时间：2023-07-31 17:01:08
导语：在金融服务合同纠纷的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
【关键词】我国民间金融发展策略选择
一、我国民间金融发展中存在的问题
1.民间金融未得到法律的保护
当前我国银行业发展的一个重要问题是缺乏一个合理的体系,中国金融业形成了高度的垄断局面和对民间金融的压制,国有金融机构处于绝对主导地位,虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革,一些中小金融机构如城市商业银行、农村信用社等实际上还是准国有金融机构,更多还是官商,而不是金融商人。可以说,在我国,能够得到法律认可、纳入了政府监管体系的金融机构,包括农村信用社和城市信用社都成了官办金融的性质,而民营金融机构不能得到法律的认可。农村合作基金会虽然得到了地方致府的认可,甚至被乡政府直接控制,但同样因为没有获得监管部门的金融业务许可证而处于不合法地位,最后被作为非法金融组织取缔。目前虽已引起重视,但由于缺乏法律保障,民间借贷市场还处于半地下状态。由于对农村有益、对农民有利,我国民间金融始终客观存在并顽强发展。又由于完全处于非法的状态,为高利贷的滋生创造了广阔的空间和肥沃的土壤,其结果是不利于农村经济的健康发展。
2.民间金融潜伏着金融风险,容易滋生个人非法金融问题
民间金融组织尽管逐步形成了与运行特点相适应的内部管理体系,但由于资金来源和运用的巨大局限性,使资金链断裂的可能性非常高。脱离法规和政府部门的保护,其合法的风险控制手段也比较有限。一旦风险失控,少数实际控制人会为其小团体或个人的利益铤而走险,进一步扩大风险或直接从事犯罪活动,从而严重伤害其他参与人的利益。民间金融机构的“地下性”,决定了其处于白色和黑色之间的灰色地带。其所处的特殊地带,决定了民间金融机构很容易与“黑色”产生某种联系。有一些人利用民间金融机构的不透明性从事诈骗活动;还有一些民间金融机构与地下经济关系密切,甚至被犯罪分子用于洗钱,刺激了地下经济和犯罪活动;更有一些民间金融机构与黑社会勾结,干扰了正常的社会秩序。
3.民间金融容易产生经济纠纷
民间金融虽然一直比较活跃,但不具备合法地位,无法实现规范发展,是一种建立在“哥俩好”的非制度信任上的,且相当部分的民间借贷仍然采取了口头约定等简单形式,利率普遍较高,其粗陋的形式与较高的利率,既制约了资金需求,也成为众多法律纠纷的根源。由于民间金融特别是民间借贷,大多是一种关系型的借贷方式,还款的激励约束机制没有得到硬化,当债务人预计到其违约收益远远高于其社会信用丧失的成本时,道德风险就会产生。许多无序的民间融资导致大量纠纷(如合同纠纷、利率纠纷、担保纠纷和借据纠纷等)。民间借贷大多以借款人的信誉为基础,借贷关系的缔结少有抵押担保,债权入对借款人的偿债行为缺乏足够的把握和制约能力。
4.民间金融对政府的宏观调控活动产生影响
民间金融一定程度上会干扰政府的货币政策,扰乱正常金融秩序,政府的宏观调控目标由于民间金融的影响可能难以实现。例如人民银行正减少货币供给量,提高了再贴现率。正规金融机构的利率也相应提高,而民间金融并未提高利率,于是正规金融提供的资金减少了,而民间金融提供的资金却增加了。一些民间金融机构从一开始就有先天的痼疾,脱离了中央银行的监管,业务经营存在不规范,如高息揽存,盲目贷款。正规金融机构的资金价格由国家确定,而民间借贷的利率是双方自发商定,两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求迫切,银行无法解决的情况下发生,基本上是一个卖方市场,利率水平通常畸高,民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。
二、规范民间金融发展
1.尽快建立健全与民间金融相关的法律法规
应按照当前社会经济发展状况适当修改1998年6月30国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,建议国家各级立法和规章制度的制定部门,要按照职责权限,在深入调查研究的基础上,完善有关法律和规章制度,进一步细化和明确界定合法与违法的界限,赋予民间融资合法的法律地位,并通过法律保护合约双方的合法权益,以保证民间金融有合理的生存和发展空间。
2.规范民间金融,将民间金融纳入金融监管范围
加强民间金融监管,是在金融市场运作中保证民间金融机构安全和提高资产质量的内在要求。要使民间金融活而不乱,实现发展、效率、稳定三者的最优结合,监管方式的科学化和调控方式的灵活有效是最为关键的一环。政府在对民间金融监管中应该摆正自身的位置,以引导、监控为己任,而不是对其进行过多的干预。曾经在广大农村兴盛的农村合作基金会衰败的一个主要原因就是政府进行了过多的行政干预。前车之鉴应引以为戒。作为政府,要从完善法律、制度、政策人手,在严格市场准入条件、提高准备金率和资金充足率及实行风险责任自负的情况下,引导和鼓励民营的小额信贷银行、合作银行、私人银行等多种形式的民间金融健康发展,达到合法、公开、规范,并纳入到金融体系中加以监管,以增加金融服务供给。
论文关键词 电子合同 有效性 法律问题
2013年被视为“互联网金融元年”，各类互联网金融服务平台推出的各种创新产品，大量吸引了人们的眼球。通过互联网技术手段实现无纸化金融交易成为现代最火爆经济的重要交易方式，电子合同的应用达到空前高度。
在我国《合同法》中，将合同定义为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、中止民事权利义务关系的协议。对合同的形式也规定为：当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。因此，电子合同也应纳入合同法的规则范围。但是，电子合同多个方面都与传统书面合同存在很大区别，电子合同的当事人履行合同所确立的权利义务，不可避免会因电子合同区别于书面合同的特点而发生纠纷，鉴于以上争议，电子合同效力的认定，显得尤为重要，既是解决纠纷的最佳办法，也是保护合同当事人主体权益的最优方式。
一、电子合同的定义
电子合同，一般来说既是指电子商务合同。《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》明确了数据电文的定义，即是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真；美国《统一电子交易法》规定的“电子方式”“合同”为：指当事人采用电学、数字、磁、光或相关手段技术根据本法订立的协议产生的全部法律义务；我国《电子签名法》则规定：数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接受或者储存的信息。
综上，我们可以将电子合同定义为：电子合同双方或多方当事人通过网络技术手段以电子的形式达成的设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。
二、电子合同有效性争议热点
（一）未成年人签订的电子合同
传统的合同签订，当事人双方是基于面对面的情况，而互联网金融下，电子合同的签订则不需要当事人双方见面即可完成，这就意味着签订合同的双方当事人在订立合同之前或订立合同之时或许从未谋面，若签订电子合同的乙方当事人不具有民事行为能力人或属于限制行为能力人，另一方当事人基本不可能知道相关情况从而中止合同订立。在电子合同订立以后，一方当事人按约定履行合同，但最后却可能因为合同另一方当事人主体资格不符而导致合同归于无效。这样显失公允的交易，不仅给履约方造成利益损失，而且也不利于我国互联网金融的发展。
此种情况下电子合同的顺利签订，一般基于以下方式：一是未成年人通过其父母或其他完全民事行为能力人的账号完成电子合同的签订；二是互联网金融服务平台的电子交易限制没有特定的障碍设置；三是未成年人所具有的民事行为能力已接近成年人水平。
在实践中，未成年人签订电子合同的案例层出不穷，合同不能正常履行是导致纠纷的主要原因。
（二）存在瑕疵的电子合同
传统合同的订立方式，一般是由合同双方当事人在同一时间同一地点签字或签章，这种合同订立方式便于确定合同当事人的真实身份，从而确认合同的签订是当事人的真实意思表示。然而，在网络上订立的电子合同，因不存在传统的纸质介质，使得传统交易中用于识别当事人身份的签名或签章方式无法适用，而需要依托于电子签名技术。
我国《电子签名法》对电子签名与认证进行了明确规定，验证服务商提供的电子签名服务在认定电子合同有效性的问题上具有举足轻重的作用。但是，电子签名的验证服务商在从事服务过程中，也面临着潜在风险，包括：验证服务商因运用技术不当致使数字记录丢失；验证服务商对客户信息未进行严格审查或程序行使履行不完全致使证书含虚假陈述；验证服务商未经过合理适当的辨别而中止或撤销证书；电子服务商内部工作人员制作虚假证书或涂改证书记录；验证服务商因运营问题导致其服务难以维持等。如果出现上述情况，使用有瑕疵的电子签名签订电子合同，其效力应当如何判定，对于电子签名人因此遭受的损失，谁来承担相应责任，我国现行法律规定的责任承担方式是否公平等等都成为电子合同纠纷产生的原因。
（三）非人为因素导致的电子合同内容错误
电子合同的签订与电子技术的应用密不可分，而电子技术在实际运行过程中也并非完美无瑕。电子合同不同于书面合同的一大特点就是，合同双方当事人异地签订合同。合同一方当事人在网络上发出要约，另一方当事人在网络上做出承诺，进而签订合同。那么，在网络交易过程中，合同双方当事人不可能同时看到合同的内容。电子合同需要在网络上传送，才能到达另一方当事人。在电子合同传送过程中，难以避免的，可能会因计算机系统错误、自动电文系统错误等原因导致合同内容的更改，这时所签订的电子合同往往是当事人意思与表示的不一致，而电子合同提交后，另一方当事人善意地相信了被更改过内容的合同，做出了承诺，那么，在这种情况下，电子合同的效力又该如何认定。
在电子技术错误情况下所签订的电子合同，其体现的内容并非当事人真正的意思表示，当事人也不能控制，但是这种情况下，当事人所做出的意思表示是真实的，只是因为电子数据在传输过程中发生了错误，从而导致相对人所接收到的信息与表意人的真实意思不一致，从而产生纠纷。
三、电子合同有效性认定
（一）未成年人签订电子合同的效力认定
基于互联网的特点，在互联网金融交易中，不可避免会出现未成年人签订交易合同的行为，对合同的有效性，建议通过以下方式进行认定：
一是对未成年人签订的纯获利益的电子合同，不应当因为未成年人的民事行为能力有限而予以否定。此类基于双方当事人意思表示一致而签订的由未成年人纯获利益的电子合同，应从保护未成年人、鼓励未成年人的角度出发，认定为有效合同。
二是互联网金融企业可以通过设置输入身份证号、银行帐号、填入出生年月日、填入与银行账号或身份证号绑定的手机验证码等技术手段，防范未成年人的交易行为。通过采用以上技术障碍手段，如果未成年人仍能完成合同签订或独立交易成功，则说明未成年人从事实上满足了《合同法》中关于合同订约当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力的条件。因此，对于此类由未成年人签订的合同，法律应该视其为有效合同。
三是对于未成年人签订的金额特别巨大、合同标的物与未成年人的生活无显著关联的电子合同，如购买名人字画、珠宝玉器等，则可以认定该电子合同无效。
同时，对合同成立后产生的法律效果，应有未成年人的监护人承继，而不能以无民事行为能力人和限制民事行为能力人缺乏完全民事行为能力为由，认定合同无效或撤销合同，推卸自己应当承担的监护责任。未成年人如果违反电子合同中的先合同义务、相对人利益受损、未成年存在过错、未成年人的过错与相对人遭受的损害之间存在因果关系时，未成年人应当承担缔约过失责任。并且未成年人在电子合同中的行为如果符合了侵权行为的构成要件，也应当承担相应的侵权责任。
（二）存在瑕疵的电子签名签订合同的效力认定
在互联网金融交易中订立的电子合同，脱离了传统的书面介质的方式，使得传统交易中用于识别当事人身份的签名或盖章方式很难适应电子合同的需要。而验证服务商在从事服务过程中，面临着诸如数字记录丢失、信息审查不严致使证书含虚假陈述等风险，对此，建议做如下认定：
一是对于有瑕疵的电子签名签订的合同，只要合同的另一方当事人是出于善意进行的合同签订，不存在恶意和严重过失，就应当承认该电子合同有效。目前我国互联网金融交易量呈飞跃上升趋势，互联网金融的高科技化、无边界性等特点成为电子合同签订量不断攀升最直接的原因。如果因为电子签名存在瑕疵就认定合同无效，这对维持网络交易秩序和国家发展互联网金融带来消极的影响。在我国《合同法》中，对自始无效的合同界定为：因欺诈、胁迫订立的合同无效，恶意串通、损害国家利益的合同无效，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。因此，当存在瑕疵的电子签名的电子合同并非为以上三类绝对无效情形时，我们一般应当认定为合同有效。
二是按照《电子签名法》中规定，如果认定验证服务提供商所提供的有瑕疵的电子签名签订的电子合同有效，依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务，电子签名人或者电子签名依赖方因从事民事活动而遭受损失的，电子认证服务提供者若不能证明自己无过错的，应承担赔偿责任。但是，在电子签名系统中，电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务是一个技术性和风险性很高的服务。一方面，电子认证服务提供者提供的高技术的电子签名产品，需要依靠签字人自己提供的信息对签字人进行认证，对于签字人提供信息的可靠性，本身就存在很大风险，因为电子认证服务提供者不可能去一一验证签字人信息可靠性的；另一方面，签字人利用电子认证服务提供者提供的电子签名所签订的合同的标的额会远远高于电子认证服务提供者从签字人那里得到的签字证书的对价。如果一旦由于电子签名的缺陷而使得签字人或合同另一方当事人遭受损失，要求电子服务提供者承担全部损失，显然是不公平的。
（三）非人为因素导致内容错误的电子合同效力认定
对于因非人为因素错误导致内容发生改变的电子合同，不能一概否认它的效力。建议做如下认定：
关键词：国际；总承包工程；项目
中图分类号：F832.3 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）05-0-02
随着世界经济一体化，各国对外经济中国际工程总承包迅猛发展。我国经历了一个从无到有，从走出去，到走上去，逐渐发展壮大的快速发展历程。由于国际总承包工程具有建设周期长、合同金额大、风险因素复杂等特点，国际总承包工程对履约信用有高度的依赖性。国际总承包工程，一般实行包工包料，需要有一定数量的周转金，由业主在开工前拨给总承包方一定数额的预付款，作为总承包公司为该承包工程储备和准备主要材料、结构件所需的启动资金；预付款还可以带有“动员费”的性质，以供组织人员、完成临时设施工程等准备工作之用；预付款相当于业主给总承包公司提供的专款专用的无息贷款。因此，业主一般会要求总承包商出具与预付款等额的独立银行保函，保证被担保的合同当事人有能力、并将认真履行合同，否则，因被担保人违约所造成的损失将由保证人负责赔偿。银行预付款保函(以下简称保函)这种保证手段作为投标、签订总承包工程合同、业主支付预付款的必要条件而被普遍使用，其广泛应用提高了合同风险识别和防范能力，但同时也带来了不容忽视的风险。本文从保函业务开立前、开立时、开立后等环节，分别阐述保函有效期内存在的风险及管理措施。
一、保函开立前的风险分析与管理措施
1.保函开立前的风险主要来自于国际总承包工程合同的签订。可以讲国际总承包工程合同的签订，特别是公平、合理、对等的签订总承包工程合同是开立低风险保函最最基本的保证。
这就要求合同签订前信息沟通及时准确到位，牵头签订合同的市场商务部门、合同执行部门、合同评审部门、以及公司财务部门要及时沟通，积极准确全面了解工程所在国相关税收、银行、政府的政策法规制度，签订出公平、对等的国际总承包工程合同，将可直接避免保函金额风险，保函减额风险等带来的不必要的损失。
首先举例说明合理签订合同对预付款保函金额风险的规避。例如，某国际工程公司与印尼当地业主签订了一项总承包工程合同，如果了解到印尼当地涉及印尼本地10%增值税，计税依据是不含税合同额。这样签订合同时就可以明确表示合同总价为1100万美元，包含印尼本地10%增值税和 2.5%企业所得税。以不含10%增值税合同额为1000万美元为计税依据，总承包公司自己按规定缴纳当地增值税和企业所得税。这样，如果预付款保函金额是合同总价的10%，那么就可以直接确定为110万美元。而不会出现业主代扣代缴印尼本地10%增值税，不含印尼本地10%增值税的合同总价为1000万美元，含印尼本地10%增值税(即100万美元)的合同总价为1100万美元的表述，而给保函开立时保函金额的确定带来风险。即如果按照实际收到的预付款100万美元(1000万×10%)开立保函，业主不能接受，合同无法顺利执行，也不能按期收到预付款；如果按照预付款保函金额为110万美元开立，(即：1000万+100万(业主代扣代缴10%增值税)的10%)，那么总承包方就要承担实际收到预防款100万美元，而保函担保金额是110万美元的风险，即保函开立后，不管出现任何情况的索赔，总承包方都会有10万美元的损失。
2.举例说明合理签订合同对预付款减额风险的规避。合同中一般规定预付款在业主收到银行保函后支付，(同时保函格式中约定保函在申请人收到保函时生效。)预付款的抵扣方式一般有三种，分别是A.支付完工程进度款后，总承包方一次性退还预付款，此方式一般适用于工程简单，工期短的小工程；此时合同执行过程中不存在保函减额的情况，保函格式中也不必有相关约定；B.总承包公司第一次申报进度款时，业主按抵扣全部预付款后金额支付进度款。这时可以约定保函减额条款如下：在承包方第一次实际交付业主索款单据，并受到第一笔进度款时，保函金额自动减少为零，此时保函自动失效；C.预付款按支付工程进度款比例抵扣，支付完最后一笔工程进度款时抵扣完毕。在此种情形下，预付款保函减额条款的设定必不可少，并要具体、明确。在保函开立前，商务谈判人员应在保函中明确规定减额规则、时间、递减安排、递减比例及递减程序，逐步降低保函金额和释放保函额度，确保银行授信额度或保证金得到合理利用。在保函格式中利用减额条款，做出如下意思表示：保函金额或责任按承包方实际交付业主的发票金额按比例自动减少。这样在征得受益人同意的情况下，预付款保函的金额可随着总承包工程项目进度的完成而递减，并在后续工程实施过程中，在该减额时及时办理减额手续。
二、保函开立时的风险分析及管理措施
保函开立时主要是总承包公司财务人员，商务人员与银行之间进行沟通协调，开出令业主满意，同时又能合理规避总承包公司风险的保函。
公司财务人员在选择银行时应首先考虑银行审查义务的欠缺给总承包方带来的风险。银行预付款保函主要是“无条件的”和“不可撒消的”是“见索即付”的独立性保函。虽然银行是连带责任保证人，但通常不会审查受益人索赔文件的实质性内容，一般按照发标方提供的格式出具保函，不给总承包方提供风险提示和解决方案。银行按照发标人索赔通知支付保函项下款项，之后再向总承包方索赔和追讨，这给受益人进行欺和滥用权利提供了可趁之机。为此，建议选择保函开立银行时要考虑如下因素：是否有全球性的金融服务分支机构、金融服务是否熟练、是否能提供较全面而有深度的服务、金融产品和服务定价是否合埋、对世界各国的金融体制业务运作是否熟练、其国内外的声誉等。而最重要的是其业务能力、银行背景及商业信誉。要选择优质银行，并确立长期战略合作伙伴关系，维护共同利益，实现双赢。
其次是未考虑赔付的时间要求，丧失了争议发生后解决和谈判的机会。在保函格式条款上如果能够要求，赔付时受益人的书面索赔与付款之间有一定的时间间隔，如：当受益人凭本保函向我司索赔时，我司在收到贵行书面通知后，将自行解决纠纷，如未解决，我司将书面通知贵行，承诺赔付等字样，如果再加上为了认证受益人的书面请求，受益人提交的原始书面请求须由其开户行证明签名具有法律约束力等保证条款。总承包方有足够的时间与受益人谈判和沟通，将争议解决在银行赔付之前，避免造成双方不同程度的损失。
保函效期敞口使得总承包方履约责任完成后保函不能及时终止的风险。基于此种情形，保函中要明确保函的有效期，使保函到期及时终止，停止总承包方的担保责任。预付款保函中一般要求要写明确切的保函有效期，而且保函有效期应按总承包合同约定的竣工日明延长1-28天为限，如无法确定竣工日期的(如总承包合同约定以开工令为准)，建议保函的有效期间约定为“自××发出开工令之日起至第某某日历天止”，避免出现“竣工验收合格之日”或“保修责任证书发出后28天”等类似约定，这些约定均可能因工程无法取得竣工验收证明而导致预付款保函有效期无限延长。当然，预付款保函的失效越早越好，尽量减少与履约保函重叠的有效期限，特别应当减少预付款保函与质保金保函重叠的有效期限。
保函被受益人转让的风险及被第三方恶意索赔的风险。基于此种情形，保函中要明确规定受益人不能将保函转让给第三方，以免发生不必要的合同纠纷。有些保函受益人为了落实项目资金，将保函转让或抵押给银行等金融机构，通过发债等手段筹集资金。保函的行权人如果也一同转让给与工程合同无关的第三方，总承包方就面临着被恶意索赔的风险。因此在保函开立环节就要明确该保函不可转让。
保函开立、行权时采用法律法规不一致的风险。
由于各国有关保函的法律法规不一致，及语言沟通的障碍，在保函开立及行权过程中为公平保护业主和总承包方的合法权益，并且能够被双方普遍接受，一般国际保函适用urdg458的统一规则。
三、保函开立后的风险分析及管理措施
保函开立后并不意味着任务已经完成，此时银行和总承包方都承担着风险，但是总承包方作为申请人承担了主要风险，主要体现在以下方面：
1.未按合同要求执行的违约风险。保函开立后最重要的是依据合同条款认真履行，防止产生违约风险，预付款保函的风险源头是总承包方在合同项下的违约行为，因此，总承包方应明确合同项下的权力义务并遵照履行，防止违约行为的发生。同时，要订立书面合同，保持与受益人和监理工程师等其他有关人员的书面沟通，为以后可能产生的纠纷保留证据。
2.信息沟通不足、管理不到位导致违约行为的发生。在保函开出后，财务部门应在合同执行中、后期投入相应的时间与精力，与业务部门及时沟通合同的履约情况．还应建立保函台账，及时了解所有开出保函的信息和合同进展情况，在开立环节将可能的风险条款进行登记标注，便于跟踪管理，对可能出现保函索赔的项目要进行提示。此外，还应妥善保存已开立并在有效期内的保函复印件，确保能够及时了解保函文本内容及其担保责任和义务。
3.合同履行中未对预付款保函进行减额管理所带来的风险。如果总承包方在提供预付款保函时，保函格式里有明确减额条款，财务人员在登记保函台账时，要对此减额条款作为要素进行登记，还要注意预付款保函的后续减额管理。跟踪管理保函的人员要根据保函本身设定的减额条款规则，及时按照预定程序完成减额手续。
一、“近因”原则的缺失
《保险法》规定保险活动的基本原则有：自愿原则、试实信用原则和遵守法律和行政法规的原则。而“近因原则”这一被国际保险业普遍运用的原则在我国缺乏运用的法律依据。所谓“近因原则”是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的，起决定作用的原因，即属近因。只有近因属于保险责任，保险人才承担保险责任。而近因原则的缺失正是导致保险合同当事人，尤其是投保人产生凡是投保的利益遭到损失时皆可获得赔偿的想法的根源，从而导致一些不必要的纠争。近因原则作为常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则，在我国《保险法》、《海商法》竟未作出明文规定，不得不说是我国保险立法的一重大缺憾。
二、不利解释原则适用上的模糊
投保人和保险人之间的权利义务关系是通过保险合同来确立的，而作为附合合同的保险合同，不论是投保单、保险单还是特约条款，大部分都由保险人制定，在制定时，必然经过深思熟虑，反复推敲，内容多对自己有利，且已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。因此，一旦合同成立而双方发生纠纷，投保人将处于不利的地位。为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。我国合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。”保险法第三十条也规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”我国关于保险合同条款解释的规定，已经实际上确立了不利解释原则，与国际惯例是相一致的。这对于被保险人和受益人（经济上的弱者）的利益维护具有十分重大的意义。但在司法实践中，由于缺乏统一明确的标准，以及不承认判例的拘束力，不同种类的保险合同用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义，所表达的当事人意图，以及由此产生的效果，可能会存在相互冲突甚至截然相反的结论。而由于不利解释原则在适用上缺乏统一的标准，究竟何种条款能适用该原则，特别是不利原则能否适用于国家保险管理机关核定的基本保险条款，将直接影响保险合同双方当事人的争议结果。而我国保险法律法规中对此既没有相应规定，关于这方面的案例和研究也鲜见于众。
依照我国保险法第一百零六条规定。商业保险的主要险种的基本保险条款，如保险法第十八条规定的保险人、投保人、被保险人名称和住所；保险标的；保险责任和责任免除；保险价值；保险金额等条款，由金融监督管理部门制订。基本保险条款是运用于主要商业保险险种的保险条款；商业保险的主要险种，由金融监督管理部门核定；凡金融监督管理部门核定为商业保险的主要险种的，金融监督管理部门应当制订基本保险条款。国家的基本保险条款，各保险公司应当执行。此类条款所使用的语言被保险管理机构依法规定核准，理应不存在歧义，但实际生活中，保险人根据其自己的认识水平和为了谋取最大化的利益，在备制保险合同时依自己需要将基本条款插入其中，而投保人对保险合同的备制不能做任何事情，而且往往在订约时也难以全面知晓保险合同的性质和内容，根本就无从知晓哪些条款属于基本条款，就更别提理解了，例如对“现金价值”一词，有的保险合同中将其定义为：“本合同的保证现金价值、所有缴清增值保险的现金价值以及累计红利之和。”有的保险公司则干脆对其未作任何解释，投保人对该词只有靠自己理解，但实际上“现金价值”一词的定义应该是责任准备金扣除退保费用后的金额，而责任保证金指的是保险公司从保户累积的保险费中扣除被保险人的死亡成本以及分摊保险公司所发生的费用再加上利息计算后所得金额。所以被保险人在订立保险合同中的弱势地位是显而易见的。一旦当事人对基本条款发生歧义或者文义不清的争议时，法院对是否应当适用不利解释原则就会因缺乏统一的认知标准而感到无所适从，不仅会影响被保险人的利益和保险人的商业信誉，也会给国家法制的统一和法院裁判的权威性带来不利的影响。
三、合同陷阱的隐藏
根据《保险法》的规定，保险人与投保人应各自依约履行义务，承担责任，其中投保人的主要义务和责任有：告知义务、维护义务（包括维护保险合同标的安全及其危险程度增加的通知义务）、缴纳保险费的义务；保险人的主要义务和责任则是：说明义务、及时赔偿、解约限制和承担费用等。可以看出，在交付保险费与赔偿方面，投保人的交付保险费的义务与责任，与保险人承担赔偿的义务与责任，两者是相互独立的。谁违反自己的该项义务，便要承担与该项义务相应的责任。但双方的义务与责任之间不具有此消彼长的对应性，投保人交付保险费义务的违反，并不必然导致保险人赔偿责任的减轻或免除。但有些保险公司（主要指财产保险公司）在使用格式合同与投保人协商财产保险费的交付与赔偿方式时，作出了如下约定：经双方同意，投保人未按约定缴付首期保险费的，保险合同不生效，发生保险事故保险人不予赔偿；投保人未按约定缴付第二期保险费的，发生保险责任范围内保险事故，保险人按下列一种方法赔偿或承担保险责任：1、按实交保费与应交保费比例折扣支付赔偿金额；2、按实交保费计算保险期限，过期不负赔偿责任。上述赔偿方法是按实交保险费与应交保险费的比例，来确定保险人承担的赔偿责任。实际上将投保人违反交费义务的责任，规定为减轻或免除保险人赔偿义务的依据。通过保险人制定解释格式条款的优势，全部或部分地剥夺了投保人获取赔偿的主要权利，加重了投保人的责任，这与《合同法》的公平原则和《保险法》的立法宗旨是明显相悖的。而且该赔偿方法还隐藏着非经留意难以发现的合同陷阱。如按第1种方法，当投保人交付了第一期保险费后，在第二期交费义务履行期限未至时，如发生保险事故，尽管投保人无任何违约行为，也只能获得部分赔偿。按第2种方法，实际上赋予了保险人根据投保人交费情况而单方变更保险期限的权利，甚至免责，对保险事故不负担任何责任。保险人巧妙地利用格式合同设置了能使自己规避应尽的部分或全部义务而使被保险人或者受益人丧失利益的陷阱，充分说明保险人在拟制这种格式合同时，已经严重地违背了诚信原则。此类条款的适用，违背了现代社会民事法律关系中最基本的公平与诚信原则，损害了许多被保险人的利益，应受到保险监管部门依职权的主动干涉。
四、不易把握的明确说明义务
《保险法》第十六条详细规定了投保人对保险标的或者被保险人情况的说明义务以及保险人对保险条款的说明义务，第十七条则规定了保险人对免责条款的明确说明义务。上述两款虽对投保人履行“如实告知”义务和违背义务的责任，作了详细明确的描述和规定，但对保险人的“明确说明”义务的履行却没有规定相应的形式，使其在实践具有极大的弹性和不确定性。仅从以上述条款的字面上来看，第十六条针对投保人故意隐瞒事实，不履行或因过失未履行如实告知义务的情形分别赋予保险人有解除保险合同、不承担赔偿或给付保险的责任、不退还保险费或视情况退还保险费的权力。而对保险人未尽明确说明保险条款的责任则未作任何规定，而保险人对其责任免除条款未作明确说明的后果也仅是导致该有关条款不产生效力而已。通过对比，不难看出《保险法》在这一问题上对投保人明显科以了较保险人为重的责任，有违民事主体双方权利义务平等原则之嫌。作为素有“最大善意和最大诚信合同”之称的保险合同，在现实生活中，却因保险合同双方当事人在履约过程中对合同中使用的语言文字理解不同从而产生争议的例子屡见不鲜，恐怕与《保险法》对保险人上述义务的规定太过宠统有着一定的关系。此外，因《保险法》对有关保险中介组织规定不完善，以及国内保险行业体系的不成熟，目前国内还没有一家专业化的保险公司或经纪公司，一些保险公司大量聘用（严格意义上来说，只能算是使用，因保险公司与个人人员之间并未建立劳动关系）个人从业人员，此类人员数量虽多，素质却差次不齐，而且流动性极大，他们为了获取佣金，在对一些可能影响投保人决定的合同条款进行说明时，也难免会为了一己之利而有意作出含混甚至违背条款本义的解释，所以导致争议的发生也就无足为奇了。
五、滞后的保证保险立法
随着社会主义市场经济的日趋活跃，在商品流通过程中出现了许多新的交易方式，建立在信用基础上的交易方式日渐增多，特别是随着分期付款这一现代消费方式的出现，涉及到保证保险的问题越来越多，不少保险公司均开办了此类业务，但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外，根本没涉及到保证保险。作为一种特殊的财产保险合同，保证保险合同是保险人为被保证人（债务人）向被保险人（债权人）提供担保而成立的保险合同。投保人向保险人支付保险费，在被保险人因债务人不履行债务等原因遭受损失时，由保险人承担赔偿责任。保险人的地位相当于保证合同中的保证人，所以也可以说保证保险合同实际上属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式。在保证保险合同中，保险利益是债权人的债权，而债权属于财产权，因此，保证保险在性质上仍属于财产保险，原则上法律对于财产保险的规定也可适用于保证保险，但其与一般的财产保险又存在着显著区别，保证保险承保的危险是针对被保证人信用不良造成的主观性损害，具有明显的信用性。由于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来，同时兼具二者的特征，是保证制度同保险制度的融合，其当事人（关系人）在法律上具有多重身份，使之难以同保证合同截然分开。由于《保险法》未对保证保险合同作出明确的规定，对保证保险的性质及保证保险和保证的关系也存在争议，所以就导致当事人在订立合同时往往只考虑自己的利益，保险人除考虑收取保险费外，常常在保证保险合同中订立很多的免责条款，而被保险人却以为一经投保即可万事大吉，纠纷的产生也就不足为奇了。由于保证保险既涉及保证又涉及保险，对此类纠纷是适用但保法还是保险法？由于保证保险合同往往与另一合同相关，如汽车买卖合同、借款合同等，而且保险合同一般是买卖合同或借款合同的附属合同，因而发生纠纷时，涉及两个合同、三方当事人，债权人或被保险人如何就存在着争议。在司法实践中也极易将保证保险合同纠纷定性为保证合同纠纷，从而导致适用法律的混乱和失误。
综上所述，由于我国在保险立法上存在的一些法律空白和缺陷，现行的带有明显计划经济体制烙印的《保险法》无论在内容上，还是在范围上，都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化，不能满足社会发展的实际需要。特别是在我国加入WTO后，中国的保险市场必将逐步同国际接轨。1997年底，占全球金融服务贸易95%以上的70个WTO成员国在《服务贸易总协定》基础上又达成《金融服务协议》。其中，有六个基本准则适用于发展中国家保险业的开放问题：1、最惠国待遇准则；2、透明度准则；3、发展中国家更多参与准则；4、国民待遇准则；5、市场准入准则；6、逐步自由化准则。这些基本准则中任何一项准则都会对我国现行的计划保险制度提出明确的挑战，任何一项准则的实施都将冲击我国现行的保险制度。如何抓住保险业面临的机遇和挑战，加强保险立法建设，尽快调整、修改、制定出符合WTO要求的保险法律法规，优化保险市场的法制环境，以引导并保障我国还处于初步阶段的保险业健康发展，使其在规范轨道上运行，就显得尤为迫切。在此，笔者仅就如何完善我国保险法律法规发表一下个人的浅见。
一是完善保险活动的基本原则。要在进一步完善自愿、最大诚信和遵守法律和行政法规原则的基础上，在保险立法中将公平原则、近因原则等符合民法基本原则和国际保险行业普遍运用的原则作明文规定，以充分发挥保险合同“最大善意”、“最大诚信”的作用。此外，还应根据WTO成员国约定的协议与保险市场发展的趋势，将考虑市场准入政策、取消外资优待、实行国民待遇，逐步自由化等问题的规范化纳入立法的视界，尽快建立起与国际惯例接轨的保险基本法律制度，促进国内保险业的规范化发展，以更好地参与竞争，迎接挑战。二是规范保险人义务，加大对投保人合法权益的保护。主要是要强化保险人在订立保险合同时应履行的解释、告知等义务和责任，对超额保险、重复保险等规定应载入保险合同的专项备注条款，并尽善意提配和说明的义务，当保险人未尽上述义务时，赋予投保人变更或者解除合同的权力，使保险合同双方当事人的权利义务平等，以保护弱势地位的投保人合法权益。此外，还可推行《确认书》制度，对于双方应履行的告知和说明义务，由双方逐项签署一式两份确认书来作为双方已尽各自义务的证明，以把保险合同的最大诚信原则落到实处。既可维护保险合同的稳定性，又可避免双方在发生纠纷时各执一词却又无法提供证据。三是强化监管机构职能，提高监管水平。保险业监督管理机关要在检查保险公司的义务状况、财务状况、资金运用状况和对保险公司偿付能力进行监督管理的同时，加强对商业保险合同中非主要条款和保险费率的监管，对存在合同陷阱，规避法律法规和加重对方义务责任等情况的合同条款要依职权主动进行查处，责令限期改正，并予以一定经济处罚。同时对一些应用广泛，易引起歧义如“现金价值”一类的保险专业词汇，实行统一的标准化解释，并作为强行标准载入相关合同条款，以避免一些不必要纷争的出现，促进保险业的健康发展。四是要逐步建立与国际惯例相一致的保险法律法规体系。通过借鉴发达国家保险业制度的先进之处，结合我国保险业发展的实际情况，进一步完善保险投资的相关法规，通过立法，据展投资领域，控制投资比例，细化保险资金运用的规范，提高保险投资的盈利能力，为保险公司提高投资回报率创造条件；完善有关保险中介组织的法律法规，加强对保险人、保险经纪人及其相关组织的管理，规范保险中介行业及其从业人员的责、权、利；加快保险精算报告、保险机构资产管理及保险机构的接管等配套法律法规的建设，以建立起一整套既具有中国特色，又能与国际惯例接轨的保险法律体系。
参考书目：
[1]曾求凡、朱丽蕴：“入世后我国现行保险法律法规存在的问题及对策”，《法律运
用》2002年；
[2]李安云、姜德安：“这种财产保险合同的赔偿方法应无效”，《法律运用》2002年
关键词：中资商业银行 国际保理 策略
近年来，随着全球经济一体化进程的加速，世界各国间贸易迅速发展。与此同时国际市场也正由卖方市场逐渐转变为买方市场，国际贸易竞争日趋激烈。传统的国际结算方式已不能满足现代贸易企业的需要，随之而来的一种新型国际结算业务――国际保理在贸易领域展开。国际保理业务作为一种既能保证出口企业安全收汇，又能为进口企业提供买方信贷的新型金融服务手段，它对规避国际贸易风险、提高市场占有率等方面所起到的积极作用已经被越来越多的贸易企业所接受。同时它对于丰富中资商业银行中间业务品种所发挥的功能，已经在国际贸易结算与融资领域中日益显现。特别是我国银行业的全面开放，正面临着外资银行的竞争和国内外贸易企业日益增长的金融服务需求的双重挑战。因此，中资商业银行应积极发展国际保理业务，在满足企业金融服务需求的同时，开辟一项赢利性较强的中间业务。
国际保理业务的优势分析
国际保理(International Factoring)是指银行作为保理商为国际贸易记账赊销(Open Account,缩写为O/A)或承兑交单(Documents against Payment,缩写为D/P)提供出口贸易融资、销售账务处理、收取应收账款及买方信用担保为一体的综合性金融服务。作为一种新型的国际结算方式，国际保理业务集多种服务功能于一身，与传统国际结算方式相比（L/C 、O/A、D/P等），对各方当事人都有其独特的优势：
对出口商而言，国际保理业务为出口商的货款(或服务费)的收取提供强有力的保障，可为新的或现有客户提供更有竞争力的0/A、D/A付款条件，以拓展海外市场，增加出口额，扩大利润，为出口商提供资金融通的便利或处理售后管理工作，减少非生产性支出，将单据卖断给银行保理商后，只要其商品品质和交货条件符合合同规定，就可得到100%的收汇保障，在无追索权保理业务下，银行保理商对其没有追索权，全部信贷风险和汇率风险都转嫁给银行来承担。
对进口商而言，国际保理节省了进口商向银行申请开立信用证和支付保证金的手续和费用，简化了进出口手续，提高了效率，进口商可凭其信誉和良好的财务表现而获得买方信贷，无须抵押，买方在付款前已收到货物，有时间和机会检验货物是否符合要求，因此为买方提供了交易安全保障。
对银行保理商而言，国际保理业务中，银行可以利用现有资源有效地开拓中间业务，增加收入，吸引优质客户，因为申请办理国际保理业务的一般都是那些交易金额较大、业务经验丰富、经营信誉良好的大型外向型企业，属于银行积极争取的客户群，保理业务所提供的资金融通，是介于信用放款与抵押放款之间的融资行为，因此可以优化银行信贷资产结构。
中资商业银行国际保理业务存在的问题
（一）保理业务尚处于起步阶段
国际保理业务在发达国家已是一项非常成熟的业务，在国际结算中占有的比重大大的超过了其它的结算方式，但在我国还是一项新业务。虽然近几年我国的保理业务增长速度较快，但是无论是从总量上还是质量上，与西方发达国家相比，都存在着较大的差异，经营范围狭窄、品种较少、规模很小，阻碍了中资商业银行的发展。随着我国对外贸易量的不断增加，特别是赊销记账和承兑交单交易量的增加，如果中资银行不尽快发展保理业务，从长远来看不仅会对我国出口数量、收汇质量造成较大的负面影响，也会使银行的业务发展受到限制，直接会导致一些黄金客户转向外资银行。
（二）国内保理业务法律法规建设滞后
尽管我国早在1992年就开展了国际保理业务，并接受了《国际保理公约》和《国际保理业务惯例规则》，但由于这个公约和规则是依据西方发达国家的法律、习惯和风俗等制定的，不能直接指导和监督我国保理业务的具体实施。但到目前为止，国内尚未建立一套完整规范、符合国情且操作性较强的保理业务规章制度和法律体系，这样会出现一旦发生保理业务下合同纠纷时，监管和司法部门则较难区分作为保理商的银行和客户的责任并维护他们的利益，这种状况明显不利于我国保理业务的发展。因此，我国当前急需建立指导保理业务顺利发展，并符合我国国情的法律法规，改变目前我国开展该项业务无法可依的现状，以此引导更多的企业开展保理业务，推进这项业务在我国的发展。
（三）缺乏综合型人才
国际保理业务是银行为企业提供的一项综合性的金融服务，具有国际结算、融资、信用担保、现金流量管理等多种功能，且涉及到国际贸易、银行、法律、计算机等多个业务领域，因此要求从事国际保理业务的人员不仅具备熟练的英语、计算机操作能力，还要有较丰富的国际金融、法律知识，熟悉相关国际惯例、国际贸易交易规则和习惯等。目前，我国较大的商业银行基本上都开办了国际保理业务，但保理业务的从业人员大都未经过专业的业务培训，其对国际协定的不了解、业务经验不足、国际交流的缺乏、实务操作较少以及人才储备不足等因素也制约了中资商业银行的竞争力，从而影响国际保理业务在我国的迅速发展。
（四）面临的风险较大
国际保理业务是建立在买卖双方赊销或承兑交单方式基础上的结算和融资相结合的一种业务，所以虽然作为保理商的银行事先己对进口商的资信进行了调查与评估，并规定了信用额度，但银行保理商所承担的风险大于信用证开证行所承担的风险。因为在O/A、D/A支付方式下，进口商先收货后付款，一旦进口商到期拒付或因破产倒闭无力付款，作为进口保理商的银行就必须自己负责偿付。而信用证的开证行对外凭单付款后，如遇到进口商拒绝付款赎单的情况，则可扣留进口商所交的开证押金，而且由于货运单据在开证行手中，开证行可凭单据提货并转售货物，用所得的货款来弥补其所遭受的损失。而保理商则没有这种权利，因此作为保理商的银行面临的风险较大。再加上我国银行的国外行较少，在世界各国分布也不均匀，所以银行在开展保理业务时不能很好地掌握国外客户的情况，致使在办理保理业务时面临的风险更大。
加快发展中资商业银行国际保理业务的策略
（一）积极开发保理业务的新品种
我国加入WTO后，面临着与外资银行争夺优质客户的竞争压力。而客户的需求是千变万化的，所以中资商业银行应加强对客户群体的细分，深入分析客户的金融服务需求，并开发和提供相应的金融服务组合，满足目标客户的特定需求。
此外，银行也应积极探索国际保理与信用保险结合的新路子，拓宽新的保理业务品种，降低风险，增强自身的竞争力。
（二）健全相关的法律法规
国际保理业务作为一项金融服务，无论是从宏观角度还是从其微观发展的角度来看，都需要有一套完整规范的法律法规与之相适应。目前,我国开展保理业务的各家商业银行在引进国际惯例《国际保理公约》和《国际保理业务惯例规则》的基础上，同时吸收其它国家的一些普遍做法，组织国内外有关专家学者、专业机构和主管部门共同研制制定了国际保理业务的法律法规、具体执行细则和操作规程。如中国银行1998年制定了《中国银行国际保理业务管理办法》和《中国银行国际保理业务操作规程》、中国农业银行2001年制定了《中国农业银行出口保理业务操作规程》等等。但这些都是各家银行根据开展业务的需要自己制定的，缺乏统一的标准，这样一旦发生贸易纠纷就难以很好地处理。因此，中国银行业监督管理委员会应该尽快制定统一的法律法规，规范保理业务的运作，形成公平竞争的机制，推动我国保理业务的迅速发展。
（三）积极培养高素质及综合型人才
国际保理业务涉及多方面的知识，是一项操作性、综合性很强，对从业人员素质要求很高的新业务，所以要求中资商业银行必须要重视从业人员的业务培训。笔者认为可以从以下两个方面着手：第一，各商业银行必须加强自身的建设，为保理业务的开展创造良好的环境和条件。派人员到国外学习，掌握国际保理业务发展的最新动态，尽快提高业务经营水平。也可以邀请外资银行的保理业务人员或知名国际保理业务专家来华讲学，举办国际保理业务培训，利用外资银行成熟的管理模式和丰富的交易经验培养我国的专业人才，尤其是现在我国有多家商业银行引进了战略投资者，银行应该充分利用这一条件。
（四）加强保理业务的风险管理和防范
商业银行在开展保理业务中，承担了出口贸易融资及买方信用担保责任，因此银行必须做好业务风险管理和防范工作。笔者认为需要从以下三个方面着手：
1.做好对债务人和对应保理商的资信调查。目前，资信调查是银行保理商控制风险的主要依据和保障业务正常运行的重要手段。首先，债务人的债务状况和偿还能力将直接决定银行保理商能否成功地追收账款。而银行保理商在多大程度上承担债务人的信用风险取决于银行保理商所核准的信用额度。因此，作为银行保理商核定债务人的信用额度的主要根据，对债务人的资信调查显得尤为重要。所以银行保理商应该通过多种渠道获取有关债务人的信用信息，对债务人的负债情况，债务的集中程度，销售能力和偿还能力进行严格的审查，从而决定是否提供保理服务。其次，选择资信状况好、对抗风险能力强的保理商，是防范对应保理商的信用风险的关键。所以出口和进口银行保理商要慎重选择对应的保理商，事先对对应的保理商的资信状况、风险对抗能力等作严格的审查。
2.选择合适的保理类型。不同的保理类型，银行保理商面临的风险是不同的。从国际保理业务运行实践看，双保理商保理模式明显优于单保理商保理模式，有追索权的保理模式优于无追索权的保理模式。因此，银行要根据对进出口商的了解程度、客观经济形势等多方面因素选择恰当的保理方式。
3.签订好保理协议。国际保理通过保理协议来表现其法律关系的实质――债权让与。由于银行保理商在法律方面最重要的要求就是取得完整、合法、有效的受让债权，所以，出口商担保是保理协议的重要内容。银行应要求出口商保证：所有应收账款在让与给银行时是有效的，债务额同发票额一致，进口商将接受货物和发票，对此不存在任何争议、扣减、抗辩、抵销等。
参考文献：
1.张军.加快发展我国国际保理业务策略研究[J].国际金融研究，2002(2)
私法的社会化:民间金融市场主体培育
(一)私法的社会化
私法的核心精神是自由，福利经济学认为合同法乃至私法应主要着眼于促进交易，着眼于财富最大化。2009年2月2日，《金融时报》主编莱纳尔－巴伯对总理采访，表示:“我们渴望平等与公正的社会，这个社会里人们可以在自由和平等的环境中实现自己的发展。”但私法制度设计、解释与适用的关键却在自由与强制的交汇点上，因此，财富在交易双方之间如何分配不宜由私法调整。正如布坎南在《自由、市场与国家》中所说的那样:“许多经济学家在人的行为的所有方面，都把他构造成一个财富的极大化者，他们没有看到的是，除非被约束在共同利益的界限内，否则在规范含义上，人不可能是‘自由’的。不受任何约束的人是一头野兽，这是一个必须为我们所有人承认的简单而基本的事实。”现实的悖论是，民间金融市场主体在事实上广泛存在，其交易相位对经济金融政策，尤其是货币政策产生一定的影响，民间金融市场主体出现伊始都具有隐蔽性、临时性的特点，如合会，它是我国民间常见的一种融资方式，数额少则数百，多则可达千万甚至上亿，影响甚广。如果民间金融市场主体在法律上没有得到明确的界定，其行为合法与非法的界限依然含混不清，那么民间金融市场主体就不可能在法治的经济中得到健康的发展，必然是畸形发展。由于我国的金融管制比较严格，有些地下的民间金融主体，融资规模较大，有合法规范发展的需求，司法实践中就顺应了私法的社会化的潮流。更深层面上而言，应该进一步放松管制是基于私法的社会化的考量，这样有利于民间金融市场主体培育。首先是因为在金融交易中，尽管某些干涉能够促进个案的公正，但时刻存在的受干涉的威胁同时也会严重影响交易的安全，使全体商事交易的参与者都被迫付出法律确定性受损害的成本，尤其商事交易中的价格确定往往是在瞬息万变的社会环境中进行的，获利与亏损，常系于一念之差，若法律强加干涉，必将极大地延缓交易的进行;其次，债务人作为商事主体，逐利目的明确，更具专业性，擅长成本收益的计算，通常会量力而行，无法律给以额外关注的必要;第三，商事主体通常是以公司形式存在的经营者，其自然人股东已拥有有限责任等制度的保护，也正因此，债权人在放贷时亦会非常谨慎，在此背景下，再管制交易以保护相关自然人的必要性不大;第四，在企业经营中，限制人们从事冒险的经营与社会要求鼓励企业家精神的取向有所冲突。即使进行管制，人们也可以通过其他办法加以规避，强行管制的效果并不理想。就民间金融而言，有利于主体培育的环境便是稳定的货币、稳健与具公信力的机构体系和有利于经济发展的市场。
(二)民间金融市场主体培育
与其他市场一样，金融市场也是一个生产要素市场，民间金融市场更是一种纯粹的市场金融形式和市场金融交易制度，因为民间金融市场中的交易行为都是市场化的，随行就市。市场行为是民间金融市场主体存在的表现。民间金融市场主体行为是经济行为和法律行为结合体。民间金融市场为社会交换提供场所，在这个市场中，具有独立经济利益和资产，从事交易活动，享有民事权利、承担民事责任的法人或自然人即民间金融市场主体。在当前我国市场不完备的情况下，从金融服务的提供者来看，那些面临着较大的宏观经济风险或者难以解决的逆向选择、道德风险和合约履行等问题的金融机构可能拒绝向一些客户提供服务，尽管这也构成了金融排斥，但这可能是催生民间金融市场主体的较好时机。我国著名社会学家提出“差序格局”说，指出中国乡村社会以宗法群体为本位，人与人之间的关系以亲属关系为主轴的网络关系，是一种差序格局。在差序格局下，每个人都以自己为中心结成网络。可以说，我国的民间金融是以资本的形式嵌入差序格局中。民间金融市场主体具有以下三个优势:一是信息优势。正规金融市场中信息非对称现象经常存在，而民间金融市场主体与当事人由于彼此之间比较了解，与交易相关的信息极其容易获得且高度透明。二是成本优势。在民间金融市场主体交易过程中，一般不需要对交易方进行公关活动而支付寻租成本，其交易前的信息搜集成本和交易后的管理成本较正规金融低。三是效率优势。民间金融市场主体交易手续简便，交易过程快捷，交易效率较高。随着以民营经济为代表的非公有制经济日益壮大以及与市场经济体制相适应的非人格化的观念的确立，民间资本大量积累，这是推动我国经济转型的资金力量，民间金融市场的内容更加广泛，主体逐渐多元化，运行环境日趋复杂化。应该来讲，只要民间金融市场主体没有对国家的金融管理制度造成破坏，这类主体是应该被允许存在的。真正的民间金融市场主体采用现代公司制的治理结构和市场化的运营模式，完全与市场接轨，股权独立，经营自主，遵循市场经济适者生存的竞争法则，只要行业有利可图，就会有新的主体进入，通过竞争提高效率，这样的市场主体才具有活力。以融资担保机构为例，其多由政府出资设立，以政策性扶持为重要经营目的，依靠自身经营扩充资本金的能力有限，只靠低额的担保费收入是难以实现持续发展的，需要得到政府定期或不定期的资金补助。金融制度具有透明度:因此，应鼓励引导民间资本设立新型地方民间金融机构，构建多层次、多样化、多类型的金融机构体系。
效率视角下的合同衡平与消费者保护
(一)合同衡平
市场是配置资源的最佳方式，市场经济中遇到的问题最终还是要通过市场的手段来解决，这一点在温州的民间借贷关系和行为中体现得最为明显。先生曾在《乡土中国》中将民间合会称为互助会，并将其描述为“集体储蓄和借贷机构”。然而这种民间金融市场主体没有独立的财产，不像公司那样可以成为独立的法人组织;也很少与组织以外的人发生交易，甚至不需要像合伙那样具有独立的法律地位，因此，可以将这种不稳定的民间金融市场主体理解为当事人之间的一种合同行为。民间金融市场风险的主要来源是因为没有法律的规范和保障，导致合同失去平衡，消费者保护保护阙如，因此依据合同衡平的理念，即使从经济学的观点看，对合同自由进行适当限制也是必要的。限制合同自由功用的一个很重要的方面在于维持社会的基本结构，从而使“社会”、“市场”的存在成为可能。正如康德所论，虽然人们有按照其个人意志行动的自由，但此人的自由与彼人的自由难免会有所冲突，总会产生各自的边界。正规金融市场形成信贷配额不能满足经济发展的资金需求，以间接融资为主的金融体系难以为继。发挥民间金融市场主体的作用是要确保市场对各方参与者来说都是自由和公平的。我国法律中亦有类似的规定，在实践对合同衡平制度的理解与认识存在差异，但总体而言均在不断深化，这从法院对以下三个案件的审理和判决中就可以得到初步判断。一是在穆进宝等非法吸收公众存款案件中，被告设立的互助会获得了民政部门的批准，并登记为社团法人。被告通过互助会参与融资，互助会以独立法人的形式承担责任。二是在孙国群诉沈文焕等合同纠纷案件中，慈溪市人民法院认为，“原、被告与其他会员之间为筹集互助会订立的会单性质上属于多方合同，系各方当事人真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，依法成立并合法有效，应受法律保护”。据此，法院判令被告按照会单支付会钱。三是在张崇福诉陈乾永民间借贷纠纷上诉案件中，台州市中级人民法院认为，“上诉人与被上诉人等标会行为，系民间调剂资金的互助行为，当事人意思表示真实，亦不违反法律法规强制性规定，应属合法的民间借贷，依法应受法律保护。”可见，台州市中级人民法院把民间互质的合会融资归入民间借贷的范畴。
(二)消费者保护
对于民间金融市场主体而言，它提供交易硬件设备和软件信息服务的场所，可能会陷入“追逐高利”的旋涡而无法自拔，罔顾交易双方的利益，隔绝了交易双方，导致交易双方造成信息非对称状态，为其实现自我牟利创造了便利条件。对社会公众(消费者)而言，它是一个融资供给、需求等经济信息的机构。风险是所有金融组织都不可忽视的一个重要问题，预防和控制风险具有极端重要性。由于民间金融是一种草根性的制度设计，这种经济行为紧密嵌套在其他社会活动中，因此可以通过与之关联的社会活动来确保民间金融的收益回收或违约惩罚，使得交易活动能够自我实施。尤其是在当代社会经济生活中，消费者逐渐成为法律上重要的主体对民间金融的合法性和风险进行把控，尽力减少借贷双方的法律纠纷和借贷风险。当然，民间金融市场的消费者保护不应只是制定防范性措施，而是制造良好的机会，建立一个能够支持金融消费者和经营者需要的金融新秩序。根据浙江省高级人民法院2012年7月统计显示，2012年上半年，浙江省法院共受理民间借贷纠纷案件58037件，涉案标的额283．9亿元，同比分别上升26．98%和129．61%。其中，温州、舟山以及湖州地区上升最为明显，增幅分别达96．42%、87．37%和57．61%。而浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法［2009］297号)则认为，“自然人与非金融企业之间的借贷中，企业将借贷资金用于合法生产经营活动，不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等金融犯罪活动的，不宜认定借贷合同无效。”相对来说，浙江省对民间金融市场主体态度更加温和，如果从文字层面理解，即使以市场主体的形式向不特定多数人筹集资金，但是没有构成金融犯罪活动的，只要资金用于合法的生产经营活动，交易行为就是有效的，可以肯定的是，浙江地区的法院正试图将民间金融市场主体的交易活动纳入到合法的范畴。
民间金融主体法律制度生成及监管
(一)法律制度生成
制度变迁理论认为，“如果预期的净收益超过预期的成本，一项制度安排就会被创新。只有当这一条件得到满足时，我们才有可能发现在一个社会内改变现有制度和产权结构的企图。”如何制定合理的管制规则，促进民间金融主体法律制度的生成及适用，这既是经济实践，也是法律实践。制度生成在制度变迁的过程中始终处在核心的、关键性的地位。按照法理，平等主体间的权利义务的调整属于民商法调整的范畴，政府及其附属机构不应进行行政干预。因为，民间金融主体法律制度的生成具有扶助贫弱的效果，并且未必造成经济效率的降低。要实现规范经营，市场主体的经营范围必须由其公司章程规定，在营业执照上载明并严格按照经营范围开展交易活动。民间金融主体法律制度主要应对主体的组织形式和经营范围作出明确规定。按照《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》和《无照经营查处取缔办法》的规定，现行法律法规对于公司超范围经营行为的罚则规定不尽相同，甚至超范围经营也会因所涉及的前置许可项目不同而罚则不同。2005年和2010年，国务院先后颁布的两个促进民营经济和民间资本发展的若干意见(新、老“36条”)，均有允许民间资本进入金融市场，兴办金融机构的规定，但其实施效果均不理想。我们亟需在立法上廓清民间金融的功与罪的边界和分野，而区分合法与非法应具有一定的明确的标准。这方面，地方性法规有着不可替代的作用。各地可根据地方性法规确定监管部门。采取听证会等民主形式对监管机构进行有效监督，一味地采用行政、刑事手段来解决民间金融主体纠纷是欠妥的。民间金融市场主体之所以游离于现行的金融监管体系之外，是因为没有正规的组织，整个市场处于“地下”活动状态。对民间金融市场主体应该适用民商法体系，民间金融市场主体作为创新型的组织机构，因而出台专门的单行法规尤其显得迫切。当真正的民间金融市场主体的出现，就可以消除民间金融市场的种种乱象，实现规范发展。在区域经济发展过程中，金融对区域经济社会转型发展的支撑作用，金融业对经济发展的产出贡献和素质提升作用大大增强，经济与金融的和谐发展与良性互动逐渐成为各级政府和民众的共识。在浙江这样一个民间金融非常发达的区域，货币政策的执行必须考虑民间金融与正规金融的相互作用。地方政府具有提供公共服务的天然职能，政府从民间金融市场机构的数据中发掘出有用的信息，掌握行业市场动态和行情，为国家宏观调控和政府决策提供依据。地方要抓住国家金融管理当局对民间金融的看法转变、民间金融可能合法地登堂入室的大好时机，率先完成民间金融的合法化和制度化，以国家法律的权威形式为民间金融企业家的创新精神提供制度保障。如温州民间借贷登记服务中心是由民间资本发起设立、自主经营、自负盈亏的企业法人，其主要经营活动和业务范围是为民间金融交易提供登记备案、融资对接、交易款项支付结算、资产评估和法律咨询服务。地方政府应注重民间金融发展战略短期、中期和长期的经济意义和实施效果，需要着力在推进利率市场化改革和构建区域民间金融市场上下功夫，为民间金融发展提供基础支持。
(二)监督管理
民间金融市场主体涉及经济、法律、审计等多个专业性很强的领域，为了更好地开展工作，一元化的监管模式并不排斥各部门之间的相互协调，统一工作。通过建立借款人强制申报、借贷审核、借贷登记、信用评价等一系列与民间金融市场主体相配套的制度实现监管，使庞杂的资金来源得到一定程度的清查和整理，使民间金融市场中的资金链明晰。一旦监管职能得到有效发挥，民间金融市场风险将会被及时发现与控制。作为盈利性的公司化的机构，必然会追求公司利润的最大化，可能会超范围经营甚至出现违法和犯罪活动，极其容易产生风险。历史已经证明，完全的自由放任的金融市场会引发金融危机。民间金融市场法律纠纷以及衍生的其他社会问题，凸显出民间金融市场需要适时、有效的监管。1．登记备案制度。民间金融市场主体的设立必须在人民银行或银监会登记，定期向该两部门报告资金规模与流向。登记备案制度的目的是为了加强政府对民间金融市场主体的监管，防止出现非法集资等扰乱正常金融秩序的违法犯罪行为。登记备案不带来直接相关的盈利，但鉴于服务机构的特殊性，政府将带有行政监管意味的职能授予该服务机构，将中小企业融资纳入政府的监管体系中，可以全面监测中小企业融资的情况。这是一种典型的事中监管模式，符合当前金融市场化的发展趋势，即政府负责公平有序的市场环境的监管，最大限度防止行政权力干预市场经济的情形产生。2．一元监管模式。在监管模式的选择上，简政放权、提高效能、降低成本是制度设计的基本原则，对民间金融市场主体采用一元化的监管体制。由人民银行行使监管职权，在其内部增设民间金融监管部，专门负责民间金融监督管理相关工作:要求民间金融市场主体按规定报送各种报表资料、可对其进行现场检查措施等。人民银行通过定期开展民间金融市场调研和风险评估，将使民间金融市场走向规范化，民间金融活动阳光化，民间金融规模可测可控，阻断金融市场风险蔓延的途径。3．法律责任制度。法律责任是有关的主体因损害法律上的义务而应当承担的法律上强制的不利后果。通过责任制度对金融经营权和监管权进行具体划分。特别从制度上预防监管机关滥用权力或怠于行使权力。民间金融市场主体的交易行为就其本质而言是一种合同行为，只要《合同法》没有对其作出特殊的具体规定，市场主体提供的真实合同和真实行为使交易相位有据可凭，有法可依。当民间金融市场主体一旦因过错对客户造成了一定的实际损失，就应按照我国《民法通则》、《合同法》和《侵权责任法》的规定，对存在实际损失的一方进行损失赔偿。
关键词：社会管理创新；民事行政检察职能
一、现行民事行政检察工作存在的问题
民事行政检察工作这些年来，通过各级检察机关民事行政检察部门广大干警的努力，民事行政检察工作取得了显著成绩，赢得了社会各界广泛的尊重和支持。但是由于民事行政检察工作起步晚，立法不完善，加之正值社会转型期，利益格局多元化，社会矛盾复杂化，使得民事行政检察工作的现状不容乐观。主要表现在：一是民事行政检察工作力度不够。现行法律对民事行政检察人员以何种身体参加民行工作均未做明确规定，这样一来，使得某些民事行政检察工作无法开展，毫无力度。比如有时为了能够顺利调取审判机关的卷宗，大多是通过领导协商调取的。二是监督的范围过窄。民事诉讼法规定检察机关仅对人民法院已生效的确有错误的民事、行政判决裁定有抗诉权，除此之外的民事调解、民事案件的执行等问题无抗诉权。而在司法实践中，人民法院以调解方式审结的民事案件又占相当大的比例，并且调解错误的情况也是存在的。而这些民事行政案件，目前无规定可由检察机关进行监督，在一定程度上造成检察机关案件来源少。三是抗诉再审改判难、执行回转难。对于抗诉案件上级法院一般交由原审法院再审，有的原审法院片面认为案件通过再审被改判就是办了错案，对法院的声誉及法官个人的利益均有影响。因而产生一定的抵触情绪。同时，再审案件又必须经过审委会讨论，再审法官往往碍于原承办人的情面，难以下手改判。另外，即使有的案件经检察机关抗诉，法院作出了有利于申诉人的判决，但由于时间比较长，执行回转难以实现，申诉人的合法权益难以得到有效保护。因此使申诉人产生申请抗诉的信心不足。四是民行检察官队伍素质有待提高。在对有些案件的认识上，存在对法律理解浮浅，对证据把握不准的问题，造成一些案件抗诉质量不高。甚至抗诉错误，监督者的形象受损，使被监督者乃至社会对民行监督的权威性产生怀疑。
二、应对措施
（一）坚持围绕中心、服务大局，始终把民事行政检察工作放在党和国家工作大局中谋划和推进
1、着力改进和完善服务大局的措施。要紧紧围绕中央和省委关于加快转变经济发展方式、保持经济平稳较快发展和深入推进三项重点工作等决策部署，准确把握民事行政检察工作的法律监督属性、职能定位和基本要求，进一步找准民事行政检察工作服务大局的结合点和切入点，既要抓好已有措施的落实，认真总结推广行之有效的经验做法，又要根据经济社会形势的发展变化，不断改进和完善服务措施，更加注重发挥民事行政检察工作在促进经济社会又好又快发展、维护社会和谐稳定中的职能作用。
2、着力依法调处民事经济法律关系。要依法监督、妥善处理各类金融纠纷、合同纠纷、股权纠纷、企业破产、重组改制、强制清算等案件，维护良好的市场经济秩序；依法监督、妥善处理农民工权益保护、土地承包经营权流转、集体林权改革、农村金融服务、农村宅基地纠纷等涉农民事行政申诉案件，促进农村改革发展；加大知识产权司法保护力度，保障和促进创新型省份建设；探索通过督促等方式加强对各类公害污染案件的法律监督，促进资源节约型、环境友好型社会建设。
3、着力促进和推动社会管理创新。要强化民事行政检察的社会责任意识和大局意识，积极参与社会管理创新，推动解决社会管理工作中出现的新情况、新问题。在办理民事行政申诉案件中，要认真分析案件背后各类矛盾纠纷发生的深层次原因，特别是注意从中挖掘具有普遍性、倾向性、全局性的社会管理方面的问题和矛盾，及时提出消除隐患、堵塞漏洞、健全制度、强化管理的检察建议，协同有关方面共同推进社会管理创新。
4、着力提高群众工作能力和水平。要从巩固党和国家执政基础的高度，牢固树立群众观点，关注群众的诉求，切实从人民群众的新要求新期待出发加强和改进民事行政检察工作，强化对涉及土地征用、房屋拆迁、劳动争议、保险纠纷、补贴救助、人身损害赔偿等案件的法律监督，依法监督纠正群众反映强烈的执法不严、司法不公问题，加强对弱势群体的司法保护。要加强群众工作能力的培训和实践锻炼，提高掌握群众心理、使用群众语言、疏导群众情绪、引导说服群众、协调处理群众诉求等能力。
（二）进一步加大办案工作力度，努力构建以抗诉为中心的多元化民事行政检察监督新格局
1、依法受理审查当事人不服法院判决、裁定的申诉。要畅通申诉渠道，落实便民措施，完善相关程序和工作制度，引导当事人依法理性表达诉求，切实做到有诉必理、有案必办、及时答复。加强与司法行政机关、律师事务所、法律服务所、乡镇司法所等单位的联系，深入延伸监督触角，加强职能宣传，扩大民事行政检察工作的社会影响力。
2、建立健全办案质量保障机制。要坚持把办案质量作为取得良好监督效果的前提和基础，牢固树立办案质量是生命线的意识，探索实行合议制度、专家咨询制度，对重大疑难复杂的抗诉案件，要及时提请检察长决定提交检察委员会研究讨论。全面推行抗诉书说理制度，提高说理性，增强说服力，促进法院依法改判。完善跟踪监督机制，认真履行出席再审法庭的监督职责，加强对再审维持原判案件的质量评查，对再审结论确属错误的及时启动后续监督程序。
3、建立办案风险评估预警机制。对办理的重大复杂案件、热点敏感案件、涉及人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件、当事人情绪反应激烈的案件等，在拟作出是否立案、提请抗诉、抗诉、不抗诉等决定的每个环节，都要及时对各类案件可能导致的社会稳定风险进行评估，认真分析可能存在的不稳定因素，明确提出意见，科学制定处理预案，妥善采取应对措施，有效防止在民行检察环节因执法不当激化矛盾或引发新的矛盾。
4、努力化解社会矛盾。要牢固树立抗诉与息诉并重的观念，把调解优先原则贯穿执法办案始终，积极化解当事人之间、当事人与司法机关、行政机关之间的矛盾，防止矛盾叠加、升级。对不立案、不提请抗诉、不抗诉、终结审查等案件，耐心释疑解惑，加强心理疏导，引导当事人服判息诉。建立健全检调对接工作机制，积极参与“大调解”工作体系建设，加强与人民调解、司法调解和行政调解的衔接、配合，对当事人有和解意愿、符合和解条件的，积极引导和促使当事人达成和解，对已经提出抗诉的案件，配合再审法院做好调解工作，努力实现案结、事了、人和。
（三）加强改革探索与实践创新，不断健全完善民事行政检察监督工作机制
1、加强对民事调解、执行活动的监督。对调解违反自愿原则、调解协议的内容违反法律规定以及虚假调解、恶意调解损害国家、集体、第三人利益等案件；对当事人提出申诉的人民法院存在违法采取查封、冻结、扣押、评估、拍卖等执行措施，违法执行案外人财产，错误追加、变更被执行主体，执行裁定或者决定认定事实错误、适用法律错误、违反法定程序，人民法院怠于履行执行职责等情形，可以通过发出检察建议、纠正违法行为通知，或者建议更换办案人等方式进行监督。
2、积极探索督促、支持、人民检察院依职权提起刑事附带民事诉讼工作。在规范工作程序和准确把握条件的前提下，对于国有资产、社会公共利益等遭受损失而有关职能部门和单位不行使或者怠于履行职责的，可以通过检察建议等方式，督促和支持有关职能部门和单位向债务人主张权利或者向人民法院提起民事诉讼，重点针对国有土地出让金收缴、财政周转金追偿、国有企事业单位改制重组过程中债权催收等案件加强监督。对因犯罪行为致使国家、集体财产遭受损失的案件，要加强与公诉、林业检察等职能部门的协作配合，各司其职，依职权提起刑事附带民事诉讼。
参考文献：
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[2].坚持法律监督属性 准确把握工作规律 努力实现民事行政检察工作跨越式发展.[N].北京：检察日报，2010-07-26。
一、银保合作的概念
近几十年来，金融业的混业经营现象在全球发展得如火如茶，是世界金融业发展过程中最为重要的动向之一。而其中银行业和保险业的混业经营更是独树一帜。而在我国，近七八年来，银保合作的发展势头也很迅速。据统计，2001年全国银保业务保费收入仅50亿元，占寿险收入的17，1％。而到了2003年此项保费收入达816亿元，比上年增长110％。
银保合作(又称为“银行保险)，狭义上是指保险公司通过银行出售保险产品、代收代付保险费，即银行作为保险公司的兼业人实现保险分销。广义的银保合作则指银行和保险公司采取的一种相互渗透和融合的战略，将银行和保险等多种金融服务相互联系在一起，并通过客户资源的整合与销售渠道的共享，提供与保险有关的金融产品，以一体化的经营形式来满足客户多元化的金融服务需求。所以，就广义的银保合作而言，一般可以分为这几种模式：
1、兼业型。即所谓的狭义上的银保合作。机构利用自身便利条件销售保险产品，但不承担保险产品的风险与收益，并且获得一定的手续费。
2、专业型。指银行投资于专业保险公司，通过自身销售网络和客户资源的优势获得保险销售费用，也不承担产品的风险与收益。
3、战略合作型。这是一种较高层次的合作，指银行接受保险公司及保险客户委托收取保险费并支付保险金；或者是银行与保险公司进一步合作，在代收代付保费、保单质押贷款、协议存款、资金网络结算、融资业务、银行卡业务、电子商务等领域进行多项合作。
4、金融控股集团下的银行保险业务模式。金融控股集团，是指在金融控股公司的统一控制下、通过内部组织与股权合作，形成商业银行、证券公司、保险公司等金融机构各自分业经营，但又相互协作配合的混业经营集团。
总体而言，我国的银保合作出现了上述几种模式。但是，最普遍存在的是第一种模式，以分销协议为主，融合程度并不高。确切地说，我国的银保合作还处于初级发展阶段。这种层次较低的合作形式的弊端在于，双方以追求短期收益为目的，银行要的是费，保险公司追求的是迅速扩张，因为其营业网点规模与广度与银行庞大的分支机构网络相比，显得十分有限。
二、银保合作存在的问题
(一)立法后。纵观我国金融业的分业与混业经营发展历程，不难看出，这当中经历了八十年代的混业经营阶段——九十年代相关法律法规确立的分业格局——本世纪以来的混业经营迹象这三个发展阶段。
我国于上世纪九十年代先后颁布了《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国保险、《中华人民共和国证券法》等一系列金融法律，并于1999年最终确立国内银行业、证券业与保险业的分离格局。但随着近年来金融业混业经营的如火如荼趋势，以及为应对加入WrO后实行混业经营的外资金融机构的进入将带来的潜在混业经营冲击，我国的“分业经营、分业监管”的政策有所松动，并做出了相应的修改；同时，也新增添了几部金融法律，但仍未达到明晰银保合作法律地位、填补法律缺失的作用例如，2003年12月27日通过的《商业银行法》修正案第43条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。和之前的相关规定相比，不难看出，这种规定实际上是为银行业投资其他企业，包括银保合作预留了未来开放的窄间。因此我们认为，银保混业经营已有了明确的法律依据。“但国家另有规定的除外”，这条规定还是显得有些模糊。《商业银行法》仅对保险业务这项业务范围进行规定：而《商业银行中间业务暂行规定》只将保险业务作为普通的中间业务并进行参与分类及定义，没有针对性地提出具体管理规定，缺乏操作性；对保险手续费的支付、收取缺少规定，容易造成银行私设小金库、公款私存的现象。
(二)监管问题
1、单一监管与多重监管。根据2001年中国人民银行的《商业银行中间业务暂行规定》第4条的规定，商业银行开办中间业务，应经中国人民银行审查同意，并接受中国人民银行的监督检查。然而，根据2003年12月通过的《银行业监督管理法》的规定，商业银行的中间业务由国务院监督管理。这样，就出现了一个矛盾的现象，商业银行开办同一业务，去受到两个机构的监管，而且两个机构的权限并没有明确的界定。这样，难免就产生了监管权冲突的情况。当各个监管机构对同一银保合作有不同的指令时，银行、保险机构就可能无所适从。
2、合业经营与分业经营。在我国保险业，合业经营现象越来越普遍，一些合作形式甚至深入到了对方的股权，并进行投资。但我国目前所实行的仍是分业监管银保合作，主要是由《保险法》、《商业银行法》、《商业银行中间业务暂行规定》等几部重要法律进行规制。它们在各自的领域内发挥监管作用，无法“越权行动”。这种传统的分业对不同领域的业务活动和相应风险完全隔离的分业管理来说是适合的，但是，它无法应对当今的这种合业经营趋势，无疑就出现了监管壁垒和监管真空。这不仅无助于合业的发展，甚至起到了一些直接的掣肘作用。
(三)银保勾结．其实，在公众眼中，银保合作并未如业内人士所极力推崇的那样令人期待。相反，已有越来越多的不满声音，甚至出现不少储户和银行、保险公司对簿公堂的情形。问题出现在当银行保险产品的情况下，为了获得高额的佣金，推销人员(其中不乏银行的工作人员)难免会误导、甚至欺诈储户，而银行和保险公司又为其提供保障欺诈的平台和资源，并由银行快速为保险公司直接划拨转账，将储户在银行的存款瞬间变成一张保单，达到非法占有储户存款的目的。
(四)风险问题。在国际上，尤其是美国，金融业的混业经营大多采取金融控股公司模式。目前，这种模式也已在我国崭露头角，但随之带来的最棘手的问题是如何防范内部风险。主要表现在：金融控股公司内部的风险传递、财务杠杆风险及大量的关联交易风险。其中，金融集团的内部交易问题不容忽视。因为，实施合业经营的金融集团为了实现协同效应、降低金融成本、增加利润，必然进行一系列的内部交易，由此便会产生一系列的内部交易问题，滋生新的金融风险。金融集团的内部交易问题主要包括：风险传播、信息不完全、利益冲突等。
三、银保合作的制度改进
(一)立法先行
1、明确银保合作中的法律关系。如前所述，在银保合作的诸多方式中，我国目前最普遍的是协议合作方式。在这种合作方式中，银行和保险机构之间形成的是一般委托关系，该委托关系又可以分为、行纪和居间关系，这三种不同关系所涉及的权利义务关系是不同。所以，务必明确银行与保险机构之间形成的是何种关系，以及何种方式更有利于银保更加稳健地发展。如果银行是以保险公司的名义进行保险业务，其行为直接后果归于保险公司，这属于关系；如果银行以自己名义仅从事报告订约机会或为保险公司和客户订约充当媒介，则属于居间关系，银行对保险公司与客户之间的合同纠纷不承担责任。我国当前的银保属于情形。由于行纪方式不利于客户对该保单销售行为的定性以及保险责任的明确与分担，且不易与情形进行区分，所以今后我国逐步放宽混业经营的限制时也不宜采用行纪方式。至于，银行以居间人的身份进行银保合作这种灵活经营的方式，风险最小，又是金融服务创新的一种方式，同时也便利了银行和客户。因此，随着我国银保合作的进一步发展，这种合作关系将会得到很好的发展。鉴于银保合作关系的复杂性，很有必要事先明晰银行、保险公司、客户之间的法律关系，并明确银行和保险公司之间的责任承担，这能有效地防止银保合作中纠纷的发生，并且能促进银保合作的进一步发展。
2、进一步规范银保合作协议。除了在宏观的法律领域中对银保合作所依赖的环境进行完善，如创造自由竞争的环境，放宽混业经营的限制，允许银保合作进行资金融合、业务融合、信息交流、资源共享等，更有必要规范银保合作协议本身。应进一步规范银保合作的义务范围、业务操作流程、建业业务宣传、人员的服务、业务的风险控制标准和要求、合作方式等，这样才能从源头上规范银保合作。银保合作以合法、有序的流程进行，一旦其中一方违反相关规定，也可以明确追究其责任，这样才更有利于增强客户对银保合作的信誉感和信心，有利于银保合作更快、更好地发展。
3、加快金融控股公司立法。金融控股公司模式在一些国家已发展得较为成熟，而在我国尚属新兴之物。但可以预见的是，这种高度合作模式在未来将会成为金融混业经营的主流。因为纯粹的营销联盟不能实现银保之间长期有效的合作，双方深层次的合作应当以资本联合为基础。当前我国尚未有专门的法律来规制金融控股公司的运作，因此有必要进行专门的立法，就其市场准入和退出机制、内部交易处理机制、风险预警机制、信息披露机制、“防火墙’制度等做出具体明确的规定。
(二)完善监管。我国的金融监管模式
应逐渐突破现行分业监管的模式，实行功能型监管制度。所谓功能型监管模式，是指根据金融产品的功能即金融业务进行的监管，而不管这个业务由哪个金融机构从事，即由针对金融机构的监管转变为针对金融产品的监管。与传统金融分业监管模式相比，功能型金融监管模式的特征主要表现在：(1)功能型金融监管关注的是金融产品所实现的基本功能，并以此为依据确定相应的监管机构和监管规则，从而能有效地解决混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题，避免监管“真空”和多重监管现象的出现：(2)功能型金融监管针对混业经营下金融业务交叉现象层出不穷的趋势，强调要实施跨产品、跨机构、跨市场的监管，主张设立一个统一的监管机构来对金融业实施整体监管，这样可使监管机构对金融风险的关注视野放大：(3)由于金融产品所实现的基本功能具有较强的稳定性，使得据此设计的监管体系和监管规则更具连续性和统一性，能够更好地适应金融业在未来发展过程中可能出现的各种新情况。功能型监管提高了金融机构利用市场手段进行金融创新产品的能力，避免了监管部门由于无法实施跨产品监管而采用行政性手段对金融产品创新造成的影响。
关键词：贸易自由化 金融发展
贸易开放影响金融发展的机制探讨
金融体系的发展及其完善程度在一国的经济增长中扮演着愈来愈重要的角色。然而，究竟是什么因素导致了金融发展的跨国差异？对此，理论界给出的解释一直集中在政治和法律等因素上面，而对于经济因素并未给予足够的重视。其实，一国金融体系的深度，或金融发展，既取决于经济发展水平的差异，也取决于与金融体系相关的规则及其执行效率的差异（La Porta et al，1997）。因为前者代表了金融服务的需求方因素，而后者又制约着金融服务提供的数量、效率以及方向等，代表着金融发展的供给方因素。具体而言，金融发展的需求层面则包括：实体经济的外部融资需求、风险化解需求、项目监督需求以及信息获取需求等；这种需求既可能是生产需求，也可能是消费需求。金融服务需求的重要性在于其直接降低了提供金融服务的成本。而金融发展的供给层面包括：提供金融服务的技术、金融市场的竞争结构以及规制金融市场的制度、规章、条例、法令以及具体的执行机构等。
一国的对外开放（包括产品市场的开放以及资本市场的开放），实际上是通过改变封闭条件下金融发展的需求方和供给方因素，打破原有的金融市场均衡，从而促进或是阻碍东道国的金融发展。这里着重于贸易开放。之所以仅考虑产品市场开放，是因为：对于多数发展中国家而言，由于国内证券市场缺失或规模较小，产品市场开放更为重要；相对于资本管制而言，产品市场开放更易出现时间序列层面的变动；产品市场开放与金融开放并非相互独立（Chinn and Ito，2005）。如，Joshua Aizenman（2008）认为发展中国家的贸易开放提高了本国有效的金融开放度。
贸易开放至少可通过以下渠道作用于金融发展的需求方：第一，贸易开放通过促进经济增长作用于金融发展。即贸易自由化对于经济增长有正向影响（而不论增长机制是什么），而增长又导致金融发展，因而，贸易自由化间接促进了金融发展（Keith Blackburn；Victor T.Y. Hung， 1998）。第二，Quy-Toan Do & Andrei A. Levchenko（2006）认为，金融发展（金融体系的规模和质量）由生产中对于外部融资的需求决定。贸易开放后，如果一国生产并出口那些融资依赖型的产品则经历金融深化，原因是该国的外部融资需求增加。相反，那些进口融资依赖型产品的国家则面临其金融体系的恶化。由此可见，贸易自由化对于本国金融发展的影响取决于开放后本国的生产和贸易模式；第三，根据Svaleryd and Vlachos（2002）的风险分散理论（risk diversification），开放伴随着更大的风险，如面临更大的外部需求冲击或国外竞争，这将产生新的对于外部融资的需求，原因是企业可能需要信贷以克服短期的现金流问题或负面冲击。而Newbery and Stiglitz（1984）则从消费层面出发认为，贸易会影响价格弹性，增加潜在的不确定性以及收入的波动，从而人们对于金融保险的需求增加，进而促进了金融发展。另外，贸易自由化往往带来更高的国内投资（Giavazzi & Tabellini, 2004），如果大规模的贸易自由化以后，一国（尤其是发展中国家）在国内进行结构重整或投资，这将至少在短期内产生外部融资需求。
贸易开放也可通过以下渠道作用于金融发展的供给方：Rajan & Zingales (2003)在“利益集团学说”的基础上提出了“同步开放理论”，认为：一国越是对外开放（既开放贸易、又开放资本账户），则利益集团的反对就很微弱，从而贸易和资本的同时开放就是金融发展的关键。原因是：一方面，贸易与金融的开放制约了利益集团阻碍金融市场发展的能力；另一方面，开放创造的新机会可能会给这些利益集团带来足够的新利润，从而部分地抵消了由于竞争的加剧所带来的负面影响。
本文使用1995-2005年65个发展中国家的面板数据，实证地检验了产品市场开放对于发展中国家金融发展的影响。结果表明：贸易自由化是促使一国金融发展的重要推动力。特别地，在刻画贸易开放时，与现有文献不同的是，本文使用对于一国贸易政策的开放度进行整体评估的“事前”指数（Index of Economic Freedom），而非使用贸易流量占GDP的份额的“事后”指数。这一点在验证金融发展的“利益集团学说”理论时尤为关键。原因是“事前”指数更可能反映了一国政府的贸易开放意愿，从而更有可能引起国内政治均衡的变动，以及由此决定的金融体系的均衡发展水平。
贸易开放影响金融发展的经验检验
（一）实证模型设定
本文的计量模型主要考察贸易开放（TO）对于各国金融发展（FNC）的影响，并对其他的制度因素及经济因素加以控制（CONTROL）。在控制变量中，经济因素包括收入水平（INCOME）、FDI流入，而制度因素主要是指一国的法治环境（law），尤其是一国对于私有产权的保护程度（PPR）。
本文的估计模型设定如下：
FNCij=βi+β′it×TOi,t+β″it×Controli,t+uit
其中，i代表样本国家，t代表样本时间跨度。本文的实证工作中包含65个发展中国家（i），时间跨度（t）为1995年至2005年。
在所有解释变量中，除过本文着重探讨的贸易开放变量（TO）之外，对于其他控制变量的选择是基于以下考虑：收入水平（或经济发展水平）以及法律分别从需求层面与供给层面对于一国金融发展会产生影响。而就解释变量FDI的选择而言，则是考虑到一国的资本市场开放水平对于本国制度完善的促进作用。资本市场开放水平促进金融发展主要体现在以下方面：一方面，给开放国国内的金融业带来先进的管理理念及技术，提高金融业的竞争水平，促进金融的发展；另一方面，有助于打破金融利益集团在金融市场中的垄断性地位，促进金融的良性发展。
在下文中，首先使用65个国家的面板数据（Panel Data）进行普通最小二乘估计（Pooled Least Squares）。考虑到国家以及年度的特定效应，我们随后使用相同数据再进行固定效应法（Fixed effect ）的回归估计。考虑到各个变量的影响可能存在滞后，回归式中的解释变量均滞后一期。另外，为了考察单个变量的影响，在两种方法下都先进行逐个回归。
（二）数据来源及说明
本文首先使用金融部门对于非金融私人部门贷款占GDP的份额对于被解释变量――金融发展水平（FNC）进行描述；接下来分别使用即流动负债占GDP份额、股市交易额以及描述金融系统效率的银行管理成本指标（Overhead cost）对于一国金融系统的规模、效率以及结构进行全面描述。以上数据均来自于通用的Ross Levine开发的金融结构数据库（Financial Structure Dataset）。收入水平以人均GDP刻画，其数据来源于Angus Maddison编纂的《世界经济的历史统计》（Historical Statistics for the World Economy）。FDI为各年度FDI的流量数据，来自于联合国贸易与发展会议（UNCTAD）的《世界投资指南：国别描述》（WID Country Profile）。
贸易开放度指数以及产权保护指数均来自于《华尔街日报》和美国传统基金会的涵盖全球155个国家和地区的年度报告――经济自由度指数（Index of Economic Freedom）。前者主要从加权平均关税、非关税壁垒、海关腐败等方面描述了一国的贸易政策并进行评估打分。而后者则从司法系统不受政府干扰的自由、规定合同的商法、对合同纠纷中外国仲裁机构的认可、政府对财产的征用、司法系统内部的腐败、在接收司法裁定与执行之间的延迟以及私有财产受到法律的承认和保β护等方面描述了一国对于私有产权的保护程度。
法治水平（Law）来自于数据来源：Governance Matters 2007，Worldwide Governance Indicators，1996-20061，Country Data Report。在进行数据整理时，对于个别的缺失数据采取均值替换法（Mean Imputation），即以该国家相邻年度数据的均值来补充该缺失数据。
（三）实证结果分析
由于普通最小二乘法忽略了不可观测的国家效应以及年度效应，在此使用固定效应法加以解决。结果见表1（模型1至模型7），被解释变量为私人信贷占GDP的份额。考虑到国家以及年度的差别后，估计模型的解释力大大提高（体现为较高的R平方项）。收入对于金融发展的影响系数提高，并且仍然在1%的水平上统计显著；FDI的影响系数下降，也仍然在5%的水平上统计显著；贸易开放度对于金融发展的影响系数力为正，并且统计显著。其他两个主要解释变量：法治环境和私人产权保护的情况较为复杂。前者虽然对于金融发展的影响更大（表现为系数值较大），然而统计显著性则逊于后者（见模型4至模型7）。
总体而言，贸易开放对于发展中国家的金融发展的影响是显著的、积极的。其他推动金融发展的解释变量包括：一国的收入水平、FDI的流入、私有产权的保护以及法治水平等。
结论
本文使用发展中国家的跨国面板数据，检验了贸易开放条件下一国金融发展的决定因素，结果表明：产品市场开放是促进发展中国家金融发展的重要推动力，不仅有利于深化一国的金融市场，改善该国金融体系的融资能力，而且有助于一国金融效率的提高。其他重要的解释变量包括：FDI的流入、法律执行效率以及其他适合金融发展的制度环境。这就表明，就发展中国家而言，只要按照自己的比较优势持续不断地推进贸易自由化，就不仅能够获得传统意义上的贸易利益，还能对于本国的金融体系的完善产生积极的影响。然而，由于数据所限，未能对贸易开放作用于金融发展的机制加以探讨，这是未来的研究方向。
参考文献：
1.Badi H. Baltagi, Panicos Demetriades & Siong Hook Law, Financial Development, Openness and Institutions: Evidence from Panel Data, IMF working paper, 2007
2.Badi H. Baltagi, Panicos O. Demetriades, & Siong Hook Law, FINANCIAL DEVELOPMENT AND OPENNESS: EVIDENCE FROM PANEL DATA, Center for Policy Research Working Paper No. 107, June 2008
3.Keith Blackburn; Victor T.Y. Hung, A Theory of Growth, Financial Development and Trade, Economica, New Series,Vol. 65, No.257, Feb.1998
4.Matias Braun & Claudio Raddatz, TRADE LIBERALIZATION AND THE POLITICS OF FINANCIAL DEVELOPMENT, November, 2004
5.Nils Herger, Roland Hodler, Michael Lobsiger, What determines Financial Development? Culture, Institutions, or Trade, Working Paper No 2007/05, FEBRUARY 2007
6.Quy-Toan Do, Andrei A. Levchenko, Comparative Advantage, Demand for External Finance, and Financial Development, World Bank Policy Research Working Paper 3889, April 2006
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