时间：2023-07-28 17:01:59
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关于行政诉讼的调解，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定，除“赔偿诉讼可以适用调解”外，“人民法院审理行政案件，不适用调解”。然而，行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解，而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾，制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄，为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要，发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能，本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨，以一己之见抛砖引玉。
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，但在司法实践中，以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况，人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法，原告同意并申请撤诉的，法院可以准许；被告对具体行政行为的改变不正确，为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的，即使原告撤诉，人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的，亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障，但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁，由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权，面对原告的撤诉申请，法院几乎是一路绿灯，数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少，这导致在大量的撤诉案件中，非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的，多是指原告对被诉具体行政行为持有异议，其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响，撤诉时原告权益未得到保护，法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力，根据行政诉讼法的规定，原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤诉处理的除外)，行政机关若反悔不履行和解协议，原告即丧失了请求司法救济的权利，这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机，同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，而事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具，不如从制度上加以规范，以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
（一）公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能根据合法性审查的原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，特别是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中，行政管理的实现并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得共赢的效果。
（二）行政主体在法定条件下享有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论支撑
根据行政法理论，行政主体在行使行政权时，拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细，社会关系越来越复杂，行政事务也复杂多变，单靠法律的规范性条款调节，根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权，也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外，在具体调解过程中，只要法院监督调解的全过程，就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议，使违法的行政行为逃避司法审查的问题。
（三）行政诉讼的目的要求建立调解制度
行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点，任何制度都不得与其违背，这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，如果在诉讼上花费大量的时间和金钱，并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点，而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外，从行政主体的角度上看，调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中，行政主体要花费人力、物力、财力，而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发，以调解方式结案，是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利，二来行政主体也不会事后报复，从而降低了审判成本，减少了社会不稳定因素，增进了政府与民众间的和谐与理解。
三、完善行政诉讼调解制度的思考
前文分析表明，随着我国改革开放的不断深入发展，我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度，不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度，主要是要扩大其适用范围，明确调解原则和规范程序运作。
(一)行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中，由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力，这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此，对行政诉讼调解适用范围的正确认定，是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为，以下行政诉讼案件可以适用调解。
1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件，是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度，但在行使自由裁量权的过程中，呈现出量罚上的明显不合理或不公正，违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件，行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护，但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围，存在逾越行政权的情况，从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在，使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解，在法官的主持下，查清原告违法事实，根据法律规定的处罚种类、幅度，经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额，由被告予以变更，既可以防止司法权代替行政权，又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件，是指行政主体依职权或应行政相对人的申请，就行政相对人之间的民事权益作出裁决，或对行政相对人的民事实体权利作出确认，或许可行政相对人为一定行为，或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责，而被行政相对人或利害关系人至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉具体行政行为，最后达到解决行政争议的目的。
3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为，也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的。因此，在行政诉讼中，双方仍然可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。
4、的案件。一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看，似乎是一种“合法”行为，是行政机关在其职权范围内作出的行为；从实质上看，是严重违背有关法律法规的精神和原则，严重违背正当行政目的的行为；从主观上看，是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解的适用成为了可能。
5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为：应适用此法而适用了彼法；适用了无效的法律法规；法律法规中具体条文适用错误；违反了法律冲突的适用规则；适用法律、法规时没有考虑特殊情况；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规，心平气和地达成协议，不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正，而且也维护了行政相对人的合法权益。
6、不履行法定职责，且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件，在行政诉讼过程中，如果仍有必要履行职责的，法院可以主持双方进行调解，促使双方当事人达成协议，促使其及时履行，不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。当然，拒绝履行或者拖延履行职责，使行政相对人受到损害，即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时，则不能适用调解。
当然，行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件，笔者认为下列行政案件不能适用调解：一是具体行政行为合法的案件，因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害；二是超越职权(没有管辖权)的行政案件，行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力，因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协；三是具体行政行为严重违反法定程序的案件，因属于程序性质，依法应予撤销，行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商；四是事实不清、主要证据不足的案件，人民法院对行政案件进行调解，必须在事实清楚的基础上进行；五是涉及公民身份关系的行政案件，此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项，故不存在适用调解的空间。
（二）行政诉讼调解基本原则
1、合法原则。相对于民事诉讼来说，行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面：一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益，监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中，人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权，以行政权作交易，也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人，又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时，应根据当事人自愿原则，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端，进行调解。
3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价，行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样，选择调审结合模式，不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，妥善解决行政纠纷。
(三)行政诉讼调解的程序及操作
设立行政诉讼调解制度，探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式，首先应针对行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人申请提出，人民法院也可以根据具体案情，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。
2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼的调解应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一致，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟悉具体案情，发挥集体智慧，对案件作出准确判断。同时，也能起到互相监督的作用，规范法官在调解中的行为，进而保证调解的合法与公正。
3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解，因此，行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始，原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外，而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件，应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。
5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查，审查的内容包括：达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力，调解协议是否属于当事人的真实意思表示，调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项，调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的，应制作调解书。由于经过了调解过程，原告已不再对被诉具体行政行为持有异议，因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避免当事人在调解时的随意性，以增强其责任感，在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经各方签收即具有法律约束力，任何一方不得反悔。
7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度，应将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的法律效力，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行。
四、结语
关于赋予行政公主体以行政诉讼原告资格，己逐渐在学界受到认可。公私合作的发展意味着行政契约的运用将比以往要多，由行政契约引发的诉讼也将增加。在大部分西方发达国家行政契约诉讼制度均承认行政机关的原告资格。2在德国，行政契约诉讼主要属于一般给付之诉。产生于行政契约的行政机关请求权不得以行政行为的方式确认，不得借助行政行为强制执行。一旦行政机关与公民达成一致的处理行为并接受平等地位，就必须相应地在请求权的实现方面保持平等，并且通过法院主张发生争议的请求权。行政机关和私人之间的“由身份到契约”的平等化运动，不仅仅应从私人地位提升的角度来看，而且应当从行政机关走下“神坛”的视角来看。从后者看，则意味着行政机关失去特权，回归私人同等的位置。虽然传统的行政诉讼制度只赋予行政相对人以原告资格，是出于维护私人弱势地位的考量，但殊不知也是对行政机关特权心理的强化。当行政机关无法从司法途径中获得自己对私人的要求，必然会转向行使自身的行政权。换言之，当以行政契约形成权利义务关系时，若行政机关无法享有原告资格通过诉讼解决，必将以行政行为替代寻找第三方裁判来满足自己的要求。此时，保护一方的措施实质上是强化了另一方权力放纵心理，是在告诉它:行政机关有权力，对私人的要求能够通过权力途径解决，而私人不能，所以只能给私人提供救济途径，不能给行政机关提供，因为它也不需要。因此，对公主体的行政诉讼原告资格的认可，其实能够起到制度暗示的作用，即在某些情形下，行政机关己经与私人处于同等地位，行政机关不是任何情况都能够行使权力来满足自己的请求，行政机关必须谨慎地对私人行使权力。所以，赋予行政公主体以行政诉讼原告资格，不仅仅能够解决行政契约普遍应用带来的私主体对行政公主体造成损害产生请求权的问题，而且能够规范行政权的行使，防止行政公主体滥用行政职权自行解决由私人主体造成损害而产生的请求权的情形发生。同时，赋予行政公主体以行政诉讼原告资格能够逐渐改变行政优益的行政文化，塑造谦抑的行政文化，促进行政平等化，实现依法行政。
关于在何种情形下赋予行政公主体行政诉讼原告资格，也是一个值得讨论的问题。“双向救济模式”并不能适用于所有的行政争议，干预行政依然是现代行政的重要内容，许多公共事务依然需要运用单方强制性手段来实施，运用行政契约等平等性手段只是的一部分。因此，同赋予行政公主体行政诉讼原告资格，应当主要应用于行政契约等平等型行政法律关系产生的争议的诉讼中，在传统的单方强制型行政法律关系产生的争议的诉讼中应当受到限制。
2 确立行政公益诉讼制度
所谓行政公益诉讼，是指行政诉讼中诉讼标的为由行政行为引起的公益关系的诉讼。在现实生活中，不仅仅只有具体的、主观的私人权益可能受到政府直接或间接行为的损害，抽象的客观公益也可能受到损害。关于行政公益诉讼，早在多年前就引起了学界的关注和讨论。有许多学者提出建立行政公益诉讼制度，甚至在行诉法修改前的一些学者建议稿中明确地将行政公益诉讼放入“原告资格”中来规定。赞同建立行政公益诉讼制度的理由大概有:保护公共利益、保护客观法秩序促进依法行政等。同时，也有一些学者认为建立行政公益诉讼的时机未到，不宜以国外存在类似制度而要求建立，主要理由有:行政公益诉讼的功能暂时可以由其他制度替代、公益的模糊以至于行政公益诉讼范围难确定、可能造成滥诉等。本文赞同前者观点。公共利益尽管抽象、模糊，但是具体到实际案情中之后，是公共利益抑或私人利益往往很容易判断，并不需要太多的解释和论证。而且公民提起行政公益诉讼，是实现其宪法规定的民主权利，参与国家管理事务的重要途径。与更重要的一点在于，公私合作在行政领域带来的政府和私人角色变化对行政诉讼制度造成困顿，从而导致的对行政公益诉讼制度的需求。
随着公私合作模式的发展，政府将许多原来属于自身的事务交给私主体或者与私主体共同组织、管理和实施。因此，不同于以往的情形出现:在许多领域内，造成利益(包括公益和私益)损害的主体逐渐由行政机关变成了私人。私主体在对公共事务进行组织、管理和实施的过程中，造成的具体的、主观的私人权益的损害一般可以通过提起侵权损害赔偿来解决。而私主体在从事公共事务时对抽象的、客观的公益造成损害时，普通公民将由于没有利害关系而无法提起民事上的侵权损害赔偿诉讼，也将由于私人不是行政主体而无法提起普通的行政诉讼。因为，在公私合作模式下，私主体对公益的损害不仅仅意味着私主体的过错或过失，也意味着将公共事务交给它的政府存在监督上的过错或过失。因此，当无法对私主体采取措施进行监督时，应当允许对政府提起诉讼。所以，应当建立行政公益诉讼制度，允许认识到参与合作的私主体的行为有损公益的公民、法人或其他组织以对应的政府为被告提起行政诉讼。再由政府来对参与合作的私主体的行为进行制约和纠正。这种情况下，并非由于政府的直接行为导致公益受损，而是与私主体合作这样的间接行为导致公益受损。依法行政对政府的要求应当是全方位的，不仅政府的直接行为需要受到法律的制约，政府的间接行为也应受到法律制约。在这一意义上建立行政公益诉讼制度，也是将公私合作纳入行政法治轨道的途径之一。所以，随着公私合作的发展，建立行政公益诉讼制度将再添一条重要的理由，即参与行政的私主体对公益的造成的危险必须受到合理的制约，同时也是对公私合作进行合法审查的必要途径。
然而，关于行政公益诉讼原告资格的主体的认定，学界也是众说纷纭。有的认为可以赋予检察机关以行政公益诉讼原告资格3，有的认为可以赋予公民以行政公益诉讼原告资格，有的认为可以赋予民间组织行政公益诉讼原告资格。然而，无论是哪种看法，均有人认为存在不妥之处。赋予检察机关以行政公益诉讼的原告资格，有的学者表示反对，认为:在现行体制之下，人民检察院是最不适宜提起行政公益诉讼的主体，检察机关介入行政公益诉讼面临着诸多理论及现实上的障碍。理由有:中西检察体制有差异，检察机关监督角色和原告资格有冲突;赋予原告资格逾越了监督权的边界。对于赋予公民以提起行政公益诉讼的原告资格，有学者认为，我们公民个人的权力意识较淡薄，容易使得这样的规定成为摆设而无实效，再者容易引起公民滥用诉权，引发“滥诉”现象。赋予社会组织以行政公益诉讼资格本被认为最为合适，而且国外的经验也表明由社会组织当原告较为可行。但是反对意见认为，在我国社会组织还在发育、规范过程中，许多社会组织在活动能力和经费等方面还有些问题，作为行政公益诉讼的原告，可能时机不成熟。本文由于篇幅和主题限制，不过多评述。本文认为，在公私合作继续发展的背景下，需要建立行政公益诉讼制度，保护受到私主体影响的公益、促进行政法治。关于原告资格问题，赋予单个公民行政公益诉讼原告资格确实有可能引发“滥诉”现象，但是可以赋予多个公民联名提起行政公益诉讼的资格。2由于我国大多数的社会团体都有行政机关作为主管单位，更具备提起行政公益诉讼的条件，因为其在行政机关的监督之下滥诉的可能性较小。至于检察机关的原告资格，也具有可行性。尽管检察机关可能会导致原告与监督者的角色重叠，但是其无论是提起行政公益诉讼，还是监督法院的裁判，都是公益的守护者，并无冲突。综上，本文认为，应赋予联合的公民、社会组织和检察机关提起行政公益诉讼的资格。
3 扩大诉讼调解范围
修订后的行政诉讼制度，认可了行政赔偿、补偿以及行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以适用调解，可谓有所进步。然而，随着行政事务的大量增加，立法的宽泛化，行政机关行使自由裁量权的行为必将大幅增多。同时，由于是非权力性、非正式的手段的运用，行政机关行使的自由裁量权并非“法律、法规规定的自由裁量权”，而更多的是“不与法律、法规冲突的自由裁量权”。因此，仅“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权”能够适用调解，意味着还有很多非权力性、非正式性的行政手段引发的争议不允许进行调解。比如行政契约的运用也是行使自由裁量权的行为，而有些行政契约的运用并非能够明确地在法律、法规体系中找到依据。行政契约的运用是建立在双方的合意基础之上的，允许政府就一些公共事务管理、决策和执行等事项进行安排。既然允许政府就公共事务在合作阶段与私主体进行协商，就意味着所协商的内容是“可处分的”。进入行政诉讼的争议问题内容必然与合作阶段协商的内容相同，既然后者是可以处分的，那么前者必然也应当允许处分。因此，公私合作模式下的合作协商行为，在诉讼阶段依然具有“可处分性”，是合作、合意协商履行公务的自然逻辑延伸。行政机关拥有广泛的自由裁量权，从法理上讲，既然属于行政的“自由裁量”，行政机关就应有在法律允许范围内适度自主收放的权力空间，这就为调解提供了基础。而且，政府与私主体之间的合作、合意履行公共职能的行为并非只是“快餐式”合作，更多的是长久式的合作。这种长久合作关系不应轻而易举地将其打破，而应当尽可能地维护和保全。这也决定了合作、合意的行政行为而产生的争议应当准许适用调解，以缓和以及弥补这种合作关系。行政诉讼前的调解，对于解决“官一民”对立的状态也能够起到一定效果，如有学者所说，合意型行政争议解决机制有助于培育行政机关与行政相对人的沟通理性，进而重塑“官民”关系。
摘 要 现有法律否定了行政诉讼调解,但这一规定存在理论缺陷,设置行政诉讼调解制度具有其必要性和可行性,亟待推行。
关键词 行政诉讼调解 必然性 可行性
包括《行政诉讼法》在内的我国现有一系列法律文件都明确的标明了我国立法对行政诉讼调解的否定的立法态度。其理由主要是:(1)行政诉讼的被告是国家行政机关,行政管理活动是行政机关依法进行的,国家公权不能转让、放弃和处分;(2)行政机关及其工作人员进行行政管理活动,作出具体的行政行为是国家意志,一旦行政诉讼允许调解,行政机关可能利用调解压制原告,损害原告利益,并且行政机关可能拿行政权力做交易,损害公共利益;(3)法院审理行政案件的任务,在于确认具体行政行为是否合法。在合法与不合法之间不存在中间状态,无调解之余地。法院判断行政机关行政行为是否合法的唯一标准是法律。
但是反对行政诉讼调解进入司法程序在理论上存在缺陷。首先,行政主体在法定情形下和法定范围内对其法定职权享有一定的处分权。我国《行政诉讼法》第五十一条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”该条文在实际上是承认了行政诉讼当中的行政主体可以对实体权利作出处分。其次,“国家公权不能转让、放弃和处分”理解上的僵化。“公权力不可处分”的内涵应是“公权力不可任意处分”。以“公权不可处分”理论排斥行政诉讼的调解,是将行政机关对其职权的处分等同于,将行政机关的灵活执法与依法行政完全对立起来,是对行政执法活动复杂性的片面、机械的认识。再次,行政行为并非仅仅存在“合法”和“违法”两个选项,行政主体有在新的考量下重新作出行政行为的权力。合法的行政行为可能存在合理性问题,违法行政行为亦存在撤销后要否重作以及如何作出的问题。
除理论存在缺陷外,否定行政诉讼调解制度也是与政府职能的发展转变不相适应。随着我国社会经济的快速发展,政府职能发生了很大变化,政府正在积极向“公共服务型政府”转变。除了传统规制性行政行为之外,又出现了许多诸如行政指导、行政合同、行政扶持等需要建立在与行政相对人合意的基础上才能更好地发挥作用的多元化的行政行为形式。因此,在我国的行政审判实践中,大量存在着事实上的调解,即行政案件立案后,法院通过说服、教育、阐明可能的法律后果等方式,在原告或被告或原被告双方作出一定妥协或承诺后,通过原告撤诉来达到解决纠纷的结果。现实的操作可能与一般立法相悖,然而这种现实的存在,表明立法已严重滞后,已与现代行政的要求不相适应,出问题的是我们的法律,而不是社会现实和行政现实。因此,与其让这些变相的调解方式游离于法治之外,成为规避法律的工具,不如从制度上加以规范,让行政诉讼适用调解成为必然,允许当事人调解,对调解前提、过程、执行等等活动进行监督,从而使调解成为保护当事人合法权利,促进行政主体依法行政的方式。由此可见,行政调解制度的建立有其必然性。
同时,行政诉讼调解制度同样有其可行性。我国现行法律法规对行政自由裁量权的规定使行政主体拥有了在对合适的社会成本进行综合考虑的条件下作出让步和妥协的空间和余地。行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力,它是行政权的重要组成部分,是行政主体提高行政效率所必需的权限,也是现代行政的必然要求。行政法律法规中普遍存在着包含弹性和伸缩度条款。行政机关对自由裁量行政行为都有一定的处分自由度,在权限内的处分,都是行政权的合法行使,然而合法的行政行为并非必然不会侵害行政相对人的合法权益,这就使得一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。行政诉讼中可以对该类案件加大调解力度,通过人民法院的调解使行政机关改变不合理的行为,防止权力滥用或处罚失当。行政立法给行政机关大量的自由裁量的空间,这个空间又是行政诉讼调解的空间。调解使得每一个不符合法律和理性的自由裁量行为,在法院的主持下“回归合法合理的轨道”。
在行政诉讼中引入调解制度并非我国首创。在世界上,早有国家和地区在行政诉讼中引入调解制度。在英美法系的英国,大约4/5的行政案件是通过和解解决的,1/5是判决解决的。美国在司法2008年审查时向来援用民事诉讼程序,且在公法领域大量存在“诉辩交易”的传统习惯,社会对行政机关在诉讼中与相对人和解,已不存在观念障碍。在大陆法系的德国,柏林地方行政法院每年审理的案件中协调结案(包括一方当事人基于对方在诉讼程序中的特定声明而撤回诉讼、和解)比例高达97%。我国的台湾地区也在其制定的《行政诉讼法》中对和解制度作了专节规定。因此,立法机关可以做充分的考察和借鉴,同时结合中国实际国情,使行政诉讼调解制度有其可行性。
总之,司法实践中行政诉讼调解的大量存在表明我国立法的滞后,在现实诉讼中,法院本身也鼓励争议者通过协议解决争议,因为这是一种恢复冲突所破坏的平衡的代价低廉的方式。在行政诉讼中,原被告之间实力悬殊,和解可能难以保障双方平等协商。但是通过法院的介入为双方合意提供了必要的引导和沟通,在提高双方合意成功率的同时,也为双方合意不侵犯公共利益和第三人利益起到了监督作用。因此,在行政诉讼中,选择设置调解制度具有必然性和可行性。
参考文献:
[1]杨解君.契约现念引入行政法的背景分析.法制与社会发展.2003(3):66-67.
在这一历史时期，学术界基本肯定这一规定：有学者认为行政诉讼不得调解是行政诉讼的特有原则 ;有学者认为不得调解是审理行政诉讼案件的基本要求 ;有学者认为是行政诉讼应该适当考虑公共利益的具体表现;有学者解读为被告不得处分法定职权原则的当然延伸和必然结果;有学者认为行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，结论要么是合法，要么是违法，不存在其他可能性，因而无调解的必要性;甚至有学者指出，在行政诉讼中如果适用调解制度，会有可能损害诉讼当事人或是国家、社会的公共利益 。客观的讲，在当时的历史条件下，学者们一边倒的认可行政诉讼不得适用调解的规定，有其历史的必然性与合理性，然而，随着时代的发展，国家行政向公共行政的改革，消极行政向积极行政的嬗变，既有的理论缺陷逐步显现。
一方面法律禁止调解，另一方面调解又为现实迫切需要，二者博弈的结果则是，借由原告撤诉的形式为表象的种种游离于法律之外的变相“协调”大行其道，形成对法律秩序、原告合法权益和公用利益的巨大威胁。因此，在法律中明确规定行政诉讼调解制度，将其纳入司法约束之下，就显得尤为重要。
一、行政诉讼调解等概念明晰
行政诉讼调解制度的构建，首先需要明确“调解”这一基本概念。当前，对于行政诉讼“调解”，学术上存在众多的称谓，如“和解”、“协调”、“协调和解”，究其原因主要是为了规避目前我国行诉法作出的禁止性规定。但是，就笔者而言，运用“调解”一词应更恰当：一是与惯常生活用语相一致;二是和我国行诉法及起相关司法解释用词相符;三是无论是和解、协调，还是协调和解，当它们被法院作为终结行政诉讼的理由时，其实质就是调解。
行政诉讼调解是指在行政诉讼程序中，争议各方就诉讼标的之一部分或全部相互妥协和让步而达成一致，并经主管该行政诉讼的人民法院审查确认后，最终使提起的行政诉讼归于终结的非诉讼程序。从以上定义中可以看出，行政诉讼调解具有以下几个特点：（1）强调当事人合意，虽由法院主持，但最终经过协商，仍需双方当事人达成一致意见;（2）当事人双方达成的调解协议应该接受法院的审查，若有发现违反法律禁止性规定的，应不予确认;（3）若达成合意，调解书应由法院制作，双方签字后立即生效，具有法律约束力，并与法院裁判具有同等效力。
调解大致可以划分为人民调解、司法调解与行政调解三类，其中行政调解不同于行政诉讼调解，它指的是基于法规政策，行政主体对当事人间的民事争议，进行说服教育，使当事人能够最终化解矛盾、消除纠纷、达成协议的具体行政行为，它具有以下几个特征：（1）主体具有特定性;（2）对象仅是民事纠纷，如商标侵权等;（3）具有一定的强制性;（4）调解不包括在行政诉讼的受案范围内。
行政诉讼调解与行政调解的主要不同在于：一是行政调解是一种独立的调解形式，而行政诉讼调解则隶属司法调解;二是行政调解的主体不仅包括行政机关，还包括国家行政机关与法律、法规授权的组织，而行政诉讼调解只能是法院行政审判庭。
二、行政诉讼调解的基本原则
（一）合法调解原则
该原则是指人民法院主持的行政诉讼的调解必须合法合规，通过调解的低成本、高效率，从而解决双方纷争、终结诉讼，以及纠正违法或是不合理的行政行为，最终保护当事人的合法权益。
本原则包括两方面的内容：一是调解协议的内容不得违反实体法的具体规定;二是调解程序必须合法。具体而言，合法性调解原则具有以下几个含义：
1.参与调解的主体合法。即参与行政诉讼调解的双方当事人具有合法的主体资格。
2.调解所适用的案件合法。并非所有的被诉行政行为都适用调解，对于明显违背法律规定的案件不得调解，对于调解应有限适用，不能为调解而调解。
3.当事人自愿。行政主体不得利用自身优势地位诱使或迫使原告妥协，法院不得强制任何一方接受调解。
4.行政机关不得违法处分行政职权。在行政诉讼调解中，行政机关在法律授权的范围以内，可以有条件地对其行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在法律授权范围内。
5.调解要在基本查清事实的前提下进行。不得在未对事实和具体行政行为进行合法性审查判断的基础上，进行折中的、“和稀泥”式的任性调解。
（二）合理调解原则
合理原则是行政法上的合理性原则在调解制度中的具体运用。具体有三层含义：第一层含义是，人民法院的调解活动的全部过程应该符合合理性原则，公正平等地对待双方当事人;第二层含义是，调解的最终结果，即调解方案的提出及最终调解协议的形成，应该符合合理性原则，法院应该在综合考虑各方面因素的前提下，提出调解方案，或者对当事人提出的方案进行审查权衡，保证方案具有必要的合理性;第三层含义是，作为争议焦点的被诉具体行政行为应该具有合理性，如果不符合合理性原则要求，行政机关应该作出必要的调整和退让，以使行政行为符合合理性。 合理调解原则，具有相对客观、灵活和易于操作等特点，能够有效地指导和控制行政诉讼调解，减少恣意调解行为的发生，保障相对人的合法权益。行政相对人不服行政决定而引发行政争议，在很多情况下都是出于想得到一个公正合理的“说法”的考虑。简言之，原告的最大诉求就是公平合理地解决自己与行政机关的争议，对于行政机关对其职权享有处分权的案件，行政机关在法律授权的范围内，可以自主决定调解退让的尺度和范围，调解的弹性空间往往很大。
（三）有限适用原则——针对调解的适用范围
在行政诉讼中，适用调解的范围应当是有限的，在类型化的基础上，针对不同类别的案件，选择性地适用调解，建立有限调解制度，而非行政诉讼中的任何案件都能适用调解。其具体要求是：
第一，符合依法行政原则，行政机关应该依法处分行政职权。在行政机关没有行政职权处分权的前提下，不得适用调解的方式审理案件。
第二，依据行政和行政诉讼法的基本原理，客观界定适用范围。作为一种裁判方式，行政诉讼调解是对审判解决行政争议方式的一个重要补充，然而不能无限度的扩大其适用范围，有限调解原则的确立有利于我们正确理解和适用调解制度。
（四）当事人自愿原则
此原则是指在纠纷调解的整个过程中，都必须当事人双方自觉自愿。具体而言，当事人自愿原则有如下具体要求：
1.尊重当事人的程序权利。其一，应当事人自愿采用调解程序;其二，调解方式的选择;其三，调解地点的选择;其四，甚至可以考虑赋予当事人选择调解主持人的权利;其五，在调解的终止方面，只要有一方不愿接受调解，想要终止调解程序的，都应当要遵循当事人的意愿。
2.尊重当事人的实体权利。其一，接受调解与否;其二，调解的具体内容;其三，调解的结果自愿。
3.调解要适度。司法效率要求调解要富有效率，不能久拖不决，实在调解不成的，应当尽早以裁判形式结案。反对“拖泥带水”、“以拖促调”式的调解。
4.赋予当事人“反悔权”。调解运行不可能百分之百准确无误，应该允许当事人反悔，作为救济的一种特殊形式和自愿原则的应有意涵。包括两种情况：一是调解书送达前反悔;二是调解书送达后反悔。
三、行政诉讼调解事项的范围确定
对《行政诉讼法》进行解读，可知只有行政赔偿可以调解，但实务中并非如此，学界存在的一般意见，将适用范围分为两类：
1.行政赔偿诉讼案件。该类案件中涉及侵犯公民生命权或是人身自由的不得调解;而仅是身体受到伤害，或丧失劳动能力以及侵犯财产权的，可以调解。
2.属于自由裁量权的领域的行政行为。 包括：（1）行政裁决;（2）行政合同;（3）行政机关不履行或迟延履行法定职责;（4）未违反法律禁止性规定，但行政相对人对行政主体侵犯财产权而提起诉讼;（5）具体行政行为存在程序瑕疵;（6）不存在规范性文件或规范性文件相互冲突;（7）具有重大影响的群体性案件。
另一种使用排除的方法来确定行政诉讼适用调解的范围：
第一，行政机关没有事务管辖权的案件，即超越职权案件。这种情况下，案件根本不存在调解的基础。被告没有管辖权，包括横向管辖权和纵向管辖权，也就没有可以处分的对象，意味着行政机关没有可供处分的“对象”，无法履行调解协议。
第二，行政行为不成立、无效或明显重大违法。
第三，涉及确认公民身份关系以及其他“结论唯一性”的行政案件。婚姻登记、户口登记、身份证、护照发放等涉及公民身份关系的行政行为，不存在适用调解的空间，因其只有“合法有效”与“违法无效”的选择。
四、行政诉讼调解启动与时间等程序规范
行政诉讼调解的启动程序应当以原告申请为条件，诉讼中则应由当事人共同提交申请，若是由法院提出，则需双方自愿。
学界和实践中对调解的时间存在不同的观点：（1）将调解限制在诉讼开始到法庭辩论结束之前;（2）将调解限于一审程序的准备阶段;（3）将调解限于进行实体审查后宣布裁判之前。
行政诉讼中的调解必须遵循严格程序，具体来说，包括以下几个方面：（1）由受案法院管辖;（2）当事人自愿;（3）法院仍需审查;（4）法院应当制作调解协议书;（5）若涉及第三人利益，法院应依职权或依申请追加第三人参加诉讼。
五、行政诉讼调解与审判的关系——调解模式的选择
调解和审判的差异如下表表示：
从以上比较可以发现，调解与审判的差异还是非常显著地，然而正是这些差异的存在使得两者在制度功能上互补。我们可以根据其各自的特征，寻求二者之间协调运作的基点，进而对调解模式做出合适的选择。学者们对于行政诉讼调解的基本模式提出了多种主张，其中争论最为激烈的是“调审合一”与“调审分离”两种模式。
调审合一指在同一案件中，调解与审判并行，未有专门的调解程序;而调审分离则是指使调解程序与审判并立，成为一种独立的纠纷解决方式。
调审合一模式和调审分离模式各自的优势和弊端如下表：
基于以上对于调解与审判及其模式的对比与比较，调解与判决差异显著，并且对于正当程序理念的要求，从调解的本质属性出发，综合考虑行政诉讼合法性审查的特有属性，选择调审分离模式更为合适与恰当。
六、行政诉讼调解协议的法律效力
行政案件调解协议应与法院的裁判文书具有同等效力，既包括程序法上的效力，即终结行政诉讼的效力，也包括实体法上的效力，即具有确定力、拘束力和执行力。
关键词：行政诉讼;诉讼调解;必要性;可行性
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）16-0165-02
行政案件不适用调解在立法之初的法治环境下有存在的合理性，但随着政治经济的发展，社会主体和社会结构呈多元化趋势，现行法治也要求行政机关实行服务行政和参与式行政，这就为双方进行协商制造了空间。在行政诉讼中引入调解机制，西方发达国家早已进行了有益尝试，并建立了较为完善的诉讼和解制度。
一、国外及我国台湾地区行政诉讼适用调解制度的启示
在行政诉讼中引入调解机制，西方行政法治发达国家早已进行了有益的尝试，并建立了较为完善的诉讼和解制度。美国是行政法治相当完善的国家之一，具体到行政诉讼领域，就是建立所谓的替代性纠纷解决机制，即ADR。ADR作为一种新的纠纷解决方式，简便、低成本、高效，是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果，适用于民事及行政诉讼领域。ADR在行政诉讼中的适用采取的是法院附设调解模式。该制度具有以下特点：首先，调解和法院审判分离，使当事人能更好地自由协商，实现实体公正。其次，避免案件的久拖不决。当调解失败，审判权就会及时介入。最后，行政调解不向当事人收取任何费用。作为一个理性的主体，都会慎重考虑成本与效益的关系，通过法律规则所提供的程序做出理性选择，从而使自身利益最大化。
德国行政诉讼调解往往是通过双方当事人在诉讼中自愿达成和解协议而告终。从本质上讲“和解协议”就是一种行政合同的形式。德国行政程序法第55条规定：“经明智考虑事实内容或法律状况，对存在的不确定性可通过相互让步消除时，可以签订公法合同，但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的者为限”。①可见，法律是允许行政机关在自由裁量权的范围内或其他特定情况下，以符合法律目的的方式与相对人达成合同来解决行政纠纷。另外德国联邦行政法院法第106条中：“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院做出笔录，或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。”②法律毋庸置疑地承认了公法上的当事人在诉讼中的和解行为。司法实践中，行政诉讼和解是一种诉讼行为，和解协议也就是一种公法契约。参与当事人对和解标的都具有处分权。当事人达成和解协议时，必须由法院以裁定的方式做出。但是为了防止当事人随意地行使处分权，以裁定的方式达成和解协议，提高和解的权威性，达到终结诉讼的目的。
我国台湾地区新颁布实施的行政诉讼法中规定“和解”是可以作为终结诉讼的一种方式。详细地规定了成立的条件、程序的启动、适用阶段、受案范围等，共计十个条文来进行规定。台湾著名学者翁岳生先生在其所编著的《行政法》中对诉讼和解进行了详细论述，认为行政诉讼和解适用于任何诉讼阶段，包括准备阶段和言辞辩论阶段等。此外，任何行政案件都适用于诉讼和解，只有法院认为适当，随时都可以进行和解。从上可见，行政诉讼调解制度已经成为现代行政纠纷解决机制的重要组成部分，一些国家也建立了相对完善的行政诉讼调解制度并能很好地运行。
二、我国建构行政诉讼调解制度的必要性
第一，保护相对人合法权益的需要。我国行政诉讼法中法院依据合法性审查原则通过判决撤销的方式处理其他地行政违法行为。撤销违法行为确认了该具体行政行为的违法性，但在确认违法或撤销违法行政行为之后怎样来实现对相对人合法权益的保护却没有实质的进展。因为司法权不能代替行政权，且法律没有赋予法院直接做出决定的权力，相对人只能等待行政机关重新做出具体行政行为。如果相对人认为新做出的行政行为依然侵害了其合法权益，那么行政相对人不得不选择再次进行行政诉讼。并且如果对一审判决不服，就进入二审程序再审，抑或接着申诉、上访，直至达到目的。这不仅耗费当事人时间精力，还浪费司法资源。诉讼调解形式却简便灵活，如果双方适用调解，由法院主持，让行政机关依法改正之前不严谨的行政行为，可直接达到原告的目的，彻底解决行政争议，从而保护相对人的合法权益。
第二，构建社会主义和谐社会的需要。行政主体基于实施行政管理的需要重点在于维护整个社会的公共利益，而行政相对人出于自身利益的考虑侧重于维护个人利益，这就为矛盾与冲突的产生制造了可能。行政主体必须运用行政权维护和保障相对人的个人利益。同时，行政相对人的个人利益应服务于合法公共利益。基于上述理由，处理好行政主体和相对人之间社会关系的关键是要平衡公共利益和个人利益，使各自追求的利益在行政管理过程中实现最大化。在我国的行政诉讼法中结案方式为判决和裁定，表现为一种非此即彼的方式。尽管诉讼终结，但是当事人双方的矛盾未必能得到根本解决，公共利益与个人利益仍然处于失衡状态。因此，调解制度是解决行政诉讼中原告与被告之间矛盾冲突的有效方法之一，平衡了各方利益，才能真正达到维护社会和谐稳定。
第三，促进我国行政诉讼调解法制化的需要。实践中行政诉讼撤诉率逐年攀升，通常将原告撤诉区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。正常撤诉理所应当地达到案结事了的目的，但非正常撤诉却隐含了某些原因，如并非当事人意愿，而是受外力影响的作用下做出的无奈选择。法院对于相对人提出的撤诉申请缺乏有效的审查，“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后做出过不准撤诉的裁定。”在实践中还存在行政主体与原告达成法庭外交易的“和解”情况，目的就是为了原告能撤诉。这种变相的调解与和解，其实质就是规避法律，既损害了法律的权威，又损害了公共利益或个人利益。如果我国行政诉讼法引入调解机制，不仅会杜绝这种现象发生，还能使法院树立司法公正、司法为民的良好形象。
第四，实现现代行政法治的需要。现代法治社会下倡导的服务行政，根据卢梭的社会契约理论的观点，国家是社会公众通过让渡自己的权利而组成的政治实体，而政府就是行使国家权力的工具。公民让渡自己权利的目的在于希望政府能有效地行使公权力，更好地实现自身的利益。在构建社会主义和谐社会环境下，政府应该确立为民服务、以民为本的理念，改变传统的政府与公民之间的管理与服从的关系，让公权力做到法治化。
三、建构行政诉讼调解制度的可行性
根据现代行政法治要求，行政机关逐渐确立了服务行政理念，在实施行政管理的过程中非常注重公众参与，一改往日纯粹的管理与被管理的行政关系，更加强调对人权的保障。沟通、对话与合作已经成为当今国际社会通行的问题处理方式。行政领域的改变直接关系到行政诉讼的发展，毕竟行政诉讼是保护行政关系最权威的手段。在行政诉讼中创造条件让争议双方坐下来进行协商和沟通，从而化解矛盾纠纷，将有助于法院及时解决争议，并保障其正确得到执行，体现司法正义的价值追求。
第一，建立行政诉讼调解制度的法治环境已经形成。随着我国依法治国方针的逐步落实，使得依法行政的理念得到广泛运用，行政审判的司法环境也随之发生了明显改善，主要表现在公正司法的保障机制得到健全，法院在调解过程中的中立性已经能够基本得到保障，等等。随着社会政治、经济和文化的不断发展进步，公民的法律意识、民主意识和维权意识明显提高，因此能有效地运用法律武器维护自身合法权益。由此可见，行政诉讼已经具备了建立调解制度的社会法治环境。
第二，国内外学者的研究提供了理论基础。当前行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点，并就行政诉讼是否适用调解，怎样适用的问题开展了积极的讨论，形成了大批丰富的理论成果。主流观点认为行政诉讼可以适用调解制度，从适用的理论基础和社会效果、不适用调解存在的弊端等角度进行了大量研究，为制度构建提供了强大的理论基础。
第三，合法性审查原则与行政诉讼调解并不相悖。合法性审查的目的实质是通过判断行政行为的合法性来监督行政权力，为保护相对人合法权益提供保障。行政诉讼调解依然是在司法监督下进行活动，调解将是对行政行为偏差的一种纠正，行政机关在调解中通过改变原违法的具体行政行为，抑或是改变其合法但不合理的行政行为来保障相对人合法利益，这期间实际上也包含了对具体行政行为的合法性审查。正是因为行政机关在诉讼中首先认识到之前做出的行政行为存在合法性问题，才能就调解事项进行确定。因此行政诉讼合法性审查原则与诉讼调解并不存在冲突，是可以而且应当在坚持合法性审查原则下进行诉讼调解。
第四，实践上具有可行性。尽管行政诉讼法规定不适用调解，但是审判实践中法院早已存在通过协调解决争议的做法，出于对禁止性规定的规避，一般不直接使用“调解”，而是以“案外和解”、“协调”等形式进行掩盖，其实质就是在法院的主持下进行的诉讼调解活动，只是最后通常以原告申请撤诉的合法形式来终结行政争议案件。对于正常撤诉说明法院的协调工作得到了有力展现，能够有效解决行政争议，案结了事。但对于非正常撤销，则可能造成矛盾积压，申请撤诉只是迫于压力暂时缓解矛盾的做法，有违诉讼目的。与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上进行规范，将当事人的协调置于法律监督下。
因此，在构建社会主义和谐社会的新时期，在行政诉讼中引入调解机制是切实可行的，符合行政诉讼保障公民合法权益、监督行政权力的目的。
参考文献：
[1]马怀德.司法改革与行政诉讼制度的完善[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
自1990年《行政诉讼法》颁布实施以来，行政诉讼不适用调解即被奉为金科玉律，其理论基础为：如果对行政诉讼案件进行调解，意味着行政机关对公权力的任意处分，对国家利益、公共利益的出卖；对行政相对人而言，无异于让其承认侵害合理，甘心承受损害，如是，则行政诉讼制度建立的初衷，即保护公民、法人和其他组织的合法权益，将不能彻底实现。
一、目前行政诉讼领域“协调和解”现状
从最高人民法院公报公布的统计数据看，自《行政诉讼法》实施以来，全国一审行政案件撤诉率均在1/3以上，最高时曾达57.3%。据调查，行政案件撤诉主要有三种情况：一是原告后，认识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，因而主动申请撤诉；二是在诉讼过程中，被告改变原来的行政行为，原告同意并申请撤诉；三是审判机关发现具体行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”。建议行政机关改变原具体行政行为，以促使原告撤诉。以上三种情况中，第三种情况导致的撤诉较为普遍。
二、构建行政诉讼调解机制的理论与实践基础
（一）构建和谐社会所需求的司法理念转变。
调解，号称“东方经验”，是我国古代法律文化传统之一。运用调解方式解决纠纷，古已有之。在中国革命和建设时期，它又成为人民司法的一大特色，至今仍为世界许多国家肯定和借鉴。如今中央提出要构建社会主义和谐社会，在这一时代背景下，传承“和为贵”的司法理念，确立行政诉讼调解制度，可以强化行政诉讼的纠纷解决能力，通过调解（和解）达到“案结事了”，实现双赢，达到司法和谐的目的，正契合了构建和谐社会的政策理念，也是更高层次、更高水平的司法价值追求。
（二）现代行政行为的深刻变化为构建行政诉讼调解机制提供了理论基础。
行政诉讼不适用调解的理论，主要是基于行政权的不可处分性，但是随着现代社会经济的发展，全能的管理型政府逐渐向服务型政府转变，行政行为的运行方式也在发生着深刻的变化。对这些自由裁量型行政行为，行政机关拥有有限的处分权，这就为行政诉讼调解提供了一定的操作空间。在行政诉讼中，行政主体“可以根据原告的诉请，再一次反省和检视自身所作出的行政行为，在行政裁量权所限定的合理幅度内，可以对原行政行为进行适当的修正和变更”。
（三）行政诉讼终极目的实现及诉讼效益的需求。
行政诉讼目的在于解决行政机关与相对人之间的纠纷，所谓“定纷止争”，才是其终极目的。然而，在现行《行政诉讼法》的运行框架内，这一目标的实现却大费周章。从《行政诉讼法》的有关规定我们可以看出，在行政诉讼中，对于被诉具体行政行为，法院一般只审查其是否合法，但不可否认的是，在许多行政案件中，相对人与行政机关之间争议的是具体行政行为的合理性，对于这些行政行为，法院判决维持，无助于纠纷的解决，反而往往导致涉法；而那些判决撤销或限期履行的，行政机关在判决后作出的具体行政行为，相对人如果仍然不服，再提讼，则又周而复始，耗费了大量的时间、精力和财力，国家司法资源的消耗大大增加，当事人的情绪、心理也饱受折磨，极有可能成为影响社会稳定的因素之一。而调解作为一种诉讼手段和纠纷解决方式，一直以低成本、高效率为人所称道。高秦伟曾将行政诉讼调解的实务价值归纳为三个方面：一是可以使原告在较短的时间实现目的；二是当被告行政机关意识到被诉行政行为确有错误时，可以主动改变具体行政行为；三是可以缓解社会矛盾，减轻法院的压力。因此，构建行政诉讼调解机制，对于息诉减讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生，实现纠纷的彻底解决，维护社会稳定，有着重要的现实意义。
（四）域外较为成熟的行政诉讼调解（和解）经验可资借鉴。
放眼世界，许多国家和地区的行政诉讼法律都设置了诉讼调解（和解）机制。德国《行政法院法》规定了审判法官有权试行和解，且有效成立的和解等价于法院裁判，具有执行力。我国台湾地区现行的《行政诉讼法》也有类似规定。有学者研究，英国的行政案件，大约4/5是通过调解解决的，1/5是判决解决的。日本、瑞士等国虽未明确规定行政诉讼可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。行政诉讼调解（和解）在域外的有效运用对我国建立行政诉讼调解机制有直接的参考和借鉴价值。
三、我国行政诉讼调解机制构建设想
（一）含义。
笔者所设想的行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，在法院的主持、引导下，涉诉的行政机关与相对人（必要时还有第三人），围绕被诉的具体行政行为，自愿、平等、合法地进行协商，并形成合意，从而解决行政争议的诉讼活动。这一含义强调两个方面：一是法院的角色定位。法院在行政调解中，绝不能仅作为一个中立的主持者，被动地等待双方达成合意。有学者认为，法院不可“代替当事人出主意”，笔者不敢苟同，如果当事人囿于知识或信息的缺陷，无法提出自己的处理意见，那么法院适当提供一些参考意见，并不有违中立立场。而且，对于当事双方自己达成的合意，如果法院发现有损害当事人合法权益之处，也有义务运用释明权，提醒有关当事人，防止原告方被误导、被诱骗或基于自身认识错误签订调解协议，也有权制止原被告双方签订有损第三人或社会公共利益的调解协议。二是第三人参与行政诉讼调解。众所周知，在被诉具体行政行为中，有一些会牵涉到第三人利益及至社会公益，如行政裁决、行政合同等，在行政调解中，行政主体作出了一定让步，有可能侵害到第三人利益或社会公益，而被侵害对象对此却毫不知情，显然是不公平的，还有可能酿成新的行政诉讼，有违法院进行行政调解的初衷。域外行政诉讼调解（和解）法律制度中，是允许第三人参加的。如《台湾行政诉讼法》第219条第二款：“第三人经行政法院之许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加”。同时，第三人既然可以依法参加行政诉讼，那么参加作为行政诉讼过程之一的行政调解也正是题中应有之义。
（二）适用范围。
行政诉讼调解适用于具有自由裁量权的具体行政行为引起的行政诉讼。具体而言，有下列几类：
1、行政赔偿案件。《行政诉讼法》第六十七条第三款规定：“赔偿诉讼可以适用调解”。
2、行政裁决案件。行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。在行政裁决案件中，相对人是围绕着自己的民事权利义务来衡量被诉的行政裁决行为，这里面交叉着行政和民事两种法律关系，而民事争议是可以调解解决的，当民事双方就争议达成合意后，行政机关变更或撤销原来的行政裁决，“实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让”。因此，行政裁决案件是可以调解的。
3、行政不作为案件。所谓行政不作为，是指行政机关拒绝履行或拖延履行法定职责。对于此类案件，如果判决，只能是判决在一定期限内履行或确认其不作为违法（如果履行已无实际意义），对于可能急需行政机关履行职责的原告来说，这种判决离自己的预期目的相差甚远或并无助益，而如果进行行政调解，则行政机关可以以“作为”程序的启动来体现对原告的让步。这种让步本来就是其依法应当履行的法定职责，因而无关公权力的妥协和减让，原告也得以迅速实现诉讼目的，从而解决争议，实现双赢。
4、行政合同案件。在现代行政管理中，行政合同是一种普遍的行政现象，近十多年来，随着我国社会经济的发展，行政合同被广泛应用于诸多领域，如政府采购合同、科研合同、国家订购合同、公用征收合同、公益事业建设投资合同、国有企业承包管理合同等。行政合同案件可以适用调解，因为行政合同是基于当事人的真实意思表示一致而成立的，这种合意是对行政合同纠纷进行调解的法律基础。
5、其他自由裁量行政行为案件。如，在被诉行为是自由裁量型的法定行政奖励和裁定的行政奖励案件中，在规定了幅度的行政处罚案件中，由于行政机关都拥有了一定的自由裁量权，因而也具备行政调解的可能。
（三）程序
1、启动。域外的有关行政诉讼调解（和解）的启动有依当事人申请的，也有法院依职权提出的，如《台湾行政诉讼法》第219条第一款：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同”。笔者认为，考虑到我国的实际情况，以当事人的书面申请为行政诉讼调解的启动程序较妥。
2、阶段。笔者认为，行政诉讼调解应当只适用于一审程序中。因为在二审阶段，法院不仅要审查行政机关的具体行政行为是否合法，还须审查一审法院认定事实和适用法律方面是否正确，此时若进行调解，相当于放弃自己的审查职责，也是不尊重当事人上诉权利的表现；再者，调解须遵循自愿原则，既然一审中当事人不接受行政调解，在二审中再行尝试调解，并无多少实际意义。
3、参加人。当事人（包括原被告双方和第三人）及其法定人（监护人）、代表人和委托人（台湾行政诉讼和解制度要求必须“当事人、法定人、代表人或管理人本人到场”），笔者认为，就目前情况来看，我国行政机关的第 一～课>件 网y法定代表人多不愿意亲自出庭应诉，为便捷、高效起见，宜允许其委托人参加调解，前提是被委托人有此权限。
参考文献：
[1]罗豪才，湛中乐.行政法学（第二版）.北京大学出版社.
关键词：行政调解制度；法律规定；不足；完善
行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。
但客观地分析，随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加，我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失，使得调解活动过程中，调解人员仅凭经验办事，甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任，以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。
1我国行政调解制度法律规定的不足
1.1行政调解设定不统一，缺乏规范性
我国行政调解没有一部统一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样，层次参差不齐。“据不完全统计，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中，人们难以掌握。并且这些规定内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。在名称上也不统一，有用“调解”的，有用“处理”的，不仅纠纷当事人无所适从，就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散，导致难以形成合力，因此，在实践中发挥的作用也很有限。
1.2行政调解制度内容简单，对象范围狭窄
目前我国的行政调解相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性，将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。
1.3行政调解缺乏基本的程序性保障
我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解，而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序规定的极少，只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定，而《办法》也只规定了申请—受理—调解—终结—归档五个简单的程序，缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则，比如在调解之中，应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥。
2完善我国的行政调解制度的设想
根据上述分析，我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方，导致该制度在实践中操作性不强，不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要，必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则，笔者认为应当从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。
2.1行政调解法律规范统一化
2.1.1确立行政调解制度的基本原则
一项制度所确立的原则具有最高效力，对于活动的开展具有指导意义。同样的，行政调解必须在法律规定的范围内进行，凡是法律上明文规定可以适用行政调解，方可适用，同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定，当事人不愿意的，决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则：
（1）合法原则。
行政法治原则是行政法的基本原则，行政调解作为一种行政行为，当然也应当遵守合法性原则的要求。具体表现在行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。
（2）自愿、自治原则
自愿是行政调解得以进行的前提条件。行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一就是其不具有强制性，行政机关在调解中只能是组织者、中间人，其不能在当事人拒绝接受调解时强制进行。自治是指当事人在自愿的基础上强调当事人的亲力亲为，自觉处分自己的实体权利。按照自愿、自治原则，当事人有权决定是否接受调解，在调解中如何主张自己的合法权益，对调解结果是否接受等，但需注意的是，该项原则必须在不违反法律、法规和政策，不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用。
2.1.2设立统一的法律规范
我国的法律文件对于行政调解规定从实体法上看较为分散。然而挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。可见，诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。我国应该适应社会的变革要求，修订相关法律。在条件成熟时，应该考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，明确界定各种制度化调解机构的全县、效力、人员构成及资质条件；确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围；解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突，减少各种机制之间的冲突和重复，使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效；建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。
2.2行政调解范围普遍化
从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。然而如前所述，我国行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，实际上，调解机制在涉及行政自由裁量权的争议中，能够较好地发挥作用。因此，行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议，扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触，或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益，行政纠纷就可以适用调解。
参考文献
［1］熊文钊.现代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。在西方国家，调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90％以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的，其中调解所占比例最高。在我国，调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。
二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性
1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。
2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。
3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。
三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制
借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。
（一）法院附设调解
1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。
2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。
（二）行政附设调解
1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。
2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。
（三）民间调解
笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。
（四）调解—仲裁
调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。
仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。
参考文献：
一、做好统筹规划，落实依法行政责任
印发了《市人民政府年度推进依法行政工作安排》，从落实领导干部学法制度、完善科学民主决策机制、推行行政权力公开透明运行等十三个方面的内容进行了列举说明，对主要任务进行分解落实。制定了依法行政十二五规划，市政府已审定通过。下发了《关于开展依法行政示范县乡评选活动的通知》，在全市范围内开展依法行政示范县乡评选活动，通过评选依法行政先进典型，推动法治政府建设走向深入。
二、强化文件审查，保障制度科学合理
严格市政府出台文件的审查标准，从必要性、合法性、规范性和可操作性等方面进行严抠细审，逐条逐句逐字核对依据，确保了文件的合法规范。截止6月，市法制办共审查了《《市公路沿线户外广告设置管理办法（试行）》等政府规范性文件19件，审查政府涉法文件21件。全面清理行政规范性文件，将2010年清理确认继续有效、需修订的规范性文件和清理后新制定的现行有效的行政规范性文件进行了再清理。
三、清理执法主体，确保执法主体合法
严格执行行政执法主体资格制度，在全市执法部门开展了清理行政执法主体、依据、权限、内容工作，下发了《关于执法证件年审及年新领或换发执法证人员申报工作的通知》，对全市4505名行政执法人员资格进行审验，对1860名执法人员办理了新式执法证，其中委托执法证人员135名，执法监督证人员3名。开办了2期行政执法人员培训班，培训800余次人。
四、完善执法程序，规范行政执法行为
将规范行政执法程序规定作为年推动依法行政和加强制度建设的重要内容，通过规范行政决策、行政执法、行政审批、行政听证、行政公开、行政监督和责任追究等程序，促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权。今年3月和5月，市法制办分别带队到湖南、西昌等地学习调研后，完成了《市行政程序规定（试行）》的起草工作，目前已进入征求意见阶段。
五、强化执法监督，纠正行政违法行为
加强行政复议。完善了行政复议受理条件、行政复议审理期限、行政复议案件办理程序等一系列制度。继续坚持“开门办案”，采取公开听证、实地调查了解、召开现场会等形式，核实证据，明断是非。通过与部门的信息互动，变“一家办案”为“共同维稳”。共受理行政复议案件15件，结案13件。做好行政执法的投诉举报工作。统一在日报、市政府网站公布各部门公布执法投诉举报电话，接受群众的投诉举报。共接受群众举报500余件，全部办结，群众满意度100%。建立了司法监督回应机制。针对市中级人民法院《关于2010年度全市行政案件司法审查情况的报告》反映的行政执法中存在的问题，市法制办提出了规范机构的设立、严格执行程序、行政首长出庭应诉等六点整改建议意见，市政府全文批转执行。
六、落实执法责任，深化行政执法责任制
全面开展深化行政执法责任制活动，梳理细化行政执法部门职权、制定部门行政执法流程图，落实部门行政处罚裁量规范和基准制度、行政执法评议考核制度，完善部门行政执法责任追究制度。组织召开了市政府部门深化行政执法责任制活动推进会，总结交流了深化行政执法责任制工作经验，安排部署了下一阶段工作。
七、强化审批监管，规范审批项目调整
按照《年机关行政效能建设工作要点》的要求，严格执行《市市级行政审批项目动态调整和后续监管试行办法》，严把行政审批增设关，对市公安局新增“保安培训单位设立初审”和“保安服务公司设立初审”等行政审批项目进行了合法性审查，提出了修改名称及进入政务中心办理的建议，确保了审批项目增加的合法性。
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