五十二条规定的“企业之间或企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的……依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”中的“连带责任”，还能叫连带责任吗？所以，所谓单位的刑事连带责任与单位的民事连带责任并不存在相同的法理。再进一步提问：如果用民法上的法人成员因其职务过错而受到法人的内部责任追究来比照刑法上的单位责任成员承受刑事责任，岂不是说是单位而不是国家来追究刑事责任吗？
以上七种关于单位犯罪双罚制根据的学说可谓异曲同功―“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体”，它们都会在单位犯罪是否由单位和自然人作为共犯的共同犯罪的质疑下捉襟见肘，它们更是在“一事不再罚”原则面前不能自圆其说。特别是“单位的刑事连带责任说”，该说将“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体”隐藏得更深。因此，它们都不能让人折服。单位犯罪双罚制根据的正确提法在哪里？
单位犯罪双罚制根据的新提法：“系统矛盾论”
在我们看来，单位犯罪双罚制的根据可将系统论和矛盾论结合起来即运用系统矛盾论予以诠释。
单位犯罪中的单位本是个人和物质所构成的系统，这一点无需再另论证。因此，当单位犯罪的时候，单位分别构成犯罪主体系统和刑罚主体系统，而单位犯罪中的直接责任人员当然就是单位犯罪主体系统和单位刑罚主体系统的元素。正因如此，单位犯罪中的直接责任人员才不是独立的犯罪主体和独立的刑罚主体，他们所承受的刑事责任才不是纯粹自然人犯罪的刑事责任，而是分担单位犯罪的刑事责任的一部分，即他们是犯罪单位的刑事责任的分担者。由于这种分担，在双罚制中犯罪单位实际所负的刑事责任只是单位犯罪的刑事责任的“总额”扣除直接责任人员分担的那部分刑事责任后的“余额”而已。那么，为什么要直接责任人员去分担单位犯罪的刑事责任呢？即为什么要处罚直接责任人员呢？我们认为，直接责任人员对单位犯罪负有不可推卸的责任之类的说法显然是蜻蜓点水。相比之下，令人满意的答案似乎在系统论中，具体讲，是在系统论的矛盾论中。我们可以肯定，犯罪单位中总有一部分人员对单位犯罪事先一无所知或对本单位犯罪持否定态度。这些人员可以看成是单位这一系统中的非犯罪因素，而直接责任人员则是该系统中的犯罪因素。于是，犯罪因素与非犯罪因素便构成了犯罪单位这一系统中的一对犯罪矛盾，并且犯罪因素是该犯罪矛盾的主要方面，非犯罪因素是该犯罪矛盾的次要方面。那么，处罚直接责任人员正是试图通过抑制或消解犯罪因素这一犯罪矛盾的主要方面以抑制或消解犯罪单位这一系统中的犯罪矛盾本身。而之所以如此，又是因为正是直接责任人员这一矛盾的主要方面决定了单位的犯罪属性。这里便引入了一种理论即系统论的矛盾论，即在有中心系统中，系统的性质与行为主要地由“领导部分”及其结构所决定，而它就是有中心系统矛盾的主要方面。⑧因此，处罚直接责任人员就通过抑制或消解单位犯罪矛盾的主要方面来抑制或消解单位的犯罪本性。在这一抑制或消解的过程中，刑法报应犯罪的正义价值和预防犯罪的功利价值便从根本上得到实现。于是，我们可以把处罚直接责任人员的根据称之为“系统矛盾论”。
至于处罚犯罪单位本身的根据也可用矛盾论来展开。无论是自然人犯罪，还是单位犯罪，都可以视为社会主体与社会之间的矛盾冲突。那么，与处罚犯罪自然人一样，处罚犯罪单位便有了哲学上的合理性：当单位犯罪已经危害或威胁到社会时，则犯罪单位已经居于矛盾的主要方面，而社会则已经陷于矛盾的次要方面。那么，处罚犯罪单位同样是试图通过抑制或消解犯罪矛盾的主要方面来抑制或消解犯罪矛盾本身。在这一抑制或消解的过程中，刑法报应犯罪的正义价值和预防犯罪的功利价值便有所实现。
如果把处罚犯罪单位的根据和处罚直接责任人员的根据结合起来，则可作如下理解：处罚犯罪单位是着力于解决社会主体与社会之间的犯罪矛盾的主要方面，而处罚直接责任人员则是着力于解决该犯罪矛盾的主要方面，即从表层和深层来“合力”解决该犯罪矛盾。由此，立于系统矛盾论，单位犯罪双罚制的根据也就从犯罪单位的直接责任人员和犯罪单位自身两个层面得到解答。在哲学上，我们不敢妄言系统矛盾论是个新提法，但若对于理解单位犯罪双罚制的根据，则称系统矛盾论为新提法并不为过。
“一个犯罪两个主体说”的问题所在
对于双罚制的根据问题，我们在上文所列举并予以评述的几种观点都或多或少体现了对法人系统论或单位系统论的认识。我们认为，运用系统论来分析单位犯罪及其双罚制的根据无疑是个得当的方法。然而，如果运用系统论所得出的结论最终被归结为“一个犯罪两个主体说”，则难免陷入了视角是对的而结论是错的，或曰南辕北辙，因为“一个犯罪两个主体说”明显地犯了如下错误：
一是只重系统的相对性而轻系统的确定性。系统之所以有不同层次，是由系统和要素的相对性所决定的，故应根据单位犯罪活动所涉及的时空范围来确定哪一个层次的单位系统作为犯罪主体承担刑事责任。⑨我们认为，尽管随着时空范围的变化系统和元素可以互换位置，但是系统论告诉我们：在确定的界域或时空内，系统只能是系统，元素只能是元素。这是系统的确定性。探讨双罚制根据的时候，我们是把已经犯了罪的单位或法人作为既定界域，在此界域内，作为单位或法人有机组成分子的直接责任人员只能是元素而非系统，而犯罪单位本身只能是系统而非元素。由于论者抛开了这一既定界域，所以，论者又把法人组成人员提升为一个独立的系统，以致最后导出“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体”。
二是割裂了整体与部分的辩证关系。如论者指出，单位犯罪即单位整体犯罪，而直接责任人员负刑事责任的根据仍在于单位系统整体的犯罪，且其主观上有罪过而客观上实施了犯罪行为，故符合犯罪构成。但是，他们是作为单位系统整体的有机组成部分参与实施犯罪的。⑩我们认为，既然论者再三强调直接责任人员负刑事责任的根据仍然是单位整体犯罪而非作为自然人的独立犯罪或作为单位有机组成部分参与实施犯罪，再言他们有罪过，有犯罪行为且符合犯罪构成，这岂不是前后矛盾吗？而这矛盾的结果就是把部分从整体中割裂开来。
三是把系统质等同于元素质。如论者指出，系统质是指系统作为统一整体的性质和功能。系统质与要素质是既有联系又有区别，不能把系统质归结为还原为要素质。一个单位的整体性能不等于其中某个部门的性能，也不等于其各个部门性能的简单相加。我们认为，由论者的说法可推出：单位的性能是一种系统的整体的性能，不能归结或还原为单位成员的性能。由于单位成员是单位的系统元素，由于单位成员参与实施的行为是单位行为的有机组成部分，故把单位成员参与实施的行为和单位行为都说成是犯罪行为，把单位成员和单位整体都说成是犯罪主体和刑罚主体，这不是把单位的性能归结或还原为单位成员的性能又是什么？这不是把系统质归结或还原为要素质又是什么？
深入剖析“一个犯罪两个主体说”的问题所在，无疑是在“先破后立”之后而“再破再立”，从而“系统矛盾论”这一单位犯罪双罚制根据的新提法能够在对比中显得更有说服力。离开了系统矛盾论，我们就不可能深刻理解单位犯罪双罚制的立法规定。
“喜新厌旧”，特别是喜欢追踪所谓热点问题，从而导致对刑法基本理论研究浅尝辄止，可谓中国大陆刑法学的一贯“作风”。那么，本文最后需要强调的是：“系统矛盾论”从“社会”这个大的系统到“单位”这个小的系统给了单位犯罪双罚制这个单位犯罪的根本性问题以社会结构性的或层次性的解答，这对于我们更加宏观地把握单位犯罪或许能够带来一种突破，特别是在社会转型的特殊历史时期。而“系统矛盾论”或许能够在社会管理创新的时代背景下对我们如何预防单位犯罪有所启发，因为社会管理创新对公法制度也提出了变革的要求，而单位犯罪预防又必然涉及刑法等公法的建构与运作。
（作者分别为江西警察学院警察培训管理部副教授，扬州大学法学院教授、法学博士后；本文系江西省高校人文社会科学研究2013年度规划基金项目“新形势下单位犯罪刑罚研究”阶段性成果，项目编号：FX1306）
【注释】
①④《首届学术讨论会论文选》，北京：人民法院出版社，1990年，第184～185页。
②马克昌：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年，第268页。
③ 张春：“双罚制的根据―法人犯罪的两重性”，《法学》，1990年第9期。
⑤⑨⑩娄云生：《法人犯罪》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第 76页，第49页，第50页。
⑥ 何秉松：“人格化社会系统论”，《中国法学》，1992年第6期。
⑦ 张文，刘凤桢，秦博勇：“法人犯罪若干问题再研究”，《中国法学》，1994年第1期。
⑧张华夏：《物质系统论》，杭州：浙江人民出版社，1987年，第139页。
内容提要:美国联邦法院依据雇主责任原则对法人犯罪归责。在不同的州，法人犯罪的归责原则有所不同。法人犯罪的归责条件包括人的行为发生在职务范围内、人的目的是为了法人的利益，以及人的认识和行为归责于法人等。法人是否应当负刑事责任以及法人犯罪归责的根据是什么，在理论上仍存有争议。近年来，美国法人犯罪的归责理论得到了新的发展，深化了法人犯罪的理论研究。
在法人性质的认定上，实在说的崛起为使法人成为犯罪主体奠定了坚实的理论基础。根据法人性质实在说，法人机构及其代表人以法人的名义实施的行为视同为法人的直接行为，如此一来，法人就可能成为既有权利能力亦有行为能力的犯罪主体。⑴那么，作为犯罪主体的法人如何界定其犯罪的主观特征，它的罪过形式又是怎样的，应当如何将人的犯罪行为和犯意归责于法人，在美国一直存有争议和分歧。近期，“安达信（ArthurAndersen）”案的审理引发美国学者重新审视法人刑事责任问题。⑵本文将通过梳理美国法人犯罪的归责原则和归责条件来审视归责理论在美国的新近发展。
一、美国法人犯罪的归责原则与归责条件
美国法院适用两种不同的原则对法人犯罪予以归责。其一是雇主责任原则。早期的普通法不承认法人犯罪。但是，伴随着法人数量的急剧增长，法人活动对社会的影响日渐加深，为了规制法人行为，19世纪中期，英国法院开始在判例中承认法人犯罪，追究法人的刑事责任。受此影响，美国法院将民事侵权法中的雇主责任原则引入刑法，适用于对法人犯罪的归责。依据雇主责任原则，人在职务范围内、为了法人的利益所实施的犯罪行为应当归责于法人，除了人应受刑罚处罚外，法人也要为人的行为承担刑事责任。最初，雇主责任原则只适用于严格责任犯罪，随着经济犯罪的普遍增多，才允许将人的犯意归责于法人，其适用范围扩大到以犯意为必要要件的犯罪。美国著名刑法学家拉菲弗（WayneR．LaFave）指出，雇主责任原则是美国法院对法人犯罪予以归责的基本准则。⑶其二是同一原则。《模范刑法典》将法人犯罪分为制定法所规定的犯罪、不作为犯罪与董事会参与或者容许的犯罪或者高级管理人员在职务范围内所实施的犯罪等三类，其中的第三类法人犯罪的规定体现了同一原则。许多州的立法都纷纷仿效，采纳了《模范刑法典》的这一立场。依据同一原则，具有代表法人地位的董事、经理等高级管理人员才是法人的组成部分，他们所实施的犯罪被视为法人犯罪。对于法人犯罪，除了行为人应当承担刑事责任外，法人也要负刑事责任。这些人为法人的利益而实施犯罪，刑事责任后果必然落到法人头上。⑷但是，对于一般的从业人员所实施的犯罪，法人不承担刑事责任。总体上看，美国联邦法院在法人犯罪归责上适用雇主责任原则，而州法院所适用的归责原则却呈多样化的特点。在美国的州法院中，有14个州和1个司法特区采用雇主责任原则，有25个州同时采用雇主责任原则和同一原则，有1个州单纯采用同一原则。⑸
关于法人犯罪的归责条件，一般认为，美国法院适用下列三个条件认定法人犯罪。
（一）人的行为发生在职务范围内
1909年，美国最高法院在NewYorkCentral&HudsonRiverRailroadCo．v．UnitedStates案中第一次确立了法人应当为人在职务范围内的行为承担刑事责任。该原案被告人的总经理和经理助理向糖运输商支付了回扣，违反了《艾里金斯法案》（ElkinsAct）。法院认为，两个人被授权对各个批次的货物确定回扣的比例，并且他们的职权范围是由法人授予的，，因此，法人应当对之负刑事责任。⑹近期，更多的判例认为，只要人的行为发生在职务范围内，并且其意图是为了法人的利益，法人就应当为之承担刑事责任。⑺根据《模范刑法典》，人是指法人或者非法人团体中的董事、高级职员、普通职员、雇员以及其他被授权代表法人实施行为的人员。授权分为实际授权与明显授权两种不同的形式。只要人在实施某一行为中得到实际授权或明显授权，人的行为就被认为是发生在职务范围内。当法人明知或者有意地授权给人时，人就得到了实际授权。实际授权的范围广泛，即使不被法人所容许但却是在人的职权范围内的行为也包括在其中。而只要第三人有合理的理由相信人具有实施某一行为的职权时，该人就被认为具有明显授权。
能够影响到法院对“人的行为发生在职务范围内”的判断的主要因素有以下几种：一是普通法。联邦法院的判例一直认为，不管人在法人中的地位如何，法人都要为人在职务范围内的犯罪行为承担刑事责任。有些州法院接受了这样的规则：法人对人所实施的行为承担刑事责任，并不要求该行为得到了法人的董事、经理或者其他高级管理人员的批准。即使人的行为是法人政策所明确禁止的，其行为后果仍归责于法人，当然，此时对法人应当减轻处罚。二是《模范刑法典》。该法典关于法人犯罪主体的规定区分了法人高级管理人员和普通人在犯罪能力上的不同。如果法人能够证明其高级监管人员适当地履行了职责，那么，普通人所实施的犯罪行为就不能归责于法人，可以免除法人的责任。⑻三是独立签约人。法院认为，独立签约人有可能为法人的利益而实施犯罪，而这一行为又是为了履行职务或契约义务，因此，这时独立签约人的行为后果应当由相应的法人承担。在UnitedStatesv．ParfaitPowerPuffCo．案中，被告人与独立签约人签订协议，约定由后者制造和销售被告人的化妆品，但后者使用了不被《食品、药品和化妆品法》所允许的成分生产化妆晶。被告人申辩说，是独立签约人而不是自己实施了犯罪行为，因此，自己不应当承担刑事责任。但是，第七巡回法庭驳回了被告人的申辩，认为当法人签订合同将生产和销售的责任转移给独立签约人时，被告人就应当承担由此带来的风险。⑼
（二）为了法人的利益
满足这一条件，并不要求法人得到了实际的利益只要人具有为法人谋利的意图即可。⑽同时，“为了法人的利益”也不要求是人的主要目的，只要其次要目的是为了法人的利益就足够了。然而，如果人所实施的犯罪明显不符合法人的利益，法人就不应当为之承担刑事责任。在StandardOilCO．v．UnitedStates案中，第五巡回法庭拒绝支持针对标准石油公司的有罪判决，因为该案的人是为了第三方的利益而实施了犯罪。法院指出：“因为不忠实的人所实施的行为为雇主之外的其他人谋取了利益，该法人就不具备承担责任的心理要件”。因此，当人的行为违背了对法人的信托义务时，法人就可能不承担刑事责任。⑾
（三）人的认识和行为归责于法人
美国法院确立了若干原则和规则，将某些特定情形下人的认识与行为归责于法人。这些原则和规则包括：
其一，集体认识原则。依据集体认识原则，在没有一个人单独地具有完整犯意的条件下，依据数个人的认识之和，如果能确定其对犯罪事实具有认识，法院就可以认定法人有犯意。⑿隐藏在集体认识原则背后的法理是为了防止法人逃避刑事责任。因为，在面临刑事指控时，法人有可能以法人的义务已经被部门化或者分割化为由，借口不了解人的行为而进行申辩。此时，法院就依据集体认识原则来判断。不过，集体认识原则的适用也有例外，这就是，欺诈等特别的主观意图不能适用集体认识原则来认定。⒀在要求有特别的主观意图的犯罪中，至少需要有一个人完整地具有该主观要素，才能归责于法人。
其二，故意漠视原则。依据传统刑法中的故意漠视原则，如果被告人已经意识到或者怀疑存在犯罪，有可能却没有作进一步的核实，那么，被告人就是出于明知。⒁故意漠视原则适用于对法人归责的情形是，法人怀疑人实施犯罪行为，但为了逃避责任而有意不去设法减轻犯罪的损害或者对犯罪作进一步的调查。这种情形表明法人对人的犯罪是明知的。UnitedStates.vBankofNewEngland，N．A．案就是运用有意漠视原则归责的案例。顾客麦克唐纳在被告人新英格兰银行的一家分行提取了数额超过1万美元的现金。但是，该银行的人没有按照联邦法律的要求在15日内填写《现金业务报告》予以登记，事后该银行也没有对这一事件展开调查。被告人新英格兰银行因为违反《现金业务报告法》而遭到了。第一巡回法庭支持了有罪判决，认为该银行故意无视法律所规定的登记要求，忽视报告义务，应当为之承担刑事责任。⒂
其三，犯罪共谋原则。对于人之间的犯罪共谋或者人与非人之间的犯罪共谋，法人应当承担刑事责任。在传统刑法中，犯罪共谋是两个或更多人之间为了实施犯罪，或者非法行为，或者用犯罪手段来完成一个本身不是犯罪的行为而进行的协议。⒃在UnitedStates．v．HughesAircraft案中，被告人休斯飞机公司的人纳若负责管理公司所生产的微电子元件的测试工作，以确保每个微电子元件的精确性。然而，纳若对微电子元件不作测试，却为之附上已经通过全部测试项目的标识。当他的助理要求纳若的上级领导注意这一问题时，得到的回答却是纳若的决定由他自己负责，不必过问。被告人休斯飞机公司和纳若因为共谋欺骗和虚假陈述而遭到。被告人休斯飞机公司辩解说，犯罪共谋要求两个或者两个以上的人或者商业机构之间达成协议，法人与其人之间没有犯罪共谋，因此自己不应当承担共谋的刑事责任。第九巡回法庭没有接受由被告人休斯飞机公司所提出的所谓法人内部不存在犯罪共谋的辩解。依据联邦法律关于只要一个人致力于欺骗政府并引起了监管人员的注意或者为监管人员所忽视就成立法人犯罪共谋的规定，该巡回法庭判决被告人休斯飞机公司的犯罪共谋成立。⒄
其四，合并或分立的原则。尽管为以前的法人承担刑事责任在观念上有些牵强，但是事实上许多法人都为被兼并的法人所实施的不法行为或者犯罪共谋而受到。与此相近的是，即使法人分立在先而在后，法人也不能因为分立而逃避刑事责任。
其五，包庇重罪原则。包庇重罪的成立需要符合四个条件：一是主犯犯有重罪；二是法人被告人明知主犯犯有重罪；三是法人被告人明知主犯犯有重罪而没有尽快向官方举报；四是法人被告人实施了积极的行为掩盖重罪。实施积极的行为是成立包庇重罪的必要条件，如果只是没有及时向官方举报，或者只是意图掩盖重罪，而没有积极行为则不以构成包庇重罪追究。1996年，在UnitedStatesv．TheDaiwaBank．Ltd．案中，大和银行成为第一个因为包庇重罪而受到刑事的法人。检方指控，当大和银行的高级职员得知有贸易损失时，就以篡改贸易记录和卖出未经授权的由大和银行客户所持有的股票为手段迅速地加以隐瞒，以防止客户和美联储发现其贸易损失。在11年的时间内，大和银行所隐瞒的贸易损失数额累计达1．1亿美元。大和银行因包庇重罪而遭到。在诉讼过程中，大和银行提出三点辩解理由：首先，尽管复杂的金融犯罪是难于了解和证实的，但是，只要调查证实了重罪，大和银行就会依法尽快予以披露。其次，法律规定的“尽快”的含义是不清晰的，不能为法人提供明确的指导，法人不知道如何在披露义务和调查义务之间的潜在冲突中进行协调。因此，将这种内涵不清楚的规定适用于法人是不符合宪法的。最后，有些法人过了更长的时间才披露人的欺诈行为，却没有遭到包庇重罪的。然而，法院没有听取大和银行的辩解，判处被告34亿美元的罚金。通过此案，包庇重罪适用于法人的原则得到了确立。
美国法人犯罪的归责条件的形成和演变与其遵循的归责原则有关。不管是雇主责任原则还是同一原则，都是以人的行为为中介对法人归责。两者的不同之处在于归责于法人的人的范围大小不同，前者归责于法人的范围是全部的人，后者则限于董事、经理等高级人。依据上述两种原则，法人只对人为了法人的利益并在职务范围内所实施的行为承担责任，受此影响，“人的行为发生在职务范围内”和“为了法人的利益”就成为法人犯罪归责的两个基本条件。然而，人的认识和行为有时难以查证，如果只有查明人的违法行为才能追究法人的刑事责任，许多实际上是由人所实施或者应当由法人负责的犯罪，就无法归责于法人。为了不使法人逃避刑事责任，法院通过判例确立多种原则和规则，在无法查明某个人具有完整犯意等特殊的条件下，对法人予以归责。因此，法人犯罪的归责就发展出“人的认识和行为归责于法人”的第三个条件。
二、美国法人犯罪归责理论的新进展
美国承认法人犯罪的历史超过一个半世纪，但是法学界对法人犯罪的归责问题迄今仍存有争议。总体看来，美国法人犯罪归责的理论争议主要集中于两个方面。其一，法人是否应当承担刑事责任。其二，法人承担刑事责任，的根据是什么。对于前一个问题，学界存有严重的分歧。早在20世纪50年代后期，美国著名刑法学者莫勒（GerhardO．W．Mueller）就强烈质疑《模范刑法典》规制法人犯罪。他认为，不仅法人刑事责任的效果没有得到经验的证实，而且法人缺乏犯意，因此不应当追究法人的刑事责任。⒅虽然在莫勒之后，批评法人刑事责任的声音曾一度沉寂，但是，近期质疑法人刑事责任的呼声在美国法学界又重新响起。在对比了法人刑事责任与法人民事责任等模式后，有学者指出，在民事执行技术不发达时期，法人刑事责任制度具有必要性，但是在民事执行技术得到改进后的今天，法人民事责任具有与法人刑事责任同等的威慑作用，应当以法人民事责任取代法人刑事责任。⒆
支持法人刑事责任的理由主要有：第一，作为商业实体的法人非常普遍，为发挥制定法的政策作用，法人的刑事责任具有必要性。第二，制裁法人股东，将促使他们关注法人的商业活动，使之不会侵害他人和违反公共秩序。第三，在疏忽了法律赋予法人的义务，或者法人内部的责任分配十分复杂以致难以将责任归于某个人身上的场合，只能追究法人的刑事责任。第四，考虑到法人犯罪是由法人习惯所导致的，只是将某个人挑选出来让其单独地受到刑罚处罚是不公正的。第五，为了预防不公正的致富，罚金应当由收获不法经营果实的法人承担。第六，在公众的观念中，法人诉讼程序能够适用于法人犯罪。第七，比起针对作为个人的主犯的处罚，股东所承担的替代责任的处罚较轻。因为，个人股东逃脱了公开的谴责、和审判，而且受处罚所造成的经济损失由法人全体股东共同分摊。许多反对法人刑事责任的学者，针对上述理由进行了反驳。其主要观点是：第一，针对法人的罚金是无效的，因为罚金的经济损失可以通过以更高的价格和比例转嫁给消费者。第二，由公众持有股份的大型公司股东不可能控制公司的经营，他们不应当为不能控制公司的经营而受到刑罚处罚。第三，受处罚的法人是替罪羊，而实施不法行为的人却会因此而逃脱个人的刑事责任，刑罚失去了更大的威慑作用。第四，处罚法人有可能只惩罚股东而没有惩罚那些从非法行为中获利的人。第五，针对法人的刑事没有适当地向社会报道，导致法人的形象受到了损害。⒇总体来看，反对法人刑事责任的观点只是少数学者的主张，而支持法人刑事责任的观点在美国刑法学界仍居于主流的地位。
法人负刑事责任的根据关系到法人刑事责任的正当性，并决定着应当如何对法人归责，是法人犯罪的基本理论问题。作为美国法院对法人犯罪归责的原则，雇主责任原则和同一原则并不是建立在坚实的理论基础和严密的逻辑演绎之上，都没有得到充分的论证。因此，两个法人犯罪的归责原则遭到了许多学者的质疑。有学者指出，不管是雇主责任原则还是同一原则，都不是根据法人本质和法人行为的特点而制定的归责原则，而是通过法人中的自然人的责任寻找处罚法人的根据。(21)在法律适用上，由于将法人的刑事责任建立在人的违法行为之上，雇主责任原则和同一原则在追究法人刑事责任时遭遇到了困难。一方面，处罚范围过宽。例如，现行法律对法人赋予了“发现并消除违法行为的义务”，即使采取了预防犯罪的措施，但如果没有成功，法人也不能脱罪；另外，扩张了法人犯意的范围，对于低级人实施的违反法人政策的违法行为，法人也要承担刑事责任，等等。这些情况显然扩张了法人犯罪归责的范围。(22)另一方面，法人犯罪归责又受到一定的限制。例如，法人犯罪具有隐匿性，有些受害人没有意识到被害；人害怕自己以后遭到，为了使自己脱罪而拒绝在审理法人犯罪的法庭上作证；现代企业往往规模庞大，企业内部的分工复杂，以及人员经常性地轮换，有时会出现无法确定违法行为人的情形，等等。这些情况又使法人犯罪的归责受到了限制。(23)正因为如此，雇主责任原则和同一原则在适用中不得不作缓和性的变通，通过确立集体认识原则、故意漠视原则等方法来解决其适用范围受限的问题。
法人犯罪的归责根据一直是美国刑法学界所关注的重要问题。尤其是，受美国量刑委员会1987年通过的《美国量刑指南》、1991年通过的《组织体量刑指南》和安达信案的影响，支持法人刑事责任的学者对法人犯罪的归责根据展开了探索，产生了众多新的法人犯罪归责理论。美国有代表性的新的法人犯罪归责理论主要有：
其一，法人主动过错论。法人主动过错论批评雇主责任原则在无过失的条件下，转嫁地处罚法人，无法实现抑止犯罪和报应犯罪的刑罚目的。它提出，只有在法人没有为预防法人犯罪而作出努力的情况下，法人才应当对人的违法行为负刑事责任。在人实施了违法行为的场合，如果法人能够证明在预防犯罪上作出了合理的努力，就不能认定法人有犯意而追究法人的刑事责任。所谓合理的努力是指：（1）实施了预防犯罪的政策；（2）作出了明确而有说服力的禁止犯罪的意思表示。(24)该理论的提出引发了美国刑法学界对雇主责任原则的反思，在学说史上具有很高的历史地位。然而，在实务上，要证明法人是否在预防犯罪上作出过合理的努力十分困难，检察官难以承担起这样的证明责任，因此，法人主动过错论不具有可行性。
其二，法人反应过错论。费希（BrentFisse）教授认为，法人犯意不能还原成法人代表人的犯意，也不能通过法人的明示或者默示而表现出来。在法人对发生的犯罪没有及时给予应对时，就可以认定法人具有犯意。法人反应过错论认为，根据犯罪前后的各种相关事实，如果犯罪前法人没有采取适当的预防犯罪的措施，或者犯罪后没有为预防犯罪再发生而采取整改性的措施，就可以对法人归责。(25)法人反应过错论将法人刑事责任归责于法人自身的犯意，摆脱了对法人中的自然人的依赖，同时减轻了检察官的证明负担，因而有助于法人犯罪的归责，具有积极意义。不过，法人反应过错论关于法人犯意可以从法人在犯罪后对犯罪的反应中所推导出来的主张，违背了英美刑法中“犯罪行为与犯意同时存在”的规则。为此，该学说遭到了许多学者的质疑。
其三，法人品格论。美国学者巴思（PamelaH．Bucy）认为，法人的品格是法人存在的前提。当法人品格对人的违法行为具有促进作用时，就有处罚法人的必要。判断法人品格既要考虑法人预防犯罪的措施和犯罪后的救济措施，又要考虑到法人的组织结构、活动方针和为遵守法律而作出的努力等因素。(26)依据法人品格论，判断作为归责根据的法人品格需要考虑的因素极为广泛，具有高度的综合性。而正是高度的综合性也带来了它的不明确性，不仅判断法人是否具有促进违法行为的文化的标准极不明确，而且哪些因素可以成为判断的基础也不清楚。因此，该理论虽然看起来很全面，但是实际上却难以在司法实务中推行。
其四，推定法人责任论。美国学者罗弗（WilliamS．Laufer）认为，以法人的组织结构、活动方针和意思决定过程等法人的固有因素为基础，就能够推定或拟制与实际情况相适应的法人犯罪理论。他认为，法人的刑事责任是以存在法人的违法行为为前提的，而法人违法行为的存在，应当以法人的规模、组织结构、意思决定过程等作为判断的基础，对法人中的自然人的行为归属于法人是否合理进行判断。违法行为人与法人的关系越紧密，其行为就越容易被推定为法人的违法行为。同时，依据责任的伦理属性，应受谴责的主观状态的存在也是必要的。只有推定的法人违法行为和与之相对应的推定的法人犯意同时存在，才能对法人归责。只不过，法人的蓄意、明知、轻率和疏忽并不等同于自然人的犯意，不能从纯主观的角度人手，而应当以同等规模和结构、具有平均理性的法人是否认识到侵害的危险性为标准来推定。不同犯意的推定标准各有不同。法人的蓄意根据以下事实来判断：（1）法人鼓励、促进犯罪行为的政策和习惯；（2）法人允许违法行为的措施；（3）对犯罪的明示或者暗示的命令、许可、同意或支持。法人的明知以法人允许或默认违法行为等事实为基础，依据具有同等规模和结构的一般的法人能否认识到该行为的性质为标准来判断。法人的轻率应当以一般的法人在相近的环境中是否认识到危险为标准来判断。只要法人偏离了对一般法人所期待的注意义务而没有认识到危险，即可成立法人的疏忽。(27)在推定的法人责任论看来，只要同等规模和结构的具有平均理性的法人在相近的环境中对某种犯罪行为具有犯意，那么，就应当作出该法人对该种犯罪行为也具有犯意的判断，从而消除了违法行为人的心理状态对法人归责结果的影响。值得注意的是，推定的法人责任论因为在判断法人主观状态上的客观倾向，受到了学界的广泛质疑。因为，它主张以平均理性的法人为标准判断法人的主观状态，不仅使得法人的主观状态丧失了其本来的含义，而且使得没有期待可能性的法人也可能受到处罚。
其五，三阶段论。夫斯奇勒（AnnFoerschler）博士认为，当法人体制助长犯罪行为时，就有追究法人刑事责任的理由。这是三阶段论的基本立场。在许多案件中，法人和人一同被，但是却出现了一方的刑事责任被肯定而另一方的刑事责任被否定的情况。对此，学界存有批评意见。他还认为，要解决这一问题，应当考虑到法人活动具有不能还原成为自然人行为的性质。他提出，以前述的基本立场为前提，依据法人活动的实际情况，分三个阶段来判断法人的刑事责任：（1）法人的实际活动和活动方针是否违反法令；（2）能否合理地预见到法人的实际活动和活动方针会弓[起人违反法令；（3）人的违法行为是否为法人所接受。当三个阶段的判断结果都是肯定时，法人就应当承担刑事责任。(28)三阶段论以法人体制为根据，分三个阶段判断法人的刑事责任，较好地解决了因为法人的结构复杂和自然人责任分担的不明确而难于归责的问题。不过，三阶段论中各阶段的内涵比较抽象，操作性不强。
其六，遵循准则论。罗格斯大学的瓦希（CharlesJ．walsh）和皮瑞奇（AlissaPyrich）博士认为，在承认雇主责任原则作为法人犯罪的归责原则的前提下，在人实施了与法人业务有关的违法行为时，如果该法人根据单位准则采取了措施，就是尽到了适当的勤勉而没有犯意，应当免除责任。相反，如果法人没有采取适当措施，法人就应当为人的违法行为承担责任。所谓遵循准则是指法人为遵守企业准则或守则而采取的制度化措施。该理论克服了雇主责任原则违反责任主义的问题。同时，它也是从法人本质特征中寻求归责根据的法人犯罪归责理论。因此，受到了美国理论界的推崇。(29)然而，该理论一方面认为雇主责任原则是归责的前提，另一方面又主张要考虑法人的守法情况，以共同判断法人的刑事责任，但是却没有解决该两者的关系是如何形成的问题。
其七，法人共犯论。莫尔（GeraldineSzottMoohr）教授认为，如果人是“坏苹果”，那么法人就是那棵结坏苹果的“坏树”。法人环境对人具有重要影响，它降低了法人中的个人价值，破坏了个人遵守法律的能力；法人没有消除人服从于法人组织的趋势；法人的体制和政策怂恿人犯罪，在法人犯罪中法人与人相互影响。因此，法人应当承担共犯的刑事责任。(30)然而，作为一个组织体，法人是如何与人实施共同犯罪的，该学说没有作细致的说明。
上述七种理论是美国新的法人犯罪归责理论的代表，其共同特点是都放弃了传统法人犯罪归责原则以自然人为中介的归责路径，以独立于自然人之外的法人本质特征说明法人犯罪的归责根据，既改变了法人犯罪的归责方向，又避免了传统法人犯罪归责原则所存在的种种问题，研究成果具有革命性。在实践上，这些归责理论对美国的法人刑事责任产生了重要影响。例如，1999年美国司法部《联邦法人准则》，要求人在决定是否法人时，应当考虑“犯罪的性质和严重程度”、“法人守法行动的性质”和“法人内不当行为的普遍程度”等因素。2002年，美国司法部要求政府人在决定是否法人时要考虑5个方面的因素，这就是“法人不当行为的历史”、“法人对管制行为的反应”、“对雇员的犯罪行为的反应”、“法人内的犯罪和犯罪被容许的程度”以及“法人内的犯罪的普遍程度”等。(31)这些时需要考虑的因素超越了人所实施的个别性的犯罪行为，反映了整体性的法人本质特征。这一变化显然是美国新的法人犯罪归责理论对司法实践所做出的重要贡献。也因为如此，美国新的法人犯罪归责理论对其他国家的法人犯罪理论研究和法律实践也产生了广泛而深远的影响。
然而，美国新的法人犯罪归责理论也具有局限性。除了存在着各自的问题之外，这些理论还有两个共同性的值得研究的问题。首先，可操作性不强。美国新的法人犯罪归责理论不仅在哪些因素应当成为法人犯罪的归责根据上分歧严重，而且归责于法人的因素的内涵也不够明确，因此难以为法人犯罪的归责提供明晰可行的判断标准。其次，研究思路的片面性。在这些新法人犯罪归责理论之中，作为归责的根据，包括法人的文化、体制和方针等在内的法人本质特征都是人之外的法人的物化因素。以法人的本质特征对法人归责固然有其长处，但是它完全漠视人主观状态的作用，不仅是不全面的，而且使得法人犯意的判断具有客观化的倾向，背离了犯意本来的主观属性。正是因为这些不足，美国新的法人犯罪归责理论迄今尚没有成为美国法院对法人犯罪归责的原则。
我国刑法典规定了单位犯罪，承认单位是独立于自然人之外的犯罪主体，实现了单位犯罪的法典化。然而，作为新的犯罪类型，我国单位犯罪的理论研究仍不够深入，而单位犯罪的刑事责任根据正是需要着力研究的重要课题之一。美国法人犯罪的归责原则与新的法人犯罪归责理论分别从两个不同的方向探求法人犯罪的归责根据，各有所长与不足，其研究成果无疑对我国的单位犯罪研究具有重要的启示与借鉴意义。超级秘书网：
注释:
⑴参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社2001年版，第565页。
⑵2001年初，有人怀疑安然（Anron）公司的赢利是不真实的。媒体指责为安然公司审计的安达信会计师事务所涉嫌违规，但遭到安达信的否认。2002年3月，美国司法部以妨碍司法罪指控安达信公司以及领导“安然小组”的安达信合伙人丹康（DavidDuncan）。同年6月，陪审团一致裁定，安达信阻碍司法的罪名成立。2005年5月，美国最高法院裁定，撤销有罪判决、发回重审。
⑶参见WayneR．LaFave，FourthEdition，Criminallaw，WestPress，2004，p．705．
⑷参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社2001年版，第565页。
⑸参见[日]松原久利等：《诸外国にぉけゐ法人处罚の动向》，载《刑法杂志》第41卷第1号。
⑹参见SeanBajkowskiandKimberlyR.Thompson，“CorporateCriminalLiability”，34Am．Crim．L．Rev．445（1997）。
⑺参见CynthiaE．CarrascoandMichaelK．Dupee，“CorporateCriminalLiability”，36Am．Crim．L．Rev．445（Summer，1999）。
⑻参见JonathanC．PolingandKimberlyMurphyWhite，“CorporateCriminalLiability”，38Am．Crim．L．Rev．532（Summer，2001）。
⑼参见UnitedStatesv．ParfaitPowderPuffCo.，163F．2d1008，1009-10（7thCir．1947）。
⑽参见[日]松原久利等：《诸外国にぉけゐ法人处罚の动向》，载日本《刑法杂志》第41卷第1号。
⑾参见UnitedStatesv．ParfaitPowderPuffCo.，163F．2d1008，1009-10（7thCir.1947）。
关键词： 相对刑事责任人；罪名说；罪行说；解读
中图分类号： D924.11文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2011）08-0057-02
我国1997年《刑法》第十七条第二款规定：年满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人，故意伤害致人重伤或死亡，，抢劫，贩卖，放火，爆炸，投毒罪的应当负刑事责任。修订后的该条款在刑法理论界围绕着该条规定是“罪名”还是“罪行”展开了空前激烈的讨论。
一、罪名说与罪行说的学术争鸣
与1979年《刑法》的十四条第二款相比，1997年《刑法》十七条第二款的规定在明确性上有了相当大的进步。然而，后来学术界和实务界逐渐对该条产生较大分歧，其主要是“罪名说”和“罪行说”之争。
“罪名说”认为：《刑法》十七条第二款的规定是指八种具体的罪名，而不是泛指八种具体的罪行。其中罪名又有广义罪名说和狭义罪名说之分。狭义罪名说认为《刑法》规定的八种罪名仅指单一的犯罪形态，不包括想象竞合犯和法条竞合犯。这是少数学者所持观点；广义的罪名说认为《刑法》规定的八种罪名不仅是单一的犯罪形态，而且还包括想象竞合犯和法条竞合犯的情况，这是多数学者的观点。“罪名说”是坚持罪刑法定原则，从语义解释的角度出发，认为《刑法》第十七条第二款所规定的是“犯ΧΧ罪”，因此，应当将此八种情形限定为罪名。
“罪行说”认为：已满14周岁不满16周岁的未成年人，只要实施了“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒”这八种行为的，即应当承担刑事责任。另外，对于相对负刑事责任的人承担刑事责任后如何定罪，“罪行说”内部也存在一定的分歧。有人认为：只能确定《刑法》第十七条第二款所确定的八种罪名，而不规定其他。另一些人则认为，其罪名是不确定的，要根据刑法分则对具体犯罪的规定来定罪。“罪行说”主张：《刑法》十七条第二款的规定是八种犯罪行为在一定程度上符合立法的原意，但是其所主张《刑法》十七条只是犯罪行为的规定，而行为人的行为所触犯的罪名要根据刑法分则的具体规定来确定，有违罪刑法定原则的一般宗旨，甚至有可能使相对刑事责任年龄人的责任范围无限制的扩大化。
笔者认为，“罪行说”和“罪名说”之争，虽然表现了解释结论和解释理由之间的较大分歧，但是两者也反映出了共同的缺陷。第一，两者都以静止的眼光来解释法律。局限于从规范本身来寻求对规范的解答，都是对法律的智识性的解释。而“法律解释就其本质是政治性的而非智识性的”，当两种解释发生冲突时，必然求助于智识性依据以外的政策性依据；第二，两者都以封闭的眼光来解释法律，追求的是刑法的稳定性：两者都认为《刑法》第十七条第二款的含义本来就是如此――要么是罪行，要么是罪名。然而，刑法除了具有稳定性之外，还具有变通性：刑法的含义随生活事实的变化而变化。《刑法》第十七条第二款的含义应该是有时候是罪行，有时候是罪名，并不是必然是其中一种。
二、《刑法》十七条第二款的进一步解读
关于相对刑事责任年龄人所负刑事责任的范围应该作实质合理和形式合理相统一的全面解释，在符合立法原意的基础之上，尽最大可能指导司法实践。可以说“罪名说”和“罪行说”作为对《刑法》十七条第二款的两种互相对立的解释，各有其合理之处。但是，从我国目前宽严相济的刑事政策，并结合我国未成年人的刑事政策出发，应当把《刑法》十七条解释为对相对刑事责任年龄人的八种行为的双重规定，即该条规定是既是罪名，又是罪行。其具体内涵是指，认定相对刑事责任人的行为是否构成犯罪时，必须以该条规定的行为为依据。而在确定相对刑事责任人的具体罪名时，应当按照《刑法》十七条第二款的规定进行确定。主要理由如下：
（一）在确定相对刑事责任人的具体罪名时，应当按照《刑法》十七条第二款的规定进行确定在一定程度上能够限制未成年人负刑事责任的范围，同时有利于避免司法实践中检察机关和司法机关因为对罪名的分歧而产生矛盾。如果将未成年人的犯罪行为按照刑法分则具体条文所规定的罪名进行认定，虽然在确定罪名上能够与完全刑事责任人罪名的认定一致，但是这不利于对未成年人合法权益的保护。已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任人相对于完全刑事责任人，在生理，心理，智力等方面毕竟不成熟。因此，世界各国对未成年人犯罪与成年人犯罪采取不同的刑事政策，对未成年人的保护更多的是强调司法保护。根据我国有关法律的规定，对犯罪的未成年人追究刑事责任实行“教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。
（二）认定相对刑事责任人的行为是否构成犯罪时，必须以该条的规定的行为为依据，符合相对刑事责任人的认知能力。笔者认为在确定相对负刑事责任年龄人负刑事责任之范围时，必须遵循主客观相统一原则。在主观方面讲，该犯罪行为的危害性足以被相对刑事责任年龄人所认知；在客观方面讲，该犯罪行为的客观危害性极其严重。笔者认为在现行刑事立法中，符合上述标准的只有两类犯罪：其一是严重危害公共安全犯罪中的某些犯罪；其二是以暴力为主要手段的犯罪。刑法十七条规定的八种犯罪行为，是完全符合以上两种标准的。然而，如果仅要求相对刑事责任年龄人对故意杀人罪中的故意杀人行为具有认知能力，进而对该行为负刑事责任，而对绑架罪中的故意杀人行为没有认知能力，在逻辑上是讲不通的。同时也不符合一般民众的合理期待可能。因此，相对刑事责任年龄人应当对其故意杀人行为负刑事责任，而不论故意杀人行为具体发生在何种罪名中。因为故意杀人行为完全符合上述两个标准。当然相对刑事责任年龄人也应当对故意伤害致人重伤的行为，负刑事责任。这种情况与故意杀人行为相同。
（三）在确定相对刑事责任人的具体罪名时，应当按照《刑法》十七条第二款的规定进行确定，与我国目前宽严相济的刑事政策相吻合。对于相对刑事责任人所应当负刑事责任的严重行为的入罪范围，必须符合宽严相济的刑事政策。相对刑事责任范围的划定反映了国家对未成年人犯罪爱恨交错，教罚并使的矛盾心态。这种矛盾心态正是宽严相继刑事政策的真实写照，该宽则宽，该严则严，宽严相济。“宽”是指，已满14周岁不满16周的人毕竟是未成年人，其心理、生理以及智力等方面相对于成年人都发育不成熟。因此在确定相对刑事责任人的具体罪名时，应当按照《刑法》十七条第二款的规定进行确定。这样一方面能够限制相对刑事责任人负刑事责任的范围，另一方面也是相对刑事责任人能够准确认识到自己行为的严重社会危害性。“严”是指，对那些在客观上具有严重社会危害性，主观上相对刑事责任人又能认知其严重社会危害的行为，必须让相对刑事责任人承担相应的刑事责任。
将《刑法》十七条第二款的规定理解为是对罪名和罪行的双重性规定，不但能解决目前司法实践中对该规定的应用性混乱，而且也符合我国目前宽严相济的刑事政策的宗旨，这将有利于我国刑事司法实践的发展。
参考文献：
[1] 欧阳本祺.对刑法十七条第二款的另一种解释[J].法学,2009(3).
[2] 李凤林.反思与重构我国未成年人责任范围的新视界―相关司法解释为视角[J].青年研究,2007(6).
内容提要: 在德日刑法中，受责任主义的规制，责任为刑罚规定了前提和界限，基于预防方面的考量不能僭越责任程度所决定的刑罚。相比之下，中国现行刑法的量刑基准理论与之虽貌合实神离，因为作为其量刑基准的刑事责任的大小是社会危害性与人身危险性评价的加权之值。我国现行量刑基准理论实际上是现行刑事责任理论体系的逻辑延伸。欲求我国量刑基准理论在逻辑上更为．科学合理，在价值取向上彰显现代刑法之人权保障机能，则必以改善现行刑事责任理论体系为前提。改造的重点在于纠正将责任评价与刑罚量定混为一体的做法，将之予以分离，使之各得其所。作为犯罪后果负担的刑事责任只能由犯罪的严重性程度来决定，人身危险性因素不能用于评价犯罪与刑事责任，而只能在刑罚最后量定时做有利于犯罪人更新改造之缓和考量。
刑法学上的“量刑基准”一词，一般在以下两种意义上使用：第一种含义是从量刑原则的意义上说的，即在对犯罪人进行量刑时，刑罚应建立在何种基础之上，它对责任与预防（或报应与功利）因素应进行何种程度的考量。[1]这种用法多见于德日等国家刑法理论中，[2]从此意义上说，量刑基准与量刑原则的意义大体近似。[3]近年来，我国刑法学界也有学者从此意义上理解“基准”一词。[4]“量刑基准”的另外一种用法是指对抽象个罪在不考虑量刑情节的情况下如何分配具体的刑罚量。[5]出于研究需要，本文所拟讨论的“量刑基准”仅限于以上第一种意义，第二种意义上的“量刑基准”则不在本文的研究视域之内。笔者试图通过对中外刑法中的量刑基准理论进行比较，藉以透析出两者之间的重大区别，并以此为基点，进而对作为我国量刑理论之担纲的现行刑事责任理论作进一步的批判与反思，并提出改造我国刑事责任理论的建构方案。
一、德国、日本、中国刑法关于量刑基准之立法规定
在大陆法系国家刑法理论中，责任主义是一条贯穿始终的基本原则。[6]因而，其立法中有关于量刑基准的规定均考虑了这一原则的要求，即在对犯罪人进行刑罚量定时，一般均以行为人应负的责任作为刑罚量定之前提与基础。如在1998年颁行的德国刑法第46条是这样规定的：“（一）犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。（二）法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的；行为所表露的思想和行为时的意图；违反职责的程度；行为方式和犯罪结果；犯罪人的履历、人身和经济情况；及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。（三）属于法定犯罪构成的，可不予考虑。”[7]
至于日本，目前在其国内生效的仍是1907年颁布的刑法典（尽管已修改多次），其法典中只有关于从法定刑引出处断刑的规定（如关于累犯、并合罪、自首、未遂等由于法定刑的加重或减轻而制定处断刑的方法），并无关于刑罚量定的一般规定。因此，在量刑实践中他们通常援引检察官做出的关于“暂缓起诉”的决定时的规定作为参照，并由学说和裁判实践加以充实。[8]
在我国刑法典中，关于量刑之规定仅有以下两条，而且规定相对来说较为简单：刑法第5条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”第61条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。可见，我国刑法中的上述规定是较为笼统而概括。因为在刑法第61条的规定中所谓的“事实”、“性质”和“情节”等词，其内涵和外延均很丰富，究竟哪些因素可用于评价犯罪的“事实”、“性质”和“情节”，而哪些因素不能用于评价它们的轻重或大小，立法上均未见详细规定。这便难免给理论与实践留下了一道可供自由发挥的缺口和空间。
二、中国与德日量刑基准理论之比较分析
由上可知，在德日国家刑事立法中，其量刑的基准主要是责任，即由责任决定刑罚，其次才对预防因素予以考虑。从其立法规定来看，决定责任大小的因素主要有犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果（德国刑法）。就预防因素来说，其主要考虑的是个别预防，决定个别预防需要的因素主要有犯罪人的履历、人身和经济情况，犯罪后的态度尤其是为了补救损害所作的努力（德国刑法）；犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节（日本刑法）。至于一般预防，除日本修正刑法草案中有“社会影响”之规定而有可能对一般预防作出考量外，德国、意大利均未对一般预防之需要在立法上作明文规定。大陆法学者一般认为，“使国民的规范意识觉醒和得到强化这一所谓‘积极的一般预防目的’，可以认为已经在相应于责任的量中得到了体现，如果再进一步考虑一般预防目的，那就是为了获得威吓一般人而达到抑制犯罪的威慑效果（消极的一般预防）。但是，……无论是在宪法还是在刑事政策上都是值得怀疑的。”[9]因此，对于积极的一般预防效果，国外学者一般认为只要对行为人处以相当于责任之刑，即被认为能够实现“规范稳定”的效果，而没必要再在责任决定之刑的基础上根据一般预防的需要加重对犯罪人的处罚。如当代机能主义刑法学者雅科布斯认为，“刑罚不只是一种维持社会同一性的工具，而已经是这种维持本身。尽管可以把对社会的或个人心理的结果的种种希望例如维护或者确证对法的忠诚与刑罚联系起来。但是，刑罚已经不依赖这些结果，而意味着一种自我确认。”[10]而作为消极的一般预防，则更为德日学者所不采，其理由是其既无法律根据又无可确证的实际效果。[11]
就个别预防而言，德日国家学者一般认为，作为现代法治国家，帮助犯罪人重返社会应是国家应该承担的一项与处罚犯罪人相对等的义务（因为作为犯罪人，则已经因为其犯罪行为而承担了国家和社会对其施加的“社会责任”！），“作为刑事政策基础的人道主义，并不是具有同情心的个别人的理想主义的事情，而是整个社会对犯罪的责任的问题，对违法者的关心并不是什么恩惠和怜悯，而是福利国家的强制性任务。与过去相比，刑事司法已不在被理解为实现公正的过程，而是被理解为主管机关以不同的方式方法对犯罪人给予帮助的社会任务。”[12]因此，大陆法系国家一般均在立法中明确规定“对犯罪人将来生活的影响”或犯罪人的“改善更生”等量刑的重要目的。当然，尽管这些规定显得较为笼统，在实践中也常会出现“对犯罪人是适用较长自由刑还是较短自由刑才更有利于其改善更生”等诸如此类的问题。但是，受十九世纪以来各种人道主义刑法思潮（特别是新社会防卫论等）和各国刑事司法实践的影响，自由刑对于犯罪人的再社会化的效果日渐受到怀疑，人们一般将自由刑作为一种万不得已的“最后的手段”(ultima ratio) 。“得到的处方越多，病人离死神越近—犯人受处罚越多，再犯的机会也就越大。”[13]—在德国，我们可通过其1975年改革后的刑法实践便可清楚地看到这一点。由于其更多地关注犯罪人再社会化的问题，强调人道主义的教育感化思想，故其不但在立法大量削减了自由刑，而且在实践中也很少使用自由刑而更多地使用非监禁刑。因此，基于这样的认识，又加上有责任主义的量刑原则之规诫，故使得“特殊预防的目的在量刑时只能在罪过内容决定的刑罚范围内作为减轻刑罚的因素发挥作用”[14]这一量刑原则不仅在理论成为必要而且完全可能在司法实践中落实。下面这句话即是其精神蕴涵的高度概括，即“责任主义认为，不是应该为了预防犯罪而科处刑罚，而是科处的刑罚应该能够预防犯罪。”[15]
就我国的情形而言，尽管中国刑法关于量刑基准的规定显得较为粗疏，但实际上却可以说比上述大陆法系国家的规定更为合理！其他不论，其最大的合理性便在于将量刑基准定位在犯罪的严重性之上，而没有在条文中规定量刑应如何考虑预防之需要（即刑事政策之考量），[16]因而也就能在一定程度上避免上述大陆国家在量刑中可能出现的立法表达与司法实践之间的某些紧张与悖反。遗憾的是，与大陆法系国家立法上的规定相映成趣，在上述大陆法系国家，尽管其在立法上就量刑指导思想规定似乎显得有些含糊，[17]但是，在学理上，坚持以责任程度决定之刑作为刑罚的上限（责任主义）在理论中几成通说。[18]反观中国刑法学界之各种学说，能在责任主义的规诫下（或者说坚持“报应限制功利”原则）解释我们的刑法规定的观点却绝难寻觅。[19]
现回到中国刑法的第61条规定中的“情节”一词，在学理上学者们一般都认为此处的“量刑情节”，可以从法定情节和酌定情节的角度来理解。而作为酌定量刑情节，则一般认为应包括犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度和其他能影响犯罪人人身危险性的因素等。[20]这样，有关“情节”的评价似乎便难着边际了。此外，就该条中的“对于社会危害的程度”，传统学说将其作为量刑的首要评价因素，这是正确的。但是很多学者认为社会形势和犯罪人身份亦是判断社会危害程度的要素。[21]这样便无疑给量刑基准更是增加了一团迷雾。顺乎此种逻辑，对于刑法第5条“刑罚应当与犯罪人的刑事责任相适应”的理解，传统学说也是基于从上述立场来对刑事责任进行解释的，如有学者认为，“其含义是刑罚的轻重与犯罪的社会危害性以及人身危险性相适应。”[22]
当学理上将我国刑法之量刑规定作如上之理解时，将社会危害性和人身危险性予以统一到刑事责任的门下并以此来作为我国的量刑基准便立基于此“顺水行舟”地相应而生了。因此，依照我国刑法理论，可将量刑基准表述为：刑罚应当与犯罪人所负的刑事责任相适应，即既要考虑社会危害性的需要，又得考虑人身危险性的需要。此外，还有学者认为，一般预防需要也得予以兼顾。[23]
因此，就刑罚的最后量定来说，尽管从表面上来看，我国与大陆法国家的刑法理论大同小异，似乎其中都离不开责任评价与预防因素之间的相互作用和综合考量。但是，只要我们对其进行仔细的比较，便可发现它们之间存在着巨大的不同。上文已述，大陆法中的量刑基准是犯罪严重性所决定的责任，[24]刑罚的最后量定是在预防对作为量刑基准的责任所决定的刑罚进行修正后而得出的，而且受责任主义的钳制，任何时候都不得基于预防考虑（不管是一般预防还是个别预防）而对犯罪人处以高于责任决定之刑，作为量刑基准的责任为刑罚规定了上限。而就中国刑法理论而言，情形则颇不一样，尽管我们也将与大陆法国家刑法理论中的“责任”意义接近的“刑事责任”作为量刑基准，但大为不同的是我国刑法理论中的“刑事责任”已经涵摄了相当于大陆法国家刑法意义上“责任”评价的社会危害性评判与相当于其“预防”因素的人身危险性的考量，即实际上将刑事责任的评价与刑罚的评价混为一体了，也就是说，社会危害性评判与人身危险性因素的考量之加权既是评价刑事责任的大小根据，当然又决定了刑罚之轻重。而不像大陆国家量刑理论一样，将责任评价和刑罚裁断作为两个阶段予以分开，而且重要的是，在将作为刑罚量定基准的责任做出评价后，预防（因素）对于由责任决定的刑罚仅具有缓和与消解作用。[25]
两相比较，作为犯罪最终结果负担的刑罚的大小在我国与大陆国家刑法理论中是完全不同的。在前者，刑罚极有可能超越犯罪严重性所决定之刑；而在后者，因为有责任主义这一宪法高度的原则制约，刑罚不可能超越责任决定之刑。我们可以将其用公式大体表达为：（大陆法国家）刑罚（经过预防因素的缓和之后）≤责任（犯罪严重性）决定之刑；（中国刑法理论的）刑罚≈刑事责任＝[社会危害性决定之刑罚（相当于大陆法中的“责任”所决定的刑罚）＋人身危险性因素之考量（相当于大陆法中的“预防”因素之考量）]（极可能）≥犯罪严重性决定之刑罚（相当于大陆法中的“责任”决定之刑罚）。[26]
三、我国现行刑事责任理论之检讨和建构
随着刑法理论研究的进一步深入，很多学者认为近现代西方刑法思想中的刑罚个别化理论具有相当的合理性，而在我国传统理论中却难以将作为个别化理论核心命题的人身危险性找到适当的位置，因为它既不被认为是犯罪的内容，又不适宜将其作为直接决定刑罚的因素，故有必要在犯罪与刑罚之间加上刑事责任这一中介，用刑事责任范畴来容纳人身危险性这个概念。这样，社会危害性与人身危险性便统一到了刑事责任之名下，而传统的罪刑相适应原则被改造成为罪责刑相适应原则或责刑相适应原则。[27]于是，具有中国特色的刑事责任理论便由是而生。但是，笔者认为，这种构建刑事责任理论的方法是不妥的。尽管这种理论架构能使刑事责任与刑罚的关系得到某种程度的协调，但是将人身危险性评价置入刑事责任概念当中，却避免不了罪（犯罪）与责（刑事责任）不能适应和罪（犯罪）与刑（刑罚）不相均衡的问题，[28]因而最终使得罪责刑相适应原则自然无法得到落实。不仅如此，将人身危险性作为评价刑事责任的要素还有以下诸多不妥。
第一，众所周知，人身危险性这个概念最早源于实证主义刑法学派，尽管该学派试图将一些科学实证方法用于测评犯罪人的人身危险性，但实践证明，这种尝试是极不科学的，对于一个人的人身危险性，很难从经验与实证的层面予以确证。因此，以社会危害性和人身危险性的加权作为刑事责任的衡量标准，就会使得刑事责任也相应地难于评判，也将使得刑事责任的判断不再仅仅依靠犯罪的严重性而失去了其客观标准，进而使得刑事责任不可名状。第二，更大的弊端在于，这种理论倾向还有可能导致刑法的主观化发展。因为如将人身危险性因素纳入刑事责任名下，可能使得“人身危险性”这一主观范畴能在“刑事责任”这个被视为犯罪的当然后果的概念之下取得了貌似合理的席位，进而使司法者极有可能在刑事责任的名义之下“冠冕堂皇”地对犯罪人恣意用刑施罚。第三，将社会危害性与人身危险性综合起来评价犯罪人的刑事责任，还可能导致因为同一事实对犯罪人进行不利的重复评价。如有时会以某一犯罪行为的社会危害性较为严重的事实来对犯罪人的人身危险性进行评判，并相应地认为其人身危险性也较大，然后再以社会危害性与人身危险性的加权来评价犯罪人的责任，这样肯定会产生对犯罪人不利的后果。[29]
将社会危害性与人身危险性予以统合作为评价刑事责任的标准，实际上不但有违背同一律之形式逻辑之嫌，而且也是与当今世界各国无论是大陆法系还是英美法系的刑事责任体系大异其趣的。与中国刑法中的社会危害性与人身危险性因素作为量刑基准类似，在外国刑法中，责任与预防当然是对犯罪人量刑的两大重要因素，但是其问题意识却与我国全然不一样—不是将该两大因素予以统合到“刑事责任”或“责任”之下，其问题毋宁是，奠基于责任决定之上的刑罚，是否可以依照预防的要求而对之有所偏离，这才是一个有所争论的问题。这无论在大陆法系国家刑法理论还是在英美法系国家刑法理论中，情形莫不如此。[30]美国学者海德希等人亦对此有以下经典表述，“对于刑罚，责任(responsibility）仅仅是必要条件，而不是充分条件”。[31]即便在只将刑事责任（criminal responsibility)作为理论上叙述犯罪的后果负担的英美国家刑法理论那里，[32]尽管在关于报应（责任）与功利（预防）因素上应如何进行考量（目前单纯主张报应或单纯主张功利的学者几乎没有）进而对量刑产生什么影响的问题上聚讼不休，但是，主张报应（责任）之评价应该涵摄功利（预防如人身危险性之考量）并以此为量刑理论的学者却绝为少见。换句话说，学者们最大的争论是预防因素应在量刑基准理论中起什么作用，对犯罪人量刑时能否基于功利之考虑而处以超越报应决定之刑，而不是是否应将功利纳入报应（或刑事责任）的范畴之内来予以评价的问题。而我国刑事责任理论正失之于此，作为犯罪的社会危害性的评价和人身危险性评价则被混在了一块（被统一在刑事责任这个“口袋”之中）。因此，尽管从结论上来看，中外刑法理论中刑罚的量定似乎均是责任与预防（或社会危害性与人身危险性）相互作用和综合考量的结果，但实际上，我国刑法理论中将社会危害性和人身危险性的加权（构成刑事责任）作为量刑基准的做法，与国外量刑理论将由犯罪的严重性所决定的责任作为上限，而以预防需要缓和责任决定刑罚上限的主张，显然不能相提并论和等量齐观。由此推演，尽管我国学界亦认同西方学者所倡的“刑法是犯罪人的大”的命题，但在我国刑法理论体系中，便很难看到作为西方国家重要刑法原则的责任主义（或报应限制功利原则）在我国刑法理论与实践中能有多大作为。
严格来说，责任主义的要求是，无罪不罚，有罪必罚，轻罪轻罚，重罪重罚。但是自十九世纪以降，受人道主义之思潮的广泛影响，刑罚已愈来愈多体现出朝宽容与人道的方向发展，因而学者们对“有罪必罚”的旧式的报应观念已有所修正，而是越来越多地朝有利被告的方向发展。[33]因而，有罪必罚的“积极的责任主义”之立场已鲜有人持，故学者们一般将责任主义从“消极的责任主义”的意义上来理解，[34]即只将责任作为刑罚的前提和限制条件（而不是作为充分条件），用法谚表示为“无责任即无刑罚”、“不是为了预防犯罪而适用刑罚，而是适用的刑罚要有利于预防犯罪”。因此，从这个角度讲，目的主义确实在量刑体系中占有一席之地。不过，必须看到，这种以预防为考量的目的主义是有一定限度的。大陆学者们不但对于超越责任之刑坚决持否定态度，而且他们认为责任主义也同样规定了刑罚的有约束力的和不容轻易动摇的下限。这样方可不因法官根据目的主义而任意减免犯罪人的刑罚而使得刑罚“得之功利而失之公正”从而破坏现代刑法的另一重要原则—罪刑均衡。[35]因此，无论如何，我们不能简单地将现代意义上的责任主义视为是与目的主义调和后的产物，而最多只能说明在刑罚的最后量定上，责任主义不是唯一必须考量的原则，基于预防考虑而对犯罪人处以低于责任之刑的目的主义已对责任主义一统天下的地位有所动摇。正如有的学者所说，“可以说现今量刑论中，理论对立的重点已从……移向了在承认刑罚以责任为前提（责任主义）的基础上讨论如何将此与预防目的结合起来的问题。”[36]而且，更重要的是，在大陆法的量刑理论中，一般只将基于预防目的（通常指个别预防）而处以低于责任之刑的做法视为与责任主义的意蕴相符，而绝不能基于预防因素的考量使刑罚僭越责任之刑，这便是责任主义与目的主义在量刑论中的一般关系。因此，在现代刑法理论中，受影响的只是量刑原则的变化（不仅仅只考虑责任主义，而且要考虑目的主义），而不是责任主义的含义本身的变化！如果简单地认为现今的责任主义是一种包含了目的主义的折中主义原则的话，则刑法中的许多争论都将显得多余，“责任”作为刑罚上限的钳制机能便显得毫无意义，[37]进而使得量刑基准趋于模糊。因此，我国有学者将大陆法中的责任主义理解为“站在报应主义的道义根据之上肯定地追求功利主义的预防目的的理论”[38]或“责任主义也是协调报应主义和功利主义的刑罚量定基准”[39]等诸如此类的说法，似乎有失准确而值得推敲。实际上，他们与其说是对责任主义的理解，倒不如说是对量刑基准或量刑原则的诠释。其实，上述学者正好是将量刑基准与责任主义这两个具有种属意义的概念混淆了。如将大陆法系国家中的责任主义作如是理解（即是考虑预防需要的责任主义），对于改造我国现行的刑事责任理论（社会危害性＋人身危险性），是极其不利的。[40]由此看来，正确认识大陆法国家刑法理论的责任主义的含义对于深化我国刑法的刑事责任理论的研究不无裨益。
综上，笔者认为，作为犯罪的否定性评价后果或量刑基准意义上的责任或刑事责任，应当而且只能由行为人所实施的犯罪的严重性来决定，这应是法治国家刑法之题中应有之义，也是对个人尊严所需怀持的必要之敬重的必然体现。[41]而且，亦惟如此，才符合罪与责的逻辑连接。因为，“在犯罪的轻重之外另立人身危险性作为决定刑事责任轻重的根据，意味着犯罪人不只是因所实施的犯罪而承担责任，而且还因可能实施的犯罪而承担责任，以致刑事责任部分地成为没有前提的结论。”[42]基于预防考虑的人身危险性因素，只能在确信能有利于犯罪人的更新改造和回归社会（或回归秩序）时，才可以考虑在犯罪的严重性决定之刑的幅度内最终决定对犯罪人适用刑罚，但绝对不能以犯罪人人身危险性较大为由而对其处以僭越犯罪的严重性所决定之刑，这当然亦是现代刑法的应然之理，从而也是改造我国刑事责任理论的应然思路。
注释:
[1]必须予以说明，大陆刑法中的“责任”一般有两种含义，第一种是归责意义上的“责任”，即对行为人进行责任归结时把符合构成要件的违法行为与行为人连接起来，对行为人在何种程度上所能进行的非难，这时通常亦称为“有责性”或“罪责”（德语中用schuld或stratbegrindungsschuld表达，我国学者常将之翻译为“罪责”），这时它是作为犯罪构成要件之一的角色出现的。第二种含义是量刑意义上的“责任”，这是在行为人在实施犯罪行为后所应承担的法律后果意义上说的（该种意义上的“责任”用德语表达即是st afwmessungsschuld) ,它常与“预防（需要）”相对，即在对行为人量刑时，必须以责任的轻重作为刑罚的重要依据（当然也会考虑预防需要）。后种意义上的“责任”亦类似于我国刑法理论中所说的“刑事责任”（但内涵却大有区别，详细分析请参见下文）。本文如无特殊说明，“责任”一词概指作为犯罪后果负担意义上的“责任”即第二种意义上的责任。相关文献可参考[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第176页以下；[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第271页以下；〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法出版社2001年版，第490、 1050页；[日]曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第57页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学（总论）第1卷》，王世洲译，法律出版社2005年版，第558、 573页，等等。
[2]参见[日]曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第49页以下，以及[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第232页，等等。
[3]张明楷教授亦持此观点，参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第359页。
[4]如邱兴隆教授在论述刑罚之分配理性曾多次运用“配刑基准”一词。参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第228页以下。
[5]参见周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第325-326页。
[6]与“责任”对应，在大陆刑法中，“责任原则”（又叫“责任主义”、“罪责原则”）可从以下两个层面进行理解，一是归责意义上的“责任主义”，即对行为人进行责任归结时需要把符合构成要件的违法行为与行为人连接起来，对行为人进行非难，在归责的时候，常常要考虑主观的责任和个人的责任。第二种含义是量刑意义上的“责任主义”，即指决定行为人刑罚轻重的主要应是责任的大小，刑罚之度不可超越责任决定之刑。相关文献可参考〔日大嫁仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第176-177页；〔日〕野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第271页以下；[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第232页；[德]汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第30-31页、等等。此外，在奥地利、瑞士、荷兰、巴西、法国、比利时、瑞典等大陆国家刑法中，也基本贯彻了这一原则。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第31页。
[7]《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社2000年版，第56-57页。
[8]参见〔日〕曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第51页，以及[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第485页，等等。同缘于上述原因，作为尚无法律效力的《改正刑法草案》第48条的规定在量刑理论与实践中自然在考虑之列。该条规定，“刑罚应当根据犯罪人的责任量定”，“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”参见以上曾根威彦文。
[9][日]曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第59页。
[10]〔德〕格吕恩特·雅科布斯：《行为 责任 刑法—机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第103页。
[11]参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1053页，等等。当然也有个别例外，如有日本学者认为，犯罪后社会局势的变化等其他情况在量刑时也得考虑。参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第179页。
[12][德]汉斯·海因里希·耶赛克：《为德国刑法典序》，载《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社2000年版，第6页。
[13][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第89页。
[14][意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第354页。
[15]冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第276页。
[16]当然，假如将我国刑法第61条中的“情节”或“对于社会的危害程度”等词理解为与犯罪人有关的如前科、一贯表现等因素的上位概念，则当然会得出与笔者相反的结论。参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1998年版，第447页以下，等等。不过，笔者认为，这仅是学界的阐释而已，并不是立法的规定，而这种解释也正是笔者不敢苟同的观点。对此下文将有详析。
[17]例如对“责任与预防的关系应当如何处理”，“能否基于预防需要而对犯罪人处高于责任之刑”等问题并无明确说明。
[18]如德国著名刑法学者克劳斯·罗克辛认为，刑罚总是以罪责为条件的，因此，还没有什么预防性刑罚化的需要，能够大得可以对一种与罪责原则相矛盾的刑事惩罚加以正当化。参见氏著：《德国刑法学（总论）第1卷》，王世洲译，法律出版社2005年版，第558页。其他类似观点可参考[日]大录二：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第177页；〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年辨，第1050页；[日]曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第58页，等等。
[19]当然，此处说“绝难寻觅”并不等于“绝对没有”！近年随着刑罚理论的不断深入，有学者便提出了作为刑罚正当根据的“理性统一论”，并在其名下将“报应限制功利”作为一条“绝对律令，，予以规定。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学--刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第326页，以及邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第80页。此外，近年国内亦有学者提出中国刑法理论应借鉴大陆法系国家的量刑理论，依责任予以量刑的观点。例见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第276页以下；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第318页以下，等等。
[20]如高铭暄主编：《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第247以下；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第360页以下；胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第178页以下，等等。
[21]参见高铭暄主编：《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第225以下；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第363页以下；田宏杰《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第122页，等等。其实，就社会形势因素来说与其说是判断社会危害程度的要素，倒还不如说是一般预防之需的预防因素。
[22]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第358页。
[23]例如，同意社会形势是影响量刑的因素的观点有，马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第364页；樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第294页；同意形势、犯罪率和民愤影响定罪量刑的，请参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第115页以下，等等。
[24]如日本学者曾根威彦认为，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小（狭义上的责任）相乘而得到的后果—即犯罪本身的轻重（广义的责任）。同注[9]，第57页。
[25]这当然应是责任原则的题中应有之义。如德国著名刑法学者克劳斯·罗克辛认为，刑罚不允许超过罪责的程度，但是，它却可以在预防目的允许的范围内，不达到这个程度。参见氏著：《德国刑法学（总论）》，第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第49页。
[26]当然这里必须加上“极可能”修饰，由于对于人身危险性因素之评价完全可能作出有利于行为人的判断，故客观上也可能存在像大陆国家那样的情况，即对犯罪人最后适用的刑罚低于犯罪严重性所决定之刑。
[27]相关论述请参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第626页；曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第248页。
[28]因为在犯罪的严重性中没有人身危险性的评价，而在刑事责任评价中则纳入了考量。
[29]因此，我们在德国刑法第46条中便不难见到“属于法定犯罪构成的，可不予考虑”之规定，这实际上是为避免司法人员对决定责任大小的有关因素（犯罪构成因素）在刑罚量定时进行重复评价。
[30]正缘于此，在英美刑法中，“刑事责任”一词一般在犯罪构成的意义上使用，即刑事责任被认为是犯罪的当然后果。因此他们一般在刑事责任的名下来论述“犯罪行为”和“犯罪心理”这两个主客观要件。参见jonathan herring, criminal law, (3rd edition), palgrave macmil-lan law masters, pp.38-78;〔英〕塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版。
[31]sanford h. kadish, blame and punishment, new york: macmillan publishing company, 1987, p.272.
[32]当然，这决不是说在英美国家不重视刑事责任对量刑的研究，它们理论上在这方面的论述绝不少见。see note[34]，p.272; jonathanherring, criminal law, (3rd edition), palgrave macmillan law masters, p.199, p.383.
[33]实际上，已有越来越多的中外学者认为奖赏、宽容、仁慈和人道等理念与报应观念是相容的。参见邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第17页以下；craeme newman, the punishrneru response, new york: harrow and heston, albany, 1985, pp. 200-201.
[34]参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第177页；[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第271页；李海东主编：《日本刑事法学者（上）》，中国法律出版社日本成文堂联合出版1995年版，第277页，等等。
[35]“因而相应地，根据目的主义对犯罪人科处低于责任之刑也不是可以随意进行的，还必须考虑公正的要求”。参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1050页。
[36]同注[9]，第56页。
[37]因为此时的“责任”已经把“预防”的评价包含在其中了（类似于我国的量刑基准理论），此时再说刑罚不能基于预防需要僭越责任之度，显然毫无意义。
[38]冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第276页。
[39]周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第316页。
[40]如作上述理解，倒是真的为我国刑法的刑事责任理论找到了依据。实际上，在德日国家量刑理论中，责任评价与预防考量是两个分立的阶段，而不象我国刑法理论中将社会危害性和人身危险性合二为一地统一在刑事责任名下作为量刑基准。
免罪事由在我国是确实存在的，而我国刑法理论通说并没有专门的理论对其进行科学的阐述，因此，这使犯罪构成四要件说的科学性受到了质疑。德日犯罪三阶层论认为，犯罪成立的要件包括:构成要件该当性、违法性和有责性要件。该理论将免罪事由纳入违法性和有责性两要件之中，在刑法理论的犯罪论中具有体系性地位。但是，将免罪事由作为犯罪成立要件体系的内容同样也是备受质疑的。而俄罗斯刑法理论则将具有免罪性质的免予刑事责任置于刑罚论体系之中。笔者认为，免罪事由与犯罪论具有重大的关系，我国刑法理论应将免罪事由纳入犯罪论中，并建立具有中国特色的定罪论体系。
一、免罪事由在我国通说刑法理论中的体系性地位
(一)免罪事由在我国刑法规范中的体现
免罪事由是特殊宽肴条件。它是指行为在符合犯罪构成四个要件且社会危害性达到犯罪危害程度的情况下可以不被宣告为犯罪并免去刑罚的事由。
当行为人实施的行为已符合某罪犯罪构成四要件且社会危害性已达到犯罪程度，就说明这行为已严重破坏了法秩序，侵害了法律保护的利益，刑法之所以要规定在存在免罪事由的情况下允许法官在一定范围内根据特殊情况确定是否免罪，是因为免罪事由具有功利功能，它符合国家刑事功利政策的需要。免罪事由的存在有利于实现刑罚的目的;有利于维护被害人的利益;有助于民主法治发展;有利于缓冲罪刑法定下导致的立法僵硬，体现了刑法谦抑性精神。
由于免罪事由的规定具有如此重要意义，所以，我国确立了免罪事由的刑法规范。我国刑法规范确立的免罪事由包括法定免罪事由和准法定免罪事由两种，具体为:
1.法定免罪事由。它是指由法律明文规定的免罪事由。例如:我国《刑法》第241条第6款规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪的免罪事由，它是这样规定的:收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。当收买人的行为符合收买被拐卖的妇女、儿童罪时，如果因具备上述事由而不被追究刑事责任，就意味着行为人被免予有罪宣告和免去刑罚。
2.准法定免罪事由。它是指由最高司法机关在司法解释中明文规定的免罪事由。例如最高人民法院，最高人民检察院、公安部于1984年颁布的《关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答》第3条第2款第2项规定:第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以罪论处。当该男子的罪成立后，如果出现被害女子又多次自愿与其发生性行为的事由而不定为罪时，就意味免予有罪宣告和免去刑罚。
(二)免罪事由的相关概念辨别
为了更好地理解免罪事由的概念，必须弄清免罪与免予刑事责任、免予刑事处罚和排除社会危害性等概念的区别。
1.免罪与免予刑事责任
免罪是行为已符合某罪的犯罪构成四要件且其社会危害性已达到犯罪程度的情况下，因具有特殊的宽肴条件而没有被宣告为犯罪的情况。某行为被免罪，则表明这一行为在实质上已构成犯罪，只是国家没有宣告其为犯罪而已。对于该行为人而言，国家不将其作为犯罪人看待，行为人仍享有非犯罪人的各项权利。被免罪行为在客观上已构成犯罪，法院在审判时是不可能将这一犯罪客观事实在事后清除掉的。因此，免罪实际上是已符合犯罪构成的行为不被宣告为有罪的一种情况，免罪并不等同于无罪。
刑事责任是犯罪人因犯罪而应承担的法律后果。根据我国现行刑法规定，刑事责任的实现方式有三种:(1)宣告有罪，并处以具体刑罚;(2)宣告有罪，但是不判处刑罚，即免予刑事处罚;(3)宣告有罪，不判处刑罚，给予非刑罚处理方法(如训诫、责令具结悔过等)。因此，免予刑事责任意味着免除有罪宣告和免去刑罚，具体而言，免予刑事责任是指行为符合某罪犯罪构成四要件且社会危害性达到犯罪程度，但因具有特殊宽肴条件而被免除有罪宣告和免去刑罚。
由于免罪必定免去刑罚，因此，免罪与免予刑事责任在实际结果上是相同的，即均免除了有罪宣告和免去刑罚。两者的区别是概念表明内容不完全相同以及体系地位的不同。免罪概念表明行为被免除有罪宣告，在刑法学体系中其体系地位是在犯罪论之中，而免予刑事责任概念则表明行为免除有罪宣告和免去刑罚处罚，在刑法学体系中其体系地位往往不在犯罪论之中，而是在刑事责任论(或刑罚论)之中。
2.免罪与免予刑事处罚
根据我国《刑法》第37条规定，免予刑事处罚是指对于一些情节轻微的犯罪行为不判处具体刑罚的情况。当行为被法院判决免予刑事处罚时，这意味着该行为被宣告有罪，只是不给予具体刑罚而已。可见，免罪与免予刑事处罚的区别体现在行为是否可以宣告为有罪。在免罪的情况下，虽然行为已构成犯罪但是不宣告为犯罪，同时应免去刑罚。而在免予刑罚的情况下，已构成犯罪的行为被宣告为犯罪，但得以免除刑罚。即前者不宣告为犯罪，而且后者可宣告为有罪。
3.免罪行为与排除社会危害行为
排除社会危害性行为是指在客观上造成了一定损害结果，形式上符合了某些犯罪的客观要件，但实质上不具有社会危害性的无罪行为。例如，正当防卫和紧急避险即属于排除社会危害性行为。而免罪行为是指行为已经符合犯罪构成四要件且社会危害性已达到犯罪程度，因出现免罪事由而不作出有罪宣告的行为。免罪行为与排除社会危害性行为的区别是行为性质不同，前者是有害于社会的行为，且实质上是犯罪行为，后者是无害于社会甚至是有利于社会的行为，是无罪行为。
(三)免罪事由在我国通说刑法理论中的体系性地位
虽然我国刑法规范里实际上已规定有免罪事由的内容，但是，我国通说的刑法教科书对免罪事由并不重视，它既没有免罪事由一词，更没有具体论述免罪事由在刑法理论上的体系性地位。
在我国刑法通说的犯罪论里，犯罪构成四要件体系是解决定罪问题的理论体系，它认为，犯罪构成是犯罪的标准和规格，一旦符合犯罪构成四要件即可认定行为构成犯罪。在我国通说的犯罪构成理论体系里，免罪事由并无体系性地位。
在我国通说刑法理论的刑事责任论里，也没有免罪事由或免予刑事责任的词汇，但是，在刑事责任的解决方式里，有着些少文字论述到刑事责任的消灭处理方式，消灭处理方式，即行为人的行为已构成犯罪，应负刑事责任，但由于法律规定的阻却刑事责任事由的存在，使刑事责任归于消灭。这时国家不再追究行为人的刑事责任，行为人也不再负刑事责任。从这一论述看，这里讲的刑事责任的消灭基本相当于前文所说的免予刑事责任。因此，可以说，我国通说刑法理论并没有直接给予免罪事由具体明确的体系性地位，但是，它实际上已将具有免罪性质的免予刑事责任置于刑事责任论中，让其具有刑事责任论的体系性地位。
二、免罪事由在国外刑法理论中的体系性地位
由于免罪事由的规定具有功利性，体现了刑法谦抑性精神，因此，许多国家在刑法或刑法理论上确立有免罪事由，并在司法实践中予以运用。但是，由于对免罪事由的理解不同，以及理论体系结构的差异，各国对免罪事由的体系性安排存在差异。有的安排在犯罪论中，而有的安排在刑罚论(或刑事责任论)中。其中，德日刑法理论与俄罗斯刑法理论各有特色，两者存在明显的不同。
(一)免罪事由在德日刑法理论中的体系性地位
在德日刑法理论里，犯罪三阶层论是其通说的犯罪论体系理论。德日犯罪三阶层论认为，犯罪成立条件由构成要件该当性、违法性和有责任性三个次递推进的阶层组成。德日犯罪三阶层体系和我国犯罪构成四要件体系的大多数犯罪成立要素是相同的，但是，也存在一些不同。德日犯罪三阶层体系具有独特的出罪特点，它在违法性阶层和有责性阶层分别通过违法性阻却事由和责任阻却事由出罪。违法性阻却事由属于违法性阶层的内容，当具有违法性阻却事由时，行为是不成立犯罪的。由于违法性阻却事由可分为正当化事由和违法阻却事由，而在其中的违法阻却事由里存在这样的情况:当行为具有犯罪构成的雏形且具有严重社会危害性时若出现了某些违法阻却事由，行为也不成立犯罪。这种违法阻却事由实际上就是前文所说的免罪事由。例如，在迫不得已的情况下，为了保护自己生命权利而杀死他人的紧急避险，在我国刑法理论中，它是具有社会危害性的、避险过当的犯罪行为，而德日刑法理论认为这是违法阻却事由(不少德国刑法学者认为，这是免责事由)，其实质应是免罪事由。此外，德日刑法理论对一些防卫过当的、具有社会危害性，甚至在我国刑法理论认为是犯罪的行为也作为违法阻却事由(不少德国刑法学者认为，这是免责事由)而出罪。
在德日犯罪三阶层论里，其有责性阶层也可因具有免责事由(即责任阻却事由)而不成立犯罪。例如，德日犯罪三阶层论体系在有责性阶层以无期可能性这超法规免责事由(即超法规责任阻却事由)出罪。
期待可能理论并不是我国传统犯罪构成四要件理论的内容。至于德日犯罪三阶层理论里无期待可能性的内容，如果用犯罪构成四要件理论来解读，它的内容可分为两部分一是社会危害性还没有达到犯罪程度的无期待可能性。癖马案是导致期待可能理论产生的源头案件，在该案里，马车夫过失致人重伤的行为被认为因无期待可能性而不成立犯罪，对于该案，如果用犯罪构成四要件理论来解释，马车夫的行为之所以不构成犯罪，是因为他的行为在社会危害程度上还没有达到犯罪程度。二是具有免罪性质的无期待可能性。例如，假设在癖马案里马车夫过失致死十人，在这一情况下，如果马车夫的行为也被认为因无期待可能性而不成立犯罪，就应当认为，马车夫的行为本来已构成过失致人死亡罪，只是因为其无期待可能性而被免罪。
综上所述，德日犯罪三阶层论将本文所称的免罪事由是作为违法阻却由或免责事由看待，也就是说，免罪事由在德日刑法理论的犯罪论体系中具有体系性地位，它属于犯罪成立要件体系中的内容。
(二)免罪事由在俄罗斯刑法理论中的体系性地位
俄罗斯刑法并没有直接规定免罪事由一词，但是，它规定有免予刑事责任的内容，由于免予刑事责任当然包含有免罪的内涵，因此俄罗斯刑法实质上也规定了免罪事由的内容。
俄罗斯刑法规定的免予刑事责任的事由主要包括以下几种:(1)刑法典分则针对特定犯罪规定的免责规范。具体包括:1996年刑法规定的绑架罪(第126条)、商业贿买(第204条)、恐怖行为(第205条)、劫持人质罪(第206条)、组建或参加非法武装队伍(第208条)、非法获得、移交、销售、保管、运送或携带武器、武器的主要部件、弹药、爆炸物品和爆炸装置(第222条)、非法制造武器(第223条)、擅离部队或服役地点(第337条)、脱逃罪(第338条)、贩卖人口罪(第127条第1款，修改补充规定)、引诱他人实施恐怖性质的犯罪或帮助他人实施恐怖性质的犯罪(第205条第1款，修改补充规定)、组织极端主义团体(第281条第1款，修改补充规定)、组织极端主义团体的活动(第282条第2款、修改补充规定)等。(2)总则规定的免予刑事责任的类型:因真正悔改的免责、因与被害人和解的免责、因时效消灭的免责，因大赦的免责、针对未成年人适用强制性教育感化措施的免责。俄罗斯刑法规定，免予刑事责任是在行为人的行为构成犯罪的情况下，基于一定刑事政策目的，免除犯罪人承担刑事法律后果的情况。免予刑事责任意味着免除有罪宣告，因此，免予刑事责任事由，也是免罪事由。在俄罗斯刑法理论里，没有将免罪事由单独论述，更没有将其放到犯罪论中。俄罗斯刑法理论将免予刑事责任(实质上包含了免罪事由的内容)放在刑罚论(或刑事责任论)中论述。
通过对德日刑法理论和俄罗斯刑法理论考察可知，德日刑法理论将免罪事由相关的内容置于犯罪论之中。而俄罗斯刑法理论将具有免罪性质的免予刑事责任置于刑罚论(或刑事责任论)中，而不是放在犯罪构成理论之中。
三、免罪事由在刑法理论中体系性地位的理性分析
(一)免罪事由置于刑事责任论(或刑罚论)体系之分析
免罪与免予刑事责任在实际效果上是一样的。免罪是免除有罪宣告，免除有罪宣告必定免去刑罚，而免予刑事责任包含免罪和免去刑罚两方面的内容，其实际上横跨刑法理论的犯罪论和刑事责任论(或刑罚论)两大理论领域。俄罗斯刑法不采用免罪一词，而是采用免予刑事责任一词。俄罗斯刑法理论将免予刑事责任与免予刑罚两方面内容均放在刑罚论中论述，而其犯罪构成是犯罪论体系的内容，免罪事由在犯罪论中并无体系性的地位。我国通说刑法理论并没有直接给予免罪事由具体明确的体系性地位，但是，它实际上将具有免罪性质的免予刑事责任置于刑事责任论中。
在俄罗斯和我国以犯罪构成四要件理论为犯罪论核心的刑法理论体系里，将免予刑事责任(其中含免罪)置于刑事责任论(或刑罚论)之中，这是有一定合理性的。
在我国通说刑法理论里，其刑法学体系是犯罪刑事责任刑罚(也有人认为，它是犯罪刑罚(或刑事责任)体系)。在犯罪论领域里，犯罪构成理论是其核心理论，犯罪构成是犯罪成立的规格和标准，所以，犯罪构成体系是犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件组成的体系，它属于第一板块犯罪论的内容。免予刑事责任问题是在犯罪成立之后考虑如何免罪、免责、去刑的问题，它属于第二板块刑事责任论的内容，所以，将免予刑事责任放在刑事责任论(或刑罚论)中是有一定道理的。在目前犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大理论板块中，刑事责任论的研究是最为薄弱的，在一定意义上可以说，刑事责任的基本理论范畴还没有建立起来。目前，在我国刑事责任理论领域，人们对刑事责任的概念、根据、目的、表现形式以及刑事责任大小，归责等内容均进行了一定的研究，但是，忽略了免予刑事责任的研究，因此，将免予刑事责任置于刑事责任论理论板块，可以丰富刑事责任论的内容。
但是，免予刑事责任包含有两方面的内容，一是免罪，二是免去刑罚。而免罪是在行为已符合犯罪成立要件而不被宣告为有罪的情况，它是影响定罪结论的重要内容，由于犯罪论体系是解决定罪问题的体系，因此，免罪(含免予刑事责任中的免罪)在犯罪论中理应有体系性地位。若仅将免予刑事责任置于刑事责任论或刑罚论，必将导致定罪环节的缺失，并影响定罪质量。可见，在采取免予刑事责任一词时，既要将其中的免罪内容纳入犯罪论体系分析，也要将其免去刑罚的内容纳入刑事责任论或刑罚论去思考。但是，从总体上看，宜将免罪事由纳入犯罪论体系更为科学，因为免罪事由判断是定罪必经环节，且一旦行为被免罪，就当然被免去刑罚，而无须再在刑事责任论或刑罚论中判断。
(二)免罪事由置于犯罪论体系之探析
将免罪事由纳入犯罪论体系无疑是具有科学性的。犯罪论体系一词具有多义性，从狭义上讲，犯罪论体系是指犯罪成立条件体系，从广义上说，犯罪论体系除了包括犯罪成立条件体系以外，还包括未遂、共犯、罪数等犯罪特殊形态。这里所称的犯罪论体系一般从广义上理解。在德日刑法理论里，免罪事由也被置于犯罪论体系之中，而且它属于犯罪成立要件体系(即犯罪构成体系)中的内容。但是，将免罪事由纳入犯罪构成体系之中会破坏犯罪与非犯罪之间的清晰界限。这是存在问题的。
在我国刑法理论的犯罪论领域，犯罪构成四要件理论是其定罪理论。当行为具备了犯罪构成四个要件且其社会危害性的量达到了犯罪程度时，该行为符合了犯罪行为的条件，属于犯罪行为。但是，在实施该行为时或之后，若具备免罪事由，是不能宣告该行为为犯罪行为的。既然如此，免罪事由与犯罪构成究竟具有什么样的关系呢?它是否属于犯罪构成体系的组成部分呢?若要科学地安排免罪事由在我国刑法理论中的体系性地位，就必须搞清免罪事由与犯罪构成的关系。
对于符合犯罪构成四要件且社会危害性达到犯罪程度的行为而言，免罪事由并不能否定其犯罪的性质，因此，免罪事由与犯罪构成的关系并非否定与被否定的关系，免罪事由并不是犯罪构成体系中的内容，仅就犯罪构成的孤立范畴而言，免罪事由与犯罪构成是各自相对独立的关系。但是，就犯罪论中的定罪论体系而言，免罪事由的判断阶层与犯罪构成阶层是一种层级关系。具体分析如下:
犯罪构成是刑法规定的、犯罪成立的构成体系。完整的犯罪构成体系由犯罪构成基本原型和一定量的综合社会危害性两部分组成。所谓犯罪构成的基本原型是指具备了犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四个要件的构成体系。犯罪构成的基本原型是犯罪成立的类型形象，它可以将任何此罪与彼罪区分开来，但是，具备了犯罪构成基本原型的行为并未必一定构成犯罪，因为我国《刑法》第13条所规定的犯罪概念要求，行为的社会危害性达到严重的程度是犯罪的一个必不可少的特征，若行为的综合社会危害性总量还没有达到犯罪程度，还是不能成立犯罪的。例如，在故意非法伤害他人致人轻伤的场合，已符合《刑法》第234条故意伤害罪的犯罪构成基本原型，但是，如果被害人存在严重过错或者存在其他让其社会危害性总量未达到犯罪程度的情形，该行为就不属于我国《刑法》第13条所规定的犯罪行为。可见，一定量(即达到犯罪程度的量)的综合社会危害性是犯罪构成体系必不可少的宏观要件，这要件也是犯罪行为与治安违法行为(即违反《治安管理处罚法》的行为)区别的必要要件。综上，完整的犯罪构成体系由犯罪构成基本原型(即四要件)和一定量的综合社会危害性组成。
当行为具备前述完整的犯罪构成体系的要求时，该行为即为犯罪行为。在免罪事由出现的情况下，免罪事由并不能改变该行为属于犯罪的属性，免罪事由的作用在于:在行为已构成了犯罪的情况下，不能宣告该行为为犯罪，让行为人不必承担刑事责任。例如，行为人实施收买被拐卖的妇女罪后，如果出现了按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的免罪事由，这一免罪事由并不能否定其原行为已构成收买被拐卖的妇女罪的性质，但是，这一免罪事由可以让行为人不被作出有罪宣告，可以不承担刑事责任。由此可见，免罪事由并不是完整的犯罪构成体系中的组成部分，它与完整的犯罪构成体系的关系是各自相对独立的关系。
虽然免罪事由不能纳入犯罪构成体系中，但是，免罪事由的有无对于行为最终是否定罪具有重要意义，因此，将免罪事由置于犯罪论中的定罪体系是妥当的。免罪事由的判断是定罪过程中必不可少的环节，如果以完整的犯罪构成体系与免罪事由的判断作为两个阶层组成定罪论体系，那么，免罪事由的判断与完整的犯罪构成之间就形成一种层级关系。
综上所述，免罪事由在我国刑法理论的犯罪论中应具有体系性地位。犯罪构成四要件理论是我国犯罪论中的定罪理论，但是，目前，我国犯罪构成理论体系忽略了免罪事由的判断这一重要环节，这是我国定罪论体系的重大缺陷，为此，我国刑法理论应建立科学的定罪论体系，在这一定罪论体系中，免罪事由判断阶层与犯罪构成体系阶层的关系为定罪过程中的层级关系，其中，犯罪构成体系阶层是定罪论体系的第一阶层，免罪事由的判断为第二阶层。
四、免罪事由与中国特色定罪论体系的建构
一般而言，行为具备了犯罪构成基本原型的要件和一定量的综合社会危害性即可宣告为犯罪，因免罪事由的出现而不被宣告为犯罪仅属于例外。虽然免罪事由是导致犯罪行为不被宣告为犯罪的例外，但是，在一个完整的定罪论体系里，免罪事由的有无应作为一个定罪过程中必须考察的环节。目前，在我国犯罪构成理论体系里，免罪事由并没有地位，这使相关问题得不到妥善解决，影响定罪质量。现在，我国的绝大多数刑法学教材均没有定罪论独立一章，这是不妥当的。其实，曾有苏联刑法学者和我国刑法学者对定罪论予以关注，如原苏联的B .H.库德里亚夫采夫曾著有《定罪通论》一书，该书的内容涉及:定罪的概念和意义及其在科学知识体系中地位、定罪的方法论原理、犯罪构成是定罪的法学根据、定罪的过程、定罪的改变等内容。
我国刑法学者赵长青教授主编的刑法学教材《中国刑法教程》也曾专门设了定罪一章，该章的内容涉及定罪的原则和方法等内容。我国刑法学者王勇博士对定罪问题也进行过深入研究，他在其著作《定罪导论》中，对定罪基本原则、方法论、定罪的根据、犯罪构成诸要件与定罪、定罪过程中的阶段等问题进行了论述。林教授主编的《刑法总论》也专门单设定罪一章，对定罪的特征、定罪的原则与方法等问题进行论述。这些著作或教材虽然未探讨到免罪事由与犯罪构成的关系，但是，其对定罪予以极大关注是值得肯定的。笔者认为，在我国现在的刑法理论通说里，由于犯罪构成理论和其他刑法理论均不能独立地全面解决定罪的问题，因此，在刑法学体系中单独设立定罪论一章(或一节)是有必要的。
笔者认为，犯罪构成四要件理论反映了犯罪构成基本原型，确立了犯罪成立的类型形象，因此，它具有一定科学性。笔者主张以现在的犯罪构成四要件理论为基础，构建具有中国特色的定罪论体系。所谓定罪论体系是指认定某行为是否构成犯罪以及是否宣告其为犯罪的理论体系。
建构定罪论体系方法是:首先，找出犯罪构成的所有要件以及影响犯罪宣告的要件，其次，根据立法和司法的需要，将所有这些要件按科学的方法排列组合。
犯罪构成的所有要件包括:(1)犯罪构成四要件(即犯罪构成基本原型);(2)一定量的综合社会危害性。在行为符合犯罪构成的所有要件后，影响犯罪宣告的要件是免罪事由。据此，笔者认为，我国的定罪论体系可以按以下两大层次建构:
(一)犯罪构成模型的符合性
犯罪构成模型的符合性包括两方面:(1)犯罪构成基本原型符合性。即行为符合犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四要件(2)具有一定量的综合社会危害性。对这一阶层的具体分析如下:
1.犯罪构成基本原型符合性
犯罪构成基本原型由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四个要件组成。这四个要件的排列顺序并不会最终影响定性，但是，在司法实践中，对这四个要件中的每一个要件均应进行考察判断，否则，其定性可能有误，虽然这四个要件的排列顺序并不会影响定性，但是，其排列还是应按一定的目的和逻辑来进行，笔者认为，这四个要件排列顺序应从人们关注的重心以及司法习惯角度考虑，由于刑事案件发生后人们关注的重心首先是什么合法权益受到侵犯，因此，犯罪客体应排在首位，由于犯罪客观要件和犯罪主观要件共同构成最原始的行为模型，同时，从客观到主观这一认定犯罪的顺序符合多数人的思维习惯，因此，犯罪客观要件排第二位，犯罪主观要件排第三位。犯罪主体主要是考察刑事责任能力有无的要件，可放在第四位。综上，笔者主张这四个要件的排列顺序为:犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体。
2一定量的综合社会危害性
一定量的综合社会危害性之所以是犯罪构成模型中的一个构成要件，是因为在行为具备了犯罪构成基本原型(即犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体)后并不当然构成犯罪。我国《刑法》第13条规定的犯罪概念要求犯罪必须是达到一定量(即严重的)的社会危害性才可构成，而有的行为虽然符合了犯罪构成基本原型，但是，由于其社会危害性显著轻微，危害不大，因此，不构成犯罪。如果犯罪构成模型不将一定量的社会危害性作为其必要的构成要件，就不能将犯罪行为与一般违法行为区别开来，例如，我国《刑法》第359条规定:引诱、容留、介绍他人**的，处五年以下有期徒刑，而我国《治安管理处罚法》第67条规定:引诱、容留、介绍他人**的，处十五日以下拘留，在这里，引诱、容留、介绍他人**罪与其相应的治安违法行为在行为原型的规定上是完全一致的。如果不将一定量的综合社会危害性作为犯罪构成模型的构成要件，就难以将犯罪行为与治安违法行为区分开来。又如，有些行为虽然符合某罪的犯罪构成基本原型，但因被害人的严重过错或其他因素影响使行为的综合社会危害性未达到犯罪程度而不能认定为犯罪。符合了犯罪构成四要件的行为为何在综合社会危害性上还可能不达到犯罪的严重程度呢?我们知道，犯罪构成是指我国刑法规定的、决定某一种具体行为的社会危害性及其程度而为该种行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机整体。犯罪构成由刑法分则罪状规定的具体要素和刑法总则规定的相关共性要素共同组成。
在现实生活中，在每一种犯罪的各个具体案件里，其案情是千差万别的，每一具体案件均包含有危害行为、危害结果、犯罪对象、时间、地点、方法、心态、责任能力等要素，但是，其表现各不相同。在立法时，立法者并不是将所有这些要素均规定在法律条文中，只有对行为的社会危害性及其危害程度具有决定意义并表明该种犯罪独特性的要素，才被立法者规定为该种犯罪的犯罪构成要件。
这样，在有的罪种的犯罪构成四要件中，刑法在条文上并未明文规定其危害结果、犯罪对象、时间、地点、方法等因素，这时，这些没有被罪状规定的因素不是该种犯罪的犯罪构成四要件的法定构成要素。但是，就现实中发生的某种犯罪的具体案件而言，在案情上，犯罪时间、地点、方法、对象和危害结果等因素往往是存在的，而这些因素是会影响到行为的社会危害性大小的，有的因素会减弱行为的社会危害性，而有的因素会增大行为的社会危害性。由此可见，四要件犯罪构成和案情是两个不同的概念，四要件犯罪构成具有法定性，而案情具有现实性、复杂多样性。一般而言，某行为具备某种犯罪的四要件犯罪构成即可认定成立犯罪，但是，一旦案情(犯罪时)在犯罪构成四要件(法定的)之外出现异常因素，该因素可能会大大减弱该行为的社会危害性，从而不宜认定该行为成立犯罪，例如，在亲属间盗窃案中，母亲盗窃儿子3000元的行为已符合盗窃罪的四要件犯罪构成，但是，盗窃人与被害人之间的母子关系可大大地减弱盗窃行为的社会危害性，因而，不宜认定其行为构成盗窃罪。正因如此，我国《刑法》第13条规定刑事违法性和严重社会危害性(综合)都是犯罪的基本特征。
在定罪论体系中，先认定是否符合犯罪构成基本原型，然后才判断行为是否达到一定量的综合社会危害性，这才是符合司法认知规律的，因此，犯罪构成基本原型符合性应排在一定量的综合社会危害性之前。
(二)具有有罪宣告性(即无免罪事由)
我国刑法已明文规定有免罪事由，最高司法机关在司法解释中也明确规定了免罪事由，而免罪事由存在与否会影响到行为是否被宣告有罪，因此，具有有罪宣告性(即无免罪事由)是行为人被宣告有罪的必要要素，是定罪论体系中必不可少的判断阶层。
人民法院在定罪过程中不但要判断行为是否符合犯罪构成模型，而且要判断是否具有有罪宣告性(即无免罪事由)。当行为符合犯罪构成模型的要件后，只有在没有免罪事由的情况下，才能对该行为作出有罪宣告。若出现了免罪事由，就不对该行为作出有罪宣告，在这种情况下，该行为在实质上还是犯罪行为，只是不被宣告为犯罪而已，对了行为人而言，由于其行为不被宣告为犯罪，因此，不需承担刑事责任，在法律上，也不能将其看成是犯罪人。
免罪事由包括法定免罪事由、准法定免罪事由和超法律免罪事由。法定免罪事由是法律明文规定的，因此，在法律适用中对于符合条件的情形应考虑适用。准法定免罪事由是由最高司法机关在司法解释中明文规定的，目前，我国刑法和其他法律并未明文规定最高司法机关有权制定法定免罪事由以外的其他免罪事由的权力，因此，这种免罪事由的合法性应受质疑，但是，让最高司法机关来确定免罪事由具有合理性，建议今后在刑法或其他法律中明文确定最高司法机关有权确立免罪事由。超法律的免罪事由是违反我国罪刑法定原则的规定的，应予以杜绝。
笔者主张我国的定罪论体系包括犯罪构成模型符合性和具有有罪宣告性两个阶层，这一定罪体系也可称为双层次的定罪论体系。由于这一定罪论体系在犯罪构成模型符合性阶层将犯罪成立的所有要件均囊括其中，在具有有罪宣告性阶层对有无免罪事由的例外情形纳入了定罪的判断范围，即它穷尽了定罪过程中必不可少的要件和环节，因此，这一定罪论体系较为科学。这一双层次的定罪论体系保留了我国犯罪构成四要件理论的基本框架，因此，它的建构不但不会动摇我国现在的刑法学体系的根基，而且可以使我国刑法学体系具有更强的科学性。
我国现在的刑法学体系的通说体系是高铭暄、马克昌和赵秉志主编的《刑法学》(北京大学出版社和高等教育出版社共同出版，2007年1月第3版)所呈现的体系。笔者认为，我们可以以这一体系为基础将前述的双层次的定罪论体系体现于其中。具体设想是，将第四章犯罪概念与犯罪构成的标题改为犯罪概念、犯罪构成与定罪论体系，同时，在第一节犯罪概念和第二节犯罪构成之后增加第三节定罪论体系。此外，在该书体系中犯罪论部分的最后一章(即第十二章罪数形态)之后增加一章免罪事由，并作为犯罪论中的最后一章。
[论文关键词]刑事责任 主观恶性 人身危险性
一、犯罪构成的逻辑悖论
犯罪构成包括四个方面的要件：犯罪客体，是指刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会的社会关系；犯罪客观方面，是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系；犯罪主体，指的是达法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的行为人；犯罪主观方面，指行为人有罪过（包括故意和过失）。进一步说，所谓的犯罪构成，就是刑法规定的、反映某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。这一理论定义自身存在着难以克服的矛盾，将犯罪构成的四个要素，即主体、主观方面、客体、客观方面放在同一个平面上，被视为犯罪构成的有机统一体，又被看成区分有罪、无罪和此罪、彼罪的唯一依据，犯罪构成甚至被认为是刑事责任的唯一基础。但是犯罪构成理论必须被迫承认，缺乏某项构成要件犯罪仍然能够成立的例外现象。
二、刑事责任在刑事法律中的地位
刑事责任与犯罪论、刑罚论紧密联系，三者共同构成了刑法体系。
（一）刑法体系的角度
刑事责任正是犯罪论与刑罚论之间的纽带，罪责刑相适应原则是传统的罪行均衡主义理论的延伸和拓展，以责任主义原理和目的行为论为基础的、强调刑罚的裁量必须考察主观责任因素的思想原则得到重视。但是，责任并非独立的存在，也不是单纯的构成要件或者惩罚后果，刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调节罪刑关系并使之合理化的重要作用。刑事责任与犯罪命题紧密相关，犯罪是刑事责任的前提；而刑事责任是国家刑罚权具体实施的条件，无刑事责任即无刑罚。
（二）刑事政策角度
刑事政策的目的并不在于强调犯罪与责任的高度统一，而在于完成特定的任务、实现特定的目标，比如国家立法机关、司法机关根据我国国情和犯罪状况制定的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的目标。根据犯罪人的主观恶性、依照社会控制特定犯罪的需要，甚至基于一定的政治、经济、文化或者思想的目标，有的放矢地调整一部分犯罪的刑事责任，有目的地消灭或者强化刑事责任，是完成刑事政策的重要手段。在刑事政策的层面上，刑事责任具有一定的可变性，刑事立法规范为刑事责任的变更提供法律依据，并在宏观上控制整个刑罚资源的合理使用。
三、刑事责任来源的学说
刑事责任的根据从犯罪人方面说，是指犯罪行为人为什么承担刑事责任的问题；从国家方面说，是指国家基于何种理由追究犯罪人的刑事责任的问题，二者是一致的。
（一）西方国家关于刑事责任来源的学说
西方国家学者在不同时期，提出了不同的刑事责任来源的学说，最具有代表性的学说是行为责任论、性格责任论和人格责任论。行为责任论是基于刑事古典学派自由意志论的责任理论。刑事古典学派以“无责任即无刑罚”为口号，强调刑事责任是行为人与国家之间形成的刑事法律关系的具体体现。刑事责任的根据是行为人所实施的各个符合构成要件的违法行为，也就是说成为责任评价对象的只能是行为人自由意志支配下实施的犯罪行为。性格责任论认为，犯罪行为并不是基于行为的自由意志，而是取决于行为人的素质和环境。犯罪的本质是藏于行为人性格之中的危险性的环境性外部反应。李斯特说道：“刑罚以及责任的对象不是行为，而是由实行行为所证明的行为者的犯罪情操，行为者对于法秩序的态度，以及行为人的全部的心理特征，这就是行为人的反社会性或者危险性。”可见，性格责任论强调的是犯罪行为人的危险性，是其危险性格的外在形式，犯罪人具有的对社会造成危害的危险性格才是刑事责任的根源。人格责任论是由德国学者毕克迈耶首倡，在日本得到安平政吉、大塚仁、团腾重光等人的支持发展的学说，该说为了弥补前二者的缺陷，认为责任的根源在与客观具体的犯罪行为背后的行为人的人格。在人格之中，既有行为者自身所不能控制的部分，也有行为者基于其自由选择的部分，犯罪行为是在各种内在的和外在的条件下，有选择地排除其他可能性而实施的行为。
（二）我国关于刑事责任来源的学说
1.犯罪构成唯一来源说。该说认为犯罪构成是划分罪与非罪的唯一根据，这是刑事责任的唯一基础。一个人实施的行为中具备刑法所规定的犯罪构成，这就说明该人犯了罪，他应当负刑事责任，国家应当追究他的刑事责任，所以行为具备犯罪构成，就是刑事责任的法律事实根据。没有犯罪构成，从而也就不负刑事责任，不受刑罚处罚。如果将犯罪构成要件作为刑事责任的唯一来源，则是说刑事责任的根据等同于定罪思维的依据，那么刑事责任已经被犯罪构成所覆盖，丧失了自身独立的意义，没有存在的必要。
2.社会危害性说。该说认为社会危害性是刑事责任的唯一根据，或者刑事责任的事实根据只能是犯罪的社会危害性。因为刑事责任是犯罪的法律后果，刑事责任的根据只能在犯罪属性中寻找，犯罪的社会危害性正是犯罪的本质属性。某种行为之所以构成犯罪，从实质上说是因为它侵犯了法益，因此，行为人之所以承担刑事责任，从实质上说是因为其实施的行为侵犯了法益。
3.事实总和说。持该说的学者认为能够从一个侧面反映和影响刑事责任的存在、性质、范围、程度和实现等事实或情况，都是刑事责任的根据，这些事实包括犯罪构成事实、犯罪构成以外的其他案件事实，主要是犯罪的动机、手段、时间、地点、环境和条件、对象、损害程度以及犯罪人的身份和生理上的特殊情况，以及案件以外的直接或间接影响刑事责任的主客观事实，包括犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度和社会治安形势。
4.罪过说。罪过说在前苏联刑法学界影响重大，罪过说认为刑事责任的根据是犯罪行为人在实施犯罪行为中的罪过，这种罪过既包括属于犯罪构成的情节，也包括量刑时考虑的其他个人情节。在我国，持该说的学者认为，任何一个具有刑法意义的行为，都只能是在认识和意志的支配下的行为，没有主观罪过就是无辜的，他们认为在立法上，刑法对故意、过失、责任能力以及许多从重或从轻情节无非都是把刑事责任同行为人的不同罪过情况相对应。
四、主观恶性与人身危险性应成为刑事责任的根源
（一）主观恶性
作为一种危害社会的行为方式，犯罪的实施本身完全取决于行为主体主观意志的选择。这种对于行为的选择以及对待危害结果的基本心理态度，在刑法的意义上称之为“罪过”。犯罪的罪过形式决定于主体的意志，表现为犯罪主体对于危害行为以及危害结果的基本认识和态度。罪过是主要的体现行为人的主观恶性的形式，此外，体现主观恶性的还包括动机、目的、行为前后表现出来的态度等等，罪过与动机的最大差别在于前者无善恶之分。在行为人在自己的主观意志下可以不选择危害社会的行为时却选择了危害社会的行为，这种主观恶性应当受到谴责，社会有理由要求其对自己的行为承担刑事责任。
在现行刑法中，支持行为人行为的罪过有两种方式：故意和过失，但是故意和过失无法涵盖行为人的主观恶性。就故意这一心理态度来说，往往是流动的过程而不是静止不动的那一瞬间，刑法对于故意区分为直接故意和间接故意，着重于说明故意这一主观罪过形式与刑事责任之间的关系，所以只需按照认识与意志的具体内容及其存在方式，对主观恶性的程度进行区分。对于过失而言，是以主观恶性为基础、客观危害为主导的犯罪行为。
（二）人身危险性
对于刑事责任而言，刑法出于特殊预防目的以及实行刑罚个别化的刑事政策的要求，必然要求重视犯罪行为人的人身危险性，重视犯罪行为人对社会的潜在的威胁程度，通过考察其人身危险性来调节刑罚的适用，而刑罚的前提又是被刑罚行为人应当承担刑事责任，因此要实现刑法的预防犯罪的功能就必须在认定刑事责任时考虑行为人的人身危险性。
贝卡利亚的“罪刑均衡论”仅仅把犯罪对社会的危害当作行为人承担刑事责任的根据，而忽略了人身危险性对刑事责任轻重的调节。从刑事政策的角度来看，刑法希望通过对人身危险性的考察来适用不同的刑罚，而适用刑罚的大小取决于刑事责任的大小，可见人身危险性是刑事责任与刑罚之间的纽带。
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