涉外行政诉讼特征

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第1篇

2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织（WTO）的成员。这标志着我国的对外开放进入了一个新的阶段[1]，是我国进一步参与经济全球化进程的重要体现。

在中国加入WTO前后，我国法学界的学者们就WTO规则与相关法的关系进行了大量研究，发表了一批论著。其中，在经济法学界，学者们就WTO规则与中国经济法的关系进行的研究取得了不小成绩，但是在一些重要问题上还存在着意见分歧。例如：对于认为WTO规则是国际法规范和国内法规范有机结合的观点，应该怎样评析？WTO规则是不是一部《国际行政法典》？对于WTO规则，我国究竟应该“直接适用”，还是“转化适用”？能不能说WTO规则与经济法的关系是“从属关系”？可否认为WTO规则是经济法的渊源？认为我国加入WTO前23年制定的规范性文件在加入WTO后“不堪一击”的观点是否符合实际？如何看待WTO规则是我国经济法立法的依据这一论断？对于这些问题以及有关的基本问题，亟待深入探讨，以便逐步取得共识。据此，本文着重就WTO的特征和WTO规则的法律属性、WTO规则与经济法的关系、加入WTO与中国经济法的发展等问题进行论述，并对相关观点进行评析，以利于全面认识和正确实施WTO规则，推动中国经济法的发展，加快我国改革开放和社会主义现代化建设的步伐。

一、WTO的特征和WTO规则的法律属性

了解WTO的特征，是明确WTO规则法律属性的前提；明确WTO规则的法律属性，有助于真正搞清楚WTO规则与经济法的关系。但是，人们对于WTO的特征、特别是WTO规则的法律属性存在着不同的认识，有进一步论述的必要。

（一）WTO的特征

WTO是由众多国家和单独关税区组成的，具有法律人格的，以发展国际贸易为基本宗旨的国际经济组织。其特征如下：

第一，WTO是一个国际经济组织。

国际经济组织，是指由两个以上国家或者两个以上国家和单独关税区，为了实现共同经济目标而组成的国际组织。这是狭义的理解；从广义上说，国际经济组织还包括民间的国际经济组织在内。本文是从狭义上讲的。根据国际经济组织成员涉及的地域范围的不同，可以将其划分为世界性国际经济组织和区域性国际经济组织；WTO属于前者，而且是最具广泛性的国际经济组织之一。

第二，WTO以发展国际贸易为基本宗旨。

根据国际经济组织宗旨的不同，以及由其宗旨决定的法律文件内容的不同，可以将其划分为国际贸易组织、国际金融组织、国际农业组织、国际电信组织等。WTO以发展国际贸易为基本宗旨，以规定货物贸易和服务贸易为其法律文件的主要内容，因此它是一个国际贸易组织；同时，它又是一个世界性的国际贸易组织。所以，将其命名为世界贸易组织是正确的。

《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（简称《WTO协定》）序言指出，该协定各参加方要处理的关系，包括“它们在贸易和经济领域的关系”。在WTO的法律文件中，除了大量规定贸易的内容以外，在《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）等法律文件中，也有关于其他内容的规定。因此，不宜把WTO视为单纯的国际贸易组织，而应认为它是以发展国际贸易为基本宗旨的国际经济组织。

第三，WTO具有法律人格。

《WTO协定》第8条第1款、第2款规定：“WTO具有法律人格，WTO每一成员均应给予WTO履行其职能所必需的法定资格”，以及“必需的特权和豁免。”如果将WTO同关税与贸易总协定（GATT）相比较，它们之间在法律地位上具有重要区别：后者以“临时适用”的多边贸易协议形式存在，不具有法律人格；前者是一个具有法律人格的国际经济组织。

第四，WTO由众多国家和单独关税区组成。

如前所述，WTO不仅不是民间的国际经济组织，而且不同于仅由国家组成的国际经济组织。因为《WTO协定》第12条第1款明确规定：“任何国家或在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全自主权的单独关税区，可按它与WTO议定的条件加入本协定。”在实践中，也正是按此规定执行的。

（二）WTO规则的法律属性

WTO规则是以WTO法律文件为表现形式的法律规范的总称。WTO规则是由法律规范组成的。它的形式渊源是WTO法律文件。WTO法律文件包括《WTO协定》及其4个附件和《信息技术协议》[2]，执行有关协定的谅解以及部长决定、宣言，还有作为《WTO协定》组成部分的加入议定书及其附件和工作组报告书。正是这一系列WTO法律文件，确立了WTO规则。贯穿于WTO法律文件中的基本原则，也就是贯穿于WTO规则中的基本原则，可以称其为WTO法律文件的基本原则或WTO规则的基本原则。有些学者将WTO规则的基本原则称为WTO基本原则，似乎欠妥。WTO规则究竟有哪些基本原则？WTO法律文件并未明确列出，在学者中有不同理解。笔者认为，可将WTO规则的基本原则概括为下列五项：市场开放原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、公平竞争原则、透明度原则。

在法律规范体系中，WTO规则属于国际法规范。国际法，是指由两个以上国家制定或认可的法律规范的总称[3].这是从广义上讲的；从狭义上讲，国际法仅指国际公法。本文是从广义上使用国际法这一概念的。WTO法律文件是由众多国家和单独关税区制定的，属于国际法的范围。WTO规则是以WTO法律文件为表现形式的，属于国际法规范。有一种观点认为，WTO规则是国际法规范和国内法规范的有机结合，是由这两类规范组成的综合体系。对此，笔者不敢苟同。固然，WTO法律文件要求其所有成员的法律、法规、规章、政策、措施、司法裁决必须与WTO规则的强制性规定相一致。这就是说，根据法制统一的原则，WTO对其成员的立法提出了要求，作出了规定。但是，WTO法律文件这一规定本身仍然属于国际法的范围，不应与国内法（单独关税区法）相混淆；至于WTO成员所立的法，当然属于国内法（单独关税区法）的范围，不应与国际法相混淆。

在国际法规范中，WTO规则以实体法规范为主。规定法律关系主体实体权利和义务的法，称为实体法；为保证法律关系主体实体权利和义务实现的法，称为程序法。对于程序法，人们往往等同于诉讼法。其实，这只是一种狭义的理解。从广义上讲，除了诉讼法以外，程序法还包括非诉讼程序法，如仲裁法等。本文取广义的理解。笔者认为，只是笼统地说WTO规则中既有实体法规范也有程序法规范是不够的。应该指出，在WTO规则中，实体法规范占主体地位；当然，也不能无视程序法规范的存在和它的重要性。例如，《WTO协定》附件二《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding/DSU）和附件三《贸易政策争议机制》（TPRM）中的一系列规定，以及许多具体协议在各自的审查制度中的有关规定，都发挥了重要作用。

在实体法规范中，WTO规则以国际经济法[4]规范为主。因为在实体法规范中，有大量关于国际贸易、国际金融、国际税收、国际投资、国际竞争等方面的国际经济法规范；同时，也还有其他实体法规范，如《与贸易有关的知识产权协定》中的国际知识产权法规范。在法学界，有一种观点认为，WTO的“参加者主体”是政府而不是企业和自然人，因此WTO规则是“国际公法”。笔者认为，对于国际法，根据调整对象的不同而不是主体的不同，可以划分为若干法的部门，如国际公法、国际经济法等；以WTO的“参加者主体”是政府为根据，将WTO规则视为“国际公法”，值得商榷。另一种观点认为，WTO规则是规范政府行为的，它是一部《国际行政法典》。本文作者认为，判断WTO规则的部门法属性，应该根据其调整对象而不是规范的行为；以WTO规则规范政府行为为论据，来证明WTO规则是《国际行政法典》这一论题，是没有说服力的。

在国际经济法规范中，WTO规则以国际贸易法规范为主。由于WTO是以发展国际贸易为基本宗旨的，因此WTO法律文件的内容主要是对国际货物贸易和服务贸易作出了规定。所以，WTO规则中的国际经济法规范虽然涉及到国际经济法的多个领域，但以国际贸易法规范为主。有一种观点认为，WTO规则调整的是WTO成员间的经贸关系，因此是一部《国际经贸法典》。笔者认为，WTO规则是主要调整WTO成员间的贸易关系的，对成员间其他经济关系的调整只是部分的，不是全方位的，因此不能简单地说WTO规则是一部《国际经贸法典》[5].

二、WTO规则与经济法的关系

WTO规则属于国际法规范。经济法实际上是相对于国际经济法而言的国内经济法，属于国内法规范。既然如此，那么它们之间有什么关系呢？对此，法学界的学者们一般都认为，它们有联系、有区别。但是，还存在着意见分歧，有的还混淆国际法与国内法的界限。因此，需要对它们的关系作深入研究。

（一）WTO规则与经济法的异同

WTO规则与经济法的共同之处与不同之点，主要表现在以下几个方面：

第一，它们都建立在市场经济的基础之上，但内容各有侧重。

《WTO协定》在序言中指出：“本协定各参加方，认识到在处理它们在贸易和经济领域的关系时，……应考虑对世界资源的最佳利用。”为此，WTO规则的一系列规定和WTO规则的基本原则都体现了对其成员政府行为的规范，限制其对市场经济活动的不当干预，以便创造良好的市场环境，充分发挥市场机制的作用，优化全球范围内的资源配置。可见，WTO规则体现了市场经济的要求。“WTO规则的基础就是市场经济”。[6]

就WTO的成员而言，一般也都实行市场经济。判断是否实行市场经济的标准，是市场在资源配置中是否起基础性作用。当然，实行市场经济的WTO成员建立和完善市场经济体制的程度以及实行市场经济体制的模式是不同的。应该说，这些成员的经济法[7]都是建立在市场经济的基础之上的，是分别适应其各自的市场经济需要的。

可见，WTO规则和上述成员的经济法都是建立在市场经济基础之上的，但各有特点：前者，致力于全球范围内资源的优化配置，因此重在对普遍适用于各成员的规则作出规定，同时也考虑到不同成员的情况，作出有关规定；后者，致力于在一定国际条件下优化本成员内部的资源配置，因此各该成员在履行WTO规则规定的义务的同时，重在根据各自的实际情况进行经济法的立法。

第二，它们都由法律规范组成，但各有不同特点。

WTO规则和经济法都是由法律规范组成的。它们之间有着内在的联系。

但是，这两种法律规范又是不同的：一是创制主体不同：WTO规则的法律规范是由众多国家和单独关税区创制的；经济法的法律规范是由一个国家或单独关税区创制的。二是表现形式不同：WTO规则的法律规范是通过作为规范性文件的WTO法律文件表现出来的；经济法的法律规范的表现形式，除了规范性文件以外，还有习惯法、判例法。三是性质不同：WTO规则的法律规范属于国际法规范；经济法的法律规范属于国内法或单独关税法规范。

第三，它们都调整一定的经济关系，但有明显区别。

WTO规则和经济法都调整一定范围的经济关系，不调整经济法律关系或经济权利义务关系；这种经济关系都是在经济运行过程中发生的；这种经济运行过程都体现了政府权力的介入。

但是，又要看到它们的调整对象有明显区别：一是WTO规则的调整对象主要是经济关系，但不仅是经济关系；经济法只调整经济关系，不调整非经济关系。二是WTO规则调整的经济关系是在国家之间、单独关税区之间、国家与单独关税区之间经济运行过程中发生的；经济法调整的经济关系是在本国或本单独关税区经济运行过程中发生的。三是在国家之间、单独单独关税区之间、国家与单独关税区之间经济运行过程中体现的是两个以上国家或单独关税区政府权力的共同介入；在本国或本单独关税区经济运行过程中体现的是一个国家或单独关税区政府权力的介入。

第四，它们都发挥着重要作用，但有不同范围。

由于WTO规则和经济法都体现了市场经济的内在要求，对如何处理政府与市场的关系作出了规定，因而在强化市场机制对资源配置的功能，维护经济秩序，推动经济发展方面，都发挥了重要作用。

但是，WTO规则和经济法发挥作用的范围不同：一是前者是强化市场机制对国际范围内资源配置的功能；后者是强化市场机制对本国、本单独关税区资源配置的功能。二是前者是维护国际经济秩序；后者是维护本国、本单独关税区的经济秩序。三是前者是推动世界经济的发展；后者是推动本国、本单独关税区经济的发展。

（二）WTO规则与经济法在一定条件下可以互相转化

关于这个问题，可以从两方面进行分析。

其一，WTO规则在一定条件下可以转化为经济法。

国家如何适用条约，在国际上并无统一的规定，实践中各国的做法主要有“转化适用”和“直接适用”两种。[8]作为WTO成员的主权国家如何适用WTO规则，在国内学者中也有“转化适用”和“直接适用”两种主张。

笔者认为，在我国，WTO规则不应具有“直接适用”的效力，WTO规则只有通过制定和修改我国相关的法律、法规和其他规范性文件，使其转化为国内法，才能在我国适用。之所以主张WTO规则的“转化适用”即“间接适用”，原因有五：一是符合《WTO协定》的规定。《WTO协定》第16条第4款规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”这表明，WTO成员应保证使其作出的法律规定符合WTO规则，不一致的则应修改，以实施WTO规则。二是与《中国加入工作组报告书》的内容相一致。该《报告书》第67段指出：“中国保证其有关或影响贸易的法律法规符合《WTO协定》及其承诺，以便全面履行其国际义务。为此，中国已开始实施系统修改其有关国内法的计划。因此，中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径，以有效和统一的方式实施《WTO协定》。”这就是中国对“转化适用” WTO规则所作出的承诺。三是我国宪法和法律并未排队对WTO规则的“转化适用”。关于条约在国内如何适用？是“直接适用”还是“转化适用”？我国宪法并未作出明确决定。也就是说，宪法既未排除“直接适用”，也未排除“转化适用”。至于对我国《民法通则》等法律的有关规定应该如何认识，是一个需要讨论的问题。《民法通则》第142条关于“涉外民事关系的法律适用”明确规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”可见，这里说的法律适用，是指涉外民事关系的法律适用；条约，是指中国缔结或者参加的条约；中国法律，是指民事法律；凡是条约同中国法律规定相同的，条约的规定当然适用；凡是条约同中国法律有不同规定的，也适用条约的规定，但中国声明保留的条款除外。概括起来说，可以这样理解：关于涉外民事法律关系适用中国缔结或者参加的条约的方式，《民法通则》作出了有条件“直接适用”的规定。这是正确的。《民事诉讼法》第238条[9]和《行政诉讼法》第72条[10]对于涉外民事诉讼、涉外行政诉讼适用中国缔结或者参加的条约的方式，也分别作出了有条件“直接适用”的规定。其规定也是正确的。需要进一步明确的问题是，按照以上三个法律的规定是否意味着我国应该有条件的“直接适用”WTO规则呢？不是。因为上述法律分别规定了中国的、外国的、无国籍的自然人和中国与外国的法人、其他组织在实体或者程序方面的有关权利和义务。而WTO规则并没有规定其成员方的自然人、法人、其他组织在实体或者程序方面的有关权利和义务，它所规定的是WTO成员政府在实体和程序方面的有关权利和义务，规范的是WTO成员政府的有关行为，自然人、法人、其他组织既不可能享有WTO成员政府的权利，也不可能履行WTO成员政府的义务。所以，WTO规则不能“直接适用”或者有条件“直接适用”于我国的涉外民事关系、涉外民事诉讼和涉外行政诉讼。四是“转化适用”有大量先例可循。就GATT/WTO协定而言，德国联邦法院曾裁决GATT不能“直接适用”。欧盟在1994年12月22日《关于缔结乌拉圭回合协议的决议》中声明，这些多边贸易协定无论是欧洲联盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。日本法院持同样立场。美国《1994年乌拉圭回合协议法》第102节（c）条规定，乌拉圭回合协议与美国任何法律不相一致的条款均属无效。在欧盟国家和日本、美国等国加入WTO时，它们都作出了将WTO规则转化为国内法的承诺。[11]五是有助于维护我国的利益。WTO规则是在发达国家的主导下制定的，体现发展中国家的利益有限。对于WTO规则中规定得比较含糊的内容，例外、免责条款，特殊和差别待遇的规定，以及过渡期的安排，我们要认真对待。我国加入了WTO，既要认真履行自己的义务，又要充分利用我国享有的权利，保护自己，发展自己。因此，结合我国的国情，对WTO规则采取“转化适用”的方式，有助于维护我国的利益。同时，在许多WTO成员、特别是发达国家实行“转化适用”的情况下，如果我国实行“直接适用”，使我国在WTO规则的适用问题上处于不对等的地位，也不利于维护我国的利益。

WTO规则可以转化为国内法。这里说的国内法，包括经济法在内。那么，WTO规则中的哪些规范可以转化为经济法规范呢？笔者认为，就实体法和程序法规范而言，WTO规则中的实体法规范可以转化为经济法规范，但不是WTO规则中的全部实体法规范。应该说，通过制定和修改国内相关的规范性文件，可以将WTO规则中的国际经济法规范[12]转化为经济法规范[13].这就是WTO规则在一定条件下可以转化为经济法规范的涵义。我们要实施WTO规则，促进中国经济法的发展，维护我国的利益。

其二，经济法在一定条件下可以转化为WTO规则。

1984年11月，中国获得GATT观察员的地位。1986年7月，中国正式提出了恢复GATT缔约国地位的申请。从1986年9月开始，中国就全面地参加了关税与贸易总协定第八轮多边贸易谈判，即GATT乌拉圭回合多边贸易谈判。1994年4月，中国签署了《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》和《马拉喀什建立世界贸易组织协定》。中国为WTO规则的制定作出过贡献。

根据《WTO协定》的规定，WTO有三项基本职能：一是制定多边贸易规则，并监督各成员实施这些规则；二是组织多边贸易谈判；三是解决成员之间的贸易争端。我国加入了WTO，可以以WTO成员的资格全面参与新一轮多边贸易谈判，参与制定多边贸易规则，为WTO规则的完善作出贡献。2001年11月，WTO第四次部长级会议决定发起新一轮贸易谈判，并制定了完成谈判的时间表。2003年9月，WTO第五次部长级会议将对新一轮谈判进行中期评估。2005年1月1日前，要结束全部谈判。第八轮多边贸易谈判的主要议题，如非农产品关税、知识产权、农业、服务业、争端解决、补贴和反倾销等仍然是新一轮谈判的主要内容；同时，新一轮谈判还增加了贸易与环境、电子商务和实施前几轮谈判已达成的协议等内容。[14]人们期望，新一轮谈判能有利于多边贸易体制的完善，有利于公平、公正和合理的国际经济新秩序的建立，有利于世界经济的发展。

根据加入WTO程序的有关规定，我国作为WTO的成员有权参与同申请加入WTO的国家或单独关税区进行双边谈判和多边谈判，谈判结果将载入作为《WTO协定》组成部分的加入议定书、工作组报告书。

可见，中国作为WTO成员，通过参与WTO的多边贸易谈判以及同加入WTO的申请方的双边、多边谈判，制定新的WTO规则，可以将公平、公正、合理的，符合经济全球化发展要求的经济法规范，转化为WTO规则中的国际经济法规范。这就是经济法在一定条件下可以转化为WTO规则的涵义。我们要积极参与多边（双边）贸易谈判，促进WTO规则的完善，以利于建立国际经济新秩序。

（三）在WTO规则与经济法的关系问题上对两种观点的评析

有一种观点认为，WTO规则与经济法的关系是从属关系，后者从属于前者，因为后者的效力来源于前者，前者的效力高于后者。这种“从属关系论”的观点值得商榷。首先，对从属关系这个概念应该准确理解。逻辑学认为：“从属关系是指：这样两个概念外延之间的关系，其中一个概念的外延被另一个概念的外延所包含，是另一个概念外延的一部分。”[15]而WTO规则属于国际法规范，经济法属于国内法规范，国际法与国内法是并列关系，WTO规则与经济这两个概念之间并不是一个概念的外延被另一个概念的外延所包含，并不是另一个概念外延的一部分。所以，它们根本不是从属关系。其次，就WTO规则与经济法的效力而言，实际情况是，WTO各成员国经济法的效力，来源于各该国家的主权；各单独关税区经济法的效力，来源于各该单独关税区的“完全自主权”（《WTO协定》第12条使用的概念）。认为WTO成员经济法的效力来源于WTO规则的效力的观点，是不符合实际的。还需要指出，以这种不符合实际的观点作为论据，来证明WTO规则的效力高于经济法的效力的论题，是无济于事的；同时，对WTO规则实行“转化适用”的理论与实践也表明，上述论题是不可取的。

另一种观点认为，条约属于国际法的渊源，对于缔结或者参加该条约的国家来说，条约也属于其国内法的渊源，因此WTO法律文件是其成员国经济法的渊源之一，WTO规则是我国经济法的新渊源。笔者认为，这种“经济法渊源论”的观点不妥。条约是国际法规范而不是国内法规范的表现形式之一，因此它属于国际法的渊源而不属于国内法的渊源，即使对于缔结或者参加条约的国家来说，把条约视为国内法的渊源，也是混淆了国际法与国内法的界限。[16]WTO法律文件属于条约的范围，是WTO规则的渊源。WTO成员国通过其立法，可以将WTO法律文件转化为国内的规范性文件，这时，该规范性文件才属于经济法的渊源。把WTO规则及作为其表现形式的WTO法律文件本身说成是经济法的渊源之一，都混淆了国际法与国内法的界限，是不正确的。

三、加入WTO与中国经济法的发展

中国加入WTO，实施WTO规则，需要制定和修改关于对外贸易、金融、税收、投资、竞争等方面的一系规范性文件，从而推动中国经济法的发展。无视加入WTO对中国经济法发展的重要影响或者夸大对我国经济法的影响，都是片面的。

（一）加入WTO对中国经济法发展的影响

这种影响表现在多方面，现择要予以阐述。