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导语：在刑事法律和刑法的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
「英文摘要Most academic writings about law in China get confusedabout strict liability and absolute liability because theycannot grasp their meanings comprehensively and exactly.Based on some cases in Anglo- American law systems， thisarticle deals with the issue of distinctions between strictliability and absolute liability.
「关 键 词英美法系/严格责任/绝对责任/刑事法律
「 正 文
在国内研究英美法系刑事法律中的严格责任制度的论著中，大都把严格责任与绝对责任等同，（注：这种等同包括名称的等同或内容的混同。见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第 194页；张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第26页；刘生荣：《论刑法中的严格责任》，《法学研究》1991年第1期。 ）这其实是一种误解。从所见的资料来看，它们是存在较大差别的，而明确这种差别，是进一步研究的基础。
一、严格责任（strict liability）
在严格责任出现之前，犯意（mens rea）一直是刑事责任构成的必备要件之一。一个人之所以被认定构成犯罪并需承担刑事责任，除了因为他实施了法律禁止的行为外，还因为他在实施这些行为时具有故意、轻率、明知或疏忽等犯意。正如英国鲁班特·克罗斯指出的那样，“刑法的基本原则体现在这样一个格言中，‘没有犯意的行为不能构成犯罪’——一个行为，如果没有在法律上应受责备的意图，就不能使一个人成为法律意义上的罪犯。”（注：〔英〕鲁班特·克罗斯等：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第24页。）在英美法系国家，经常被引用来证明这种观点的是汤森重婚案（The Queen v Tolson）。（注：（1889）23Q.B.D.168， cited in professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P118.）汤森的丈夫是一个水手，在一次出海后没有回来。在当时恶劣的航海条件下，汤森确信她丈夫已死，因此在6年后与他人结婚。但婚后几个月， 她的水手丈夫却奇迹般地出现。于是她被控重婚罪。最后她被判无罪，原因是她虽然有重婚的行为，但她是在合理的背景下确认她丈夫已经死亡，因而不存在重婚的犯意。法官在作出判决时指出，犯意和行为两者必须同时具备而且相互结合，才能构成一个犯罪；作为一般规则，如果犯罪行为的发生没有相应的犯意的存在作为支持， 则不能认为是犯罪。 （注：Professor Bernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P119.）
但这种情况在19世纪末发生了一些改变。由于民众健康和公共安全日益受到关注，有关劳资、福利、教育、经济等社会立法相继出现，侵犯公共福利的犯罪（public welfare regulatory offences）也被创制出来。这样，在这些国家里，犯罪划分为两大类：一类是原有的由刑事法典（Criminal Code 或 Crime Act ）规定的基本的和真正的（注：Professor Bernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P186.）犯罪，另一类就是以条例（regulation）形式规定的侵犯公共福利犯罪。于是就提出了这样的问题：普通法假定犯意是构成每一个基本的和真正的犯罪的必要要素，那么这一假定是否也适用于由条例规定的“并非真正的”犯罪呢？如果答案是否定的，它的根据又是什么呢？
在这些讨论中，一些侵犯公共福利犯罪的案件，如尼科尔斯诉霍尔案（Nichols v Hall 1873）、坎迪诉勒考科案（Cundy v Le Cocq 1884），首先被引入这样一种观念：对于某些犯罪，犯意不是犯罪构成的必要条件。（注： Professor Bernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P173. ）在之后的谢拉斯诉德·鲁曾（Sherras v De Rutzen）（注：（1895） 1Q. B. 918， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P172.）一案中，法官进一步确立了在普通法中犯意作为犯罪构成必要条件的规则存在例外情况。这是严格责任早期运用的含义。
严格责任的这一内涵随着另一相关问题，即被告犯意证明的责任由谁承担的问题的讨论而不断丰富。虽然戴J.法官在上述的谢拉斯诉德·鲁曾一案中已提出被告犯意证明的责任应改由被告承担，但并未被采纳。直到1905年伊沃特案（R. v Ewart）审理前，关于与案件相关的证明仍停留于这样两种情况：一是由控方证明被告的行为是出于故意或明知；二是控方只需证明被告存在被指控的犯罪行为就足够了。伊沃特一案的审理开拓了第三种，也是介乎于上述两种之间的证明方式：由被告承担证明责任。爱德华兹J.法官在判决中指出，尽管在起诉时控方不需证明被告的行为是出于“明知”或“故意”，
或受某种犯罪心态（aguilty mind）支配， 但被告仍可通过向法院证明他事实上不存在犯罪心态而免除责任。（注：Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P185.）
这种情况维持了60 多年。 到了1970 年的斯佐布里奇案（R vStrawbridge）（注：（1970）NZLR909， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P185.）， 主审法官认为伊沃特一案在由被告承担证明责任方面走得太远了，于是提出了这样的修改：被告是有举证责任，他可以提出适当的证据支持其论点，但最终的对抗被告的举证（反证）权应留给控方。该案法官同时认为“犯罪心态”这一规定范围太大，因此把被告免责的条件由原来的“必须证明他事实上不存在犯罪心态”修改为“只须证明他是在合理的背景下正当地相信他的行为不是犯罪。”
又过了20多年，到1983年的民航局诉麦肯齐案（Civil AviationDepartment v Mackenzie ）（注： （ 1983） NZLR78， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P184.）时，主审法官觉得有必要重新讨论曾被斯佐布里奇案颠覆的被告证明责任问题，也就是说，对于涉及公共福利方面的犯罪，缺乏犯意（证明的内容又变了）的证明责任是否应归于被告？该案涉及的事实发生于1980年11月15日，当被告麦肯齐即将结束一次观光飞行而准备降落时，他驾驶的飞机的尾翼撞断了两条横跨一条河的电话线。由于这两条断了的电话线继续被飞机拖着沿地面滑行，当时在河床上的两个人的生命安全受到了威胁。理查森J.法官在案件的判决中明确指出，在本案中，根据1964年《民航法》第24条第1款的规定， 被告的行为是危害公共安全的行为，被告有没有危害公共安全的犯意，这是需要证明的，而证明的责任归于被告。理查森J.法官进一步指出，虽然被告辩称他没注意到两条电话线的存在，没注意到飞机与电话线的碰撞和直到案发第二天才发现飞机尾翼的损毁，但这不能证明被告确实不存在危害公共安全的犯意。
从完全排斥被告犯意的证明到要求被告证明缺乏与行为相关的犯意，从免除控方的举证责任到要求被告承担举证责任，严格责任的发展经历了一个渐进的和缓慢的过程。而我们现在讨论的严格责任，是指这样一种情况：对于某些特殊的犯罪，法官并不把犯意作为决定刑事责任的先决条件要求检察官加以证明，只要被告实施了一定的为法律禁止的行为，而被告又不能证明自己“主观上不存在过错”，包括“已尽自己的能力注意和避免”，则被告可能被判有罪。
二、绝对责任（absolute liability）
与严格责任一样，绝对责任是犯罪构成要素一般规则的例外。但与严格责任不同，绝对责任是指对于某些特殊的案件，犯意并不是犯罪构成的必要要件，犯意的存在与否，不仅检察官毋需证明，而且被告也不能据此作为辩护的理由；即使被告不存在值得谴责的过错，即使被告的行为是基于合理的错误认识，即使被告认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，只要检察官证明被告实施了某种犯罪行为，被告就能被定罪。
上述的斯佐布里奇案或许能帮助我们进一步说明什么是绝对责任。1969年9月，斯佐布里奇误把印度大麻的种子当作葵瓜子播种， 违反了1965年《麻醉品（管理）条例》。地方法院认为这属绝对责任犯罪。这样的结果是：被告是否明知那是大麻种子，这是不重要的，也不需要证明，只要被告实际上是违法种了国家禁止种的大麻，就构成犯罪了。
此案后来虽经高等法院改判，认为必须是“明知”大麻而故意种植才构成犯罪，但是关于绝对责任的存在，却还是在司法判例中得到确认。这在上述的伊沃特案和1989年的斯塔克（Police v Starkey）案（注：（1989）2NZLR373， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P184，P194.）中都有所反映。 由于主观犯意的忽略，因此在绝对责任犯罪的情形下，被告刑事责任的承担依赖于犯罪行为实施的证明上。
因此，与严格责任相比，绝对责任更是进一步把刑事责任的基础建立于行为人的行为及其危害结果上，所以在运用绝对责任的场合，法官会认为是由于有关条款“更强调行为而不是行为人”。
关于这点，在AHI业务有限公司诉劳动部（AHI Operations Ltd.v Department of Labor ）（注： （ 1986） NZLR645， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P201.）一案中更有充分体现。在1983年10月10日，AHI 公司的一名雇员在操作一台印刷机时，因印刷机上的防护装置失灵，致使其手严重受伤。奥克兰高等法院的法官在判决书中指出，尽管AHI 公司在这件事上不存在过错，但是，由于（1）1950 年的《机械设置条例》第27条规定，每一机械的拥有者负有确定的、绝对的和全部的责任保证机械中任何具有危险的部分被牢固地、安全地保护起来，否则构成犯罪；（2）上述第27条清楚显示它设立的是绝对责任犯罪；（3）AHI 公司违反了上述第27条的规定，因此，AHI公司构成绝对责任犯罪， 最高可被罚款2000美元，如果犯罪持续下去的话，每天还会被判罚100美元。
设立绝对责任的目的部分地是希望能更有效地提醒和促使公众注意避免触犯条例或法律，避免作出为法律禁止的行为，或者注意避免违反某种特定的法律义务，但能否真能达到这一目的，目前尚存在争论。持否定态度者认为，没有证据显示绝对责任会导致人们“注意”程度的提高。如果一个人已经采取了一切合理的预先警告的措施，但当他知道无论他如何地“注意”，当真的出现损害结果时他都将不会有任何辩护理由和机会时，他就不会再采取另外的措施了。如果他确实已经尽了他的能力，运用了他的“注意”，那么对他定罪会违反刑事责任的基本原则，而且这种定罪的不公平性会导致对法律的讽刺和践踏。
由于以上原因，而且严格责任被认为是与绝对责任接近但比绝对责任合理的制度，因此绝对责任的运用受到了更严格的限制，适用绝对责任的案例在数字上也很少。只有在行为必须用刑罚禁止而犯意又确实难以证明、或要证明犯意会不利于禁止某类必须禁止的行为时，立法机关才会确立；也只有在法官认为条例明确表明适用绝对责任的场合，法官才会选择适用。
三、严格责任与绝对责任
从以上分析可以看到，严格责任和绝对责任是在社会经历由个人利益的保护向社会和公众利益的保护的重点转移，而传统的刑罚不应加于无过错者身上的原则备受限制的情况下逐步产生的。它们是运用犯罪构成的要素处理被告的刑事责任的过程中存在的两个例外情况，所有关于严格责任和绝对责任的讨论都是在犯意和刑事责任的关系的探讨中展开和完成的。但是，另一方面，严格责任和绝对责任又是反映着对犯意要求的不同程度的两个词，它们是有区别的。
1.从适用范围来看
由于各国的关注点不同，因此侵犯社会福利犯罪包括哪些内容，各国或地区的情况仍会有所不同。（注：见〔4〕，第68～70 页；罗德立等：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年版，第12页。）一般来说，包括以下几类：第一类主要是违反食品卫生的行为，例如在菲茨帕特里克诉凯利一案和罗伯茨诉埃杰顿一案中提到的出卖掺假食品；（注：〔英〕鲁班特·克罗斯等：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第72页。）第二类是违反酒类管理的行为，如把酒卖给具有特殊身份的人，包括未成年人，谢拉斯诉德·鲁曾一案中提到的当值警官和在坎迪诉勒考科一案中提到的已喝醉酒的人（注：
ProfessorBernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P173.）等。这第一、二类的情况在早期的案例中经常见到；第三类是违反交通法规的行为，如危险驾驶致人死亡等；第四类是一些属于普通法上的犯罪，如中伤性诽谤、亵渎性诽谤和某些公害行为，（注：〔英〕鲁班特·克罗斯等：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第68页。）例如工厂发出噪声、污水流进了河道、臭味散发给了邻近公众带来严重不便等；第五类是被认为对公众安全有潜在危害的其他行为，如在毕晓普案件中提到的在一所没有执照的房子里接纳了精神病患者（注：〔英〕鲁班特·克罗斯等：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第72页。）等。从性质上来看，上述的行为都不是传统意义上的或“真正意义上的犯罪，而是为了公众的利益需要用刑罚加以禁止的行为”。
与严格责任不同，绝对责任适用的面比较分散。从司法实践来看，适用绝对责任的情况主要见于：（1 ）条例中明确表明适用绝对责任的侵犯社会福利犯罪，如没有医生的处方而拥有为法律所禁止的麻醉剂，出售没有附充分告诫的潜在危险药品（注：〔美〕罗伯特·考特等：《法和经济学》，上海人民出版社1994年版，第712页。 ）和非法倾倒有毒废物等。也就是说，除了条例明确表明适用绝对责任或要求检察官证明犯意的少数场合，公共福利犯罪主要适用严格责任（注： Professor Bernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P186.）；（2）个别由刑法典规定的不把犯意作为必要要件的犯罪， 例如一个男子与一个不满法定年龄的女子发生性行为，虽然该女子是自愿的，而那男子也误认为该女子已过了法定年龄，不具有通常所说的犯意，仍构成罪。又如引诱一个不满法定年龄的少女脱离其监护人的监管，尽管被告有合理的根据认为该少女已满法定年龄，仍被定罪（注：〔英〕鲁班特·克罗斯等：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第67页。）。
2.从举证责任及犯意不存在的情况对定罪的影响来看
对于刑事案件，一直是采取“谁主张、谁举证”的原则，控方在对被告提出刑事检控的同时，必须提供相应的包括证明被告行为、犯意及其因果关系的证据。如果控方能提供足以使被告定罪的证据，则被告会被定罪；反之，被告则会被无罪释放。但这种情况在实行严格责任的案件中发生改变。这种改变包括两方面：（1 ）举证的内容划分为两部分：关于行为及其违法性的证明和关于与行为相关的犯意的证明；（2 ）举证责任部分转移：对被告实施的行为及其违法性的证明，仍由控方进行，但对被告的与行为相关的犯意的证明则交由被告进行。也就是说，在被告的行为经控方证明是存在的情况下，如果被告能提出合理的抗辩事由以证明自己在实施该行为时不存在过错，或者在过失的情形下证明自己已尽注意的责任，则会被判无罪；反之则会被定罪。
但在绝对责任的情形下，被告有没有犯意并不需要证明，只要被告实施了为法律禁止的行为，即被定罪。
可见，不论是在严格责任的场合还是在绝对责任的情况下，无犯意的情形都是存在的，但适用严格责任或绝对责任，结果是不一样的；只有在严格责任的场合，它对被告才有意义。
严格责任与绝对责任的上述区别使法院把它们具体适用于案件的工作具有意义，但是，另一方面，由于条例或普通法中清楚显示它设立的是严格责任还是绝对责任的情况很少，因此在法院分析相关立法的意图，决定具体案件的适用时，往往感到困惑。 例如在斯威特诉帕斯利（Sweet v. Parsley）（注：（1970） AC 132， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P176.）一案里，对于斯威特因为其租户在她的房子里服食大麻，违反1965年《危险药品法》第5条b款规定的行为究竟是绝对责任犯罪还是严格责任犯罪，高等法院与上议院的态度截然不同。上议院议员里德在判词中指出，在大量的没有清楚显示是适用严格责任还是绝对责任的案件中，只能假定立法机关不打算把那些不存在可责难的过错的行为定罪。（注：Professor Bernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P176.）
四、关于严格责任与绝对责任的简要评价
作为与以过错为归责根据相区别的刑事制度，严格责任与绝对责任是两个遵循不同的归责原则的责任判断过程。严格责任在运用的早期主要是以把犯意的证明排斥于归责过程为特征，而这一点与后来实行的绝对责任极为相似。
由于严格责任适用的犯罪大部分是过失犯罪，因此，它的设定主要是建立在这样一个假定之上：严格责任能更有效地迫使有关人士更负责任地注意他们的与公共利益相关的行为。例如，它可以使一个卖肉的人更为小心负责地注意他所出售的肉是否适合购买者消费，可以使一个酒馆老板更加留意和关心他的顾客是否具有法律禁止的情形。事实上，由于侵犯公共福利犯罪的控制效果主要在于潜在犯罪人而不是潜在被害人的预防程度，而严格责任所实行的部分举证责任转移消除了追究被告刑事责任的在犯意证明上的困难，实际上无形中加大了被告和潜在犯罪人承担刑事责任的可能，因此严格责任的实施有助于帮助潜在犯罪人抑制犯罪和再犯罪，因而在预防侵犯公共福利犯罪和再犯罪方面，严格责任的作用是可以肯定的。
法律行为和事实行为的区别主要有以下三点：
1、事实行为不以意思表示为其必备要素，而法律行为以意思表示为必备要素；
2、事实行为依法律规定产生法律后果，法律行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力；
3、事实行为不要求行为人具有相应的民事行为能力，而法律行为要求行为人具有相应的行为能力。
（来源：文章屋网 ）
关键词：基层法官；整合解释；法律议论
中图分类号： D916.17 文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）05001605
作为立法程序最终产品的法律和作为司法诉讼程序最终产品的司法裁决的正当性和有效性，都同样取决于有关程序能否满足议论主体的对话理论所阐明的关于理性对话、商谈或沟通的先决条件、前提和假设。基层法官在正当司法诉讼程序中，大多通过议论解决法律问题。在法官与法官之间意见相左时，每位法官也应当强调自身对于审判共同体成员身份的认可。法官需提升专业知识技能，提高个人德性，确保审判共同体的司法裁判自洽性。通过交往行动在具体生活形式中确立的监督与指导的法律关系，每个参与法官都平等地采纳其他法官的意见，维护司法诉讼程序运行的有效性和正当性，保障司法判决的合理性和可接受性。
一、独断型法律解释的实践消解
（一）主审法官的法律判断
“在事实与规范之间，法官需要论证司法的合理性，来解决法律的不确定性问题。在基层审判共同体中，主审法官主要靠自己对法律的理解与解释，解决法律问题，但还需要考虑来自其他法官的解释，这取决于司法信念的一致性。”（1）法律的生命在于实施，法官需要在实践中发现和维护法律的生命和尊严。法官不断地学习法律的逻辑、规则和制度，领悟法律的精神、原理和意旨，把各种专门知识、技能和经验运用法律的思维进行整合，选择法律，准确解释和适用。
主审法官有个重要的责任，就是基于所处的时代和历史使命，判断司法权如何解决社会矛盾和纠纷。对于法律的理解和解释，往往成为主审法官进行裁判的重要前提。法官解释和适用法律的能力，是指法官在司法实践中以其法律知识、实践经验、裁判技能，在已查明的事实基础上，将法律规定运用于具体案件的思维与方法。“思维方式甚至比他们的专业知识更为重要，因为专业知识是有据可查的，而思维方式是靠长期专门训练而成的。”[1]独断解释反映的是主审法官个体的法律适用思维，独断解释并非法官解释适用法律过程中的具体方法。“所谓独断型诠释学是指旨在把文献中早已众所周知的固定了的意义应用于我们所要解决的问题，即使独断的知识内容应用于具体的问题上，它的前提是文献中的意义是早已固定和清楚明了的，无须我们重新加以探究。……这种诠释学认为，法律条文的意义一般都是确定的，因为这一意义通过权威注释而被认为是有效的。法官阅读法律条文正如我们查字典一样，不是为了研究法律文本中的意义，而是为了证实法律文本中的意义。法官的任务就是在共性法律与个案冲突时调解一般和个别。”[2]
（二）民主合议的模糊状态
实体上的法律效果和社会效果统一，需要正当的法律程序保障。“在司法领域，法律的合法性和实证性的张力在内容的层面上被作为这样一个问题来处理：要做出的判决应该既是正确的，同时又是自洽的。”[3]287司法判决反映司法诉讼程序各个组成部分的商谈与沟通，需要符合民主论辩的逻辑审理程序与沟通合议解决法律问题的机理，并且其组织形式必须规范。
合议庭的合议是司法民主的开端。主审法官之外，合议庭组成之其他人员的意见，亦是解决法律问题的不同角度的思考结论。法律知识专业的基层沟通情景，在合议庭中完美表达出来。“法律适用关键在于法律解释，法律解释不正确，最后必然导致法律适用不当。所以说，法律解释直接关系到法律适用的正确性，其意义是非常重大的。现代民法解释学认为，法官处理法律问题，归结为法律解释，法律问题说穿了是一个解释问题。法律问题的本质是解释问题。法律摆在那里，谁都可以解释，看谁的解释正确、高明。”[4]法官们最初都在发现司法过程中的确定性，但在发现的过程中，却遭遇了不可避免的模糊性。“法律乃是部分地不确定或不完整，而且法官针对法律的这种特性应该行使有限的造法裁量权限以填补法律的漏洞。”[5]240合议庭成员理解法律的立场、角度、知识背景，决定着对于法律问题意义的方案寻求。现实的基层尤其农村审判一线，合议庭组成的复杂性，影响着法律问题解决评议的充分性，主要的影响因素在于多数法官并非法科专业出身，法律思维缺乏系统性，审判思维多来源于经验，形成了遇见问题后即翻阅法条的问题处理模式。陪审员虽然经过多年的培训，但对法律知识的认识仍然朴素。合议庭成员评议过程中，朴素的认识与专业的思考相互交织。
（三）合议结论的不确定性
社会矛盾纠纷的化解、法律问题的解决是法官共同的信念。不同的法官会采用不同的解释方法，因为解释过程中会融入不同的价值判断。法官依据概念要素的重要性，决定选择何种解释结果，法官价值判断不同，导致解释结果不尽相同。从此可以看出，解释过程中的实践性方法会伴随着价值判断的融入，从而给解释结果带来不确定性。主审法官案件处理意见，习惯性地成为司法裁判的依据，但合议庭合议过程中的辩论，应成为通达和接近“真理”的路径。合议庭的不同意见，应与裁判文书的表达相匹配。对于法律的不同理解，法律关系及裁判结论的定性认识，影响法官解决法律问题的思维模式。基层审判一线合议庭合议，一般处在“初级阶段”，“初级阶段”情形包括合议庭成员对于案件事实以及法律关系的认定，较少地在法律适用以及法律解释方面出现分歧。基层司法不可忽视、待解决的不规范现象有时表现为依普通程序审理的案件“合而不议”、“陪而不审”。“合而不议”中，主审法官制造出所有的法律文书，让其他人员流水线式地“签字”；对于“陪审率”的考核，则导致了大量“陪而不审”的“虚拟合议庭”，司法民主化、大众化的虚拟形式显现在文字的载体中。
（四）结论不确定性的限制
合议庭成员参加了庭审，听取了当事人的陈述、质证、辩论，对案情了解，合议庭成员在评议时都要对案件的处理发表意见，合议庭做出的裁判实质上是每一个合议庭成员行使审判权相互整合的结果。“人群共处则须有一定的规范（社会游戏规则），诸如习惯、宗教、道德及法律，以共同协力维持社会秩序，促进社会生活。”[6]3作为最基本审判组织的合议庭，其“三人行”的单数组成模式，初衷是为了防止司法专断，陪审员的加入，又反映了审判权的“人民性、大众性”。通过合议庭合议，进而解决法律问题，是较为理想的方式。若合议庭通过合议，未得出一致的意见，法律问题解决的方案不会产生，但多人的法律智慧，提供的是商谈与辩论的裁量理性。不同的法官因其所受的教育程度、思想品德、思维方式、意识形态和潜在的好恶心理等个人因素不同，对同一法律条款可能存在不同的甚至截然相反的理解。法官理解并适用法律进行裁判的过程中，由于其个体因素和主观性，使得裁判结果具有很大的不确定性。实行合议庭审判，依据多数法官的意见裁判，尽管不能完全排除理解和适用法律的不确定性，但在一定程度上能够减少或限制这种不确定性，抑制主观偏见，使裁判尽可能地体现出法律的精神。
二、平等沟通对话中的非正式制度
（一）合议庭意见的口头概括
“如果我们把现行法律看作一个理想地融贯的规范体系的话，那么这种依赖于程序的法律确定性可以满足一个着意于自己的完整性、以原则作为取向的法律共同体的期待，从而保证每个人都拥有他理应拥有的那些权利。”[3]271法律事实在论辩中逐渐明了，合议庭未达成一致意见，或存在不同的意见，实践中，主审法官则会主动向分管院长汇报案件。“汇报案件”是监督管理色彩比较浓厚的作为审判管理一部分的非正式制度，其前提是“合议庭没有最终确定意见”、主审法官没有决定性的解决方案。“法官必须在成文法之语词的具有选择性的意义之间做出选择，或是在对判决先例之要旨‘究竟是什么’的相互竞争的诠释间做出选择。”[5]11主审法官汇报的内容主要是案情、证据以及合议庭意见，法官对于案情的描述，暗示了法官对于案件解决的初步判断。在汇报案件这个没有规范依据的非正式制度中，主审法官受益之处在于，分管院长以法律问题解决的熟悉经验指导主审法官理解法律、解决法律问题。
（二）证据裁判主义理念的运用
作为现代司法理念的“证据裁判主义”，常为人诟病。“证据裁判主义”有时排斥对生活事实的客观还原，“证据裁判主义”理念常受到分管院长的规训，分管院长会指出“证据裁判主义”存在的机械主义和形式主义缺陷。主审法官口头转述案情的不完全性，影响分管院长对于被汇报案件的法律判断。作为现代司法理念的“证据裁判主义”，法律语言运用载体的主审法官口头转述案情，成为司法诉讼程序中商谈与沟通机制中的较为重要的因素。“证据裁判主义”实为法律问题解决的实用主义理念，追寻法律程序正义的同时，有时远离法律的实质正义。
法官在审判各种社会纠纷的同时，也承受了代表各种利益阶层的压力，有些压力来自对审判权的监督，有些压力则源于其他权力对司法权的干预。汇报案件过程中主审法官口头转述不清晰，则分管院长会要求查看案卷，查看案卷中的庭审笔录、案件当事人提交的证据，汇报案件作为非正式制度其在运行过程中，于审判管理角度而言，能提高案件处理质量。分管院长与主审法官的交流，加深主审法官对于法律问题解决方案选择的反思。非正式制度的运行，带来解决法律问题的多种规范化方案。
（三）平等对话的业务征询程序
法律知识专业化的前提，设置了基层主审法官与分管业务审判庭的副院长之间的平等沟通与对话的主动征询模式。基层主审法官在审判合议庭充分合议之后，对于合议庭意见仍然没有定论的情况下，向分管院长汇报案情，征求和询问分管院长的法律问题解决观点和意见。
汇报案件作为非正式制度运行，可以展示主审法官与分管院长之间的业务交流与沟通情形。于审判组织与审判共同体的组成原理而言，法律专业知识应用化的背景，给主审法官与分管院长提供平等的对话程序。在某种程度上，“错案责任追究”的存在，促使主审法官积极主动汇报案件。“法律适用是没有精确的方法可以依循的。在法学三段论中，不管是在规范前提方面，还是在事实前提方面，都有可能出现法律适用的不确定性。换句话讲，不管是在法律解释方面，还是在事实认定方面，其一定程度的模糊性是无法完全消除的。”[7]
三、“审委会”议论中的定性法律问题
（一）选择性转述与协商讨论
疑难复杂案件提交审委会讨论，原因多在事实认定、法律关系确定等方面难以定论，对于法律适用过程中法律条款的理解与解释较少讨论，但法律问题的解决又摆脱不了对于法律条款的理解与解释。主审法官书写汇报报告，程序价值多于实体价值，审委会阅读主审法官汇报报告的同时，听取主审法官陈述案情，审委会委员对于主审法官所汇报个案的了解，依据上述两个途径。在汇报报告的成文过程中，主审法官梳理案情具有选择性，故主审法官口头转述案情须系统、清晰，否则影响审委会委员对于案件的全面了解。作为沟通与交流载体的汇报报告，需体现案件司法诉讼过程的所有具体环节的情境。
对于案件处理结果的讨论，建立在自由发言的程序平等基础之上。主审法官不期待讨论结果的不确定性，但由于审委会委员并非全是法律专业知识背景，依据常识、常情讨论案件中提炼出的命题成为常见的情况。情理化讨论案件，给主审法官开创的是非法教义学的思维模式，讲究的是方法运用于疑难案件讨论的具体化。非法条主义的思维模式，坚持违背常识的结论并非合情合理的理念。主审法官不仅要陈述清楚合议庭意见，还要回答对于法律问题思考的结果，认真分析领会书面记录中的方案讨论与最后决定，给合情合理命题以解决方案。
（二）司法民主化的理性商谈
“一个法庭程序的结果如果可以根据法官的利益状况、社会化过程、阶级隶属关系、政治态度和人格结构来说明的话，或者通过意识形态传统、权力格局以及法律体系内外的经济因素和其他因素来说明的话，判决的实践就不再是由内部因素决定的，也就是说由对程序、案例和法律根据的选择决定的。”[3]248法律问题解决方案的得出，无须投票决定，但源于多数意见的定论。“解释方法不必然保证结论的正确，但却可减少个人判断的主观性。切勿任意选择一种解释方法，应作通盘性的思考检讨，始能获致合理结果，而在个案中妥当调和当事人利益，贯彻正义的理念。”[6]20 “法官发现裁判的过程是由制定法上的推导、对问题的认识和个人的感受混合而成的结果。法院如果不想在一个不稳固的基础上论证其判决，那么最好是对自己最初限制，对其评判做出与制定法一致的论证。”[8]主审法官需要整合审委会多数委员对所汇报案件所涉及事实、法律问题的理解与解释。司法裁决中的多数意见总结出的案件结论，整合了专业化与非专业化的对于案件理解与解释的意见。
（三）通过议论解决法律问题
“社会或共同体”这样的术语非常灵活，它们可能包括一所大学、一个戏剧协会或是一种职业的成员、一个乡村、城镇或地区的住户，或者一个国家的居民，等等[9]。经过合议庭合议，向分管院询，仍然没有定案结论的话，主审法官将这类疑难案件提交法院审判委员会讨论。集体议论模式之下，审判委员会依法讨论做出的决定，主审法官及合议庭必须贯彻执行。经审判委员会合法、合情、合理的讨论，基层法官贯彻法律意旨，融合讨论意见，探寻法律问题的解决方案。
审委会讨论案件，形象地展示基层审判组织司法民主化的理性商谈机制运转的过程。与现实的案件责任考核结合，疑难案件提交审委会讨论后，若出现“发改还”的现象，可为主审法官提供规避责任的理由，因为案件司法判决结论定于审委会讨论意见。审委会委员与主审法官之间，平等地“一问一答”。案件在审委会讨论，充分展示协商与对话的司法民主精神。
四、司法裁判的可能性参照因素
（一）同一法律文本的不同理解
理解法律是法官适用法律的前提，理解法律需要具备法律思维方式，掌握法律基本知识和原理，解释学称之为理解的合法前见。法律规范以此形式限制法官不能任意曲解法律，只能在法律所允许的可能意义范围内理解法律。
法律适用过程中不断地限制权力，法律人时刻受到从程序正义到实体正义的约束。法律体系建成后，解释者的时代即将来临，法官需要系统地学习法学方法论。法官审级不同，但适法渊源相同。法律问题的解决，源于对同一法律文本的理解与解释。“法律的内容所涉及的必须主要是（但不一定完全是）一整个阶层或种类的人、行为、事物与情况；而法律之所以能够成功地运作与范围广大的社会生活中，是因为社会的成员广泛地有能力将特定行为、食物和情况涵摄到法条文字所做的一般化分类中。”[5]113只有当一个有效的规范被证明是对有待判决的案例来说唯一恰当的规范，这规范才为一个唯一可以主张是正确的判决提供论证。说一个规范是显见有效的，仅仅意味着它已经被公平地论证过了；只有这个规范被公平地运用，才导致关于一个案例的有效判决。普遍规范的有效性还不能保证单个案例中的正义。
（二）裁判参照上级法院请示
基层法院遇到疑难、复杂案件经常对于法律依据的确定性理解把握不准，通常得请示上级，以解决法律规范适用困难的状况。司法判决前的请示，决定主审法官有可能参照上级法院法官的意见做出裁判。一审法官在审理时，不仅在思考自己如何审理案件，还要揣测二审法官的心理，二审法官会不会做出与自己不同的判断。从制度设计上，上级法官有权改判下级法官，这没有争议。但是，很多案件的审理，法官在判断事实或适用法律时，即使同一个法官也会在选择中由于难断，难以下判，也许是因为不同的思考得出的结论。
法官适用法律，首先必须理解法律，而理解法律在实际上就是解释法律，可以说解释法律是适用法律的前提和基本环节。“一切文本学都有这样一个共识：任何类型的文本如果要为人们所理解，首先要进行解释。这对法律工作意味着：任何法律、具体的法律规定以及受合同约束的协议在能够恰当地适用或执行之前都需要解释。”[10]一个适合某个规则的事态的构成，取决于根据运用于它的那个规范的概念对它的描述，而这个规范的意义，恰恰只有当它被用于一个被变成规则之一例的事态时才得以具体化。一个规范永远只是根据由这规范自身所规定的相关标准而有选择地吸纳复杂的生活世界情境，而由规范所构成的那个事态也绝没有穷尽一个普遍规范的模糊的意义内容，而是也非常有选择地体现着各规范。
（三）整合型法律解释模式
问题总是在协商与讨论中解决，整合解释集中了多数法官的司法智慧。“法律解释的任务在探求法律意旨，而在这个意旨即追求正义在人类共同生活上的体现。故法律解释必须把握这个意旨，并帮助它的实现。亦即在正义及其衍生价值的指引下，以衡平的、可以被理解的方式去满足由人类共同生活所发生的法律上需要。”[11] “法院时常强调，在审理未受规范的案件时，他们会通过类推的方式，援引既存的法律或判例，以确保他们所造的新法，尽管是新的法，仍能与既存法律中所蕴涵的原则以及基础原理相互一致。确实当某些法律或判例在个案中遇到无法确定的状况时，或者当法律沉默时，法官不会就把他们的法律书推到一旁，然后开始立法，不去寻求现存法律的指引。法官们在审理这种疑难案件时，经常会按照人们对于该等法律的理解，援引相当范围内各项法律所体现和表达的一般性原则，或者一般性目标或意旨，为当下的疑难案件指出确定的答案。”[5]242
五、结语
“现代解释学，实际上是一种关于理解的学问。”[12]基层主审法官对于法律问题的理解，服务于法律问题当事者的法律保护，疑难个案解决的正义性，须与法律运用和法律发展的统一性相结合。消解独断解释之后，对于司法诉讼程序中多方对法律理解与适用的意见的参考，是整合解释的主要内容。在司法程序中，通过对司法判决的前置沟通、对话和对结论的审核得出解决方案，进而统一法律。整合解释的最终目的，在于保护法律问题当事者的利益。通过议论解决法律问题的整合解释模式（2），基层主审法官对个案进行判决，保持司法诉讼程序的有效性和正当性，维持法律秩序的融贯性。
注释：
（1）法律解释因解释者身份的不同，包括裁判的解释。裁判的解释，指法官于裁判案件时所作解释。法官所作解释不必列举详细理由，重要的是结论之妥当性。参见：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第194页。法官独任审判或合议审判解决法律问题适用法律时，主审法官对法律的解释为独断解释，经合议、汇报等采取其他法官的意见时，则为整合解释，呈现法官适用法律过程的整体智慧。
（2） “法律议论”理论由德国著名法哲学家阿列克西（Robert Alexy）教授提出，主张把法的正当化归结到人们的讨论过程。一个主张在法律之所以被认为是正确的，必须经得起质疑，经得起批评，经得起辩驳，经得起推敲，只有以合理的、公正的程序为基础进行讨论才能真正使规范正当化，讨论必须与正当程序结合在一起，才产生规范实效。
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[10][德]伯恩・魏德士.法理学[M].丁小春，吴越，译[M].北京：法律出版社，2003：323.
混合合同在实务上常见,虽然我国《合同法》第一百二十四条规定了对无名合同采用类推适用主义,但此原则不足以解决混合合同的法律适用问题。因此,本文在对混合合同的类型进行划分的前提下,对混合合同的法律适用方法等问题进行探讨。
一、对向结合合同及其法律适用
对向结合合同,是指合同当事人双方所负的给付义务属于不同的有名合同的构成成分的合同。在此类合同中,双方当事人互负属于不同有名合同的主给付义务,即一方当事人负担的给付义务可归属于某有名合同类型的主给付义务,而另一方当事人负担的对待给付义务可归属于另一有名合同类型的主给付义务。此类合同类型的实质是两种有名合同构成成分的综合,即史尚宽先生所谓“对向结合”的混合契约。
对向结合合同不是其中任何一个给付所属的合同类型,也不是两个合同的结合,而是一个典型合同的给付与另一个典型合同的给付以对价关系而结合的单一合同。[1]例如:原告甲公司与被告乙签订了一份《房屋拆迁协议》,由被告乙承包原告西院北侧原有建筑(包括钣金车间、配电房、保卫宿舍、车库、停车场围栏等)的拆除工程,所拆除的门窗、砌体等材料全部归被告乙所有,双方均不再另行支付报酬或者价款。这种合同,从原告甲公司将建筑物交由被告乙拆除的角度观察,属于承揽合同;从所拆除的建筑材料归被告乙所有的角度观察,则属于买卖合同。但是,就合同的总体观察,既不是承揽合同,也不是买卖合同,也不是承揽与买卖的结合,而是承揽合同的一个主给付义务与买卖合同的一个主给付义务作为对待给付义务(对价关系)而结合在一起的单一合同。这类合同是混合合同的固有形式,最为常见。
在对向结合合同中,由于一方的给付与他方的对待给付之间具有不可分离的关系,即一方义务的不履行,就将影响他方义务的履行,因此在司法实务中,我们应该分别根据合同双方给付所属的合同类型,来判断此类合同的法律适用。如上例,被告乙拆除建筑物的行为,应适用承揽合同的有关规定,而原告甲公司将建筑材料归被告乙所有的行为,应适用买卖合同的有关规定。但是应当看到,在该合同中,被告乙承揽建筑物拆除的目的在于换取所拆除的建筑材料的所有权,因此,如果原告解除了承揽合同,那么也应当允许被告解除买卖合同,反之亦然。
二、类型结合合同及其法律适用
类型结合合同,是指仅当事人一方为复数结合的给付的混合合同,即一方当事人负担多个处于同值地位的给付义务,且可分别归属于不同类型的有名合同,而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付。此种无名合同可以是有偿合同,也可以是无偿合同。此类合同的特点是:一方给付内容,包含多个有名合同的要素,而且各个要素彼此间居于等值的地位,纵然双方约定对价,对价也不是针对各个组成部分,而是针对一方所给付的整体。
通说认为,就类型结合合同数个不同的给付义务,应分别适用各该给付所属合同类型的法律规范,以判断其效力。[2]如原告甲公司与被告乙公司签订了一份协议书,约定被告向原告购买喷塑喷漆烘道生产流水线设备,设备部件由被告自提,原告在被告提货后15天内为被告安装设备完毕,被告必须在设备安装完毕后15天内进行验收,设备价款人民币22万元,付款方式为提货时付款88000元,安装调试合格即付44000元,余款在验收后12个月内付清。合同签订后,原告提供了设备并进行了安装调试,故要求被告支付余款66000元。被告认为原告生产的设备因技术达不到要求而无法使用,称被告有权将余款66000元扣留不付,双方停止合作。
笔者认为,此合同应为买卖与承揽的结合。如果原告如期交付了机器,但是迟迟没有安装,在双方没有特别约定的情况下,此时被告仅能主张原告对该部分承担违约责任,甚至解除该承揽部分,并请求免除其支付该承揽部分报酬的义务,而不能主张原告对买卖部分承担违约责任,或者解除该买卖部分,或者请求免除其支付机器本身的价款;如果原告安装的机器无法运转,那么被告只能根据《合同法》第二百六十二条的规定请求原告承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任,而同样不能主张原告对买卖部分承担违约责任,或者解除该买卖部分,或者请求免除其支付机器本身的价款。如上例,因原告安装的机器设备达不到要求而无法使用,但是机器设备本身并无质量问题,则属于承揽合同的违约行为,被告可主张该部分的权利,但不能扣留设备款不付。经过审理,法院认为被告的抗辩不能成立,从而支持了原告的诉讼请求。
三、类型融合合同及其法律适用
关于类型融合合同的界定,有两种学说:一种说法认为此种混合合同将属于不同典型合同的给付义务融合在一个合同中的合同。[3]若依此说,则混合合同的其他种类亦非不具有此定义所展示的特征,其间欠缺明了的界限,不易区分此类型与其他类型。且其范围界定过于广泛,其说明方式又有所不当,因此,笔者认为采用此说有失妥当。
另一种说法认为类型融合合同是基于某种特殊原因而成立有名合同,同时含有与该原因不同的其他原因的情形。换言之,此种类型的混合合同与上述的两种混合合同之所以不同,其并非因有名合同的典型给付的要件的结合,而是在于法律行为的原因上的结合。此类混合合同以混合赠与最为人们所津津乐道。混合赠与,又称为混合买卖或赠与性质的半买半送,是指约定使受赠人为部分对待给付之赠与。[4]如甲以半赠与的意思,将其价值50万元的图书以25万元的价款出售给图书馆。又如甲出卖某品牌的啤酒给乙酒吧,当乙酒吧在规定时间内对该品牌啤酒的消费量达到约定数量时,甲即免除乙支付货款的义务;如乙在规定时间内的消费量不能达到约定数量时,乙仍应当承担支付货款的义务。在上例中,甲以赠与即因出于无偿原因始成为特殊的有名合同,然则在混合赠与的情形下,甲又出于无偿的原因同时复具有有偿原因,无偿与有偿的法律行为的原因互相结合,故成立类型融合的混合合同。
实务上更为重要的类型融合合同是:一方当事人所应提出对待给付的范围或数量,全部或部分取决于该当事人运用另一方当事人提出的给付所获得的利润。实例有:买卖与合伙的融合,例如,甲与乙约定,甲将临街房屋五间出卖于乙,但乙应给付的价金并不固定,而是二十年内乙在该房屋内经营酒店(或其他经营)所获利润的40%;租赁与合伙的融合,例如,甲与乙约定,甲将临街房屋五间出租于乙,但乙应给付的租金是其在该房屋内经营歌厅(或其他经营)所获利润的一半;借款与合伙的融合,例如,甲与乙约定,甲借给乙人民币100万元,由乙开办养殖场,乙除应向甲支付银行同期贷款利息外,还应当向甲支付利润的5%;肖像使用与合伙的融合,例如,著名影星甲与私人医院乙约定,甲授权乙可以使用自己的肖像进行广告宣传,乙应向甲支付人民币10万元和当年利润的40%。等等。
此种混合合同不论是买卖与合伙的融合,还是租赁与合伙的融合,还是借款与合伙的融合,还是肖像使用与合伙的融合,其共同的特点是各类合同与合伙进行融合,因此更多的是合伙的成分。所以,此类类型融合合同,应类推适用合伙或隐名合伙的法律规定。
四、主从型混合合同及其法律适用
主从型混合合同是指双方当事人提出的给付符合典型合同,但一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务。[5]这种混合合同以一个有名合同为主要目的,同时添附其他有名合同的给付义务作为从给付,两者相结合所构成的合同。换言之,“当事人一方应为复数之结合的给付,而此数给付中一给付有附从之性质,可视为从给付之场合之谓。”[6]例如,甲向乙出卖矿泉水,约定乙消耗完毕后返还矿泉水桶。此时,乙除了承担支付价款这一买卖合同的主给付义务以外,还应承担返还矿泉水桶的从给付义务,而后一个义务属于借用合同中借用人应承担的义务。其主要特征是:合同双方当事人所提出的给付符合有名合同,但一方当事人还另附有其他种类从给付义务。[7]
关于主从型混合合同的法律适用,有学者主张应当采取吸收说,即由混合契约中的主要构成分子来决定,也就是说,适用关于混合合同中主要部分所属的有名合同的相关规定。[8]比如上举甲出卖矿泉水给乙并约定乙消费完毕时应返还矿泉水桶的案例,应当适用买卖合同的规定。但是笔者认为,在无名合同的法律适用问题上不能一概而论。吸收主义主张将构成混合合同的各部分区分为主要部分和次要部分,适用主要部分的有名合同的规定,即在法律效果上,次要部分被主要部分所吸收。这种作法可以追溯到罗马法,罗马法因不承认合同自由原则而采吸收主义。但是在一个合同中,主要部分与次要部分有时很难分辨。另外,完全按照主要部分的规定,而不顾次要部分,有时也不符合当事人的内心意愿,因而这种适用方法己不被学说所采纳。
五、准混合合同及其法律适用
准混合合同,是指在一个典型合同中,规定其他非典型合同事项的合同。9其实质是合同的一部分为典型合同的构成成分,而合同的另外部分则不属于任何典型合同的构成成分的合同。这种合同如小费制服务生劳动合同,其合同中有关雇佣部分虽属劳动合同,但就雇佣人并不给付报酬,而由客人给付小费的合同内容而言,则不属于任何典型合同的类型。除此种情况外,还有一种情况可构成准混合合同。即当事人在订立合同时,对民法中的典型合同作相反的特别约定,在此种情况下,也可构成准混合合同。
如原告甲与被告乙啤酒厂签订了一份订货合同,约定由原告负责被告在某地区的总经销,并由原告支付8万元信用金,月息5厘;2004年1-4月、11月、12月,每箱啤酒奖酒2瓶;5-10月,每箱啤酒奖酒1瓶。在该合同中,包含了三个有名合同(买卖合同、借款合同、担保合同)和一个无名合同(奖励),应属于准混合合同。
对于准混合合同的法律适用,一般适用类推适用主义就可判断其法律效果,即类推适用有名合同的法律规定。
综上所述,笔者认为,混合合同的解释既要遵循合同解释的一般准则,也要根据混合合同自身的特点采取特别规则。《合同法》第一百二十四条规定说明,我国民法在混合合同的法律适用问题土,采取了类推适用主义。判定具体合同与有名合同是否最相类似,与认定具体合同是否可归属于有名合同,并不属于同一种作业。在具体合同无法归属为某有名合同的情况下,判定该具体合同与某有名合同最相类似,其标准是什么,将是一个更大的问题。尽管如此,我们必须承认,《合同法》第一百二十四条作为处理无名合同问题的基本原则,于实务上使法官对混合合同纠纷的裁判工作得以统一,于理论上使混合合同的法律适用问题得以显现。认定与有名合同的最相类似,与有名合同的类型认定并无实质区别,因此,混合合同的类推适用,与有名合同的法律适用也没有实质上的差异,只不过这在一定程度上掩盖了当事人通过合意设立的合同的裁判意义。确定裁判依据的范围,是解决混合合同法律适用问题的良好开端。要使混合合同的法律适用在理论上更加清晰,须全面了解其与契约自由原则与有名合同类型的关系等基本理论;要使混合合同的法律适用在实务上更具操作性,以类型化的研究方法为优:要想全面把握混合合同的法律适用问题,则须详细研究各类混合合同,特别是实践中出现的各个具体混合合同。本文只是做了一些力所能及的努力。
注释:
[1]黄建中著:《合同法总则·重点疑点难点问题判解研究》,人民法院出版社2005年版,第70页。
[2]王泽鉴著:《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第113页。
[3]王泽鉴著:《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社200l年版,第113页;黄健中:《合同法总则·重点疑点难点问题判解研究》,人民法院出版社2005年版,第69页。
[4]邱聪智著:《债法总论》(上册),台湾1994年版,第265页。
[5]韩世远著:《合同法总论》,法律出版社2004年4月版,第52页。
[6]杨崇森著:《混合契约之研究》,载郑玉波主编《民法债编论文集》,五南图书出版社1984年版,第207页。
[7]屈茂辉:《论无名合同及其法律适用》,载《人民法院报》2000年11月4日第3版。
关键词：国际货物买卖合同；合同形式；保留；联合国国际货物销售合同公约
中图分类号：F11文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）05-0291-02
《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)对合同订立的形式采取“不要式”原则。公约第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国是公约的缔约国，在签署《公约》时对该条款作了保留。但是1999年颁布生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在合同形式上放弃了以前必须是书面形式的规定，采取了不要式原则或形式自由原则。由于《合同法》适用于国内、涉外合同，因此国际货物买卖合同也可以采用书面之外形式订立，于是产生了如下几个问题：
1 我国在《公约》中所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定有无冲突
这里所指的冲突是指与条约所引起的国际法上的义务是否矛盾，要搞清我国政府对《公约》所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定是否冲突，首先要明确我国政府所作保留的性质。《维也纳条约法公约》第2条第1款d项将条约的保留定义为“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论托辞或名称为其目的在摒除(exclude)或更改(modify)条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”这一定义明确地阐明：条约保留的效果是排除或修改保留国对有关条款的义务，即保留是排除一项条约义务而不是承担一项条约义务。
从实质上讲，保留所具有的排除意义就是“限制了保留国应承担的整个条约义务的范围，而同时相应增大了保留国的权利范围”。
明确了保留的性质，就容易理解《合同法》关于合同形式的规定并不与我国承担的国际义务相矛盾。因为在国际货物买卖合同的形式要求方面，我国只是排除了承认非书面缔结的合同为形式上有效成立的义务，却没有承担非书面合同为形式上无效的义务。所以当国际货物销售合同的缔结如能以非书面的方式证明，我国法院就应当依据《合同法》承认其在形式上为有效成立。
2 非书面的国际货物买卖合同的法律适用问题
《公约》适用的原则是“对公约缔约国的当事人来说，除非当事人另有约定，《公约》自动适用，对口头形式作出保留的除外。”据此，口头合同很明显不适用《公约》，但当事人如希望适用公约，可以在合同中作出规定，从而选择适用合同。适用混乱的情形主要是口头缔结的，没有对适用法律作出选择的合同，可以分为以下几种情况：
（1）如果国际货物买卖合同一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国且该国亦对《公约》第11条提出保留，则根据“约定必须遵守”的原则，应适用《公约》的规定，从而排除国内法的适用，非书面缔结的合同无效。
（2）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但也未对中国所作的保留提出反对，也应适用《公约》的规定。与此同时，根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，该合同的形式应受我国所提出的保留的约束。此类合同也排除了国内法的适用。
（3）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但对中国所作的保留提出反对，则根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，在合同的形式方面不适用《公约》的规定，而应根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。如果根据国际私法规则适用不承认口头合同的国家的法律，合同就应符合该国法律规定的形式要求，即必须以书面形式订立，口头合同无效。反之，如果适用的是没有作出保留的国家的法律，合同虽然是以非书面达成的，也仍然具有法律效力。
（4）如果“国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国不是《公约》缔约国，则公约不予适用”。当事人可以选择合同准据法。没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。此时，如果根据国际私法规则适用我国法律，在《合同法》生效后，如不存在对国际货物买卖合同提出书面要求的其它法律、法规，合同可采用非书面形式。
（5）如果国际货物买卖合同双方当事人的所属国均非《公约》的缔约国，则当事人可以自由选择合同准据法，没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。
3 保留是否应撤回
笔者认为我国应尽快撤回对《公约》的保留，尽管在合同形式的法律适用上不存在混乱，但无法回避在该问题上《合同法》的立法趋向与《公约》保留所产生的法律后果之间出现的矛盾与冲突。为此，应尽快撤回保留，理由如下：
（1）我国提出保留的依据已失去，保留已无意义。依据《公约》第96条的规定，缔约国依照第12条对第11条提出保留的条件是：其本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明。在新的《合同法》规定当事人可以以口头形式或其他形式订立合同的情况下，我国当时提出保留的依据显然已不存在。
（2）我国在法律上负有使国内立法与所参加的国际公约协调一致的责任。尽管国内法国际法分属两个不同的法律体系，“国内法的修改并不直接影响一国所参加的国际条约”。
但根据国际法的一般原理，这两个不同的法律体系之间存在相互渗透、相互补充的关系，一国在制定国内法时必须考虑国际法的要求：在参与制定国际法时，也必须考虑国内法的既有规定。在目前我国《合同法》对合同形式的规定发生变化的情况下，我国有必要消除国内立法与对《公约》所持的立场不协调之处。
（3）我国撤回对《公约》的保留，符合当今国际社会以非要式合同代替要式合同的立法潮流。随着现代科学技术的迅速发展，国际经济贸易活动范围的日益扩大发展及交通通讯工具的日趋发达，各国合同法对于合同形式的要求不断放宽，不少国家在立法上采用非要式合同为主，要式合同为辅的原则，以适应现代经贸快捷、简便的需要。表现在国际立法领域，继1980年联合国《国际货物销售合同公约》后，1994年由罗马统一私法协会通过的《国际商事合同通则》也规定合同形式不受限制，可采用包括人证在内的任何方式。毫无疑问，我国适时撤回对《公约》的保留，既保证了国内立法与有关国际条约的协调一致，又顺应了在合同形式方面的国际立法潮流。
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关键词：旅游体验 湿地 产品开发
国外主要从管理学和市场营销学视角研究体验式旅游，尚处于初步阶段，而国内旅游体验的研究主要体现在两个方面：一方面是从《体验经济》一书出发，从经济学、管理学视角探索旅游体验，另一方面则主要从“旅游本质”研究旅游体验的基本理论框架[1]。
湿地生态系统与陆地生态系统、海洋生态系统并列为全球三大生态系统，是连接海洋与陆地生态系统的纽带[2]。目前我国湿地旅游的发展现状是以生态旅游为主，强调资源的稀缺性；目标市场以“小众市场”为主，强调产品的学习与科研价值；但是，旅游产品内容匮乏，形式较为单一，本文正是以此为切入点，对湿地旅游产品从体验的角度进行重新开发策划。
1.湿地旅游体验型产品开发思路
旅游开发的基础是旅游资源，但是以资源为导向的开发已经成为过去，尤其进入体验经济时代，各种各样体验型产品也是应运而生。因此，湿地旅游体验型产品开发的总体思路是：以保护湿地资源为基础，以游客体验为核心。
1.1以保护湿地资源为基础
毫无疑问，湿地丰富的生物种群多样性，秀丽怡人的自然环境为旅游开发提供了优越的条件，然而湿地又是脆弱的，若开发不当，则会带来不可弥补的损失。因此，我们在湿地旅游产品开发过程当中，资源的保护也成为了不得不考虑的因素。湿地旅游开发应该以多样生物系统为基础，以多彩景观环境为背景，以多元游憩方式为依托，以多元收益方式为理念，以多重社会经济效应为目标的开发模式，最终要形成人与自然和谐共生的可持续发展模式。
1.2以游客体验为核心
约瑟夫・派恩和詹姆斯・吉尔摩在其流布甚广的《体验经济》一书中，提出了一个描述体验内容的分析框架，他们将体验分为四种类型：娱乐体验、教育体验、遁世体验和审美体验，简称“4E”。然而在谢彦君的著作《旅游体验研究》中，他则认为简单地对旅游体验从内容上进行上述分类似乎还不能完全遵从派恩等人的意见。因此，他将旅游体验分为审美体验，补偿体验，遁世体验，极端体验和认知体验。这种分类也充分考虑到了马斯洛的需求层次理论当中所体现的思想[3]。
1.2.1审美体验
审美体验（包括旅游审美体验）是一种外向活动与内向活动同时进行的活动，先对事物外部形态和特性予以注意并感知，然后又转回到人类内部心理世界，外部与内部在多次回返中达到同形，最后使内在情感达到调整、梳理、和谐，产生出愉快的情感享受。这就是审美愉悦的体验过程，它是一种摆脱了利害感和功利性的特殊心理过程[3]。湿地旅游产品开发应该将湿地旅游资源的外在感觉冲击与游客内在体验因子结合起来，将湿地独有的豁达和原始的自然状态挖掘出来以供游客体验。
1.2.2补偿体验
这种补偿可能是个人情感方面的，也可能是身体机能方面的，或者是人际关系方面的，还可能是环境认知方面的。人们寄希望于通过旅游体验来补偿自我的生理和心理的匮缺，实现人体、人格和人性的平衡[3]。因此湿地旅游体验型旅游产品的开发中应该注重对大自然的挖掘，让游客置身于原始和清新的环境中，使其机体得到休息和调整，补偿缺失，回归本原。同时，通过一些项目的设计可以一方面让游客体验孤独的美好，也可以借助与人接触和积极交往的努力，在旅游世界中重新建立自己新的群体关系和社会地位，找到归属和认同。
1.2.3遁世体验
遁世体验在很大程度上是对生活世界的一种逃避。生活世界的性质和特征，往往以遁世体验的动力形式而呈现出来[3]。李白诗云：“人生在世不称意，明朝散发弄扁舟。”在世俗世界生活的人，为俗务羁绊，为衣食拖累，为常情困扰，终不得恣情任性，放纵形骸。于是，人们便萌生了逃逸于现实，沉湎于另类世界的渴望。这便是遁世体验的人性基础。人们可以在美丽，悠闲。安静的湿地环境中获得一份轻松，宁静，温馨的体验，也可以体验田园生活，从而使旅游者在相对淳朴的人际关系中放松自我，在恬淡、与平常生活相隔绝的田园世界中把自己从日常的紧张状态中解脱出来，从而获得解脱后的舒畅和愉悦。
1.2.4极端体验
极端体验，顾名思义，是一种对常规体验的否定和挑战。极端体验注重的是对生命本性的超越和张扬，是对规训社会的反叛，是为了追求一种解除个体化束缚、复归原始自然的体验[3]。如今社会很多年轻人倍感压抑，他们需要不断地挑战自我，在超越心理障碍和克服困难时体验到成就感和胜利感，从而使机体和精神达到前所未有的释放[4]。
1.2.5认知体验
认知是一种思想过程或者认识才能，包括意识、感知、推理和判断诸方面，或通过感知、推理或直觉而知道的事物。由此可见，认知体验实际上是一个感知、知觉、意识和推理并最终形成认识判断这样一个知识获得的体验过程[3]。这里所说的知识可以广义地分为三类，即关于自我的知识，关于世界（物质环境和其他人）的知识，关于存在的知识。湿地旅游可以通过对当地一些文化的发掘而设计出一系列体验型旅游产品，使旅游者在参观体验湿地的过程中，获得知识，在情感和思想上受到教育。
2.黑龙江七星河湿地旅游体验型旅游产品开发策划
2.1黑龙江七星河湿地旅游产品开发的现状
目前，七星河湿地旅游的产品开发还处于初级阶段，仅有观光、划船、观鸟等旅游项目，而且一些观光设施尚在建设之中，夜间活动项目为空白。总体来说，产品单一，内容单调，特色不鲜明、参与性和体验性都比较差。年游客量在7000人次左右，重游率低。
2.2黑龙江七星河湿地旅游体验型旅游产品开发总体思路
黑龙江省湿地资源丰富，湿地开发的旅游产品也是互相雷同，没有特色。所以七星河要想众多资源相似的竞争者中脱颖而出，唯有靠出奇制胜，而这个奇就是体现在“体验型旅游产品”的设计上。因此黑龙江七星河湿地旅游体验型旅游产品开发总体思路是以保护湿地资源为基础，从旅游体验的五种类型出发，将满足这些体验的体验型旅游项目落实到空间当中。
2.3黑龙江七星河湿地旅游体验型旅游产品开发设计
2.3.1审美体验型旅游产品
*七星河环堤绿色观光游
湿地内河流纵横，滩水浩淼，鱼翔浅底，水鸟翻飞，碧草连天，一派“苇荡连天碧，水鸟漫云空”的景象，还有“星河浴日”“地河蜃楼”景观,堪称生态观光旅游的精品。保护区内不允许机动车驶入，游客可以选择徒步和游船两种方式进行游览。游船也可以分为脚踏式和划桨式的，环绕堤坝，在阳光中享受和各种鸟类的亲密接触，探寻藏在芦苇荡中的故事和秘密。
*湿地之夜
湿地之夜分为两个项目，分为星空计划和天籁之音。星空计划是在夜晚的时候，指导游客去观察美丽的星空，通过生动有趣的讲解和说明，让游客体验到湿地夜晚的美丽夜空繁星的灿烂。在游客休息平台或者节点，安装一些感应器，当游客走过的时候会自动发出大自然的声音，如：青蛙的叫声，蝉鸣声等，让游客在寂静的湿地之夜，细细品味这些无尽的，人类即将失去或者已经失去的天籁之音。
2.3.2补偿体验型旅游产品
*湿地生态营
开辟出一块特色露营地，做成首屈一指的郊野体验项目。营地可以分为自驾车营地，帐篷露营地，还有一系列的旅馆营地，比如：木桶小屋，管道小屋，漂浮小屋，和仿照各种动物的家建造的树屋。除此之外，还可以建造一些野趣木屋，水晶营帐等。这些公共服务和活动区不但可以吸引更多的旅游者来体验，还可以延长游客停留时间。游客也可以在这些原始和新奇的环境中，调整机体，补偿缺失，并且在与他人接触和交往中获得情感方面或者人际关系方面的补偿体验。
*小脚丫丈量大世界
在景区现有的资源基础上，修建一些木栈道，供人们在广阔的自然中体验徒步的乐趣。栈道的材质要与自然相互协调和搭配，长度分为5公里和10公里。5公里的栈道是专门为亲子市场所设计，父母可以带着孩子在大自然的怀抱里，呼吸着新鲜空气，用小脚丫，丈量着大世界。在休息的平台或节点处，有一些互动式的解说牌，让孩子在锻炼身体和意志力的同时增加知识。
*湿地卫士俱乐部
让参与者体验保卫湿地的一天生活，包括巡逻，清理垃圾以及监测等工作。可以使游客，尤其是儿童及青少年，在体验过程中了解更多关于湿地保护的知识，更重要的是，由此培养的责任感和主人翁的精神，不但加深了游客的体验，更有利于湿地保护的宣传。
2.3.3遁世体验型旅游产品
*开荒生活体验
曾经的北大荒，如今变成了北大仓。这是当时上山下乡的知青们的功劳，而且现在很多知青会带着自己的后代来这里忆苦思甜。建议在这里开辟出一块以北大荒文化为主题的生活区，让游客在这里体验当时开荒的苦和甜，通过当时生活物品以及农具的陈设和农活的体验，让经历过开荒的游客身临其境，仿佛穿越到开荒的年代，让未经历过的游客在体验中学习到这种文化，从而在思想上受到教育。
*东北人家风情游
随着城市化的推进，很多东北特有的元素逐渐淡出人们的视线，但是无论时光怎么变迁，一些事物仿佛是符号一般，无声地诉说着东北的一切，比如：大红棉袄，罐头瓶里的洋蜡头等。在这里，游客可以欣赏到原汁原味的东北风情，可以重新找回那些曾经失去的时光，使自己从日常的紧张状态中解脱出来。
*湿地船街
用船在湿地的水面上搭建一个漂浮的市场，游客不但可以体验这种与往日不同的购物环境，还可以在市场上买到当地特色农副产品。这种船街的设计不但可以给游客打造出非同寻常的购物体验，还可以解决当地农民的就业问题。
2.3.4极端体验型旅游产品
*暴走徒的天堂
10公里的木栈道是为徒步爱好者设计，其中有一段还要设计成泥泞的路段，增加游客徒步的难度。同时，在休息平台和节点处会设置一些互动式解说牌，以与游客对话的口吻来传达一些徒步和拥抱大自然的好处。在这里，游客可以亲近自然，享受阳光，挑战自我，尤其是在泥泞路段，更是对游客意志的一种挑战。
*湿地探险游
在湿地的森林里建造一个迷宫，可以供游客在这里穿越，感受千奇百怪的森林景观，也可以在这里享受阳光和难得的“森林浴”。或者在芦苇荡中建造一个迷宫，游客可以撑船在芦苇荡中探险，游客的体验会随着这种难度的增加而加深。
2.3.5认知体验型旅游产品
*动物眼睛看世界
在休息平台或者游客中心里，游客可以通过高科技手段模拟通过动物的眼睛来观察大千世界，在体验大自然的同时，通过不同的视角来观赏世界，也是对动物的进一步学习和了解。
*湿地里的建筑师
在一些动物的“家”门口，采用实体展示或者解说的方式，向游客朋友介绍各种动物是如何打造自己的小家，以及他们的家都有哪些功能。将这些隐藏在湿地中的建筑大师的作品一一呈现在游客面前，使游客在游玩的同时，学习一些有趣的自然知识，对大自然多一份了解，多一份热爱。
*湿地观鸟
对目前已经建成的观鸟设施进行改造，从外观上更加隐蔽和贴近自然。而内部设施则是非常健全的。游客可从相应的图谱来一一了解和认识这里的鸟类。并且有相应的设施可以模拟各种鸟类的叫声，让游客的体验加深。也建议做一些模拟不同鸟类嘴部的模型，让游客从视觉，听觉甚至是触觉等方面全方位地来体验学习关于鸟类的知识。
参考文献：
[1] 李萍，许春晓.旅游体验研究综述[J]. 北京第二外国语学院学报（旅游版）,2007(7)
[2]唐代剑，何玮.国内外湿地旅游保护・开发经验及发展态势研究[J].安徽农业科学, 2009.37(31)
[3]谢彦君.旅游体验研究――一种现象学的视角[M]. 南开大学出版社，2005,123-124
[4] 罗信远.乡村旅游体验性旅游产品开发策划一一以武汉市城郊乡村为例[J].管理百业2010（4）
作者简介：
关键词：军事采购；合同；法律属性
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）12-0111-02
军事采购是关系着国家军事利益的重要国防行为，军事采购制度的完善发展是保障军队战斗力不断提高的有力支持。随着中国社会主义市场经济的发展，中国军事采购制度得到了很大的发展。《国防法》第34条规定：“国家根据国防建设的需要和社会主义市场经济的要求，实行国家军事订货制度，保障武器装备和其他军用物资的采购供应。”其在法律层面明确了军事采购制度的地位与作用。在军事采购制度中军事采购合同处于较为核心地位，并且根据当前的法律法规，军事采购合同法律属性的规定尚不明确。所以，为了更好地促进军事采购制度的发展，明确军事采购合同的法律属性是重中之重。
一、军事采购合同法律属性之困境
军事采购合同，是指军事行政主体为了满足其后勤、装备供应的需要，以消费者身份适用公共款项而签订的获得货物、工程以及服务等的合同。
在理论和实践中，由于《军事采购法》尚缺位，军事采购工作也习惯于将《政府采购法》、《招标投标法》当做主要的法律遵循。但这两部法律是否适用于军事采购，却值得探讨。根据《政府采购法》第86条规定：“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”，军事采购不适用《政府采购法》。从而不能将军事采购合同与政府采购合同一概而论。同时，在军事法律法规方面，《装备采购合同管理规定》中也并未明确军事采购合同的法律属性问题。所以，在国家法律层面，军事采购合同性质问题均未予以提及，使得其陷入法律性质不明的尴尬境地。
关于军事采购合同的性质，学界一直存在争议，其主要的争议焦点集中在军事采购合同可否直接适用于《合同法》。在实际上，军事采购是否能够直接适用《合同法》，取决于对军事采购合同法律性质的定位。如果定位为一般民事合同，则答案是肯定的；如果定位为有别于一般民事合同以及政府采购合同的特殊合同，则不宜全盘适用《合同法》，而应当由专门的《军事订货法》或《军事采购法》来规范。针对这一争议，学界关于军事采购合同的法律属性主要存在三种观点，分别是民事合同说、行政合同说、以及“混合”合同说。
二、军事采购合同之特殊性
（一）行政性
1.主体具有行政主体地位。在军事行政领域，军事行政主体是指享有军事行政权，在军事行政管理活动中能够以自己的名义独立实施军事行政行为，并承担相应的军事行政法律责任的组织[1]。实施军事采购行为的主体为军事机关，军事采购行为属于军事行政行为，存在于军事行政法律关系之中，所以参与其中的采购方，即军事机关，具有军事行政主体地位。在政府采购行为中，采购方不当然地具有行政主体地位，政府采购主体不仅包括各级国家机关，还包括事业单位和团体组织。而且，其中事业单位和团体组织在未被授权的情况下不具备行政主体地位。但是，不同于政府采购，军事采购行为的主体较为固定，并且当然地具有军事行政主体地位，极少存在授权型军事行政主体。
2.资金来源具有公共性。军事采购的资金来源是军费或政府拨款。军事采购是为了巩固以及提升国家国防力量、保护国家利益所采取的军事行为，是为人民提供国防产品的途径。同时，军队作为非盈利性组织，其没有利益收入以及资金流入，军队正常运作所依靠的资金均来自军费支出以及政府拨款，所以其采购活动所需的资金具有公共性。军费以及政府拨款从来源上看，均来自于人民的税收等渠道，是公共资金。资金来源的公共性是军事采购具有国家意志属性的重要体现。
3.采购目的、作用具有公益性。军事采购的目的十分明确，即提高军队战斗力，维护国家国防利益，提高公共管理水平。国防利益属于一种特殊的公共利益，是公共利益在国防领域的特殊表现。军事采购行为是维护国防利益的直接体现，是军事行政主体基于国防利益的考量而行使军事行政权的表现，反映了军事行政权行使目的之公益性。同时，军事采购对于国家经济、科技等方面的发展具有不可忽视的作用。军事采购内容的特殊性很大程度上促进了国家自主创新能力的提高，为国家整体科技水平具有很大促进作用。并且，随着军民融合式发展的不断推进，越来越多的民营企业参与到军事采购之中，军事采购对于国家经济发展的影响也日趋明显。
（二）军事特权性
军事采购关系到国家国防利益以及军队战斗力，致使军事采购活动具有其他采购活动所不具有的军事性，并且在军事采购合同中就体现出了军事特权性的特征。
1.单方面变更、解除合同权。在民事合同中，任何一方不经协商一致，无权单方面变更或解除合同。但是，军事采购合同是以维护和促进军事利益发展为订立前提和基础，所以当这一前提受到威胁和影响，军事采购合同的履行就失去了存在的意义。由于采购方即军方直接掌握军事利益的现状与发展方向，而相对方不可能掌握国家军事利益的发展动态。军事采购合同的履行是否符合国家军事利益要求，是否具有变更或是解除的必要性，必须由军方判断。所以，在权衡军事利益方面，采购方具有先天的优势地位，并且使得其在合同履行过程中具有特权。根据有关军事法规规定，当合同计划被修改或者被取消、合同继续履行将损害国家军事利益、合同履行条件发生重大变化使主要条款无法履行时，军方有权单方面改变合同的内容、扩大或减少相对方的给付义务，或解除与相对方的权利义务关系等，对此承包商不得拒绝。当然，若相对人无过错，采购方单方面解除合同的，应给予一定的补偿；若相对人违约或违法而导致采购方单方解除合同的，则不予补偿。
2.军事采购方具有制裁权。军队作为军事行政主体，国家军事利益的捍卫者，在相对人违反合同时，具有对其进行制裁处罚的权力，并且制裁权不必请求法院判决。军队享有的制裁权主要包括经济制裁、解除合同、强制执行请求权和取消资格。其中，经济制裁主要包括支付违约金和损失赔偿，经济制裁是为军事利益潜在和已经遭受的经济损失进行弥补的措施，适用于一般性的违约行为，不直接影响合同的继续履行。解除合同的制裁措施是建立在相对方有重大过错的前提下，不对相对方的损失进行补偿，不同于上述军队单方解除合同的特权。取消资格是较为严厉的制裁措施，使得相对方丧失参与军事采购的资格，对相对人一方具有较为长远的影响。强制执行请求权指军方在相对方怠于履行合同时，具有向政府部门或是司法机关请求强制执行的权利。请求强制执行对相对方的制裁性较弱，应属于军队保证军事采购活动继续进行的弥补措施。
三、军事采购合同之民事合同属性
（一）指导原则
军事采购合同是建立在《合同法》中民事合同的指导原则之下，即平等与自由原则。
首先，军事采购合同双方属于平等主体。虽然在合同履行阶段军队一方具有较为明显的军事特权。但是此种军事特权是在事实存在或是潜在存在危害国家军事利益的前提下。军事采购合同的双方价值取向与共识均应是维护和保障国家军事利益，使得国家军事得到最大化的发展。所以，当双方的共同价值取向出现威胁时，掌握军事利益动态的一方即军队，才可以采取军事特权来维护军事利益。
其次，军事采购合同双方享有自由原则。军事采购双方均享有买卖自由，采购方有自由选择具有资格的、价格合理的供应商来购买军事装备物资，同时相对方具有参与采购活动的自由和不参与的自由，具有接受采购方要求的自由，也有拒绝采购方要求不签署合同的自由。从本质上看，军事采购合同签署的前提是双方均同意遵守相应的权利与义务。也就是说，在合同履行过程中出现的对于相对方的要求与限制是建立在其自愿、自由的前提之下，不存在军事采购相对方自由受限的情况。
（二）救济机制形式
根据《军队物资合同管理规定》第20条规定，军队物资采购合同履行发生争议时，军队物资采购机构应当报告有关事业部门，并依据有关法律法规及时与供应商协商解决。协商不成的，应当根据合同仲裁条款申请仲裁，仲裁无效的，可以向人民法院。
军事采购合同的救济机制性质尚没有定论，但军事采购合同的救济机制应属于民事纠纷，其救济机制呈现出民事特性。根据最高人民法院关于《行政诉讼法》若干问题的解释第6条第2款的规定，“专门人民法院、人民法院不审理行政案件。”也就是说如果把军事采购合同定位为行政合同，从而其诉讼定位为行政诉讼，军事法院对其无管辖权，应当地方人民法院管辖。若是把军事采购合同定位为混合合同，救济机制的性质更是无从谈起。所以说，不论军事采购合同是民事合同还是行政合同，其诉讼均由地方人民法院管辖。也就是说，其中合同中军事性在救济机制不会得以体现。在行政诉讼与民事诉讼之中，显然民事诉讼更有利于保护军事采购双方的利益，有利于保障诉讼效率。
四、结论
军事采购合同兼具行政合同特性与民事合同特性，并且通过上述分析，其行政性较之民事性更为突出显著。但是，单单是从量上衡量行政性与民事性，从而认定其为行政合同或是民事合同较为浅薄且不合理。
笔者认为，军事采购合同应当属于民事合同范畴，如此一来更有利于法律规范建设和双方权利义务保护。当然，军事采购合同法律属性的定位需要更进一步的法律规范，比如颁布《军事采购法》说明军事采购合同法律适用问题。只有通过法律规范，才能真正明确军事采购合同的法律属性。
参考文献：
[1] 田思源，王凌.国防行政法与军事行政法[M].北京：清华大学出版社，2009：142.
不过，承认合同形式自由不能损害整体秩序。因此，当某些合同形式会给秩序造成不利益时，就应该对其加以限制。而限制的程度如何，将直接关系到当事人在合同形式方面的自由程度。那么，到底法律应该对合同形式限制到何种程度呢？或者说在什么情况下法律应该强制，什么情况下法律不应强制呢？围绕该基本问题，本文将对不同类型的合同形式强制逐一进行检讨。
一、合同的形式
（一）合同形式的含义
在学说上，合同有广义狭义之分。广义的合同，是以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为。只要属发生私法上效果为目的的合意，无论为债权合同，物权合同抑或为亲属上之契约，均包括在内。而狭义的合同，则专指债权合同。[1] 本文采广义上的合同，尽管这不是我国《合同法》的态度。依该法，婚姻、收养、监护等有关身份关系的合意，均不是合同。[2] 合同形式指的是合同当事人意思的载体，[3] 其与当事人之合意为形式与内容的关系。
（二）合同形式的类型
依权利之义务主体的范围不同，可将民事实体权利分为对人权和对世权。对人权（如债权）的义务主体是特定的，而对世权（如物权）的义务主体则是不特定的。相应的，本文将合同分为变动对人权的合同与变动对世权的合同。
1.变动对人权合同的形式
债权是典型的对人权。债权合同为典型的变动对人权合同。变动债权合同的典型形式有口头、书面、公证等。具体而言：
（1）口头。口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式，如当面交谈、电话联系。口头合同以语言作为当事人合意的外在表现。
（2）书面。书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式。近年出现的数据电文形式亦属于书面。我国《合同法》即在第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真）、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式。” 书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现。
（3）公证。公证形式是指人们以到公证机关作成公证书的方式订立合同的形式。公证所涉及的不独为当事人的行为，还包括公证机关的审查公证行为。不过，本文此处言及公证形式，强调的是当事人表达自己意志的方式，而不是公证机关的对合同的审查，至于公证机关的行为，从私法视角看，不过是当事人行为的辅助而已。
2.变动对世权合同的形式
当事人表达变动对世权的合意，当然可以采用上面所述的口头、书面等形式，此不赘述；除此之外，本文认为变动对世权的合同还经常采用公示的形式。所谓公示，即以一定方式将一定信息予以公布的行为。由于物权为典型的对世权，因此下文将以物权合同为例加以论证。物权合同涉及的公示方式主要有交付与登记两种。具体而言：
（1）交付。交付指移转物之占有。当然，基于债的关系亦可能发生标的物的交付，如运输合同，但此处的交付指与物权变动有关的交付。
对交付之性质的探讨需要从物权行为理论的初创谈起。一般认为，萨维尼是物权行为理论的创始人。萨氏认为：“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为……”[4] 在物权行为理论出现之前，人们把交付作为单纯的债务履行行为，并未探讨交付行为中是否包含当事人的物权合意；而物权行为理论则认为交付行为中隐含着物权合意，该理论实际上是从交付中抽象出了物权变动的合意，继而认为交付行为是物权行为。也就是说，物权合意与物的交付共同构成了物权行为。因此，交付完全可以单独作为物权合同的形式。
（2）登记。登记是指将某一事项向登记机构求为记录。物权变动中的登记是指物权变动当事人按照法律的要求，向国家主管机关提供申请书、有关的产权证书、协议书、契证等，要求登载记录物权变动事项，该机关经审查认为无误时，将物权变动事项记载于特备公簿。[5] 从该登记的意义看，登记既包含当事人的行为，也包含登记机关的行为。似乎难言登记为私行为的形式。但是本文认为，在当事人间无另行物权变动合同的情形下，登记实反映了当事人的物权变动合意，因此登记与交付一样，同样可以作为物权合同的形式。至于登记中的主管机关行为，从私法视角观之，不过是对当事人行为的辅助而已，与当事人用自动系统公示实无差别。就登记为不动产物权变动合同的形式而言，孙宪忠先生与本文持同样观点：“物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。如果要问物权的独立意思在哪里？那么就可以回答说在它的表现形式里，物权的独立意思与不动产登记和动产的占有移转之间的关系，是内容与形式之间的关系。”[6]
对于公示的对象，众说纷纭。以物权合同中的公示为例，学说有谓“权利公示”者；[7]有谓“物权变动之公示”者；[8] 也有谓“将物权变动的意思表示公开向社会公众显示”者。[9] 上述“权利公示”说和“权利变动公示”说实是同义的，二者都预设了在公示之前即已发生了物权的变动。
本文认为，由于物权行为的形式有多种，因此对公示的对象不能一概而论，应视具体情形而定：第一种情形，法律没有强制公示并且当事人也没有采用公示作为物权合同的形式。在这种情形下，在公示时物权行为实际上已经产生，物权已经发生变动，因此公示的对象就只能是权利的变动；第二种情形，法律没有强制公示，而当事人采用了公示形式，也就是说没有采用公示以外的形式为物权行为。在这种情形下，在公示以前没有物权行为发生，自然也就没有发生物权的变动，因此公示的对象不可能是权利或权利的变动，而只能是当事人之间的物权合意；第三种情形，法律强制公示。在这种情形下，法律不承认非经公示的物权行为的效力，因此在公示以前物权行为并没有生效，物权也就没有发生变动，所以公示的对象只能是当事人在公示前或在公示当时达成的物权合意。
二、关于合同形式的强制规范
（一） 强制与强制规范
1.强制
本文使用哈耶克对“强制”的定义，即指“一人的环境或情境为他人所控制，以致于为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯的计划行事，而只能服务于强制者的目的”。[10] 强制，从其本质上言，是对自由的限制。
关键词：从爱出发；践行适度；惩罚艺术；新起点
中图分类号：G622 文献标识码：A 文章编号：1002-7661（2012）24-079-01
惩罚教育已然成了现在教师思想、行为的，谈罚色变，似乎惩罚了学生就违背教育和师德规范。“没有爱就没有教育”——苏霍姆林斯基，“没有惩罚的教育是不完整的教育”——中国青少年研究中心副主任孙云晓。学生都可能犯错，错误能否成为他们成长进步的一种契机，需要教师合理的惩罚。惩罚是一种教育技巧，但又是一把双刃剑，方式不当会伤人。当学生有过错时，要对其实施讲究艺术、适度的的惩罚，能使孩子更健康的成长。
打架是一种严重违纪现象，但也难免会发生。2011学年，我班上有个学生叫刘经峰，是一个爱用打架解决问题的孩子。刚开始，每周有两三次学生反映他和同学打架，我没有一罚了之。我想先和他聊聊。“你为什么打人？”“他动我的书！”“他弄坏你的书了吗？”“没有。”“你不喜欢别人动你的东西吗？”“是。”“那下次你先警告动你东西的同学，告诉他你不喜欢别人动你东西，好吗？”“嗯。”这是我和他的一次谈话，谈话后我和他约定这次先不惩罚，如果下次再这样轻易动手打架就加倍惩罚了。没过三天，他又打架了。“你为什么又打人了？是别人动了你的东西吗？”“不是，他撞到我了！”“他是故意撞你吗？”“不是。”“班里有不少同学，大家在同一个班学习免不了会你碰我、我碰你，是不是每次都得打一架才好呢？如果你只会用打架来处理和同学的矛盾，那咱们班的同学肯定不敢再靠近你了，都不和你玩，你喜欢这样吗？”“……”“有没有更好的办法呢？”“有。”“可以让他向你道歉，也可以来告诉老师，让老师批评他在教室里乱跑，是不是？他有没有向你道歉？”“没有。”“那是他的不对，但作为一个男子汉，你是一个很小气的人吗？”“不是。”“那我建议你大方点，原谅他，也许那个人看你这么大度，和你成为好朋友呢。你是想多一个朋友，还是多一个‘仇人’呢？”“多一个朋友。”“嗯，刘经峰是一个懂事的人。这次你觉得老师给你什么惩罚好呢？”“……，罚搞卫生。”“行，老师相信你再遇到这样的事一定会动动脑筋想出比打架更好的办法来解决的，是吗？”“嗯。”经过几次这样的教育，刘经峰打架的次数越来越少。到第二个学期，已经很难听到其他同学表达对他的不满了。他以优异的成绩升上三年级。惩罚之前进行谈话教育可以让学生知道错在哪里，也可以根据实际情况冷静地给出适当的惩罚办法，学生信服、接受，惩罚得以落实，并且发挥出了惩罚的最大作用。
上课不认真的学生每个教师都会碰到。尤其低年级的部分孩子，顽皮好动、喜欢讲闲话，管不住自己，不但影响自己的学习，还影响着边上其他同学的学习。我会在讲台的两边各放一张课桌，让这样的孩子离我近一些，以便随时可以提醒督促。老师的眼睛会说话，在课堂上许多时候都要用到我们会说话的眼睛。当发现有学生在下面搞小动作或讲闲话时，让教学停顿那么五到十秒，眼睛注视不认真的学生，一般能够制止这种行为。教学的短暂停顿和眼睛的注视，在这时就成了我们的一种惩罚方式，也是对孩子的一种善意提醒。在低年级的课堂，这样的情景可能会出现很多次，但总的比较起来，这种方式对课堂的影响是很小的。在一个班额较大的班级教学，我们不可能每一次都到学生身边私下里提醒。对于经多次提醒而没有丝毫改变的学生，在课堂上我会让他站四五分钟或到讲台边上来听课，减少他给课堂带来更多消极影响，课后我会及时找他谈话。如果他屡教不改，这时我会邀请家长合作，用陪读的方式来帮助他改正，在陪读之前留一个星期作为观察时间。有了来自老师和家长的压力，一般不用等到真的让家长来陪读，他就会有积极的变化。我的保留惩罚措施还有：与家长协商和安排好接送后，推迟该学生的放学时间；征得家长同意和协同，在家反思一天。这些处罚不能滥用，只适用于极其顽劣的学生，并且要先征得家长的同意和支持。
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