时间：2023-07-27 16:15:11
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在承包合同中，承包人应按照与定作人约定的标准和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。
2)承包人完成工作的独立性
定作人与承包人之间定立承包合同，一般是建立在对承包人的能力、条件行人的基础上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。
3)定做物的特定性
承包合同多属个别商订的合同，定作物往往具有一定的特定性。
4)承包合同为诺成合同。
5)承包合同为有偿合同。
二、承包合同的内容
承包方的主要权利是依法享有的经营管理自主权(即承包经营权);主要义务是按企业承包合同的规定完成所承包的生产经营任务。
发包方的主要权利是检查监督承包方的生产经营活动;主要义务是按合同规定维护承包方的合法权益，依其联责范围帮助协调解决承包方在生产经营中的困难。
企业承包合同的签订，一般依法采取公开招标的方式进行。投标者可以是公民个人、集团或企业法人，通过竞争而中标者为企业经营者。在此基础上，由代表承包方的企业经营者与发包方，根据平等、自愿协商的原则签订企业承包合同。
企业承包合同的主要条款包括：承包的形式、期限，上交利润或减少亏损的数额，技术改造任务与国家资产的维护和增殖，产品质量及其他主要经济技术指标，留利使用、贷款归还、承包前的债权债务处理、双方当事人的权利和义务，对企业经营者的奖罚，违约责任等。企业承包合同依法成立即具有法律效力，任何一方非依法律均不得随意变更或解除。
法律规定可以变更或解除企业承包合同的原因包括：
(1)国务院对税种、税率和指xx、产品价格进行重大调整;
(2)因不可抗力或当事人双方无法防止的外因致使企业承包合同无法履行;
(3)由于承包方经营管理不善无法完成承包生产经营任务;
(4)由于发包方违约，企业承包合同的对方当事人未按规定履行合同义务，均应承担违约责任。
对于企业承包合同纠纷，当事人可提请工商行政管理机关仲裁或向人民法院起诉解决。
承包合同的内容：
1、发包方和承包方的名称;
2、发包方负责人和承包方负责人的姓名、住所等信息。这是承包合同必须的条款，如果无法明确当事人就无法确定权利的享有者和义务的承担者，发生纠纷时也难以解决;
3、承包项目的内容以及发包方的具体要求。这也是承包合同必须具备的，如果没有此项承包合同无法成立;
4、承包期限和起止日期。承包期限直接关系到双方权利与义务的履行时间，涉及当事人的利益;
5、发包方和承包方的权利和义务。当事人双方在不违反国家法律法规的情况下约定各自的权利和义务;
6、承包方迟延履行所应承担的责任。包括承包方因素造成的延期开工和延期完工;
7、发包方因素造成的延期开工导致承包方无法按时完工的责任;
一、劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者
《劳动合同法》最鲜明的特征就是放弃了传统民法在对待双方当事人问题上追求在法律上的形式公平和平等的所谓“中立”态度，而是旗帜鲜明地站在劳动者一边，明确地表明了保护劳动者合法权益的基本立场。有人认为，既然法律追求的是平等，那么作为劳动关系双方的劳动者和用人单位都应处在同等水平予以保护。上文已经分析过，劳动关系是一种不平等的关系，资本的巨大支配力很容易把劳动者变成它的附属。要保护劳动者，使其获得有尊严的劳动，就必须通过法律的强制来弥补劳动者的弱势地位，因此，侧重保护劳动者是劳动法与生俱来的使命。但这并不意味着不保护资本者或经营者的利益，一方面，劳动法的制度设计也是为了建立稳定和谐的劳动关系，为了保护用人单位的利益，劳动法也规定了劳动者的许多义务；另一方面，资本者或经营者的利益可以通过其他的法律得到保护，如物权法、合同法、公司法、知识产权法等等。《劳动合同法》作为目前我国劳动法律体系的重要组成部分，坚持了《劳动法》所确立的侧重保护劳动者利益的原则，并在此基础上使进一步平衡了对劳动者和用人单位双方的保护，这是适应社会主义市场经济下，企业经营与发展需要的重要表现之一。“保护劳动者合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”之间，并无根本的矛盾，《劳动合同法》在提出“保护双方合法权益”这一观点，并进一步平衡劳动合同双方主体权益的同时，使我国劳动合同双方主体的关系逐渐从“斗争”关系解脱出来，进而向更为和谐的方向转变。在明确侧重保护劳动者价值取向的基础上，更为充分地体现了《劳动合同法》“构建和发展和谐稳定劳动关系”的最终目标。
另外，从法律条文制定来看，劳动合同法也始终贯彻了这一立法价值取向。《劳动合同法》的法律条文是强制性规范与任意性规范相结合，以强制性规范为主。劳动法大多属于强制性规范，尤其是劳动基准法，它是国家对用人单位设定的义务，用人单位必须严格遵守，不能降低标准，只能在最低标准之上给予劳动者更好的劳动条件和工资福利待遇。即使是调整劳动合同关系的任意性规范，也与调整一般民事合同关系的任意性规范不同。例如，在劳动合同关系中，合同自由原则既要受法定劳动基准的限制，还要受集体合同的限制，凡是与法律相冲突或低于集体合同标准的条款都无效。从这一特征也可看出，劳动法不属于以意思自治为核心理念的私法，而是典型的社会法。
最后，这一价值取向体现在《劳动合同法》系实体法和程序法相统一。一般而言，实体法和程序法是一种互为依存的关系，有一定的实体法，就有与之对应的程序法，例如民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法。劳动法则不然，其本身既有实体性法律规范，也有程序性法律规范，这是由劳动法的特殊性所决定的。由于劳动争议具有复杂性和特殊性，劳动争议的解决程序也有不同于普通民事纠纷和商事仲裁的特点，因此必须专门做出规定，这就使得劳动法既有实体法的内容又有程序法的内容。
二、推进了劳动关系的法律调整进程，构建和发展和谐稳定的劳动关系
随着社会主义市场经济体制的不断完善，强化对劳动关系的法律调整的需求日渐提高，在19世纪末到20世纪以来，我国法律对工会赋予了较高的地位，通过工会与雇佣单位的集体谈判签订相应的集体合同，集体合同虽不能完全弥补个人合同的不足，但在一定程度上对劳动者发挥了保护作用。但近年来，工会的地位与力量有被削弱之势，因而通过法律手段强化对个人劳动权利的保护有着很强的必要性。《劳动合同法》顺应了这一变化，体现了法律对劳动关系的强制，对劳动合同形式、期限、内容及其履行、解除、经济赔偿和违约条款等进行了十分严格的规定，进而使得劳动关系双方当事人的行为得到了法律层面的约束和规范。
从《劳动合同法》的具体制度安排看，总体上是定位于确定劳动关系标准的法律，包括劳动合同的订立标准、履行变更标准、解除终止标准以及劳动者和用人单位在这一过程中权利义务的安排和设定。《劳动合同法》侧重于规范劳动关系的标准，这就涉及对合同双方干预的度的把握，若干预太多，将有悖于合同双方自由协商的原则，若干预太少，又不足以解决劳动合同制度实施中的问题。尽管《劳动合同法》具有某些社会法特征，但终究不能降低其作为公法下的当事人意思自治的性质。《劳动合同法》是在社会利益本位下追求劳资和谐、平衡规制，寻求劳资利益的契合点。
关键词：劳动合同法；劳动关系；劳务派遣；聘用关系
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）09-0144-02
一、劳务派遣用工关系
（一）劳务派遣的概念和特征
劳务派遣是指是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业（实际用工单位）向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。劳务派遣有以下特点：
1.劳务派遣单位必须满足法定条件。劳务派遣单位的设立，必须符合法律规定的条件。《劳动合同法》规定劳务派遣单位的设立除了满足《公司法》关于企业法人设立的基本条件外，还须符合特别规定，即注册资本不得少于50万元。
2.劳务派遣涉及三方法律关系。劳务派遣包含着三方法律关系：派遣单位与劳动者之间的劳动关系，派遣单位与实际用工单位之间的民事法律关系，实际用工单位与劳动者之间的管理与被管理关系。其中，派遣单位对劳动者负有劳动合同法上的权利义务，同时又对实际用工单位承担一定的民事责任。
（二）劳务派遣法律关系分析
1.派遣单位与劳动者之间的法律关系。派遣单位与劳动者之间签订合同，彼此间基于劳动合同而产生的劳动法上的权利与义务关系。劳动者并不事实上向派遣单位给付劳动，而是按照派遣单位的派遣，到实际用工单位提供劳动，在劳务派遣中存在劳动合同以外的第三人（实际用工单位）。
2.派遣单位与实际用工单位之间的法律关系。派遣单位与实际用工单位之间签订的是劳动力派遣协议，该协议具有民事合同的性质。但这二者之间的协议有特别之处，涉及到劳动者提供的劳动力问题。这种以劳动力作为合同标的的合同，不但要遵循《合同法》的规定更好符合《劳动合同法》的相关规定。
3.劳动者与实际用工单位之间的关系。笔者认为劳动者只是给付劳动力给实际用工单位，劳动者在劳动过程发生劳务纠纷也不是由实际用工单位来承担，而是根据与派遣单位签订的劳动合同由派遣单位承担，用工单位只承担劳动合同上的特殊责任。
二、非全日制用工关系
（一）非全日制劳动关系的界定和特征
我国将非全日制劳动关系的界定为：以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。依据非全日制用工形式建立起来的劳动关系称之为非全日制劳动关系。非全日制用工关系具有如下特征：
1.非全日制用工不得约定试用期。《劳动合同法》明确规定了非全日制用工双方当事人不得约定试用期。之所以这样规定，是因为非全日制用工一般用工时间短、以小时给付工资，规定试用期不利用对劳动者利益的保护，也有违非全日制用工的意旨。
2.非全日制用工合同的订立和解除方式灵活。《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
（二）非全日制用工的意义
1.降低用工成本。在市场经济条件下，企业最追逐利润最大化的同时，也在考虑成本的最小化。实践中，非全日制用工成本明显低于全日制用工。因此，这种方式灵活、成本较低的用工方式颇具一定的市场需求。
2.促进再就业。在劳动力市场供过于求的矛盾非常尖锐、就业竞争异常激烈的情况下，非全日制劳动作为灵活就业的一种重要形式，为促进下岗职工和失业人员再就业方面发挥着重要的作用。
3.缓解劳动力市场供求矛盾。目前我国劳动力大量过剩，劳动力供求严重失衡，就业机会短缺。为此，企业实行非全日制用工制度，可以使企业在对人力资源的客观需求总量不变的条件下，招用比实行全日制用工条件下更多的就业机会。
三、事业单位聘用关系
（一）事业单位人聘用关系界定和特征
事业单位的聘用关系是指事业单位与职工在平等自愿、协商一致的基础上形成的，具有指挥与服从的隶属性的内部管理关系。该种关系具有以下特征：
1.主体的特殊性。为了实现市场机制对人力资源的配置功能，事业单位作为劳动合同关系的一方主体，与劳动者建立特定的聘用关系。事业单位要为受聘人员的劳动支付工资，而受聘人员也必须亲自履行双方约定的义务。
2.聘用合同的特殊性。聘用合同受政府干预的程度一般大于普通劳动合同，由于事业单位的特殊性，聘用合同需要有一定的特殊运行规则。事业单位和企业单位在社会保险和职业福利制度上还未完全接轨，这对聘用合同的运行也会有特殊要求。
（二）事业单位劳动合同的法律适用
《劳动合同法》第96条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。这表明，事业单位劳动合同的运行，既适用作为一般法的劳动合同法，也适用作为特别法的事业单位人事管理法。即在法律适用上，特别法优于一般法，一般法补充特别法。
参考文献
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格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，条款相对人为不特定对象，在订立条款时未与对方协商，在对方签署合同时亦不允许其修改的合同条款。
中国人民大学朱岩教授认为“格式条款的特征表现在主观和客观两个方面，其中预先制定、重复使用属于主观特征，单独提出属于客观特征。”
1、预先制定。所谓预先制定就是指合同当事人在合同磋商之前已经拟好合同条款具体内容。
2、重复使用。反映了格式条款适应大规模重复易的特点，即该条款通常不是为某个具体合同拟定的，而是为某一类交易。
3、单方提出。即格式条款使用人在订立合同时未与对方协商仅单方面决定合同内容。
认定格式条款需共同满足以上特征，如果条款表现出其中某一种或部分特征的，不应认定为格式条款。
二、格式条款的优势与缺陷
格式条款的优势：
1、格式条款普遍使用，使交易活动标准化、便捷化，简化缔约手续，减少缔约时间，降低交易成本，提高生产经营效率。
2、格式条款普遍使用，可以事先分配当事人之间的利益，预先确定风险分担机制，增加对生产经营预期效果的确定性。从而提高生产经营的计划性，促进生产经营的合理性。
格式条款的缺陷：
1、格式条款合同多以垄断为基础，在一定程度上助长了垄断。格式条款只实现合同一方的合同自由，对方的合同自由一定程度上被限制。
2、容易产生不公平的结果。一方很容易利用自己的优势地位把不公平的条款强加给对方，如扩大自己的免责范围，迫使对方放弃某些权利等。
三、浅析格式条款的法律风险
（一）签订格式条款的法律风险
法律条文：
《合同法》第三十九条规定采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
浅要分析：
根据合同法规定，提供格式条款的一方在签订合同时，有义务以明示或者其他合理的方式提醒相对人注意。（1）提醒方法。提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式提醒相对人注意。（2）清晰明白。提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。（3）提醒时间。必须是在合同订立之前或订立过程中。（4）提醒程度。必须能够引起一般相对人的注意。不同的情况，确定合理提醒的标准是不同的。但总的来说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。
（二）格式条款无效的法律风险
法律条文：
《合同法》第四十条规定格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3、以合法形式掩盖非法目的；
4、损害社会公共利益；
5、违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第五十三条合同中的下列免责条款无效：
1、造成对方人身伤害的；
2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
浅要分析：
我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。但是，格式条款的无效并不仅限于此，《合同法》第40条专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了法律规定格式条款无效的范围。
（三）格式条款解释的法律风险
法律条文：
《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
浅要分析：
格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚，当事人对条款的理解完全一致，因此而发生争执，便涉及到合同中的解释问题。因此，对格式条款作出准确的解释，对于确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。
根据我国《合同法》第四十一条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：
1、应当按照通常理解予以解释。这就是说，对于格式条款，应当以一般人的理解进行解释。
2、作对提供格式条款一方不利的解释。罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释”。德国《一般契约条款法》第8 条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益”。我国《合同法》第41条也采纳了这一规定。
四、结语
[关键词] 南非； 效力障碍； 无效合同； 可撤销合同
[中图分类号] D997.1 [文献标志码]A [文章编号]
[收稿日期] 2012-11-02
[作者简介] 杨 蓉，女，湖南大学法学院博士研究生，昆明理工大学法学院讲师，研究方向为民商法。（长沙，410082）
2012年7月30日，副主席在第二届中非民间论坛开幕式的讲话指出：“中国已成为非洲第一大贸易伙伴国，非洲则是中国第四大海外投资目的地。2011年，在世界经济增长明显放缓的背景下，中非贸易额仍创下1663亿美元的历史新高。截至2011年底，中国对非直接投资存量已超过147亿美元，中国在非洲落户的投资企业已超过2000家。这些中国企业，不仅为非洲人民创造了就业岗位，而且积极开展回馈当地社会、造福当地民众的各种公益活动。” 可以说，中国与非洲国家之间经贸往来的不断扩大，更加凸显了我国对非洲国家法律制度研究的必要性。众所周知，国际法中有关国际经济贸易合作的规定仅仅是一个宏观层次的双边或者多边经贸及投资保障的框架，现实中的多国家投资及经贸合作所面临的困难早已突破了国际法上“对外国投资进行保护”的原则，细化到经贸及投资双方对契约上权利、义务的理解和争议、不当行政管理等等多个微观领域之内。
可以说，在新的时代背景下，面对“如何促进中国同非洲国家经贸及投资的顺利进行”这一重大实践性命题，除了需要研究国际法和国际经济法中的有关规则，学界更必须深入到我国和非洲国家的国内法，尤其是以民商事法律为代表的国内私法的认识和研究中去，为中非经贸合作的顺利进行提供理论支持和保障。其中，南非作为非洲大陆上举足轻重的大国，南非法律制度在非洲大陆上极具影响力。因此，以南非为非洲法律制度研究的起点有助于我们“以小见大”迅速了解非洲国家法律的特征。本文主要从南非合同法有关合同效力的规范研究出发，期望能有助于中非经济贸易的发展。
一、 “混合法域”传统下的南非合同法“效力障碍”问题
“混合法域”理论是随着比较法学的发展而出现的，存在广义和狭义之分。广义的混合法域体系是指由两种或者两种以上的法律传统或法系成分构成的法律体系；狭义的混合法域，则专指由大陆法系和英美法系相混合构成的法律体系。从法律特色来看，非洲国家（南非、津巴布韦、博茨瓦纳、斯威士兰等）多为混合法域，其中以南非最为典型。南非合同法的“混合法域”传统与其被殖民的历史密不可分，其所具有“罗马—荷兰法”的特征，就是以罗马法为基础，在17、18世纪荷兰形成的一种法律传统；虽然19世纪早期这种法律传统就已经逐渐在荷兰消亡了，但历史原因使其仍活跃在南非、斯威士兰等非洲国家。在一定意义上，南非合同法就是罗马—荷兰法有关合同规范之现代化范本。因此，南非合同法认为，合同是两者或者两者以上当事人为实现特定意图而创制特定法律约束的一种协议。南非合同法的基本功能即提供法律框架以服务当事人之间进行经贸交易、资源互换的社会活动。在南非，合同一般分为三大类。一类为存在强制性义务的义务合约；一类为权利可让与的让与合约；第三类则与前面两种不同，称为免责合约，即合同责任可以被免除或者被消除的情形。无论是哪一类合同，在南非来说，合同必须符合如下特征，才具有合法有效的拘束力：第一，合同当事人之间必须达成合意；第二，当事人必须具备订约能力；第三，必须具备必要的合同形式；第四，合意必须合法；第五，合同义务具有履行的可能性；第六，合意必须明确。因此，南非合同法就合同特征的规定与我国合同法是相差无几的。然而，正如一些学者所说：“经过在南非长期存在，原来的罗马—荷兰法两层蛋糕已经加进了第三层——英国法”。[ ]时至今日，南非的合同法仍然以罗马—荷兰法的原则为基础，但也加入了英国法律处理合同问题所形成的立法和判例方面的影响。
所谓合同效力障碍，指的是当事人之间的合意不能达成。从本质上看，合同效力障碍问题体现了国家对私人合意行为的评价，代表着国家对私人契约的干预，是私法之所以为法的重要表现。一个法律制度不可能规定，只要完成了外部的意思表示的事实构成，法律行为就可以有效地成立。相反，一系列的限制是必要的或合目的的。[ ]换句话说，私法自治的界限正是由于国家权力对当事人合意干涉而产生的，合同“效力障碍”代表了一国公权力对私人活动领域的管理。通常说来，合同“效力障碍”在大陆法系国家都是从“无效”与“可撤销”两种基本途径来处理当事人之间合意的效果。由于其“罗马-荷兰法”的根基，在处理合同“效力障碍”问题上，“在订立合同的过程中，当事人面临着合同成立和合同生效这两个合同阶段”是中国和南非合同法较为一致的规范，“合同成立并不一定形成合同生效的民事法律后果”是两国合同法的基本要求；然而，由于南非合同法还受到来自英国的普通法系的作用，“混合法域”的传统导致了南非在合同“效力障碍”的规范上存在着一些特别的规定和认识。如果不能认识南非合同法中有关合同效力的特别规定，那么在中国与南非的经贸往来中，因法律差异的存在带来经贸及投资的不畅就不可避免。研究南非合同法“效力障碍”的问题，是促进两国经贸及投资效益的需要。
德国民法学家迪特尔.梅迪库斯在《德国民法总论》一书中将合同“效力障碍”划分为“无效性和可撤销性、未决的无效、相对无效”三类。而笔者看来，所谓三类“效力障碍”都统一在“无效与可撤销”内。因此，本文以南非“无效合同和可撤销合同”制来探讨其合同“效力障碍”问题。需要注意的是，由于南非合同法是南非在混合法域背景下所形成的规范性法律文件和相关判例法规定的结合，就南非合同法渊源来说，本文将南非国内与“合同”相关的特别规范性法律文件、判例均归入南非合同法体系之内。
二、南非合同法无效合同的构成
与中国合同法第52条、53条明确合同无效即合同条款无效的规定不同，在南非，由于混合法系的法律传统，使得有关无效合同的规定除散见于各部门法的制定法之外，还存在于一系列由司法判例形成的普通法先例中。从我国的合同法第52条、53条的规定我们可以看出，我国有关无效合同的规定的出发点在于对合同行为中出现的恶意损害公共利益（国家利益、合同外第三方利益）行为进行否定评价；而南非，有关合同无效的制定法规范则更为具体和细化，是按照合同缔结过程中可能出现的无效情形、以及合同履行中产生的无效情形分类规定：
（一）合同缔结过程中的禁止
与我国合同法相似，南非合同法虽然也承认口头协议的效力。但对一些相对重要的合同则强制规定了必要的形式要求：书面、公证和登记。例如，南非1956年通过的《普通法修正案》规定：采矿权的取得或转让必须经过公证，否则无效。1980年颁布的《信贷法》则规定：信贷合同必须采用书面形式。同年的《大宗股票控制法》规定：取得股票合同和与大宗股票相关的协议应采用书面形式，且由当事人或其书面授权的人签署，否则无效。1981年颁布的《土地转让法》第2条亦规定：除采用拍卖方式外，未经当事人书面授权的人签字的土地转让合同无效。
当然值得注意的是，由于经济的迅速发展，从促进经济效率的角度出发，南非合同法对一些虽然形式不符合制定法要求的合同也做出了一些调整性规定，即承认其效力，只是限制该类合同对当事人之外第三人的对抗。比如说，采矿权的取得和转让要求公证，未经登记不得有效对抗第三人。
与我国合同法第36条规定的“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”不同，在南非，当事人明示合同须采用书面形式时，口头形式当然无效。因此，我国合同法所认可的“一方已经履行主要义务，对方接受”在南非就是无效的。如普尔麦克利兰诉努赛一案中，法庭就认定：“如果当事人双方合意合同应采用书面形式的，则只有书面文件才能完整体现成立合同的协商内容。”[ ]虽然该案例创制的先例是要求“必须有足够证据证明必须采用书面文件的形式，合同才有效”；然而，在实践中经常出现“当事人在合同订立的协商过程中是提到了订立书面文件，但由于现实原因导致书面文件没有得到起草”的类似情况。此时，南非合同法的规定无疑给合同当事人就合同是否有效的举证增加了难度。
当然，南非合同法关于合同缔结过程中禁止的此类规定，提醒着我国企业或者投资者在对南非投资过程中，一定要注意到就合同缔结过程中有关形式要件的规范而言，南非合同法较中国合同法更为严格。在对南非投资活动中，双方进行经贸谈判时，倘若对合同缔结形式做出特别之规定，则一定要严格遵守当时合意形成的内容要求，尽量避免因为对合同法理解之偏差而造成合同无效的情形。
（二）合同履行过程中的禁止
虽然南非法律区分“合同缔结过程中的禁止和合同履行过程中的禁止”两种情形，但笔者看来，在本质上南非合同法有关履行过程中的禁止是缔结过程中禁止的延伸。一般来说，缔结过程中的禁止多为形式要件的要求，而履行过程中的禁止则着重于合同内容的限制。例如，南非1957年《公司法》规定：雇员和雇主之间达成的低于最低工资水平的协议无效。1966年《集团土地法》规定：没有许可证，从被管制的土地、集团土地或异族人占有的土地上转让不动产的合同无效。
除了制定法中对合同无效的规定外，受英国法影响的南非在处理合同无效问题上亦形成了一些遵循先例的合同无效的普通法原则。这些普通法原则所禁止的合同多为违反公序良俗的协议。在南非，这类普通法原则一般归入“公共政策空间”（Void of Public policy）。本质上，公共政策代表着特定时期特定社团的公共意见，因此它是具有弹性的。南非法庭以“违反道德要求（contra bonos mores）” 认定合同无效是非常谨慎的。一般来说，只对那些确实违反了公共政策的合同履行行为，法庭才会在事实清楚的前提下做出无效裁定；不仅如此，当合同在履行时出现，所涉公共利益对抗甚至相互冲突时，法庭除了对涉及的公共利进行衡平外，合同本身的神圣性也是法庭需要衡量的。此时，合同无效的举证责任并不归于合同当事人，而是法庭需要根据合同履行中的特定环境具体研究做出裁判。
此外，在处理合同履行过程中的禁止问题上，基于英国法影响，ex turpi原则也是南非合同法的重要内容。ex turpi原则指的是“违反法律的无效合同不具有履行效力”。但实践中，逐渐将该原则发展为“基于合同当事人的意愿，切除违反法律规定的部分合同条款后的合同是合法的”。[ ]当中国投资者在南非进行投资或者经贸活动时，了解南非合同法中基于英国法传统形成的有关原则和判例是非常必要的。
三、南非可撤销合同制度的构成
在跨国经贸及投资往来中，相比无效合同问题来说，可撤销合同的问题显得更为突出。毕竟从实践来看，不论是中国投资者到东南非洲进行经贸或投资活动，还是东南非洲国民到中国进行经贸投资活动，当事人之间形成无效合同的情形是较少的，因为，无论从中国或是其他国家来看，无效合同的形成其本质是触犯了当地民商事法律中的强制性规范。而可撤销合同多为双方协商不清，或者存在一方当事人善意等情形……总之，可撤销合同因不同国家内民商事活动的习惯差异，大量存在于经贸实践中。
总体来看，不论是中国还是南非，对于可撤销合同而言，均可由受害方宣布合同无效。但具体到可撤销合同的种类，两国的基本民事法律之规定却还是有所区别的。
一般来说，南非民事法律中规定合同可撤销的情形主要为：虚假意思表示、胁迫和不当影响。对于可撤销合同，受害人拥有选择权：即可以选择宣布合同无效，并请求恢复原状；或者选择维持合同。受害者行使选择权做出的选择不可变更；其中“宣布无效”的选择权必须在合理的时间内行使，即在合同受损方行使宣布无效的权利之前，合同对双方具有约束力。值得注意的是，所谓的“宣布无效”在南非是以两种不同的形式表现出来的：第一，当事人可以请求法庭宣布合同无效；第二，当事人也可以在合同被违反时拒绝自己的合同履行义务。第二种“宣布无效”的情形反映了南非法律受到英国法传统影响的现实。因为就同样影响着南非法律的罗马—荷兰法传统来说，对可撤销合同的处理存在的原则是：“禁止一方当事人因为相对人违约而自己拒不履行合同；且对于可撤销合同的处理必须诉诸法院。”在南非合同法就可撤销合同问题的处理上，上议院对德瑞诉皮克的判决可视为是南非合同法在处理可撤销合同问题上实现了从罗马—荷兰法传统转变为英国法传统的开端。[ ]其中，整个转变又在“可撤销合同之虚假陈述问题”上体现得尤为明显。由于上述南非合同法就可撤销合同规定受到英国法思维的影响，加之我国合同法第54条仅仅确立了关于可撤销合同的宏观法律原则，而没有就如何判断各种可撤销行为做出具体之规定。因此，当中国投资者在南非进行经贸及投资活动时，极有可能对“可撤销合同”的理解造成一定程度的混淆与模糊。仔细研究南非有关可撤销合同的认定问题，对于防范南非与中国之间的经贸风险极具意义。在此，本文以南非合同法中可撤销合同之“虚假意思表示”为主要研究对象展开分析讨论。
（一）南非合同法就可撤销合同中对虚假意思表示的认定
虚假意思表示又称错误陈述，在本质上，错误陈述是没有产生真正合意的合同条款，而只是一方当事人通过明示或者行为默示来达到引诱之目的。按照南非合同法及判例的相关规定，当受害一方当事人能够证明存在如下情形，该当事人便可拒绝履行合同：
1、虚假意思表示的目的是引诱他人缔约。泰特诉维士特一案中，法庭认为：“合同当事人一方的谎言导致他方缔结合同并不是成立虚假意思表示的充分必要条件。虚假意思表示只有在‘陈述方意图诱导对方当事人缔约，或者陈述方的陈述方式和陈述环境能推定陈述方具有诱导对方当事人缔约的意图’的情形下，才是成立的。”[ ]
2、被诱导方缔结合同是出于对虚假陈述的信赖。在这种情形下，被诱导方负举证责任，即受害方必须证明如若没有对方当事人的虚假错误表示，他就不会缔约。
3、虚假陈述必须是对实质性合同条款的内容具有实在影响。在受英国法传统影响下的南非合同判例法的一个原则即为：只有当陈述方对实质性条款进行了错误陈述，才可能导致受害方在订立合同时受到现实损害。
4、事实上陈述与错误之间存在价值判断下的因果关系。实践中，事实陈述和加入了价值判断的意见陈述是很难区分的。因此，就虚假意思表示的认定问题，南非以判例法中的先例明确“当事人一方在善意或者诚实的前提下对某已知事物无隐瞒的表达自己的喜好，仅视为意见陈述；相反，如果没有善意或者诚实为前提，则算作是虚假陈述。
在英国法影响下的南非合同法，就可撤销合同中对虚假意思表示的认定是以判例法形成的先例为基础的，因此，在诉讼安排上以普通法系的对抗式诉讼模式进行，同传统大陆法系的纠问式诉讼模式具有显著差别；进一步来说，南非合同法就可撤销合同中虚假意思表示认定的特别规定，给中国投资者在南非的经贸及投资活动提出了不同于中国实践的要求，这种现实提醒我们的投资者在经贸及投资过程中，必须更加清楚地认识缔结合同的各种细节，并及时制作相关的保存形式。从长远角度出发，当合同因为出现“可撤销“情形时，能有效维护自身利益。
（二）南非合同法关于可撤销合同中虚假意思表示的种类
我国合同法第54条规定了可撤销合同的基本情形“重大误解、欺诈”在本质上皆为基于特定原因所形成的虚假意思表示的外观。相比而言，南非法律虽然没有规定虚假意思表示的外观，但在探寻虚假意思表示内在的因果构造的基础上，按照行为人的主观心理与虚假意思表示的结果详细划分了不同的虚假意思表示：第一，欺诈性虚假意思表示；第二，疏忽或过失虚假意思表示；第三，无意虚假意思表示。具体来说：
1、欺诈性虚假意思表示。欺诈性虚假意思表示指的是合同一方当事人在做出意思表示时，明知该项陈述不真实仍引诱不知情的对方当事人缔约。在南非，对于由欺诈引起的有严重瑕疵的合同，受害一方当事人具有选择权，可选择变更或者撤销合同。这一点以我国合同法的规定相似，但不同的是，在南非，欺诈是侵权行为的一大表现，在合同欺诈中，受害人可依照侵权法律的有关规定，获得间接损害赔偿之救济。例如弗罗斯特诉莱斯利一案中，法庭认为：“受害方不论是选择继续实施合同还是恢复原状，都不妨碍其行使侵权导致的间接损害赔偿权。”[ ]
2、由疏忽或过失引起的虚假意思表示。这一法律规则亦是南非对英国普通法的法律移植。事实上，就英国本身而言，这一规则的确立也不过四、五十年光景。1963年的亨德里比恩公司诉海勒帕特斯公司一案，是英国法确立疏忽虚假意思表示的法律地位的标志。该案中的法庭认为：“一方当事人向有特殊知识及能力的对方当事人寻求资料、信息或专业性意见时，提供方应尽慎重义务；如因其疏忽造成对方当事人利益受损，则该提供方应负赔偿责任。” 值得注意的是，英国法所讲的对疏忽虚假意思表示造成损失进行赔偿，在本质上仍是缔约过失所产生的合同责任；而在南非，还有的观点认为疏忽过失的错误陈述所引起的财产损失是侵权行为导致的结果，与当事人之间的合同并无关系。笔者认为，南非判例法中的“侵权论”在本质上是为了体现对“疏忽或过失引起的虚假意思表示”的严苛责罚，至于到底是合同责任还是侵权责任，不过是学术探讨的分歧。
3、由无意引起的虚假意思表示。所谓的“无意”主要指合同当事人对引起虚假意思表示的后果不存在主观上的故意或者是过失。行为人不存在引诱、疏忽等等的主观恶性。在这种情况下，虽然也因为虚假意思表示而产生了相应之法律后果，但无意引起的虚假意思表示在法律救济上仅表现为受害方行使合同撤销权或者变更相应的合同内容修正无意所引起的虚假意思表示，受害方无权要求加害方进行损害赔偿。
在笔者看来，南非合同法就可撤销合同中虚假意思表示的种类划分与前述虚假意思表示之认定是一个问题的两个方面，二者构成了互为表里的统一体。相比中国合同法有关虚假意思表示的、较为原则性的规定来说，南非合同法的安排，给中国投资者在南非进行经贸及投资的活动提出了更细致的要求。因此，中国投资者在南非签订合同、履行合同时，除了深刻认识和理解南非合同法中的强制性法律规范，还必须对南非可撤销合同中的特别规定也了然于胸，减少因对南非合同法理解不全面而造成的投资障碍，甚至是投资失败。
四、结语
正如副主席在第二届中非民间论坛开幕式上讲：“在经济全球化深入发展、世界各国相互联系、相互依存更加紧密的大背景下，必须把互利共赢的中非经济联系和经贸合作推向新水平。” 法律共识恰恰是能将“互利共赢的中非经济联系和经贸合作”推向新水平的重要武器。南非是中国在非洲的第二大贸易伙伴，同时也是我国在非洲的第一大出口市场。2008年双边贸易额达到178.24亿美元，同比增长26.9%，占中国与非洲国家贸易总额的16.7%。[ ]在法治全球化不断深入的当今，推进中非经济的发展，离不开对法律制度的娴熟运用，特别是关系到合作基础的合同问题，更是值得深入探讨的领域。本文对南非合同“效力障碍”的关注，正是基于“合同”对经贸往来的基础性意义展开的，只有在研究中加入对中国相关问题规定的对比，才能提醒中国投资者在南非的经贸和投资活动中，注意南非合同法“效力障碍“的特殊规范，进而合理利用南非合同法，在维护自身合法权益的同时，提高中国投资者在南非投资的效益。不仅如此，在广泛的意义来讲，由于历史的原因，南非私法许多非洲国家存在巨大影响，研究好南非私法的重要特征便能更加容易地理解其他非洲国家的相关私法，不断深化中国与非洲国家之间的经贸往来。
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摘要：合同作为我国市场经济的重要形式，对市场主体间的交流与经济的发展都起到了重要的重要。对合同的规范与规制，是对市场交易安全的保护，也是对契约精神的维护。可撤销合同是具有违背当事人真正意愿、非真实意思表示的属性，但合同本身内容又具有合法性。我国法律对可撤销合同的态度就是受损害方可自由决定是否撤销，撤销之前合同是由有法律效力的。本论文就可撤销合同的概念、特征、种类、法律效力及撤销之后的法律后果做一个流程梳理与介绍。
关键词：可撤销合同；合同种类；特征；撤销后果
一、可撤销合同简述
可撤销合同是指因意思表示不真实，导致已成立的合同欠缺有效要件，当事人一方享有撤销或者变更权利的己经成立的合同。可撤销合同主要违反了合同意思自治原则，是法律对当事人意思自治的保护，仅合同的受损一方当事人可以行使其撤销权。合同法明确了《民法通则》第59条可撤销的民事行为中未明确享有撤销权一方当事人到底是受损害方还是获益方的不确定之概念，明确规定享有撤销权的一方为受损害方。而且，受损害方当事人若只申请变更而不申请撤销合同时，人民法院或者仲裁机构不得撤销该合同。
可撤销合同与无效合同的区别在于：一、违法性不同。无效合同违反了法律、行政法规的禁止性规定，不具备基本的生效要件，因而不能发生法律效力，双方当事人不能据此行使或主张权力；而可撤销合同不同之处在于其内容本身不违反发法律的禁止性规定。二、效力性不同。无效合同从未有过法律约束力，仲裁机构或者人民法院确认无效只是一个形式确认的权力程序；可撤销合同在未被确认撤销以前是有效的，当事人不得单方认定合同有可撤销因素而拒不履行合同，只有当撤销权得到行使，合同被撤销后，该合同自始失去效力。
二、 可撤销合同种类介绍
根据我国《合同法》的规定，可撤销合同分为以下几类：
（一）因重大误解订立的合同。《合同法》仅规定了因重大误解而订立的合同为可撤销合同，但并未设定相关的具体规则，因此在我国合同法理论及司法实践中，重大误解还是一个尚未取得统一认识的问题。误解区别于错误，传统民法理论严格区别错误与误解两个概念。①错误是指发生的外部表示与内心意思的不符；误解是表意人的相对人对意思表示内容了解错误。重大误解的构成条件主要有以下几点：1.重大误解与合同的订立、内容有因果关系；2.重大误解是由表意人或相对人的原因所致。针对此构成要件的不足之处在于，司法解释未就第三人原因导致的错误如何处理作出规定。3.误解必须是重大的。“重大”包括：一、对足以影响合同成立如标的物的种类、性质的内容产生误解；二、对当事人造成了重大不利的后果，双方当事人权利义务关系显著失衡。
（二）显失公平的合同。显失公平是指合同订立时显失公平，而非合同订立后客观情况发生变化而发生的显失公平。显失公平合同的构成要件包括：一、一方故意利用其优势或另一方没有经验、轻率，订立显失公平的合同，违背的是法律的自由价值；二、客观上当事人之间的利益失衡，强调的是法律对公平的价值取向。两个构成要件是彼此相互联系的，当事人之间的物质利益是否均衡是衡量合同的公平与否的判定要件，自由、自愿是合同的公平的前提，相互映射，所以只有将主客观要件结合起来，才能正确认定显失公平问题。我国《合同法》在“显失公平”前加上了“在订立合同时”的限定语，表明了《合同法》所规定的显失公平的合同是自始的显失公平，而非事后的显失公平。
（三）欺诈、胁迫的手段或者乘人之危。将此类型规定为可撤销合同情形，原因有：一、鉴于一方以欺诈、胁迫、乘人之危而逼迫另一方与之订立的合同是违背意思自治的，但不一定是不符合被逼迫者的利益的，在某些情况下，受害人虽遭受了欺诈或胁迫，其所蒙受的损害是轻微的，或者对方作出的履行正是受害人所需要的；二、赋予被欺骗、被胁迫、被逼迫方以撤销权这是民法中意思自治原则的体现。所以我国合同法将其规定为可撤销合同的范围。
三、可撤销合同的法律效力
可撤销合同的效力应是有效推定，有效推定是效力推定的一种。效力推定有两种形式：一是有效推定，即推定有效，但可以行使撤销权使其自始无效；二是无效推定，即推定无效，受损害方可以通过意思的表达使其有效。可撤销合同在其效力最终确定之前做有效推定的理由是：（1）有效推定是法律赋予的撤销权行使的基础；（2）可撤销合同推定有效，意味着该合同有约束力，双方当事人都应履行合同义务，维护了双方当事人的权益，保证了经济合同秩序的稳定。
四、合同被撤销后的法律后果
被撤销的合同自成立时归于无效，被撤销之后双方具体义务有：
（一） 单方或者双方返还财产。合同被撤销后，先前的履行便失去了其原有的法律依据。根据我国《合同法》规定，返还财产分为两种：一、单方返还财产。主要适用于合同一方履行了合同，另一方未履行合同义务的情况；二、双方返还财产。主要适用于合同被撤销是因为一方或者双方过错，而并非合同违法，双方均应返还从对方所获得财产。
（二） 赔偿损失。损害损失作为对受损合同当事人的一种补救措施，双方都有过错的，各自承担相应责任。根据我国《合同法》的规定，在合同被确认无效或者被撤销给对方当事人造成损失的，无论主观上是故意或者过失，当事人都应当赔偿对方所受的财产损失。（作者单位：兰州大学法学院）
参考文献：
[1]王利明，崔建远.合同法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
关键词：附随义务；完善
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）33-0269-01
我国的合同法只注重附随义务的共性，忽略了各类合同中附随义务的个性。立法的不健全，导致了大量的附随义务规范没有体现在法典之中，法官面对各种类型的涉及附随义务的案件时，会因为缺乏直接依据出现不同的做法：滥用该理论，将不属于附随义务的认定为附随义务作出判决；将本属于附随义务的以法律无规定或规定不清楚为由拒绝受理。附随义务的发展方向应当是完善立法，以利益公平理论为基础，充分维护合同双方利益。
一、强化附随义务的法定化地位
正所谓“如果要在更大范围更高层次上追求实质公平、维护社会利益，必须将附随义务纳入法律体系中”。我国《合同法》已正式确认附随义务为当事人的法定义务，提高了附随义务的法律地位。一方面，《合同法》对附随义务缺乏科学的界定，《合同法》关注的重点主要集中在当事人的约定义务和与约定义务相关的法定义务，而对附随义务从总则到分则规定不够全面，未能科学揭示它的法律特征，尤其是分则部分缺乏对具体合同附随义务的法律规定。另一方面，从现行的法律规定与实际的合同关系来看，附随义务通常是根据诚实信用原则、合同的性质、目的和交易习惯而产生的。诚信原则是一个弹性很大的原则，强调履行合同应当根据合同性质，履行没有约定的通知、协助、保密等附随义务。
合同法体系是一个开放的、发展的体系，需要在社会的发展过程中不断自我完善与健全。我国合同法对附随义务概念的界定和适用条件虽有基本规定，但过于宽泛，不仅给当事人履行合同和司法审判带来一定难度，也不利于附随义务的推广。在总则中作原则性规定，明确附随义务的依据是诚实信用原则和交易习惯；目的是保障合同圆满实现和社会关系的公平正义；发生的期间包括缔结合同过程中、合同履行过程中、合同履行完毕三个阶段，贯穿从双方当事人为缔结合同而开始接触时起，到合同目的圆满结束、因合同关系而生的信赖关系结束时止整个合同发展过程；责任要件是具有由违反附随义务所造成的损害结果；归责原则为过错原则；责任效力形式有请求继续履行、损害赔偿、行使同时履行抗辩权、解除合同等；责任效力范围为违反附随义务造成的直接损失和间接损失。立法还应在这些原则性规定的基础上，根据实践的积累不断增加具体规定。
二、明确具体法律规定的语义
附随义务是基于诚实信用原则产生的，随着合同关系的发展，附随义务的内容也在不断变化，立法只做原则性的规定，虽然可以适应不断变化的义务内容，但也容易导致对附随义务内容的任意解释，使当事人的合法权益得不到保护。因此，立法应当在原则性规定的基础上明确具体规定的内容。
就语义而言，合同法第43条用语不准确，“无论合同是否成立”应改为“无论合同是否生效”，因为对附条件、附期限、或法律、法规规定完成特定手续才生效的合同而言，合同的成立时间和生效时间是不一致的。另外，其中的“商业秘密”应改为“秘密”，因为，该条被普遍认为是关于合同订立阶段的保密义务的规定，由于不恰当的使用了“商业秘密”一词，缩小了保密义务的范畴，事实上，缔约上保密义务的对象，除商业秘密外，还包括缔约对方的个人隐私、财产状况等秘密信息。
《合同法》第 42 条虽规定了合同订立阶段的附随义务的一般条款――诚实信用原则，但是在列举了“恶意磋商”行为，“提供虚假情况”行为和“隐瞒重要事实”行为之后，对法律不便具体列举的其他缔约过失行为以“其他违背诚实信用原则的行为”进行概括而从反面进行规定。诚实信用原则是附随义务的理论基础，诚实信用义务与附随义务之间是一般和特殊的关系，有必要从正面直接对诚实信用原则这一一般条款进行规定，将该条款单独规定为“在合同订立过程中，当事人应履行诚实信用原则所要求的义务”。
三、强化违反合同附随义务的法律后果
一、合同法完善了无效合同的分类，增加了效力待定合同和可撤销合同的规定
合同的效力制度是以合同为基础，反映了国家对于合同成立的态度。新旧合同法均有依法成立的合同自成立时生效或自成立时即具有约束力的规定。由此可见，合同有效的前提条件是合同必须依法成立。即合同当事人双方必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力，合同内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得损害公共利益。否则，即使合同成立了，也不能生效，不能受国家法律的保护，属于无效合同。根据民商法，无效合同应分为三类，即：绝对无效合同、相对无效合同和效力待定合同。绝对无效合同是指违反法律禁止性规定和公序良俗的合同；相对无效合同是指欺诈、胁迫、显失公平等合同由受欺诈当事人特别主张而定的合同。效力待定合同是指合同的效力取决于第三人同意的合同。这类合同已经成立，但限制民事行为能力、无权或越权等主体的可能导致合同无效，其效力能否发生一般须经有权人表示承认才能生效。原合同法关于无效合同制度的规定未严格区分这三种不同的无效合同，将一些效力待定合同和可撤销合同归类为无效合同。同时，也不承认其合同效力的转换，从而导致实务中无效合同大量存在，引起了许多不良社会后果。新合同法对此作了较大的修订，增加了效力待定合同及可撤销合同的规定，从而弥补了原合同法的一大缺陷。
1、可撤销合同
新合同法规定，对于欠缺生效要件特别是意思表示不真实的合同，允许一方当事人依照自己的意思使合同的效力归于消灭或使违背当事人一方真实意思表示的那部分内容的效力消灭。这就是所谓的“可撤销合同”。它是一种相对无效的合同，具有以下特征：（1）是否使可撤销合同的效力消灭，取决于可撤销权人的意思。撤销权人以外的人无权撤销合同。（2）可撤销的合同在未被撤销以前是有效的，即使合同具有可撤销的因素，但撤销权人没有撤销行为，合同仍然有效，当事人不得以合同具有可撤销因素为由而拒不履行合同义务。（3）撤销权一旦行使，可撤销的合同原则上溯及成立时的效力消灭。应当提出的是：可撤销合同中的撤销权与效力待定合同中限制行为能力人和无权人的善意相对人所具有的撤销权有所不同。前者只能请求人民法院或仲裁机构撤销，而后者，权利人可直接通知对方行使撤销权。前者权利存续期限确定在撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内，后者权利存续期限不确定，是在法定代表人或被人追认之前；前者撤销权既可以通过作为放弃，也可以通过不作为放弃。而后者只能通过不作为而放弃。新的合同法规定，在两种情况下合同一方当事人可以有合同变更或撤销的请求权：一是“重大误解”，二是“显失公平”。但对“显失公平”限定在“订立合同时”就已经明显表现出来的不公平，是在当时可以客观认定的双方利益的明显失衡，是订立合同时至少一方当事人已经了解并追求这一不公平结果而发生的，而不是合同在履行中产生的结果。合同在履行过程中因客观情况发生当事人订约之时难以预见的变化，使当事人双方的利益对比明显失衡的，不属于在订立合同时显失公平的可撤销合同，应根据合同的情势变更制度解决问题。强调显失公平是在“订立合同时”可以避免当事人借口合同履行结果“显失公平”而请求撤销合同，逃避应承担的交易风险，使合同失去应有的严肃性，同时也与合同履行中的情势变更制度划清了界限。
2、效力待定合同
新合同法关于效力待定的规定有三种情况：一是限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神、健康状况不相适应且不是纯获收益的合同，相对人可以催告法定人在一个月内予以追认或合同经法定人追认，则合同有效；否则，合同无效。在这种情况下，法律还赋予了“善意相对人”在合同被追认之前有撤销权；二是无权人以被人的名义订立的合同，必须经被人追认才能对被人产生法律效力，合同自始有效；否则，合同自始不对被人产生效力。在这种情况下，法律也赋予了善意相对人在合同被追认之前有撤销权，同时，相对人还可以催告被人在一个月内予以追认。在规定的时间内被人经催告而不明示追认的或在追认前善意相对人行使撤销权的，合同无效；三是无处分权人处分他人财产而订立的合同，未经权利人追认或者订立合同人在订立合同后仍未取得处分权的，合同无效。由此可见，效力待定合同制度既对限制行为能力人和被人起到保护作用，又能够对善意第三人起到保护作用，因而是一种利益的平衡与分配制度，有助于提高社会信用和效率，促成买卖、服务目的的实现，推动经济的。
二、修订了绝对无效合同的内容
新合同第52条规定了合同无效的五种情形，与原合同法的有关条款相比，有以下几点变化：
1、原来的“违反法律、行政法规”无效改为“违反法律、行政法规的强制性规定”无效。原合同法中“违反法律、行政法规”的合同无效的规定，源于《民法通则》第五十八条第五项“违反法律”的民事行为无效这一规定。这种规定没有考虑合同法本身的特点，导致实践中凡是违反法律、行政法规规定的合同均被认定为无效合同，使无效合同范围大大扩展。事实上，法律、行政法规的条文有强制性和任意性规定两种。强制性规定又分为义务性规定和禁止性规定。前者是人们必须履行一定行为的法律规定，后者则规定人们不得从事某种行为。如果合同的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，不管这种合同是处于合同当事人的故意、过失还是对法律的无知，其后果都将对社会产生危害性，合同理应被认定为无效合同。至于仅仅违反了法律、行政法规的任意性规定的合同，其对社会并没有什么危害性，为了创造比较宽松的交易环境，新的合同法不再将这类合同认定为无效合同。这无疑是一个大的进步。对于增强交易的安全感和法律的保护性都将起积极的作用。
2、删除了无权合同无效的规定
原合同法规定：“人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或自己所的其他人签订的合同属于无效合同”。事实上，无权人以他人名义订立合同，是一种效力待定合同，而不是绝对无效合同。此类合同尽管因人缺乏权而存在缺陷，但因为无权人的行为并非都对被人不利，而且相对人也往往追求合同有效的效果。因此，新合同法规定无权人以他人名义订立的合同，只要经过被人的追认，合同自始有效。
3、增加了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效的规定。《民法通则》第五十八条第四款规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。一般民事行为本身不涉及当事人以外的其他人，有无法律效力只是从当事人的角度考虑，而与他人无关。但是，如果当事人“恶意串通”，其行为目的就是损害他人利益，法律从保护他人利益的角度规定该行为无效；如果只有一方的行为损害他人的利益，相对方并不知道，这时候法律只能在相对人和受损害的他人之间选择先保护一方，《民法通则》选择了优先保护不知情相对人，而对因此受损害的其他人，其与损害其利益的当事人之间属于另外的法律关系，可通过另外的法律途径解决。新合同法规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效正是基于民法通则的上述规定而作出的，从而将合同责任与合同当事人对他人的合同外责任区分开来。在除“恶意串通”的情形外，先确认合同效力，然后对因此合同而利益受损的他人另外再向某一合同当事人追偿。这是符合不同的法律关系应由不同的法律规范来调整的原则和要求的。
三、新合同法完善了无效合同的财产法律后果
不论是无效合同，还是可撤销合同被撤销后，或是效力待定合同未能取得法律效力，财产上的后果是一致的，即主要是归结为财产上的返还与赔偿。
新合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担责任。”这一规定在原合同法第十六条第一款的基础上增加了“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的。新合同法之所以增加这一内容，是因为在有些情况下财产是无法返还或没有必要返还的。例如原材料已加工，实物已经出售或实物已经使用残损等等。在这种情况下，对折价补偿这种被实践证明行之有效的做法以法律形式加以肯定，增强了合同的可操作性，有利于维护受损方的利益。
关键词:劳务派遣法律规制劳动关系理论
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、传统劳动关系理论的主要内容
1.劳动关系的含义及特征
劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件,一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由;二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征:
(1)形式上的财产关系和实际上的人身关系
劳动关系作为一种社会经济关系,以财产交换关系为起点,劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资,用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权,从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立,用人单位即获得劳动者劳动力的使用权,劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中,劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此,在现实的劳动关系中,财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者,是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人,可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立,财产关系便转换为人身关系。[3]
(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系,实质上的不平等关系
劳动者是劳动力的所有者,用人单位是生产资料的所有者,从表面上看,双方作为各自独立的财产所有者,有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系,形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料,必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者,并且一旦劳动关系建立起来,作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束,劳动者必须服从用人单位的支配或指挥,完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中,劳动者与用人单位之间的关系并无平等性,而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性,即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督;经济上的从属性,即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料;组织上的从属性,即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序,从属性决定了实质上的不平等性。
2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整
(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系
平等是民事法律关系的本质特征,也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上,当事各方才能真正做到意思自治,如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等,则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿,弱者的无奈,而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等,是在平等这一前提下分配权利义务,而主体实质上不平等时,再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等,违背了立法的本意,使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段,反而甚至成为不正义的源泉。[4]
(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整
社会法是国家为了保障社会公众利益,通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法,它所体现的是社会公众利益,它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护,从而达到矫正不平等社会关系的目的,实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。
3.劳动法对劳动关系的调整
劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整,主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上,劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利,同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务,为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力,劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制,只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立,则用人单位必须承担对劳动者的义务,这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位,运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务,劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制,对劳动合同的内容做出了明确的规定,确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且,在劳动关系的确认上,劳动法以劳动关系的从属性为依据,并不以自由合同为原则,而是坚持了事实第一的原则,劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据,而不考虑双方如何表述他们的关系,[5]只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动,则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立,用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。
二、传统劳动关系理论对劳务派遣的批判
劳务派遣,是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据与用工单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。与传统劳动用工方式两个主体一个劳动合同关系相比较,劳务派遣用工方式中,存在着劳动者、派遣单位与用工单位三方主体,劳动者与派遣单位之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位之间的派遣合同两个合同关系。传统劳动用工方式中劳动力雇佣和使用都是用人单位,而劳务派遣用工方式下劳动者由派遣单位雇佣但却由用工单位使用,其实质是劳动力的雇佣和使用相分离。其主要特点是,三方主体之间的权利和义务主要依据合同确立,派遣单位与劳动者订立劳动合同并不实际使用劳动力但却要承担劳动法上用人单位的义务,用工单位作为劳动力的实际使用者无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。劳动派遣用工方式增加了用工单位劳动用工的灵活性和劳动者就业的灵活性,有利于促进劳动者就业,同进,劳务派遣用工方式也为用工单位归避劳动法上的义务提供了便利,使劳动者的权益保护面临着严峻的挑战。
1.传统劳动关系理论对劳动者与派遣单位之间劳动合同的批判
作为劳动合同一方主体的用人单位,其与劳动者签订劳动合同的目的是通过支付工资而获得劳动者劳动力的使用权,并将劳动力与其所有的生产资料相结合,实现劳动过程,用人单位必须具有用于生产劳动的生产资料并提供劳动者的劳动安全卫生保障条件。劳务派遣中,派遣单位无劳动资料,无劳动安全卫生保障条件也不实际使用劳动者,其并不具备劳动合同主体的实质条件,其与劳动者签订的劳动合同并非劳动法意义上的劳动合同。
2.传统劳动关系理论对派遣单位与用工单位之间派遣合同的批判
派遣单位与用工单位之间派遣合同的标的是劳动者的劳动力,实质上是劳动力使用权的再次转让,劳动力具有人身性,劳动者将劳动力使用权转让与一般商品的出卖人将独立于自身之外的商品转让有着本质的区别,劳动力使用权的再转让实质是劳动者人格支配权的再次转让,而转让合同的主体并不是劳动者,派遣合同的合法性受到质疑。用人单位对劳动者的义务是法定义务,在没有法律授权的情况下,通过派遣合同对法定义务进行分配和转让也明显违法。
3.传统劳动关系理论对劳务派遣法律关系的批判
劳务派遣用工方式中,劳动者与派遣单位之间以及派遣单位与用工单位之间都存在合同关系,而劳动者与用工单位之间并无直接的合同关系,用工单位虽然是劳动力的实际使用者,但却无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。根据传统劳动关系理论,衡量劳动法律关系成立的标准有两条,一是劳动过程中劳动者运用用人单位提供的劳动条件;二是劳动过程中用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。只要两条标准同时满足,即使劳动者与用人单位未签订劳动合同,两者之间的劳动法律关系仍然成立。在劳务派遣用工方式下,劳动者虽与劳务派遣单位签订了劳动合同,但派遣单位并无生产资料,劳动者也不是在派遣单位的指挥下进行劳动,因此劳动者与派遣单位之间无法成立劳动法律关系。而用工单位虽未与劳动者签订劳动合同,但劳动者与用工单位的生产资料相结合并在用工单位的管理下从事生产劳动,因此,劳动者与用工单位之间形成劳动法律关系,用工单位必须承担劳动法规定的用人单位应当承担的全部义务。从而对劳务派遣用工方式通过派遣合同对劳动法上义务的分配和转让进行了全面的否定。依据传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式实质上就是劳动者与用工单位之间的传统劳动用工方式,用工单位应当承担劳动法上的全部义务,劳务派遣用工方式的积极意义无法实现。
三、劳动合同法对劳务派遣的法律规制
为保证劳务派遣用工方式能实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值,《劳动合同法》对劳务派遣的规制设计了如下的特别规定。
第一,明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力,为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下基础。
第二,明确规定劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位,应当承担用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格,但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。依据《劳动合同法》劳动关系自用工之日起建立的规定,只有劳动者与生产资料相结合从事劳动时,劳动法律关系才能成立,派遣单位与劳动者签订劳动合同的目的并不是自己使用劳动者的劳动力而是将劳动者派遣到用工单位供用工单位使用,因此,派遣单位与劳动者签订劳动合同只能说明两者之间存在劳动合同关系,用工行为发生之前,劳动法律关系并未成立。
第三,《劳动合同法》规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。以法律规定的形式授予派遣单位与用工单位之间享有依法对劳动法上法定权利和义务进行分配的权利,以保证劳动过程的实现。《劳动合同法》对派遣协议进行了规制,但派遣协议是派遣单位与用工单位两个平等主体之间的契约关系,实质上仍然是有关劳务的民事法律关系。
第四,明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准;提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金;提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;并不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位的义务。虽然用工单位是劳动力的实际使用者,但从本规定来看,《劳动合同法》并未规定用工单位必须承担用人单位的全部义务,因此,《劳动合同法》在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系,而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系(特殊的劳动法律关系)。
第五,明确规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施,并且规定派遣单位违反《劳动合同法》规定造成劳动者损失的用工单位应当承担连带责任。通过对劳务派遣适用范围及连带责任的规定,加强劳动者权益的保护。
四、劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论的一致性
劳动派遣作为一种特殊的劳动用工方式,劳动的实现离不开派遣单位与劳动者签订劳动合同;派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议;劳动者在用工单位的管理下从事生产劳动三个环节。《劳动合同法》正是从三个环节规制三方主体之间的权利和义务,派遣单位与劳动者之间是劳动合同法律关系,派遣单位与用工单位是关于劳务的民事法律关系,劳动者与用工单位是用工法律关系(特殊的劳动法律关系),如果将劳务派遣三个环节分开考量,则《劳动合同法》对劳动派遣的规制与传统劳动关系理论之间存在冲突。但劳务派遣作为《劳动合同法》确认的合法用工方式,三个环节是紧密联系不可分割的整体,少了其中任何一个环节,劳务派遣用工无法实现,[6]《劳动合同法》的对劳务派遣的规制也失去了意义。因此,在考量《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制时,必须将劳务派遣的三个环节作为一个整体来分析,派遣单位与用工单位对劳动者的义务加起来正是用人单位必须承担的劳动法上用人单位的全部义务,派遣单位与用工单位共同成为一方主体与劳动者形成劳动法律关系,与传统劳动关系理论相符。因此,只要将劳务派遣三个环节整体考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。
五、结束语
在劳动合同法实施之前,按传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式通过契约确定主体之间的权利义务的合法性遭到质疑,其本质上与一般劳动用工方式相同,劳动派遣在现实劳动用工中的积极意义无法实现,为充分实现劳务派遣的现实价值,劳动合同法在确认劳务派遣用工方式合法性的同时,对劳务派遣的规制进行了专门的设计,只要将劳务派遣三个环节作为一个整体进行考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。
参考文献:
[1]王全兴:劳动法学[M].法律出版社,2004.
[2]秦国荣:法律上的劳动概念:法理逻辑与内涵界定[J].《江苏社会科学》,2008(3).
[3]常凯:论个别劳动关系的法律特征[J].《中国劳动》2004(4).
[4]穆随心:试论劳动合同的性质定位[J].《河北法学》2007(8).
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