时间：2023-07-28 17:02:04
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自从开展对经济法的研究以来，法学界关于经济法特征的提法达30余种。（注：参见王晨雁：《试探经济法的弹性特征》，《江海学刊》1992年第2期。）大致说来，可分为以下几类：（1）着眼于处理经济法与相邻法律部门的关系，用划分法律部门的标准作为经济法的特征。如有的教材认为，经济法的特征就是经济法与其他法律部门的不同点。据此，从法律部门的调整对象出发，比较经济法与其他部门法的主体、调整对象、范围、方法等因素，将其相异之处作为经济法的特征。（2 ）着眼于揭示经济法的独特功能，将经济法的某些功能作为经济法的特征。如有人认为经济法的特征是规制性等。（3 ）着眼于划定经济法的范围，以经济法体系的构造特色作为经济法的特征。如有人认为边缘性、综合性、弹性是经济法的特征。（4）泛化的描述。 有些学者借用某些对一般法律特征的表述，认为经济法的特征是威严的约束性、严格的强制性和明确的规定性；有些教材认为，经济法不仅具有一般法律所共有的持续性、稳定性和强制性的特征，而且还有自己的特征，那就是面向经济领域；而有的人把经济性作为经济法的特征。
虽然，关于经济法特征的每一种提法都反映了提出者在明晰经济法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的确体现了经济法的特色，对人们正确理解经济法的科学含义有较大帮助。然而，当前关于经济法特征的研究尚存在一些偏差。
第一，对经济法特征的理解和把握，存在封闭性倾向。任何事物的特征都是在与其他事物的比较过程中显露出来的，经济法也必然如此。要把握经济法的特征，就必须将经济法置于整个法律体系中，将经济法与其他部门法比较，从而归纳出经济法独具特质的一面。比较的对象、角度、方法不同，经济法将显现出不同的特质。而比较的对象、角度、方法等必定是多元的、开放的，故经济法的特征也应该是多元的、开放的。当前的某些关于经济法特征的表述，试图以一种或几种提法替代经济法的特征的整体，这种封闭性倾向不利于对经济法的特征的全方位研究。
第二，对经济法特征的理解和把握，存在空洞化倾向。某些论者论及经济法特征时，并没有明确的目的，而是带有强烈的“形而上学”的痕迹，想当然地罗列所谓的“特征”，而这些“特征”并不是以具体的比较作基础的，内容十分空洞。这种倾向使人们对经济法产生一种玄妙的印象，自然也不会对正确认识经济法产生积极的作用。
第三，对经济法特征的理解和把握存在主次不分倾向。当前，有关经济法特征的某些表述，其名虽然被冠之以“主要特征”、“本质特征”，但不是基于经济法与其他法律部门的比较，有的甚至是民商法等法律部门所共有的。这种倾向造成了关于经济法特征的表述混杂。以辩证的观点看待经济法的诸特征，必定有一些是主要的、关键的、本质的，而其他的则是次要的。哪些特征是经济法的本质特征？这应当联系研究经济法特征的目的来确定。从开始对经济法的研究至今，最关键、最困难的问题是如何科学界定经济法同民商法等相邻部门法的关系，这一直是经济法研究的核心。研究经济法的特征应当为这个核心服务。因而，将经济法与民商法等相邻部门法相比较显露出来的特质才应当是经济法的主要特征。
总之，笔者认为，对经济法的特征应当以开放的态度进行个别性、具体性研究，分清主次，在比较归纳的基础上总结出经济法的特征。
二、经济法具有回应性的表现
从普遍意义上说，法作为上层建筑是经济基础的反映。一方面，法律的内容、性质是由一定的经济基础决定的，一定的法的变更与发展也取决于一定的经济基础的变更与发展；另一方面，法又服务于一定的经济基础，法对其赖以存在与发展的经济基础起引导、促进和保障作用，法对于与其相矛盾的、旧的经济基础加以改造和摧毁。（注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第130～133页。）
经济法和民商法等都具有这种反映性。但是，脱胎于传统法律土壤的经济法的这种反映性绝不是仅仅局限于这种普遍意义的反映性的水平，即它已经超越了民商法等相邻部门法的水平而具有鲜明的个性特色。
首先，经济法对现实的经济关系的反映速度更为敏捷。不论是经济法体系已经相对稳定的西方各国，还是正在建构经济法体系的经济体制转型国家和发展中国家，现实经济关系的变动，大到国家整体经济体制的改革，小到国家经济政策的变化以及主流经济学理论的变动都能从经济法的变化中得到反映。这时，经济法或者从立法上发生变化，或者通过司法途径体现出某种变化。其变化的速度十分敏捷，往往与经济关系本身的变化同步，有时甚至超前于经济关系本身的变化。以日本的禁止垄断法为例。日本于1947年颁布了《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》（以下简称《禁止垄断法》）。该法明确规定对垄断行为和垄断结构予以严格规制，这是美国对日本实施“经济民主化”改造的产物。这种严厉的结构规制一度给日本的经济振兴造成极大困难，于是“经济民主化”的要求让位于经济振兴的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止垄断法》，缓和对大公司持股的限制，放宽对公司合并的控制。随后，日本还制定了两个《禁止垄断法》的适用除外的法规，即《关于稳定特定中小企业临时措施法》和《出易法》，以后关于适用除外规定的范围逐步扩大并与产业政策法相配套促进了日本经济的发展。到了六、七十年代，日本的产业垄断化倾向极其强烈，物价上涨成了一个重要的社会问题。1977年日本修订了《禁止垄断法》，恢复对垄断结构的规制。以上经济法的变动都是及时地反映了日本经济政策的变动。在美国，其反垄断立法虽然比较稳定，但司法、执法的标准和尺度却随着经济政策的变动也发生了灵活的变动，这突出表现在美国司法部等部门先后的几个《横向合并指南》的内容变化中。至于中国的经济立法变动与经济体制改革的同步关系则更是表明经济法对现实经济关系变动的反映的迅速和敏感。比较而言，民商法等相邻部门法对现实经济关系的变动的反应则迟钝得多。比如，南斯拉夫建立社会主义国家以后一直没有制定新的民法典，旧的民法典除少数与现行法律制度抵触的规范以外仍然得以适用。
其次，经济法反映现实社会关系的范围更广、敏感度更高。不仅经济关系的大的变动会引起经济法的相应变化，而且其他的如政府及其经济目标的变动，社会主流舆论的移转，经济状况的波动，无不会引起经济法某种程度的变化。政府的变化往往意味着经济政策、产业政策的变化，会直接引起某些经济立法的改变。有关经济的社会舆论尤其是一些权威的新闻机构的倾向对经济法变化的推动作用也越来越大。而经济法随着经济状况的波动而变动的情况更是屡见不鲜。各国经济危机时期与经济高速发展时期的经济法的内容往往大相径庭。就连通货膨胀状况、进出口状况等这些细微的经济因素有时也能对一国的经济法产生较大的影响。这种现象若发生在民商法等部门法领域简直不可思议。
再次，经济法与政治联系的紧密程度也远远超过民商法等相邻部门法。政府的更替，政治人物的个人特性，政治利益集团之间的对抗与妥协，以及各种政治性目标都会或大或小地影响国家的经济政策，而各国的经济政策日益趋于用经济法来体现，因而经济法的有关内容及经济执法与司法也会因此受到影响。在中国，自进行经济体制改革以来，政治因素对经济政策的影响作用一直没有消退过。政治体制的状况影响到经济体制的改革和运转，不可避免地影响到经济法的内容和形式，同时也影响到经济法的实施。这是造成我国现行经济法文件数量繁多、抵触多、协调性差的一个重要原因。总之，工具性色彩在经济法尤其是一些具体的经济立法上体现得十分突出。比较而言，民商法对政治的独立性要强得多。1804年制定的《法国民法典》至今已经历近200 年的风云却少有变动即是明证。
最后，经济法对社会经济关系的反作用更为明显。适当的经济法能促进经济发展，不适当的经济法只能阻碍经济发展，效果往往立竿见影。另一方面，当今世界各国日益重视通过经济立法，运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法为主导的产业政策法，对产业结构和产业组织进行规范和调整。例如，1961年的《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》，1962年的《石油业法》，1963年的《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》及《沿海渔业振兴法》，1964年的《林业基本法》，1966年修正颁布的《中小企业现代化资金促进法》以及1967年的《中小企业振兴事业团体法》等。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进入20年高速增长期奠定了基础。而民商法等其他部门法对社会经济的影响作用是非导向性、间接性和事后性的。
总之，经济法的反映性在程度上已经超越了民商法等部门法。在此意义上，“反映性”已不能十分恰当地体现经济法的上述特色，因而，笔者主张使用“回应性”一词来表述经济法的这种特征。“回应性”一词源出于当代西方一些法学家的论述。即提倡法律应当具有较强的回应性，使法律能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。美国的诺内特等人还提出了“回应型法”的概念，以区别于“压制型法”和“自治型法”。他们认为“回应型法”的法律目的是权能，其合法性来源于实体正义，其规则从属于原则和政策，执法者具有扩大了的，但仍对目的负责的自由裁量权，其法律愿望与政治愿望达到了一体化。（注：参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。）可见，经济法的反映性已经在一定程度上达到了“回应性”的要求，用“回应性”来概括经济法在对社会经济环境中的各种变化作出反应时的特征似乎更为贴切。
三、经济法具有回应性的原因
从本质上说，所有的法律都不是绝对稳定的，因为“单单稳定性与确定性并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》， 邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。 ）英美契约法巨擘科宾教授终其一生都认为法律不会确定不变，必须符合社会之需要及要求而改变方可。（注：参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第4页。）既然如此， 为什么作为部门法的经济法还会具有超越民商法等部门法之变动性的回应性特征呢？
首先，这是由经济法所承担的任务决定的。经济法的任务是规范国家调整社会经济的活动，“以保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和发展。”（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年版，第14页。）为完成此种任务，经济法与民商法严格受制于由价值规律所支配的市场机制较有不同，其着眼点不是价值规律在微观经济领域的运用，而是社会经济的整体发展，也即更多地关注社会经济运行的各种具体变动因素对宏观经济的影响。从时间上看，市场机制具有较强的稳定性，而社会和市场中的各种具体变动因素则具有较大的波动性、多变性，针对这些变动因素的国家干预也必然具有多变性。于是，经济法作为国家干预经济的法律表现，体现出较强的变动性也就十分自然了。
其次，这也是由经济法的性质决定的。在公法与私法的分野中，经济法的归属目前学界虽然尚无定论，但多数学者都认为，经济法既有公法性质，又兼具私法性质。从公法、私法概念的提出者乌尔比安的定义来看，公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，有关国家的稳定；而私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。（注：参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页。 ）不仅经济法的宗旨体现出公法性质，而且任何一种经济法律关系都体现出国家公权力的存在。然而，经济法的调整手段和途径却又时时与民商法等私法耦合，这就决定了经济法之变动性的程度要大于民商法这类纯粹的私法。因为作为私法的民商法有很多任意性法律规范，在契约自由原则的统领下，民商法主体有很大的自由活动空间，只要不违背民法的基本原则，它们就能以相互间的合意排除民商法的积极介入，因而，民间社会的许多局部的变动都没有引起民商法的变动。而经济法则与此不同，国家作为经济法律关系的一方主体，其权力和义务的运用及承担是不容许任意变通的，社会经济的变化引致旧的经济法的不适应，不能由经济法律关系主体去克服，而只能通过经济法的变动去克服，这样回应性就不可避免地成了经济法的特征。
最后，在国与国之间，民商立法差别不大，而经济法的差别却十分显著。这是因为由价值规律所支配的市场机制在各国有较显著的共性特征，而各国社会经济的构成及其要素却有较大的差别。前者决定了各国民商立法的基本原则及制度的变动性不会很大；而后者使得各国干预本国经济的目标、手段以及与之相应的经济法都有不同。因而，在不同的国家之间，民商法是共性多于个性，经济法却是个性大于共性，经济法对于地域范围的回应性也就变得十分必要了。
四、经济法具有回应性的意义
（一）实践意义
经济法的回应性特征在立法、执法、司法活动中的意义主要体现在下列几个方面：
1.经济法的非法典化。由于经济法需要及时回应社会经济的发展和变化，所以它就不可能在整体上达到高度的、相当稳定的系统化程度，因而在立法方面，经济法很难表现为法典形式。经济法产生以来，唯一一部名为“法典”的经济法是1964年的《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》。但这部《法典》的基本部分是关于各种社会主义组织的法律地位和经济活动以及关于经济债的规范，而有关计划工作、经济管理等方面的内容则几乎没有什么规定，许多经济法问题，仍需专门制定单行的经济法规来加以解决，“无怪乎有些法学家认为它只不过是一个扩大了的经济合同法”。（注：陈汉章：《苏联和东欧社会主义国家的经济法理论》，《法律学习与研究》1986年第3期。）在苏联，以b·b ·拉普捷夫为首的某些经济法学者也曾主张制定经济法典，但最终还是以失败告终。（注：参见［苏联］b·b·拉普捷夫：《经济机制改革的法律问题》， 陈汉章译，《法学译丛》1988年第1期。）在一段时期内，我国经济法学界部分同志也呼吁制定统一的经济法典，动机虽好，但是“缺乏操作性”，（注：刘惊海：《有关经济法学的几个问题》，《吉林大学社会科学学报》1994年第6期。）因而应者寥寥。事实上， 经济法的回应性特征决定了这样一个事实，经济法的法典化是难以达到的。若为提高经济立法的统一化和整体化水平，可以制定原则性较强的《经济法纲要》之类的文件，而各种具体的经济法规则必须以专项、灵活的形式出现，使之符合“短、平、快”的要求，以便对社会经济的变动作出及时的回应。
2.经济法移植必须慎行。经济法由于具有回应性特征，就必须紧密联系各国的实际情况，从各国社会经济的具体实际出发建构各国的经济法体系。对于民商法领域，在国与国之间进行法律移植也许是一种简便可行的立法模式。但在经济法领域，法律移植却存在较大的障碍。例如，第二次世界大战后失败投降的日本在美国占领当局的主导下，直接仿照美国的反垄断法制定了严格的结构主义的反垄断法。事实证明，这样的法律并不适合日本的实际情况，以至于在日本的反垄断法实践中没有出现一个结构规制的案例，日本不得不在旧金山条约生效后自己修改了《禁止垄断法》，淡化了结构主义的色彩，从而才比较适合日本的实际情况。目前，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，许多学者“主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。）这种主张对民商法等法律部门也许并无危害，但对经济法而言，则不得不需慎重行事，其理由已不言自明。
3.原则性与灵活性结合的必然。“‘法律必须是稳定的，但不可一成不变。’罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒的无可辩驳的真理。一个完全不具稳定性的制度，只能是一组仅为了对付一时而制定的特定措施。它会缺乏一致性和连续性。”（注：［美］e ·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版， 第311页。）尽管经济法具有较强的回应性和相对较弱的稳定性，但作为一个法律部门，也应当保持一定的稳定性，这是经济法发生效力的基础。回应性与稳定性必须通过某种方式得以协调。实践证明它们可以通过立法、执法、司法过程的精心安排以实现协调。从立法来说，某些基本的经济法律文件的内容应当保持较强的原则性，不宜规定得过细；只有较低层级的法律文件的内容才可以具体化、细致化。这样，原则性较强的基本法律文件与较为具体、细致的经济法律文件配套组成一个体系，可以很好地解决回应性和稳定性二者之间的矛盾。此外，在制定原则性较强的经济法律文件的同时，创设一种较为灵活的执法、司法机制，赋予执法者、司法者较大的自由裁量权，以解决不同情形下的具体法律问题，这也有助于解决经济法的回应性与稳定性之间的矛盾。例如，英国1976年制定的《限制性行为法》，较为原则地规定了限制性协议的定义、种类、处理程序及处罚方式等，对于某种具体的限制性协议是否需要进行登记，是否提交限制性行为法院判决，限制性行为法院是否将之判为违反社会公共利益等问题的处理，授予公平贸易总局长、国务大臣、限制性行为法院等较大的决断权，这使得以法律文件形式表现的经济法保持了较大的稳定性，而经济法对于社会经济的回应能力并没有因此减弱。
（二）理论意义
把握经济法的回应性特征，以更务实的态度从事经济法的理论研究，我们应当重视以下几个环节：
首先，必须立足本土资源，创建有中国特色的经济法理论。经济法的回应性特征决定了经济法理论研究也必须立足本国国情，尤其是立足本国特定阶段的国情。目前，我国的社会主义市场经济不仅不同于以前的计划经济，而且也不同于西方国家的市场经济。在这些不同点当中，对我国经济法和经济法学具有特别意义的是：我国现阶段实行的市场经济是公有制基础上的市场经济，是发展中国家的市场经济，是由计划经济转化而来的市场经济，是压缩发展阶段的市场经济，是民主和法制条件尚不完备的市场经济，是具有东方文化背景的市场经济。（注：参见王全兴：《立足本土资源建造中国经济法学大厦》，《中外法学》1998年第3期，第92～94页。 ）这些本土特性决定了我国国家干预经济的深度、广度、手段、途径都有不同于其他国家的地方。怎样发挥好经济法对我国社会主义市场经济运行的规范和促进功能，从其他国家的经济法实践和理论中找不到现存的答案，只能依靠我国经济法学者们立足现实，研究解决经济法实践中的问题，积极创建有中国特色的经济法理论。
其次，应当与时代同步，追求经济法理论的创新。时代在前进，经济立法也在不断发展，经济法理论研究应当跟上这种发展的步伐，这也是经济法回应性特征的要求。我国法学界自开展经济法学研究以来的20年间，经济法理论的发展十分迅速。80年代初期颇为流行的“大经济法”观念，在今天理论界已极少有再坚持者，这说明经法学界与时代的发展是同步的，这也是经济法理论研究日益兴旺的原因所在。但强调与时代同步，不能仅限于此。为了正确把握经济法的发展方向，我们还要对经济法进行适当的超前研究；否则就会使理论研究永远落在经济法实践发展的后面。
[关键词]大陆法系；起源；特征
大陆法系是世界法律发展史上的五大法律体系之一，是现今使用较为广泛的法系，又是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响力较大的法系。在当代世界的社会生活中产生着广泛深刻的影响。现今大陆法系国家大部分是以罗马法为基础建立起来的，尤以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》最能代表这一法律体系；所以大陆法系大体又可分为法、德两个支系。现今所谓民法传统既来自于古代罗马社会的市民法，由于它与罗马法历史渊源的关系，而且还大体上以罗马法的制度、体制以及诸多法律原则为模式，故又称其为“罗马法传统”或民法传统。同时大陆法系又称民法法系、罗马-日耳曼法系、成文法系等。近代法国采纳了罗马法之后，制定出自己的近代成文法律体系，并将其强制推行到自己的殖民地，或者是世界上其他国家鉴于法国法的优点因而模仿法国的模式制定自己的成文法典。又因其产生与发展及至后来的“继受”都发生在欧洲大陆，所以人们大多习惯把它叫做“大陆法系”。
一、大陆法系的渊源
大陆法系起源于古代罗马法，古代罗马法反映和调整了罗马奴隶制社会高度发达的简单商品生产和商品交换的法律关系，以完备的法律形式维护私有制。但它真正形成是在中世纪日耳曼各部族“继受”罗马法之后，这种“继受”的主要基础是公元6世纪是由东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编纂的《民法大全》。11世纪以后，欧洲在经历了中世纪早期的长期战乱纷争之后，各民族国家已相继大体完成了封建化过程。新的历史条件所造就新的社会生产关系和新的社会生活关系，要求一种与其相适应的新的社会行为规范制度，罗马法的复兴成为必然。特别是中世纪中后期，罗马法在欧洲传播较广，从而产生了一些熟谙罗马法的学者和官吏。近代资产阶级在封建制度以后，比较完整地采纳罗马法的体系、概念和原则，加以修改和发展，以适应资本主义的需要。1804年拿破仑按照资产阶级的“自由、平等、博爱”口号以及私有财产不可侵犯和自由竞争的原则，亲自指导制定的《法国民法典》，就是这一法系中最典型的立法。这些都是以保障私有制为前提条件的，这一点就是罗马法最重要的立法原则之一，而当时的欧洲正处在资本主义私有制发展时期，单就这一点不难看出大陆法系的国家许多的原则和制度是在罗马法规定的基础衍生而来的，与罗马法有着不可分割的联系。也可以说大陆法系是全面“继受”罗马法的，如罗马法的法人原则、私人权利平等原则和法人制度、物权制度等。使用大陆法系的国家在继受罗马法原则和制度的同时也接受了罗马法学家的思想学说和技术方法，如法律实施过程中的法律术语、法律概念等。
大陆法系虽“继受”于古罗马法，也做了许多符合社会发展的调整，追根溯源大陆法系还是以罗马法模式为其发展的基础。
二、大陆法系的特点
1.明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。在法的渊源中，制定法具有优先效力，只承认制定法、条约和习惯是法律渊源，具有真正法律效力并强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，法官解释法律的任务只限于阐明法律的“真意”，大陆法系的法官判决案件必须援引制定法，不能以判例作为依据。从而强调制定法的权威，以禁止法官“造法”的行为，判例在大陆法系中只具有“说服力”不具有正式法律渊源地位，所以有“法官是制定法仆从”一说。大陆法系从制定法这一制度着手使法在实施过程中最大程度上杜绝个体对法律公平的干预和影响。
2.比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，检察机关垄断公诉权，庭审时采取审问制，以及法院的体系统一等。
【关键词】民商分立；民商合一；商事通则
我国从晚清开始引入民法和商法。当时中国的商事立法仿效德国，采取民商分立模式。我国从晚清到民国初期都是采用的民商分立模式。但是南京民国政府建立之后中国又开始转而采用民商合一模式。但是关于商法立法体例的争议仍然没有平息。
一、商法立法体例的几种主流观点介绍
（一）民商分立。民商分立是指在民法典之外，再单独制定与之并列为司法支柱的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系。民商分立主要有几下几个特征：（1）民法典和商法典作为独立的规范存在。（2）民法典的规定比较系统，从权利主体到诉讼时效等都有规定。而商法典一般只涉及跟商事有关的内容，比如海商、票据、破产等等，一般不会涉及人身关系。
（二）民商合一。民商合一是指将民事商事统一立法，制定统一的民法典，将商事制度归于其中，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制定单行法的方式加以规定。民商合一观点的特征在于：（1）只制定统一的民法典，但不制定商法典，只制定一些单行的商事法律。（2）当商事法律作出特殊规定时将商事法律作为特殊法来实行，当商事法律没有做出规定时，仍然适用民事法律。
（三）制定《商事通则》。民商分立和民商合一是传统意义上的立法体例探讨。近几年有学者提出一种新的观点：制定民法典，调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律； 同时，制定商事通则（或商法通则）。有的学者称此种主张是折衷主义学派的观点。
二、我国的国情决定我国更适合采取制定《商事通则》的立法体例
目前我国的商法并没有制定系统的法典，而是由许多单行商法法律来规范，也并没有将这些单行商法法律归入到民法当中。至于中国更适合运用哪种商法立法体例，在笔者看来，中国的商法应当逐步采用民商分立的模式。究其原因主要有以下几点：第一，我国真正意义上的商事法律产生是之后。随着西方列强的侵入，西方的商事法律对我国产生了巨大的冲击。之后中国清政府制定了包括《商人通则》、《钦定大清商律》等一系列的商事法律。这些商事法律主要都是仿照日本明治商法和《德国商法典》制定的。而这些国家都是实行民商分立的国家。从中国这种商法产生的传统来看，中国实行民商分立是有一定的历史传统来支持的。第二，中国自古以来就形成了官商结合的怪圈。原因是受中国重农抑商传统的影响。整个社会对商业都不重视。商事的发展开始寻求政治力量的扶持，由此形成了官商结合的现象。官商结合是一种不健康的经济发展现象，严重阻碍了中国商业的发展。要摆脱官商结合的局面，就要培养商事发展的独立性和自主性，民商分立比民商合一显然更有优势。采用民商分立的立法体例，不但能提高社会对商法的重视，而且能使商人自身的独立意识加强。第三，目前我国商事法律都是一些单行法律，没有对商人、商事原则等方面的系统论述，商法的制定、解释和适用往往跟民法一样受到传统伦理道德的影响甚至是受到民法的影响。但商法理念是不同于民法的，需要用商法自身的理念和精神来指导商法的制定、解释和实施。如果实行民商合一的模式，商法还是会受到民法的影响。因此，民商分立才是适合我国国情的立法模式。
从我国的国情出发，民商分立更适合于我国，因此有些学者提出制定商法典的提议。但是笔者认为，我国并不适合采用制定商法典的方式来实现民商分立。主要基于以下几点理由：第一，制定法典需要有很高层次的理论水平。我国由于重农抑商的传统，商事立法也一直没有引起足够的重视。由此造成我国商法理论研究的水平十分薄弱。而编纂商法典需要有足够扎实的理论水平，因此我国尚不足以有条件制定一部完整的商法典。第二，实现商法的独立性，将商法独立于民法之外，并不取决于是否有一部民法典。只要有完整的内容，有总则来指导单行法律，用单行法律来调整商事行为，仍然可以起到调整商事关系的作用。仅为了追求法典的模式，而忽略商事法律的实际用途，会陷入形式主义。第三，商法区别于民法的一大特点就是民法强调的是稳定性，而商事行为日新月异，特别是随着我国参与到全球化的热潮中后，商事行为时刻再受到国际上其他国家的影响，再加上我国商事行为本身的多变性，比较稳定的、系统的法典形式并不适合我国的国情。
综上所述，我国的商法并不适合制定商法典。笔者认为最适合我国的商法立法模式是前面所说的第三种观点―制定《商事通则》。
三、中国制定《商事通则》的可行性
我国制定《商事通则》是有充分的可行性的，主要表现在：
首先，我国目前商事立法的背景和条件与当年民事立法的背景和条件有很多相似的地方。我们可以借鉴民事立法的模式，制定一部《商事通则》。
其次，目前我国已经有许多商事单行法律。我国缺少的是关于商事的一般性规定。关于商行为的主体，公司企业基本上是商行为的主要主体，公司法已经对这方面的具体问题进行了规定。关于商行为，海商、保险、票据等都是具体的商行为。海商是商事行为的国际化，保险是商行为的救济手段，票据是商事行为的支付手段。《商事通则》的规范对象已经很明确。因此，制定《商事通则》是可行的。
最后，我国的最初的商法是仿照德国和日本的法律来制定的，而这些国家都是实行民商分立的国家，都有已经制定好的商法典。这些国家的商法典虽然都有一些差异，但是“总则”和“商行为”两编的内容都是很相似的。这些国家的商法典都可以为我国制定《商事通则》提供很好的借鉴。
笔者认为，《商事通则》是我国国情和民商分立趋势的结合，是最适合我国的商法立法体例。
参考文献
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-005-02
合同法是基于现实，通过立法达到维护公民日常经济关系，保护公民权益不受侵害目的的法律。合同法发挥着重要的协调作用，协调着不同公民的不同价值观念和希望达到的价值目标，坚持公平正义，维护好公民的利益。在社会的新发展下，对合同法的伦理问题进行研究意义深远。纠正合同实践中的伦理问题，将合同法引到健康发展的轨道上来十分必要。
一、社会目标问题的伦理分析
合同法伦理研究的焦点指向的合同法最主要问题是社会目标问题。对于社会目标的伦理分析，需要将自由主义和功利主义结合起来。自由主义观点是：合同的订立是私人与私人间承认并履行的责任，只要合同规定对于他人和社会都不存在利益的伤害，就应该受到法律的保护和承认，并坚决予以实施，也应该符合道德的约束。自由主义坚持的合同法的核心是尊重私人意愿，不必受到其他因素的干扰和约束，使他们可以追逐自身的理想，实现个人目标。但是随着现代合同法的发展，在实际合同订立过程中，合同法越来越侧重对合同内容的干预和强制，不能只是听从个人的意志，要以整个社会群体的意志为重。自由主义的合同法观点忽视了社会群体的利益基础是个人发展的条件，合同法需要一步步纠正自由主义的偏差，实现合同法的跨越式发展。
功利主义的观点是：首先它存在一个有偏差的一个假定，认为个人要根据自身利益的获得做出正确的判断，这样的观点存在很多缺陷不说，还容易使人因为过分追逐利益而失去本性，犯下难以弥补的错误。其次，功利主义将合同法的适应范围局限在了市场交易领域，对于合同法来说是明显有问题的，合同法的适应范围很广设计内容也很丰富。最后，它夸大了经济分析的作用，除了经济分析，社会的公平正义准则也是必要的约束。现代合同法的发展已经将目标扩展到社会价值的目标，一些出发都是为了推进合同法的跨越发展。
基于这两种目标，我们可以看到，只有深入的进行伦理分析，才可以真正分清公民之间、公民和社会之间的法律关系。合同法是在维护好其他人的权益基础之上，合同执行者坚决有效地执行相关规定下实现社会秩序稳定发展的。因此，为了真正实现社会目标，合同法可以充分调动公民的积极性和行动力。合同法的基础功能是避免他人对合同贯彻实行的影响，实现合同规定的目标，维护正常的经济秩序。近年来，合同法加大了对合同的限制和干预。一份已经订立的合同不仅仅是双方以自由意志进行自由安排，他加入了诸多社会因素。同时，合同的立法也随着形式的变化，不断改进，一步步实现社会群体主义，实现合同法的价值。社会目标的实现也将是合同法中重大问题的解决的指路明灯。
二、权利义务问题的伦理分析
合同法起源于权利和义务，而权利与义务是在履行合同法的阶段，订立合同的双方能够决定的合同内容。普遍说来，合同法的本质就是，合同法的当事人也就是权利义务的持有人，可以不受外界的干扰因素影响，完全按照各自的自由意志制定条款，只要双方合意就可以构成。这些因素是合同法正常履行的前提条件。前提的构成体现在要约和承诺两个环节。无论是何种合同的确定都要在法律规定条件下完成而不能脱离其他因素而存在，合同条款必须有公平正义的内容，不能违背社会共同利益。如果法律只是一味的保护合同订立双方的意愿，按照他们的要求来进行，那么合同法的效力将要面临被质疑的危险。所以，合同的条款制定虽然要依据人的意志，但并不是说法律会一味保护双方的意志。合同中有错误条款和不合法律的条款，法律有必要对条款进行审核和改正。现代社会合同法的订立的牵引主要是利益，所以基于双方的信任才可以建立起最后让双方合意的法律条款。承诺是基于信任，所以信任应当受到法律的保护。对承诺和要约进行明确清楚的分析是必要的，要分清楚要约人和承诺人，先确定部分条款，在根据双方的商量确定剩余部分，最后组成一个完整的合同。
对于合同法的司法实践内容，合同法会对某些因素进行保护，体现公民的社会价值。比如，如果合同危害第三方利益则宣布无效，这个规定符合基本的伦理准则，公众的利益要远远大于个人的利益；不符合规范制定的合同不受法律保护，因为法律是严谨的，它反对轻率的行为尤其是法律行为，合同法一定要具备一定的要式和规程；当合同出现漏洞，又重新需要变更时，要用法律条款进行补充，这样的规定使合同法的效力大大提高。合同订立双方共同利益的实现离不开当前社会完整的法律架构。对于权利和义务的问题，对合同法的伦理分析要注意做到权利与义务的协调统一。只有这样才能为合同法的发展奠定基石。
三、诚信问题的伦理分析
诚信是合同法的灵魂和履行的基础条件，始终抓好诚信问题是十分必要的。如果合同是在双方获得信息不对称的情况下订立的，那么就出现了对诚信准则的挑战。诚信问题的伦理分析特征鲜明，表现在以下几个方面：
一是合同法的诚信问题有道德规范特征。道德规范是诚信存在的基础，尤其是社会不断发展的现在，合同法的顺利实施需要双方遵循道德规范。在以前，诚信原则仅仅应用于商业活动中，随着观念的更新和经济的发展，诚信原则应用范围扩大了，并作为合同法的基本原则存在，说明了它的地位。诚信原则在社会生活中的重要性在不断凸显出来。二是合同法的诚信问题有法律特征。合同法在完善和发展中逐渐被以法律的形式确定下来，诚信原则超出了道德的规范，具有了法律特征重要性升级，换句话说，诚信问题是道德规范的法律化，所以诚信原则必须要被遵守。三是合同法的诚信问题有双重特征。双冲特征说的是诚信原则是道德规范和法律的综合体，具有双方的特征又不同于任何一个。合同法的诚信原则作用发挥的过程体现出了道德和法律的双重调节功能。四是合同法的诚信问题有抽象特征。单纯意义上看诚信问题，概念是比较含糊的，侧重于思想层次，合同法的诚信原则适用于几乎所有的条款，内容丰富、意义重大。
从以上几个方面分析，我们可以看到合同法的诚信原则 在实际应用时十分灵活，对于多种情况的应对提供了准则。从合同法的伦理角度考虑，诚信发挥着巨大功能。它可以为合同双方权利的行使和义务的履行提供有效指导；有助于促进合同评价功能的发挥，借助双重功能，使诚信的道德功能和法律功能相互补充，弥补不足，维护社会的公平正义。
四、合同法内在价值问题的伦理分析
在司法领域，订立合同法的目标是约束规范现实生活。合同法会将现实中利益相关者因合同建立的关系变成内在价值。任何一种行为都是受到内在价值影响的。法律可以实现人际关系的平衡，即使在理论上不能够完全确定内在价值，在应用法律的过程中应该结合实际和以往经验，考虑到合同法内容的内在价值和伦理价值。在合同的实现过程里，每个条款都要做到体现当事人的意愿，实现人的内在价值和伦理价值，最终获得全部的认可。人的内在价值的肯定可以提高他们对于合同的认同感和对社会的归属感，当自身被尊重时，他们会更加乐于给予社会和法律尊重，这样双方约定的成立和合同法效力的实现都有了保障和意义。在遵循法律的基础之上，当人们按照自己的意愿实现了内在价值后，对合同法条款履行的积极性就会大大提高，进而提高合同法履行的质量和效率。
五、精神损害和惩罚性赔偿的伦理分析
合同法订立赔偿内容时规定：出现合同违约现象承担责任主要是财产赔偿，不将惊声损害赔偿包括在内。除非是出现了违约不仅仅造成了受害人的人身损害还人格意义上的伤害的财产损害的情况，违约人要承担的责任也仅仅是民事责任不具备惩罚性，这样的规定在伦理分析上不得不提出疑问。违约责任制主要是为保障人们在利益受损后需要的补偿，补偿的作用在于增加人们对社会信用的信赖和期待，保护人们的实际权益和内在价值的实现不受侵害。合同法应该将人们受到伤害后期望得到的赔偿看作是现有价值，这样的责任早在合同条款的制定之时就存在，不仅仅是在履行的过程中。在有些合同法的订立时，规定是一方向另一方提供快乐为目的交换获得对等的价值，在这样的情况下，一旦出现违约现象，只是要求进行财产赔偿而忽略精神补偿就完全偏离了违约责任制度的订立本质。即使精神的赔偿有时候并不能达到最后的目的，但是金钱并不是万能的，金钱起不到精神补偿的作用，所以精神赔偿还是十分重要的。惩罚性赔偿问题是违约责任制度的重要组成部分，惩罚性的赔偿可以有效纠正和弥补道德的偏差，是承担违约责任的主要方式之一。在现实生活中有不少人采取各种隐蔽方式和不正当的手段违约获取经济利益而不被发现，这个时候惩罚性赔偿不能阻止人们的违法行为。又或者有部分人用零散的违约行为迫使受害人在计算成本和损失之后放弃求偿，这样都无视了惩罚性赔偿的重要意义。惩罚性赔偿是将违约人员的道德不法利益交给受害人，这大大促进了惩罚性赔偿的力度，也促进了社会的公平正义。法律的存在虽然不能阻止所有违法行为的发生，但是在很大层面上，法律为减少违法行为做好了铺垫。执行惩罚性赔偿制度可以保护合同订立双方的利益，何乐而不为呢。
六、总结
从以上的论述中，我们可以得到一些启发。合同法在贯彻实行时，用伦理分析解决若干问题不可或缺。在合同法的制定时，要调节好社会和伦理关系，对于合同法的修正要有针对性和原则性。合同法若干问题的伦理分析问题的解决应该从现实出发，健全社会法律、倡导公平正义和道德美德，进行体制的创新和传统的继承，发挥道德和法律的双向调节作用，建立社会良好的风气，使合同法达到伦理价值和社会价值的统一。
参考文献：
何维玲.诚信原则的道德与法律意义.四川师范大学学报（社会 科学版）.2009（6）.
国际惯例的既是全球一体化和我国加入WTO后的需要，也是海事司法实践的需要。当前某些行业为了行业利益混淆了国际惯例的基本概念，上对其性质的认识亦极不统一，司法实践中对国际惯例用不用，怎样用，难以把握。
国际惯例首先起源于海事国际惯例，海事国际惯例具有跨国性、任意性、普遍性、专业性和规范性特征，是实体法规范。尊重和适用海事国际惯例是全球经济一体化和海事司法实践的需要。本文以对海事国际惯例的概念、形式、性质的和评价为切入点，重点研究了海事国际惯例的适用，包括识别标准、查明途径和冲突形式等，最后提出了冲突解决的立法或司法解释建议。全文由的提出、惯例的概念、惯例的类型、惯例的适用等部分组成。
论海事国际惯例的适用
1.问题的提出
在全球经济一体化及我国已加入WTO的大环境下，经济主体、政府部门、司法机关和其他行业都提出要“按国际惯例办事”，与“国际惯例接轨”。然而，究竟何为国际惯例尚缺乏系统的研究，认识上不统一，适用中各取所需。如，有专著名为《国际条约与惯例》，实则找不到任何惯例条款。又如，某些行业为了行业利益，将行业规范当成国际惯例，实际是保护行业利益的借口，于是界的专家直言：“国际惯例”也需要打假。1还如，有的人在法庭上“雄辩”中开口就要依照国际惯例，可根本不能提出适用什么样的国际惯例。有的审判人员在涉外商事、海事审判实践中，认为国内法或国际条约没有规定的就是没有法律依据；某些判决书则写道，“根据某某法及国际惯例判决如下……。”什么惯例呢，前无陈述，后无引用。由此可见，国际惯例在当今被当成了“神”，需要就可以取之即来，来之能用，用而有利。
国际私法中的国际惯例主要规范民事主体之间的私法关系，海事国际惯例就属于这一范畴。为了防止国际惯例的滥用，我们有必要对海事国际惯例的适用问题进行专门研究。
2.惯例的概念
2.1.基本定义
国际惯例的概念在我国法律中没有明确的规定，理论界对国际惯例有三种代表性表述：（1）国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家认可才有约束力。2（2）国际惯例是在国际贸易实践中逐渐、形成，某一地区，某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受，并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性行为规范。3（3）国际惯例指在国际交往中经过反复实践形成的公认的不成文规则，由国际“习惯”（CUSTOM）和“通例”（USAGE）两部分组成。4这三种表述各有侧重，都不同程度地揭示国际惯例的主要特征，但都不全面。第一种揭示了国际惯例与国内法及国际条约的区别，但外延过窄，因为国际惯例在一定条件下有约束力。第二种比较全面的揭示了国际惯例的普遍性特征，但没有表明国际惯例的编纂机关。第三种揭示了国际惯例的形成过程，但过于抽象，没有体现国际惯例的成文性特点。
综合上述几种表述，国际惯例是指在国际商业往来中经过长期实践形成，并由非政府性国际组织编纂成文的行为规范。由此可见，海事国际惯例是指国际海事行业在船舶关系和海运关系的长期实践中逐渐形成，由非政府组织编纂成文，在较大范围内被经常遵守和普遍接受，并由此产生合理期望的行为规范。海事国际惯例的基本特征是：（1）跨国性，它调整的是跨越一国国境的民商事行为与事件；（2）任意性，它由非政府组织编纂，不可能有强制力，在当事人明示或默示采用时才有约束力；（3）普遍性，它是在涉外经济往来的反复实践中形成，在较大范围内普遍知道或理应知道。（4）专业性，它是在船舶关系和海运关系的实践中形成的行为规范，海事专业性强。（5）规范性，它对船舶关系和海运关系国际海事行业的行为有规范作用，这是惯例成为法的本质属性之一。需要说明的是，海事国际惯例不同于行业的习惯性做法，两者的根本区别在于采用习惯性做法并非出自一种义务感，并非伴随着一种法律意识，习惯性做法达到一定的普遍程度和取得较强的稳定性时才可能成国际惯例。
2.2.惯例的类型
国际惯例首先起源于海事国际惯例。普遍认为，公元前9世纪产生于地中海沿岸的航海习惯法—罗得海法是海事国际惯例的起源，该惯例是以共同海损为中心内容，用来解决争议的一种习惯。海事国际惯例包括海上运输、海上货物或船舶保险、租船、海运等方面的内容。海事司法中涉及的国际惯例主要包括以下类型：
2.2.1.与海事审判密切相关的国际贸易惯例。有2000年《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS2000）与《跟单信用证统一惯例500》（UCP500），由国际商会（ICC）编纂。在海上货物运输合同货损货差纠纷案件中，（INCOTERMS2000）是确定责任大小和风险的承担等重要定案依据。（UCP500）表述的是信用证业务当事人之间的法律关系。该惯例也是审理海上货物运输合同纠纷案件、提单纠纷案件和海事欺诈案件的重要定案依据。除此以外，国际商会还编纂了与海事审判有关的1978年《托收统一规则》（URC1978）。另一个重要国际惯例是《华沙—牛津规则》（WARSAW-OXFORD RULES），由国际法协会（ILA）编纂。该惯例是为按CIF条款进行货物买卖但缺乏标准合同格式或共同交易条件的人们提供一套可在CIF合同中易于使用的统一规则，涉及涉外海事纠纷国际货物买卖中风险的划分与所有权转移问题。
2.2.2.国际货运方面，有国际货运标准交易条件范本、国际货运业示范法及制定的各种单证，由国际货运协会联合会（FIATA）编纂或制定。这些惯例都具有广泛的国际，对确定货运人在海上货物运输合同法律关系中所处的地位有重要作用。
2.2.3.海上运输及保险方面，有国际商会编纂的1974年《清洁提单问题》（CBL1974）、1973年《国际多式联运单据统一规则》（URCTD1973）等国际惯例。另有国际海事委员会（IMC）制定的《约克—安特卫普规则》（YORK-ANTWERP RULES）及英国伦敦保险协会（ILU）制定的《伦敦保险协会货物保险条款》以及2002年《国际船壳险条款》（IHC2002）等。这些海事国际惯例分别对共同海损理算以及货物和船舶保险等方面的问题作出了规定，也是典型的海事国际惯例。此外还有1990年《国际海事委员会海运单统一规则》（CMI UNIFORM RULES FOR SEA WAYBILLS 1990），1990年《国际海事委员会提单规则》（CMI RULES OF ELECTRONIC BILLS OF LADING 1990）等。
2.2.4.租船合同方面，国际标准合同（UNIFORM CONTRACT FORMS）是海事国际惯例的重要形式之一。这方面，既有非政府组织制定的，也有某种贸易或航运协会制定的。海事审判中经常碰到的两种租船合同格式由波罗的海国际航运公会（BIMCO）制定，分别是《航次租船合同（金康格式）》（VOYAGE CHARTER - GENCON），《定期租船合同（波尔的摩格式）》（TIME CHARTER）。此外还有《定期租船合同（土产格式）》（TIME CHARTER-NEW YORK PRODUCE EXCHANGE）、《澳大利亚谷物租船合同》、《油船航次租船合同》（由美国船舶经纪人和人协会制定）、《租船和航运用语》等。国际上的许多航运公司经常将上述合同条款并入提单，以此产生的管辖权纠纷十分常见。另外，英国航运总会和波罗的海航运分会联合编纂的1980年《租船合同装卸时间定义》也是一种确定滞期费和速遣费的重要海事国际惯例。
3.惯例的性质
海事国际惯例是不是法，是什么性质的法，这是我们必须回答的问题。有三种观点：一种观点认为国际惯例是法，理由是认为国际惯例有普遍性、权威性和强制执行力，这是国际惯例作为法律区别于宗教、道德及其他一般规范的要件。6另一种观点认为国际惯例不是法，理由是认为国际惯例不具备可预见性和国家意志性，不能自动适用。7还有一种观点认为，国际惯例是一种“准法律”。理由是认为国际惯例尚未获得各国对其法律地位的普遍承认，而是一种法律漏洞的补充工具。8我们认为，海事国际惯例是一种跨国性行为规范，判断其性质不应停留在国内法角度，而应站在国际民商新秩序的角度来判断。“准法律”并不是对国际惯例的定性，而是从国际惯例作用的角度对其进行的概括性描述。海事国际惯例不仅是法，而且是一种需要得到尊重和正确适用的法。
3.1.法指普遍有效的原则和道德公理，是一种抽象概念；法律则指由国家机关制定和颁布的具体的行为规则，是法的具体表现形式。9法包括法律，但不仅指法律。“法律这一名称，不仅指由一个或几个国家立法机关制定的客观规范，而且还指当事人间订立的，在他们之间有着广泛法律约束力的合同；在此方面，单个合同以及典型广泛采用的合同格式，也可称为‘合同法’”。这是德国学者诺伯特？霍恩（NOBERT HORN）对法律的认识。根据这种观点，当事人约定采用某国际惯例时，该国际惯例就是一种法。国际贸易法的重要创始人施米托夫（CLIVE M.SCHMITTHOFF）曾说：“我们把法的地位也给予某一团体所普遍接受的惯例，行为法典，专业和准专业机构的指南，君子协定和被认为在法院没有强制执行力的其他安排” .10因此，法应包括国际海事行业普遍遵守的行为规则—国际惯例。
[关键词]抽象行政行为；具体行政行为；分类；意义
中图分类号：D922.1；D925.3 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2014）41-0138-01
一. 抽象行政行为与具体行政行为概述
1. 抽象行政行为
抽象行政行为是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。行政主体实施抽象行政行为的结果，就是导致行政法规的出现。抽象行政行为分为：（1）羁束行为，即法律、法规对实施行政行为的条件、程序和手续等作了详细具体的规定，行政主体只能严格按照这些规定实施行政行为。（2）自由裁量行为，即法律法规对如何实施行政行为只作了原则性或留有余地的规定，行政主体在实施行政行为时除遵守这些规定外，还必须根据自己意见来决定的行政行为。（3）要式行政行为，即符合法律特定方式才能成立的行政行为。（4）不要式行政行为，即无须以特定的方式就可成立的行政行为。
2. 具体行政行为
具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。具体行政行为可以分为：（1）行政处罚。即特定的国家行政机关对有违法行为尚未构成犯罪的违法者所给予的一种法律制裁。如行政拘留、罚款、吊销营业执照、没收等。（2）行政检查。即行政主体依法对行政管理相对人守法情况作单方面了解的行政行为。如海关检查、税务检查、卫生防疫检查等。（3）行政许可。即行政机关根据相对人的申请，依法赋予相对人从事某种法律所一般性允许的活动的权利和资格。如颁发许可证或执照。（4）行政强制执行。即行政机关依法强制行政管理相对人履行一定义务的行政行为。如查封、扣押、冻结等。
二. 抽象行政行为与具体行政行为的划分标准
1. 行为对象标准说
该说认为，抽象和具体行政行为划分的根本标志在于行政行为所针对的对象是否特定。如果行政行为是针对特定对象作出的，则是抽象行政行为。可以说以行政行为对象是否特定来划分抽象与具体行政行为已经成为理论界的主流标准说。该标准虽然强调一行为对象是否特定是划分抽象行政行为与具体行政行为的关键，但却未从本质上区分何为特定何谓不特定即特定与不特定的具体界定，只是通过行政行为的外在表现形式及其实施结果来对抽象行政行为与具体行政行为进行了划分。
2. 职权性质标准说
此说认为，任何行政行为都是来源于法律赋予的行政职权，如果法律、法规授予行政机关制定规范性文件的职权，那么行政机关据此法律授权所制定的规范性文件就是抽象行政行为；而无法律、法规授权所制定的规范性文件，行政机关的行为属于具体行政行为。
3. 行为方式与内容划分标准说
此标准说认为，抽象行政行为是指行政主体以某一类管理对象的普遍特征为标准进行的制定法律规范文件的行为，是行政主体为了实施对某一类管理对象的规范性管理，依据该类对象的普遍性、共同性的本质特征，以理论方式作出的具有普遍约束力的观念形态的行政行为；而具体行政行为则是指行政主体针对个别的人和事所为的具体管理，依据该对象的特征、性质和状况，以硬性事实的方式作出的具体行政处理行为，所以，抽象行政行为是以理性方式表现出来的，具体行政行为则是以感性方式作出的，这是行为方式的差别；而在内容上，抽象行政行为反映的是某一类事物的普遍性、一般性，具体行政行为反映的是个别事物的特殊性、个体性。
4. 主体身份特征说
该说认为，行为对象主体固有的身份特征才是主体特定化、个别化的根本所在。此主体之所以区别于彼主体，完全是由于此主体自身固有的属性、特征。此种行为与适用对象固有个别特征的联系，使该行为成为了所谓的具体行政行政行为；而行政行为与所适用的对象之间，没有这种与个别特征的联系而只有类别特征联系的时候，该行政行为的适用对象就是具有或符合类别特征的一类或全部主体，构成抽象行政行为。
三. 抽象行政行为和具体行政行为的划分意义
1. 客观上已经指导并推动了立法实践的发展
目前在我国，尽管可诉行政行为的范围还比较窄，司法审查行政行为的范围还有待进一步扩大。在我国目前的行政诉讼中尽管法院还不能直接审查政府的抽象行政行为，但行政诉讼开创的这种‘以权制权’的审查模式，至少在观念上为中国违宪审查制度的早日出台奠定了基础。理论只能源于实践并超前于实践才能更有力地指导实践，而实践的发展必将推动理论的进一步发展。正是由于具体与抽象两种行政行为的划分，才得以在立法实践中有了《行政诉讼法》中关于人民法院可对行政主体的具体行政行为做出审查的规定，也才有了《行政复议法》中关于具体行政行为和部分抽象行政行为进行行政复议的规定。
2. 正推动着我国司法审查体制逐步发展以至完善
很多人认为我国行政诉讼目前受案范围过窄，不应当将对抽象行政行为的审查排除在外。尽管在应将抽象行政行为的一部分还是全部纳入司法审查这一点上认识有所不同，但至少都认为应将抽象行政行为纳入八司法审查范围，并都从不同角度对此做出论证。这种划分客观上已经大大推动了行政法治的进程，而又进一步引发了司法审查范围扩大的理论思考，客观上正推动着我国司法审查体制的发展，而同时也促进着这种划分自身理论体系在实践中日渐成熟与完善。这种划分足以引起人们对其划分存在价值之探讨和争论，这本身就证明了其存在的巨大价值。
3. 对司法体制的日臻成熟与完善有巨大推动作用
随着行政法治实践的发展和观念的日益深入，有不少人设想司法审查体制的日趋完善会是这样的轨迹：（就行政诉讼而言）先是对具体行政行为的审查；而后又加入一部分抽象行政行为；最后到全部抽象行为一并纳入审查范围。到我国司法审查体制较完善之时，人们会对当初将具体与抽象行为划分理论引入中国并发展之的行政法学界的学者们和实践者的良苦用心和远见卓识肃然起敬的。
四、结语
总而言之，通过近段时间查阅资料，我对抽象和具体两种行政行为的含义，分类标准以及划分的意义有粗略的学习。虽然，这种划分方法目前还存在着很大的争议，甚至有不少学者认为这种划分没有必要，但我认为是有必要的。首先，二者存在明显差异就说明了其分类的必要性，正是二者的鲜明差异让二者互补共同组成行政行为。其次，这种划分引起了学者们的热烈讨论，加深了大家对该领域的进一步思考和探究，这无疑推动了法治进程。最后，在实践中，我们确实看到了该分类带来的立法上和司法上的进步。
参考文献
[1] 陈国勋；试论检察机关对抽象行政行为进行审查的可行性[J]； 贵州警官职业学院学报；1989年01期.
[2] 方世荣；论具体行政行为；武汉：武汉大学出版社，1996年版.
[3] 姜明安；行政法与行政诉讼法；北京：法律出版社，2003年版.
[关键词]用人单位;规章制度;法律性质;格式合同;公示
[作者简介]许凌志,广西社会科学院助理研究员,法学硕士,广西南宁530022
[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2010)10-0104-04
用人单位规章制度,又称为工作规则、工厂规则或就业规则等。根据1959年国际劳工组织ILO特别委员会报告书对工作规则所下定义为:“企业界对Work rules,Company rules,work shop rules,rules of employment,standing order之称号,供企业之全体从业员或大部分从业员适用,专对或主要对就业中从业员之行动有关的各种规则。”《劳动法》作为一部基本法,其法律规范是经过抽象总结的,其内容制定得比较原则、比较宏观,要使其落实到具体的劳动关系中,还必须通过企业的规章制度将其细化、具体化;而《劳动合同法》对用人单位规章制度也做了一些规定,但是其对用人单位规章制度的规定基本上是在《劳动法》的基础上有所增减,本质上并无变化。因此,企业在组织、管理生产活动中,常常会依据国家的法律,结合本单位的实际,按照一定的民主程序制定出比较系统、规范的供全体职工共同遵守的规章制度,通常包括技术操作规程、劳动安全卫生规程、日常劳动纪律和其他各项制度等。在实践中,用人单位的规章制度常被一些企业等同于“厂规厂纪”。这种规章制度完全是从保障企业利益的角度制定的,所强调的也是企业对于劳动者管理的权利。而且,由于企业在经济上的优越地位,在一些企业的规章制度中,往往有许多不利于工人的条款,有些条款甚至是明显违背劳动法的有关规定的。例如,地处某省山区的一家私营麻织厂为“严肃劳动纪律,加强劳动管理”,制定了一系列规章制度,规定职工上班时间内不得随便上厕所(上下午各一次,每次不超过10分钟);下班后,不得随便离开工厂(职工都住在工厂宿舍,房间窗户被钉死,门外有锁);对外通信须由领班同意;每月休息一天(可以到附近镇上购买日用品)等。究其原因,一方面是我国劳动法规授予了用人单位制定劳动纪律和企业规章制度的权限;另一方面立法又过于原则,缺少对用人单位单方制定劳动纪律和企业规章制度的规制。用人单位是制定规章制度的主体,而且我国的劳动法规缺乏对制定规章制度程序上和实体上的具体规范,从而成为许多用人单位借以变相侵犯劳动者的劳动权益,滥用即时解除权的“尚方宝剑”,而劳动者却难以得到救济。造成此种局面当然是有众多原因所致,但笔者认为其中一个重要的原因在于对规章制度法律性质的错误定性。
一、关于用人单位规章制度的两种学说
关于用人单位规章制度的法律性质,国外存在多种学说。以日本为例,号称有“四派十三家”之多,具有代表性的有合同说、法规范说、集体合意说、根据二分说等。其中,合同说中细分为数种学说,有代表性的有纯粹合同说、事实规范说和事实习惯说(格式合同说);法规范说中又分为经营权说、习惯法说和授权法说等。我国学界则主要有两种观点,即法规范说和格式合同说。
法规范说认为是劳动法赋予用人单位制定企业规章制度的权利,并赋予所制定的规章制度以法律效力,从而具备了法规范的性质。其依据为我国《劳动法》第四条的规定:“用人单位应当建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”这一规定要求用人单位要有自己的内部规章制度,从而确立用人单位是制定企业规章制度的主体,制定内部规章制度既是用人单位的权利,又是其义务。内部规章制度的适用效力最为直接的规定是劳动法第二十五条,即劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的,用人单位有权解除劳动合同。这一规定表明用人单位有权依据内部规章制度直接对劳动者的违规行为进行处罚,承认用人单位依法制定的内部规章制度具有法律上的效力。最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十九条中指出:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”进一步明确了用人单位规章制度的法规范性质。另一方面,我国《宪法》第五十三条规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。”《全民所有制工业企业法》第五十条规定:“职工应当以国家主人翁的态度从事劳动,遵守劳动纪律和规章制度,完成生产和工作任务。”根据这些法规,持法规范说的学者从中得出了劳动者遵守用人单位制定的劳动纪律和规章制度是法律为劳动者所确定的义务的结论。我国台湾地区在立法上对工作规则的法律性质也是采法规范说。台湾学者黄越钦先生在其专著《劳动法新论》中指出台湾地区现行法对工作规则之法律性质持法规说的态度,依据为:(1)根据“劳基法”第七十条规定,雇主可片面订立工作规则,不必经劳方同意,亦不必咨询劳方之意见(非合同说)。(2)根据“劳基法施行细则”第七条规定所列之劳动合同内容与“劳基法”第七十条工作规则内容几乎完全一致。但劳动合同系由劳雇双方立于平等地位之合意,而工作规则系由雇主片面作成(取代劳动合同之内容、授权立法说)。(3)“劳基法施行细则”第三十九条更规定:雇主认为有必要时,得分别就本法第七十条各款另订单项工作规则。更扩大了雇主订立工作规则的权力。(4)依“劳基法”第十二条第四款之规定:违反劳动合同或工作规则,情节重大者,雇主可不经预告终止合同。但我们迄今劳动合同法尚未施行,故本条事实上即为对劳动者违反工作规则时之解雇规定。可见,在我国包括台湾地区的立法上对规章制度均采法规范说。
格式合同说认为,用人单位规章制度是一种合同内容,属于劳动合同的一部分。用人单位为了简化劳动合同的订立程序,使劳动合同的订立更为迅速,凭其经济、社会上的优势单方预先决定规章制度的内容,加以体系化和定型化。对于规章制度中的条款,大多没有个别商榷的余地,劳动者只能附从于相对人所决定的内容。现实中,劳动者与用人单位签订劳动合同时,规章制度的具体内容一般不在劳动合同中明列,劳动者也并不清楚规章制度的具体要求。但在劳动合同签订之后,规章制度便成为规范劳动者和企业之间行为的基本依据。
二、对法规范说的批判
我国学界以法规范说为通说有其一定的合理性,但其并非全无缺点。笔者认为,法规范说至少存在以下几点不足:
第一,察看我国《立法法》并未有可以授权企业法人制定法规的规定。若认为用人单位具有因授权制定具有法律效力的规章制度的权力,则与我国《立法法》的基本精神相悖。而且,用人单位若具有此种权力,那么就从根本上违背了劳资对等的基本理念。
第二,引用的现行法规论据缺乏说服力。根据最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十九条中指出:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”可见,只有符合上述实体要件和程序要件的用人单位规章制度才具有法律效力。但对于一个内容上不违反国家法律、行政法规及政策规定,程序上经过合法的要约和承诺的合同,一样对当事人有法律约束力,《合同法》第八条即为其效力来源。从这个意义上说,该法条同样支持合同说,从而以该法规为论据认为用人单位规章制度的性质是法规范缺乏说服力。
第三,法规范说对劳动者权益的保护非常不利。广义的用人单位规章制度应该包括劳动纪律和劳动条件等内容,从我国的现实情况来看,工会组织往往被虚置,集体合同未受重视,通过集体协商保护劳动者权益的方式较少。虽然我国《劳动法》对劳动条件已经作了基本的规定,但由于过于原则,现实中容易被用人单位寻找到规避的空间。用人单位可以控制职工代表、股东大会和董事会等权力机构,以“民主”的方式通过其单方制定的企业规章制度,而且我国劳动部门对于用人单位规章制度缺少有效的审查机制,从而造成了在实质内容上打球,在程序上又符合规定的用人单位规章制度的出台。若采法规范说,用人单位单方制定的规章制度,无论劳动者是否同意其内容,均对劳动者发生拘束力,那么用人单位就可能随意的、片面的将规章制度作不利于劳动者的变更,而劳动者却全无拒绝的权利,进而使劳动者的权益受到侵害。
三、用人单位规章制度应采格式合同说
笔者认为用人单位的规章制度的性质应采格式合同说,这样更有利于对规章制度的规范和劳动者的保护。格式合同,又称定型化合同,是指合同条款由当事人一方预先拟定,对方只能表示全部同意或者不同意的合同,亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件,要么不订立合同。格式合同具有以下特征:
第一,格式合同是由合同当事人一方预先拟定的。格式合同的有关条款全部或部分的由当事人一方预先拟定,具有预先制定性和单方决定性。这一点是不同于一般合同是由双方当事人共同协商拟定的。格式合同的拟定在法律实践中有三种情况:(1)是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定。(2)作为企业或企业集团与对方当事人共同参与制定。(3)由不属于合同当事人中任何一方的第三人、具有专门知识或法律赋予的权力就特定事项而拟定。第一种情况采用的最为普遍。
第二,格式合同的条款具有不变性。格式合同条款一经拟定,就成为一个整体,都已定型化,在相当长的时期内具有稳定性,不能随意修改,欲与之缔结合同的当事人不能就合同条款讨价还价,只能概括的接受或不接受。当事人在主动自愿表示订立格式合同的意思表示时,视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。
第三,格式合同具有附从性的特点。拟定格式合同的当事人多为经济上的强者,掌握着各种资源和话语权,相对人为了与之订立合同,不得不受制于该格式合同的制定者。所以,拟定格式合同的一方在拟定合同时,并未与对方协商,相对人对于格式合同只有整体接受或者拒绝的权利,而没有要求进行进一步协商的权利,无法自由表达意志,只能附合于格式合同拟定人的意思。尽管在法律地位上,缔约双方都是平等的,都被赋予了平等的法律人格,但在实际交涉过程中,双方的地位并不平等。事先制定合同的一方都是在经济上处于优越地位的企业,而对方则是经济上的弱者,前者有权单独决定合同的内容,而后者则没有讨价还价的余地。因此,在这个意义上,格式合同具有附从性的特点,即在格式合同拟定时,相对人居于附从地位,不能对合同条款自由地表达其意志。
用人单位的规章制度符合格式合同的概念和特征。首先,规章制度是由用人单位预先制定的。其次,劳动者就规章制度的内容没有讨价还价的余地,只能概括的接受或拒绝。最后,由于用人单位掌握工作资源,在经济上处于强势,而且我国目前的劳动力市场是供大于求,所以劳动者为了得到工作机会,只能附从于规章制度。这是用人单位规章制度在形式上符合格式合同的表现。
一般而言,格式合同往往是由经济上的强者制定,弱者一方只有拒绝与接受两种选择,无法要求修改格式合同条款,从而权益常常遭受损害。为了纠正格式合同偏离公平理念的弊病,有从立法手段着手,也有借助行政机关、司法机关进行监督,而归纳其所遵循之原则,不外乎事前公示原则和条款合理原则。借助公示原则和合理原则从程序和实体两方面来监督格式合同,保护弱势群体。从我国关于用人单位规章制度的相关立法,也可以导出采用了格式合同之观点。理由主要有两点:
首先,最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十九条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该条规定用人单位规章制度必须要向劳动者公示,这与上文所说的公示原则相吻合,为格式合同的特征。
其次,用人单位规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定,其立法目的在于寻求规章制度内容的合理性。而且,根据劳动和社会保障部公布并于2004年5月1日起施行的《集体合同规定》第六条规定:“符合本规定的集体合同或专项集体合同,对用人单位和本单位的全体职工具有法律约束力。用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准,不得低于集体合同或专项集体合同的规定。”该法规还规定“奖惩”可以成为集体协商双方进行协商的内容,“奖惩”具体包括劳动纪律、考核奖惩制度和奖惩程序(《集体合同规定》第八条和第十七条)。可见,用人单位制定的企业规章制度不得抵触集体合同,不仅为尊重职工群体与用人单位集体协商结果的表现,也是以劳资双方合意之较公平的集体合同来匡正用人单位单方制定的规章制度,其目的也是在追求规章制度之合理性。因此,这些立法也与合理原则相吻合。
另外,当用人单位对企业规章制度进行不利于劳动者的变更时,在保护劳动者利益及兼顾用人单位经营之必要性的考虑下,其变更不能约束表示反对的劳动者,但如果此种不利益变更有合理性及必,要性时,例外的可以约束表示反对的劳动者。例如,用人单位虽然长期亏损,但没有依法采取裁员的方式减轻负担,而是采用降低企业规章制度所定的福利标准,以克服困难。此项不利益变更符合多数劳动者的利益,同时也满足用人单位经营之必要,堪称有合理性,故不宜因少数劳动者反对,而不对其有约束力。
综上所述,在我国法律为对用人单位规章制度的性质没有作出明确界定时,根据我国现行立法和社会实际,从保护劳动者权益的角度出发,用人单位规章制度的法律性质采格式合同说较为合理。
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一、现行国家赔偿归责原则之反思
我国现行国家赔偿法中的归责原则一般被确认为违法责任原则,其依据是国家赔偿法第 二条的规定:国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织 的合法利益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。然而,违法责任原则 通过十余年的司法实践的运作和检验,其设计上的缺陷已渐露倪端,在理论界和司法实 务界越来越多的观点认为,违法责任原则已不能适应现实需要,其功能性缺陷主要表现 在以下几个方面:
(一)违法责任原则的片面性
违法归责原则不能科学地涵盖我国国家赔偿制度中存在的归责原则,也不能准确反映国 家赔偿的全部特征和内容。从各国国家赔偿的范围来看,国家赔偿可分为立法赔偿、行 政赔偿、司法赔偿、军事赔偿等等,不同的赔偿种类有着不同的特征和内涵。我国的国 家赔偿制度只规范行政赔偿和司法赔偿,从国家赔偿法本身来看,行政赔偿基本体现了 违法责任原则,而司法赔偿不仅包括刑事赔偿,还包括非刑事司法赔偿,其中刑事赔偿 中的归责原则与国家赔偿法的违法责任原则存在一定的矛盾。违法责任原则强调的是国 家机关和工作人员的过错,违法是赔偿的前提,而在刑事赔偿中,从国家赔偿法第十五 条、第十六条规定的内容来看,并未体现绝对的违法责任原则。国家赔偿法第十五条第 三款“依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的”和第十六条第二款“审 判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的”适用国家赔偿,这两种法 定情形只有在法院有罪判决被撤销后,才发生赔偿的可能,实际体现的是一种结果归责 原则。这就是说,我国的立法原意对刑事赔偿和行政赔偿是有根本区别的,行政赔偿归 责原则强调违法责任原则,而刑事赔偿并非完全的违法责任原则。
一、国际软法的效力何以可能
(一)国际软法效力的特点
1国际软法效力表现为非强制性。国际软法不具有法律约束力，不受条约法规制度。有学者认为，虽然国际软法是不具有法律约束力的文件，但这类文件有助于国际习惯的形成和条约的产生，对各国的行为具有一定的影响力。有学者认为，软法不属于国际法正式渊源，它对任何国际法主体均不具有约束力，但是事实上它又在国际关系中发挥了巨大的作用四。从学者们关于国际软法效力的描述及实践来看，国际软法不具有法律的属性，其效力不具有法律约束力。从国际人权宣言、国际环境领域等国际软法的作用来看，国际人权体制主要依赖于国际软法规范，国际环境秩序的构建和发展在很大程度上依赖于国际软法规范。国际软法在实践中表现出一定的效力或效果，并非是基于强制力所产生的，而是通过道德或利益导向的设定，使得国际行为体基于自愿而遵守。因此，国际软法的效力的表现具有非强制性的特点。
2国际软法效力表现为软约束力。有学者认为，软法并没有国家强制力保障实施，但这并不意味着软法没有约束力，软法可以通过社会舆论监督、组织内部的纪律等方式产生间接的法效果。有学者认为，国家不可能会完全遵守软法，但软法却会影响国家的行为。从约束力所产生的效果上来看，遵从的原因有自愿遵从，强制遵从及习惯遵从，有时甚至是综合作用的结果。软法约束力的展现方式和硬法强制性的法律效力不同，软法具有软约束力。软约束力来源于人类社会对社会规律和自然规律的一种广泛认知，还来源于社会舆论、道德自律、内部监督等产生的社会压力。国际软法虽不具有法律意义上的约束力，但是其在实践中也会得到遵从，只是国际软法的约束力较弱。
3国际软法效力缺乏层级。从权力的结构及其运作角度来看，国际法体系和国内法体系具有不同的特点。国内法体系呈现为金宇塔型的结构，是由不同的立法主体所制定的，在法律的效力方面具有效力层级，一般为宪法至上，遵循效力高的法律优先于效力低的法律，同效力的新法优于旧法的原则。在高度分权的国际社会，国际法体系内的社会结构呈现横向平行式结构，这不同于国内社会纵向的宝塔式结构，不存在各国主权之上的世界政府和全球宪法。其内部的法律规范没有层级关系，各个规范一般并无效力优劣之分。晚近国际法关于强行法(Jus Congens)理论的出现，对国际罪行和国际不法行为加以区分，使得国际法规范之间开始产生等级冈。国际强行法、国际社会整体义务规范、关于国际罪行的规范构成国际法中的高级规范，具有更优先的效力回。国际软法的制定主体具有多元性，同时国际软法所适用的领域不同，无法得出新法就应当优于旧法的结论。国际软法的实施也涉及不同主体，这些主体在整个国际社会中的地位各异，在国家主权原则的基础上，没有一个超越主权的机构对哪些软法具有更高的效力，即软法的效力层级问题，作出一个权威的论断。这就导致软法间缺乏位阶序列，不构成层次分明的体系，是无中心的离散的错综交会的网络。从渐变的角度来看，可以从具有明确的义务一直渐变到语义模糊、内容发散的劝告性准则。因此，在国际软法中，存在着不同进化阶段、不同效力、不同形式的国际软法。
(二)国际软法有效的原因
1国际软法的内在理性是国际软法有效的客观原因。国际软法在长期实践中形成的道德的义务，符合国际社会普遍认可的国际道德要求，是软法内在理性的重要组成部分，使得国际软法的效力成为可能。虽然国际软法本身不会产生任何法律责任，但是国家还是会在很大程度上负有道德上的义务，在国际人权和国际环境领域表现尤为明显。国际人权和环境领域的软法部分是以宣言的形式表现的，这种软法既是宣示国际道德的过程，也是体现国家道德理性影响国家行为理性的过程《世界人权宣言》序言中表明宣言的道德属性，重申了人权保护原则。有学者认为，国际人权软法是国家理性通过道德的介质所生成的，也正是由于国家理性的存在，哪怕就仅仅是宣示都可能在国际和国内人权事务中形成一种不可抗拒的约束力。有学者认为，跨国倡议网络正在形成，并在环境、反对暴力侵害妇女等领域以抗议和斗一争的方式发挥积极作用回。国家和个人都在社会化的过程中探索并接受良好的事物，并演化为社会的上位行为标准，作为法律的道德基础贯穿在实在法之中，蕴含在国际软法中的国际道德是软法得以有效的原因。
软法能够被遵行是因为这些规范体现该项事务运作的内在要求，内容具备科学性和合理性。理性一直被视作法治的精义，法律的一个重要使命就是通过体认理性与实践理性来维护和拓展人的自由空间。法律效力是内含于法律规范中的对法律调整对象产生作用的能力，其源头在于主体对法律规定的自觉。只有那些体现国际交往中的一般规律，符合国际交往需求的规则才可能被接受，而国际软法的内在理性，符合国际社会在这一时期的核心需求。一些专业技术领域制定的软法，参与制定者往往是国际各个领域方面的专家，其制定的软法具有较强的科学依据和权威性，而科技具有跨国界的特征，其所具有的技术理性可以为国家行为提供科学的指引。例如，世界卫生组织软法提供解决问题的方法和思路，成为国际社会处理相关问题的范例，国家基于共同的认可而自愿按照软法履行。法律的制定在体现一定的激励相容机制后，人们才会有遵守的内在动力，否则人们会想方设法规避法律，甚至像某些大国那样无视原来的协议，进行违背或者破坏。因此，国际软法的理性品质在国际软法的遵行中占据十分重要的地位。
2国际主体的行为理性是国际软法产生效力的主观原因。理性不是无序的，而是需要规则的指引。国际软法的示范功能可以为国际社会交往中提供指引，是国际软法产生效力的原因。有学者认为，法律发展的原动力不是立法，不是法理学，也不是司法裁决，而是基于社会本身的需要网。国际软法作为一种既存的国际规则，存在其合理性。国际社会处在发展变化的过程中，全球化更是加快了这种变化的速度。国际法律规范在不同领域发展具有不均衡性，在一些最为敏感、最容易出现争端的问题上国家间还存在着争议，在调整国际社会关系时，国际硬法不能覆盖到国际社会生活的每一个环节，导致某些领域存在着法律空白。国际软法的灵活性此时可以起到良好的补充作用，满足国际行为体在国际交往中的规则需求。国际软法因其示范、补充的作用而成为次佳选择，在国际法的空白区域能够提供最基本的规范。 以自由主义的视角理解，国家彼此之间相互依赖形成复杂的利益网络，国家在无政府状态下可以展开合作。由于国家之间经济活动的互相渗透，基于共同性和利益的交互性会确立一些国际软法。国际主体遵守国际软法，完全是从现实的角度出发，一方面需要有规范来指导实践行为，但更重要的是遵守软法符合当前的利益叫。理性经济人在选择合作或违背国际软法的依据是利益，国家基于计算而进行选择，这更类似于经济学对于经济人的策略选择和博弈的解释。国家在国际软法而前以一个理性的行为者的身份计算遵从软法规范的成本和收益，对不同的选择进行利弊分析，最终做出决定。Abbott认为国际软法的优点主要表现在低成本消耗、低主权消耗、高灵活性、易促进合作以及更好的适应性等。国家间可以通过软法提升相互合作，拓宽合作的广度，在国际关系的高级政治，领域，软法也能发挥积极作用。国际软法符合国际社会在这一时期的核心需求，在运行程序方面的环节少于硬法，运行成本低于硬法。虽然遵行国际软法会使得其行为受到相应的约束，但约束所带来的收益大于成本，从法经济学的角度分析，国家基于理性会选择制定和实施成本低的法律或规范，国际主体的行为理性是很多国家遵从国际软法的动因。
二、国际软法效力的局限
(一)国际软法效力受其自身缺陷的制约
目前还未形成对国际软法权威的定义，对国际软法的研究还未有定论，对国际软法还未形成清晰完整的认识，学者们对软法的范围描述存在差异。国际软法范围的不确定性，会导致泛软法化的倾向，加剧国际规则冲突，影响国际社会秩序。国际软法制定主体多元化的特点导致国际软法表现形式多样化，比较常见的国际软法包括国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、声明、建议和标准等。国际法体系原本就存在碎片化的特点，在国际法之间存在着权利冲突。多种形式的国际软法的制定，会在国际软法之间以及国际软法和国际法之间形成新的权利冲突。国际条约和习惯国际法对制定主体和程序有严格的要求，其内容通常具有精确性及稳定性的特点，这些特性也是软法所欠缺的。国际软法范围的不确定性及国际软法权利冲突，制约国际软法的效力的发挥。
国际软法的灵活性导致软法在实践过程中存在宽泛性的解释空间。国际软法内容具有模糊性及易变性，导致国际软法适用的不确定性。国际软法因为其语义的模糊等原因，实施过程中存在较大的自由裁量空间，软法实施中自由裁量的存在具有必要性和合理性。根据语用学理论，无意中造成的语用模糊是有消极作用的，不利于交际的顺利进行，而有意识的或目的性很强的语用模糊则是一种积极有效的语用策略，有利于交际的动态性和丰富性。这种模糊性是软法为了在某些领域达成一致的主动为之，为了最大限度被参与者所理解或被大多数参与者所接受，一些国际软法的制定实际上是国家之间妥协的产物。同时，这种模糊性也是一把双刀剑，因为自由裁量的不适当运用同样也会产生不良后果。这也使得国际软法在发挥多种积极作用的同时也具有一定的局限，影响国际软法的效力。
(二)国际软法效力受强权政治的制约
国际社会是一个无政府的自治体系，是一个较为原始的丛林状态，国际法也被一些学者称为原始法。在这种格局中，由于没有一个凌驾于各国之上的权威机构，国家既是规则制定者也是规则适用者，国际法的遵行来自成员国之间的横向压力和成员国的价值取向。国际关系本质上是国家间力量的较衡，国家存在强弱之分，国家之间由于实力相差悬殊而形成非对称性格局，弱国出于安全和实力的考虑，对强国确立的一些规范不得不遵从。国际秩序中时常表现出强权政治的特征，此时大国任意解释和利用规则，即使违背也不会面临严重的后果。国际社会规则制定和实施体现大国的意志，可能成为大国政治的工具。从国际关系的角度来分析，一些大国利用其优势地位制定的国际软法，实际上并不是建立在民主、正义、公平等价值基础之上的，而是反映强者的意志和利益取向。由于软法不是国际条约或者习惯国际法，违反软法不会产生国际法上的法律后果，国际软法在发挥积极作用的同时也容易被滥用，国家可以选择那些有利的软法支持他们的观点或主张，而一旦有软法不符合其利益的时候，又会以软法没有法律约束力来反对对方的主张。
从现实主义角度去理解，如果理性的遵从遇到现实的威胁，则理性就受到干预，国家将威胁作为考虑的重要因素，可能基于威胁而遵从国际软法。从成本和收益的角度，国家之存亡相关的问题可以被视为是成本无限大的问题，这种无限大的成本会压倒其他任何可能的收益。在这种情况下威胁所产生的效果是居上的。国家对于国际软法的遵守不是对规范的遵从，而是根据实力对比来确定，导致国家在是否遵从国际软法上缺乏一贯立场，同样对国际软法的发展极为不利。强者可以利用其优势选择国际软法的适用，而弱者没有选择权，即使这些软法会给弱者增加义务，弱者仍可能因为迫于压力去遵从。最终的结果就是强者享受权利，弱者承担义务。当然，国家的实力都是在发展变化之中，强者和弱者不是一成不变的，国际软法的遵守也会随着国家实力对比的变化而变化，当强者沦为弱者时，其可能摒弃原来确立的国际软法规范;而弱者崛起为强者时，新的国际软法规范就会确立。故软法的遵守在不同的领域及历史时期都会有不同的表现。因此，国际软法的适用存在着不对称性，不同领域的国际软法被遵守的程度也存在着差异。国际软法的遵守缺乏持久和确定性，对国际软法的效力产生消极影响。
三、国际软法效力的完善
经济全球化使得生产要素在全球范围内自由流动，相互融合成全球统一市场，导致世界各国在经济上荣辱与共。随着人类活动能力的增强，全球化的影响已经不仅仅体现在经济领域，其对政治、法律等社会诸多方面都产生重大影响。全球化改变了人类的思维方式和生活方式，并产生一系列涉及全球安全、生态环境、国际经济、跨国犯罪和基本人权等方面的全球性问题，民族国家的一些基本观念在全球化的进程中会受到冲击。对于一些技术性强、复杂多变的全球性问题，由稳定的国际条约来调整容易形成法律的滞后性。全球化需要统一的行为规则，规则的不统一会给国际交往制造障碍，这使得全球治理的法律需求与法律的客观供给能力之间形成矛盾，国际软法为这一矛盾提供解决路径。正如国际人权体制在1948年至1976年之间主要依赖于国际软法规范一样，国际软法宣示了人类对于某类问题的一般价值观念和基本认识，具有政治和道义的影响力。而对复杂的国际问题，法律并非是解决国际问题唯一的途径，有时一些不具有法律约束力的国际软法文件，同样也起到了很好的实施效果。国际软法在国际关系中起着重要的作用是一个不容忽视的事实，国际秩序的构建和发展在很大程度上依赖于这些软法规范，相对于条约来说，国际软法给各国政府留下更大的自主活动和决策的空间。我们不能轻视软法，也不能对软法发挥作用的事实盲目夸大，视为典范。为了使得国际软法得到更有效的遵行，应增强国际软法的道德理性，规范国际软法的制定程序，健全民主协商机制保障国际治理主体的广泛参与。
(一)增强国际软法的道德理性
在国际社会中要发挥国际软法效力，应使国际软法蕴含良好的伦理价值，有助于形成国际行为体的自愿遵守意识，从而增强国际软法的效力。国际软法的制定与完善必须坚持国际法治的基本理念，以人本主义为基点构建，强化国际软法以人为本的目的理性。法治观念下，无论在国际社会还是在国内社会，人是这种状态的终极关怀。应以国际法治的精神引导和制约国际软法的理性化，在软法的创制和实施过程体现各种价值观的平衡。蕴含内在道德理性的软法，能够反映国际社会的共同伦理追求。在国际软法在制定及实施的过程中，从社会的整体利益出发，使得国际软法和国际道德的基本要求保持一致，引导国际软法向有利于国际社会整体利益的方向良性发展。虽然实证法学派的法学家总是尽力区分法律与道德，但国际法体系中很多反映着道德方面的理念和原则，迄今为止仍具有重要作用。在国际软法制定中，突破国家中心主义藩篱，以人本主义为价值尺度，可以提升国际软法自身的内在理性。国际软法内在理性的提升必然导致其认同度的提高，有助于国际软法更有效地发挥作用。
(二)规范国际软法的制定程序
国际软法具有制定主体多元化及表现形式多样化的特征。国际软法在创制过程中重视民主机制，注重汲取多方的经验对国际治理进行完善，是软法得以认可并得以发挥其作用的内在动力。国际软法具有很大的灵活性，但是这并不意味着软法制定可以随意化。通过规范国际软法的制定程序对软法的范围进行限定，能够防止泛软法化的趋向，促使国际软法更好地发挥效力。在一定程度上，程序正义会影响着实体正义，为了规范快速发展的国际软法，应使得国际软法的制定程序符合现代法治理念的要求，有必要从制定主体等方面来对软法进行限定，不能任国际软法无序发展。国际软法的制定要遵循正当程序，在制定程序必须坚持公开、民主和透明的原则。可以通过制定硬法来对软法的制定程序予以确定，制定统一的软法程序法，以硬法为基础对国际软法的制定程序进行规范。制定程序的规范化也可以更好地体现国际软法的形式理性，有利于弘扬国际民主，得到国际社会更有效的遵守，使国际软法能够更好的发挥效力。
(三)国际治理主体的广泛参与
国际立法是由协商、博弈以构建制度的过程，各国如果不能充分参与谈判，则可能因立法考虑不周全或强权政治的干预而形成偏颇的立法。当前在双边立法、多边立法及国际组织立法中，国际软法存在着透明程度不高，民主参与机制不健全的问题。全球化的发展使得非国家行为体在全球治理中发挥着重要的作用，并产生治理主体多元化和治理方式多样性的需求。全球化导致国家之间在利益上存在一定程度的重合，这为在多元的价值观基础上建构正义和民主协商机制的融入奠定基础。以民主协商的方式订立的国际软法符合国际法治中良法的特征，通过增加多元化的国际治理主体，形成国家主体及非国家主体广泛参与的全球治理体系。这种广泛、直接的参与的民主协商机制能更好地发挥软法的积极作用，更容易最大程度地达成共识，有助于国际软法遵从意识的形成，减少强权政治的影响。国际软法的运行机制体现动态合作博弈的过程，软法的开放性是其有效运行的基础，通过民主的方式使得国际软法更多地体现国际社会的共同利益观念，表达国际社会共同善的伦理指向。国际软法制定过程中的广泛参与能提高国际软法的认同度，是促进国际软法效力提升的必要手段，通过这种途径可以使国际软法获得持久的、可靠的遵从动力。
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