时间：2023-08-01 17:08:11
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为进一步落实行政执法责任制，创新行政执法体制机制，扎实推进依法行政工作，区政府决定，对全区行政执法主体、行政执法依据、职责进行全面的梳理，现就有关事项通知如下：
一、梳理工作的责任主体
梳理工作按照“谁执行、谁负责”的原则进行，具有行政执法主体资格的区政府各部门、各街道办事处、区直各单位负责梳理本部门及下属的法律法规授权组织的行政执法职责；受委托行使行政执法权的组织的行政执法职责由委托部门负责梳理。
二、梳理行政执法职责的主要内容
（一）行政执法依据。所有本部门负责执行或配合执行并现行有效的法律规范都需进行详细梳理，不得擅自增加或遗漏，要完整涵盖明确行政执法主体资格、委托执法以及实施各类具体行政行为的法律规范。按照法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章、省政府规章、市政府规章的顺序分类排序，列明目录。涉及几个部门共同实施的，按照各自职能梳理行政执法依据。
（二）具体行政行为。按照下列类型划分：
1、行政监管
行政监管是指行政主体对行政许可以后或者按照许可法第十三条采用事后监督等管理方式可以解决的事项依法应当履行的监督检查职责。
2、行政处罚
行政处罚是指行政主体对于公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依照法律、法规或者规章的规定，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行为，如警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等，梳理时要按照法律、法规规定的具体事项或具体违法行为进行拆分或细化。
3、行政强制
行政强制是指行政主体为实现行政目的，依法对行政管理相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。行政强制主要分为两类：
（1）行政强制措施，是指行政机关为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为，也叫“即时强制”。行政强制措施包括：①对人身的强制。如强制拘留、强制扣留、强制管束、强制约束、强制隔离、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、强制履行、强制服役、对在公共场所闹事者采取强行带离现场或驱散等；②对财产的强制。如查封、扣押、冻结等；③对行为的强制：如强制许可等。
（2）行政强制执行，是指公民、法人或其他组织逾期不履行法律法规规定的义务时，行政机关依法采取必要的强制性手段，迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。行政强制执行包括强制划拨、强制扣缴、强行拆除、强制销毁、变价出售、强制抵缴、强制退还等。
4、行政征收
行政征收是指行政主体凭借国家行政权力，依法向行政管理相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的具体行政行为。行政征收有以下几种：
（1）税的征收。包括国税、地税。
（2）行政性收费的征收。包括环保费的征收（如排污费的征收等）、资源费的征收（如矿产资源费、水资源费的征收等）、建设资金费的征收（如重点水利、电力建设项目的资金征收、重点能源项目、交通项目的建设项目资金的征收等）、使用费的征收（如土地使用费、车辆通行费的征收等）、管理费的征收（如工商管理费、城建管理费的征收等）以及滞纳金征收等。
5、行政确认
行政确认是指行政主体依法对行政管理相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。根据法律规范和行政活动的实际情况，行政确认的形式主要有：
（1）确定。如颁发房屋产权证、土地使用权证、宅基地使用权证、专利权证、商标专用权证等。
（2）认可。如产品标准或产品质量认证、计量器具鉴定等。
（3）证明。如学历、学位证明、居民身份证明、亲属关系证明、货物原产地证明等。
（4）登记。如户籍登记、婚姻登记等。
6、行政给付
行政给付是指行政主体在公民失业、年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，根据当事人的申请，依照有关法律、法规、规章的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。其种类主要有：
（1）抚恤金发放。这是最常见的形式，如向牺牲、病故、残疾人员发放抚恤金，向军烈属、复员退伍军人发放生活补助费等。
（2）特定人员离退休金发放。如民政部门管理的军队离休干部的离休金、生活补助费、副食品价格补贴、护理费、丧葬费等。
（3）社会救济、福利金发放。如向农村五保户、贫困户以及流浪乞讨人员提供救济、发放最低生活保障等。
（4）自然灾害救济金及救济物资发放。
7、行政裁决
行政裁决是指行政主体依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。主要包括对权属纠纷、侵权纠纷、损害赔偿纠纷的裁决：
（1）对权属纠纷的裁决。包括对草原、土地、水、滩涂及矿产等自然资源的权属争议和房屋产权纠纷的裁决。
（2）侵权纠纷的裁决。如对侵犯商标权、专利权引起的纠纷，分别由工商、专利管理机关进行裁决。
（3）损害赔偿纠纷的裁决。这种纠纷广泛存在于食品卫生、药品管理、环境保护、医疗卫生等许多方面，通过裁决确认赔偿责任和赔偿金额。
8、其他行政行为
对于上述七类仍不能包括的行政行为，归入“其他具体行政行为”中。
三、梳理工作几点要求
（一）格式要求
各部门执法依据、职责的梳理格式统一按照区政府法制办公室提供的表单样式进行填写。表单中的所有内容必须如实填写，不得遗漏。若表格不够填写可增加表单行数，但不得擅自更改表单格式。
（二）上报方式
梳理结果一律由区级行政执法部门统一汇总上报，下设授权执法事业单位的执法职责应并入本部门表单中。梳理结果以书面材料（盖章）、电子文档各一份的方式上报送至区政府法制办公室。
（三）时间要求
本次行政执法职责梳理工作时间紧、任务重，各单位必须抓紧时间，安排人员开展梳理工作，并于5月30日前上报梳理结果。如在梳理工作中遇到疑难问题，可与区政府法制办公室联系。
依据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款和最高院法释〔20xx〕5号批复，政府对土地所有权证和使用权证的行政裁决行为应当经复议前置程序后方可提出行政诉讼；政府颁发土地所有权证或者使用权证的行为及政府对土地所有权和使用权证的行政确认、行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用（出让、划拨、收回、农用地转用）等其他具体行政行为，由当事人选择行政复议或者行政诉讼。
关键词：土地所有权；土地使用权；复议前置；行政确认；行政裁决
行政复议前置，是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时应当选择先向行政复议机关申请复议，经过复议后仍不服复议决定的，才可以向人民法院提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，人民法院受理行政诉讼案件时应当审查是否适用行政复议前置。司法实践中，因土地使用权和所有权争议引发的行政诉讼案件适用行政复议前置问题是关系诉讼结果的重要因素，政府颁发土地所有权证或者使用权证的行为及政府对土地所有权证或使用权证的处理行为哪些应当适用行政复议前置也是一个十分复杂的问题，本文就此问题展开探讨。
一、土地行政诉讼案件适用行政复议前置的价值
行政复议和行政诉讼是行政法上两个基本的救济制度和纠纷解决机制，是公民、法人或者其他组织维护其合法权益的重要途径。行政复议是一种行政系统内的救济途径，属于行政监督的一种类型，具有“准司法权”性质；行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督的一种。根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》，我国行政复议与行政诉讼的基本关系是以公民、法人或其他组织自由选择为原则，以行政复议前置为例外。学术界有观点对行政复议前置程序的价值提出置疑，认为行政复议前置程序不仅侵害行政相对人的诉愿自由，行政机关本身所存在的上下级行政隶属关系也可能影响行政复议案件审理结果的公正性，无形中增加了行政相对人在时间和精力上的投入，不利于纠纷的迅速解决。笔者不同意这种观点，行政机关应当拥有对行政争议的第一次判断权的理论，是行政复议制度存在和发挥作用的基础。适用行政复议前置的可诉具体行政行为特别是土地行政行为属于典型的行使国家强制力的行政职权行为，专业性强、涉及面广、权属复杂，需要专门的土地管理知识和丰富的基层实践经验。行政机关（通常是上级行政机关）所特有的信息便利、专业优势以及相对公正的立场为其迅速化解行政争议提供了可能。[①]而且《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院判决行政诉讼案件时仅能予以撤销、部分撤销或责令重新作出具体行政行为，只有行政处罚显示公正的可以变更；确立行政复议前置原则，由行政复议机关从行政行为合法性和合理性两个方面对行政案件进行审查，便于查明事实，分清是非，快速、便捷、彻底地解决土地纠纷，减少了当事人的诉累，便于提高行政效率，维护社会稳定。并且随着行政复议制度和机构的完善，行政复议制度所特有的方便群众、方式灵活、快捷高效和不收费等特点在及时有效解决行政争议、维护人民群众合法权益、实现社会公平正义等优越性会迅速凸现，作用也将越来越突出。
二、土地权属争议行政诉讼案件复议前置的相关规定
《中华人民共和国土地管理法 》、《中华人民共和国行政复议法》以及最高人民法院司法解释都有关于土地权属争议行政诉讼案件复议前置问题的相关规定。1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”1999年颁布实施的《中华人民共和国行政复议法》第六条第（四）项规定：“对行政机关作出的关于确认土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议。”第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(法释〔20xx〕5号)规定：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等具体行政行为提起诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”根据 后法优于前法、特别法优于普通法、特别条款优于普通条款的原则，《行政复议法》作为行政复议制度方面的特别法和后法效力优先于《土地管理法》，其关于复议前置问题的特别条款效力显然更高，因此土地所有权和使用权行政诉讼案件的复议前置规定应适用《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款和《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》的规定。
可诉土地行政行为包括有行政确认、行政裁决、行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用（出让、划拨、收回、农用地转用）等等。在土地所有权和使用权行政诉讼案件复议前置问题的具体适用过程中，因为行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用等行为均以权属确定为前提，因此可不经行政复议前置程序直接向人民法院提起行政诉讼，这一观点已经成为学界的共识。分歧的焦点在于对“‘确认……的具体行政行为’是指行政确认还是行政裁决”和对“已经取得”的理解和适用上。
三、对于“确认……的具体行政行为”是指行政确认还是行政裁决的理解与分析
对于“确认……具体行政行为”是指行政确认还是行政裁决或者两者兼而有之，学界存在着三种观点。一种观点认为最高院法释〔20xx〕5号已经将《行政复议法》第三十条第一款的具体行政行为限定为确认具体行政行为，即行政确认侵犯了行政相对人已经依法取得的权属的行为，具有侵权的性质；而行政裁决属于居间裁判行为，没有侵权性质。另一种观点认为，依据《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》(〔20xx〕行他字第4号)，最高院法释〔20xx〕5号批复中的“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定，属于行政裁决。还有一种观点认为，全国高等学校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法》将行政复议法第六条第（四）项解释为“行政确权行为”[②]。例如**省高级人民法院关于新乡农机产品经销中心清算组诉新乡县人民政府土地行政决定纠纷一案的行政裁定书(〔20xx〕豫法行再字第00012号)认为，最高院法释〔20xx〕5号批复中应当适用复议前置程序的具体行政行为，主要针对的是对所列自然资源的行政确权行为，除此之外的非行政确权行为，不适用复议前置程序。行政确权既包括行政确认行为又包含行政裁决行为，因此法释〔20xx〕5号批复中的“确认……具体行政行为”，既“包括行政确认又包括行政裁决”[③]。
笔者认为，法释〔20xx〕5号批复中的“确认……具体行政行为”应指行政裁决。行政确认是指行政主体依法对相对人法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[④]行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。[⑤]行政确认是行政裁决的前提，没有行政确认就无法进行行政裁决。行政确认和行政裁决的区别在于行政确认是确认法律地位、法律关系和法律事实，不创设权利，也不增加义务；而行政裁决主要是由行政机关通过确认解决当事人的争议，直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务。《土地管理法》第十三条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”这里所说的处理，就是行政裁决中的权属纠纷裁决，即双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议（包括土地、草原、水流、滩涂、矿产等自然资源的权属争议），双方当事人可依法向行政机关请求确认，并作出裁决。这一规定也“是强制性的行政裁决”[⑥]。作为对《土地管理法》和《行政复议法》中关于土地所有权和使用权争议复议前置问题的进一步明确，最高院法释〔20xx〕5号批复中“公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权”应当理解为当事人对自然资源的权属发生争议，通过具有法定职权的行政机关对争议自然资源的所有权或者使用权进行裁决而作出确权决定。因此“确认……具体行政行为”应指行政裁决，而非行政确认，也不完全是指行政确权。
四、对“已经取得”的理解与分析
对于“已经取得”的理解和适用一直存在两种不同观点，一种意见认为，这里的“已经依法取得”应理解为公民、法人或其他组织主观认定已经依法取得土地权属即可，而不应单纯地理解为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关颁发的土地所有权或使用权权属法律证书。行政机关侵犯该项“已依法取得”的权利时，复议才是行政诉讼的前置条件。至于公民、法人或其他组织是否实际“已依法取得”土地所有权或使用权权属，则属于实体审理中需要确认的问题。[⑦]另一种意见认为，这里所指的“已经取得”应“以当事人已经取得自然资源的所有权或者使用权法律证书为标准”[⑧]。
笔者同意第二种观点，土地所有权和使用权行政诉讼案件是否适用复议前置，应以当事人客观上是否依法取得权属为依据。根据《土地管理法》第十一条之规定，土地所有权或者使用权的取得实行的是登记主义，即只有依法办理登记手续，取得权利证书，才从法律上取得了该项自然资源的权利。这种不动产登记行为是行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载行政相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为，属于行政确认，是作出行政裁决行为的前提。而且最高院法释〔20xx〕5号是对《行政复议法》第三十条第一款的限制解释，即《行政复议法》第三十条第一款的字面含义显然比立法的原意要宽广，从这个角度来说，对“已经取得”也不应该作扩充解释，即使不作限制解释，也应按字面解释。因此，当事人认为行政机关确认土地所有权和使用权的具体行政行为侵害其已经取得的土地所有权或使用权而直接向人民法院提起诉讼，人民法院应先认定其权属依据是否已依法取得，如果经审查认定为“已依法取得”，那么当事人必须先申请行政复议，否则人民法院不予受理；反之人民法院在认定为“非依法取得”的情况下，可以直接予以受理。
四、结论
内容提要: 《行政诉讼法》关于被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据的规定，来源于行政程序中先取证后裁决的原则。《行政诉讼法》颁布以后，该原则得到了充分的阐释，对于行政机关树立程序意识和证据意识，发挥了非常积极的作用。但这一规定本身有不合诉讼法与行政法基本原理之处，应当进行修改。修改后的《行政诉讼法》应当删除现行法中关于限制被告取证的规定，亦无必要涉及人以及其他问题，只规定行政机关在作出行政行为以后所收集的证据，不得作为证明被诉行政行为合法的依据即可。
《行政诉讼法》中限制被告收集证据是一项极具特色的规定，有其存在的理由并发挥过重要作用，但这一规定本身有不合诉讼法与行政法基本原理之处，应当进行修改。
一
《行政诉讼法》第33条规定“：在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这是行政诉讼法对被告在行政诉讼过程中收集证据的一种限制性规定，这一规定主要是基于行政程序的规定，并体现证据合法性要求。
行政诉讼以被诉行政行为的合法性为审理对象。依照行政诉讼法的规定，合法的行政行为是由有权的行政机关在其职权范围内所作出的证据充分、适用法律法规正确、符合法定程序的行为。而这三方面的条件是在具体行政行为作出之时就应该具备的。就事实依据而言，行政机关在作出具体行政行为时就应经过充分调查、全面收集，而不能在具体行政行为已经作出以后再来收集。这个过程在行政程序中被表述为“先取证，后裁决”的原则。此原则至少包含这样几个层面的意思：第一，行政机关应当先进行调查和收集证据的工作，之后才能根据事实和法律作出行政行为；第二，作出行政行为时，必须有充分的事实和法律依据，不能主观臆断，凭空想象；第三，先作出具体行政行为，再去找事实和法律依据来证明自己所作的行政行为正确、合法，就违反了法定程序，因而本身也是违法的。这样，一旦案件进入诉讼阶段，行政程序上的这一要求仍然具有效力。在诉讼过程中，被告应当11对其所作出的具体行政行为的合法性承担举证责任，并且只能在原有证据材料的基础上，即在原来作出具体行政行为时已经掌握的证据材料的基础上，提出证明自己具体行政行为正确、合法的依据，而不得重新去收集证据，来证明早已作出的具体行政行为的正确、合法。因此，如果被告在诉讼过程中向原告和证人等收集证据，就违反了“先取证后裁决”的原则，该证据材料因不具有合法性这一证据属性，而不具有证据的作用。
可以说，“先取证后裁决”的行政程序原则决定了行政诉讼中关于被诉行政行为合法的证据体系是一个先于诉讼存在的稳定的系统。正是由于这个原因，行政诉讼中举证责任与举证时限的要求主要是针对被告，就有了存在的内在机理。也基于此，在诉讼过程中，被告只能就这个系统内的证据材料进行举证。对此，英美法上有案卷外证据排除规则，[1]我国目前虽未在有关法律中作出普遍规定，但在最高人民法院关于审理反倾销反补贴案件的两个司法解释中做出了明确具体规定。我国《行政处罚法》在多处有对行政机关制作笔录的要求。行政诉讼法关于被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据的规定，来源于行政程序中先取证后裁决的原则，也得到学者和法官的普遍认同。行政诉讼法颁布以后，行政程序法上先取证后裁决的原则亦由此得到了充分的阐释。这一规定对于促使行政机关在行政程序中树立程序意识和证据意识，发挥了非常积极的作用。
但是，对这一规定的理解基本上都限于并着重于被告“不得自行”和“取证”两个要素上。由于行政诉讼法条文本身规定得不甚明确，还有论著进一步讨论了相关问题，如被告“不得自行”收集证据，是否可以会同法院一起收集证据？被告不得向原告和证人收集证据，是否可以向其他的证人收集证据？被告不得收集证据，被告的人是否可以收集证据？[2]对此，最高人民法院的几个司法解释也有所回应，如最高人民法院1991年6月11日的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第28条规定“：根据行政诉讼法的规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，作为被告的诉讼人的律师，同样不得自行向原告和证人收集证据。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称《行政诉讼证据规定》）第3条规定“：根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据。”这些司法解释都对被告的人能否调查收集证据作出了规定。
同时，在《行政诉讼法》修改的讨论中，对第33条的研究似乎也没有超出前述理解和研究范围。比如具有较大影响的，获得国家社科基金项目支持的“司法改革与行政诉讼制度的完善”课题组经过几年大量艰苦的工作，提出的行政诉讼法修改建议稿，依然保留了此条规定，同时也有意识地对原条文文字上的漏洞予以了修正。该建议稿第41条写道：“在诉讼过程中，被告及其人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”并对此作了说明“：由于行政诉讼法没有规定被告的诉讼人不得向原告收集证据，易使被告规避法律，通过人收集证据。被告和其诉讼人虽然分属不同的诉讼参加人，但诉讼目的具有一致性，对于其诉讼人在诉讼过程中收集证据的行为，应当一并予以限制。法律规定不得’自行’取证主要是强制被告收集证据应当经法院许可，在必要时，经法院准许，被告仍可以取证。”
二
我们需要考虑的问题是，先取证后裁决的行政程序要求，是否可以限制行政机关收集12证据？由于诉讼法规范的是诉讼过程中的行为，因此，如果针对“取证”行为，行政诉讼法当然只能针对“被告”，只能规范“诉讼过程中”，也就是说，诉讼法规范的是被告在行政诉讼过程中不得取证的问题。但是，实际上，正如我们前面所讨论的，这并不限于诉讼过程，而是行政机关作出行政决定后能否再就该决定的合法性进行调查和收集证据的问题。
行政诉讼中的被告，是国家行政机关以及法律、法规或者规章授权的组织，是行使国家行政权的主体。也就是说，行政诉讼被告行使的是国家行政权，而调查、收集证据，是行政机关行使行政权的一种方式，是行政执法的需要。可以说，调查、收集证据的权力是行政执法机关天然的权力。先取证后裁决原则规范的是“先取证”、“后裁决”，而并未规范裁决后能否取证。换句话说，调查取证作为行政执法机关天然的权力，唯一的限制是职权范围。我们可以设想，某一个行政程序中，行政机关在其职权范围内对某相对人作出了一个行政处罚行为，在相对人对该行为申请行政复议或者提起行政诉讼之后，或者，就是在行政决定做出之后在相对人申请行政复议或者提起行政诉讼之前，行政机关的工作人员自己感觉这个处罚行为的证据工作做得不够“扎实”，就不能去再对案件进行调查，收集证据了吗？或者更进一步说，在行政程序中，行政机关的行政行为是否是一经作出，就不得更改？行政机关不得就该行为再进行调查和收集证据的工作？答案显然是否定的。因为如果是这样，就不仅谈不上有错必纠，甚至是不允许行政机关去发现“有错”了。行政法上的撤销自由原则及其限制的基本理论已经很好说明这一点。所以，“先取证后裁决”的规则，在这里的限制应当是，如果行政机关在行政行为已经作出之后，又收集到对原来已经作出的行为有影响的新证据，无论新证据是支持还是否定原来的行为，行政机关都应当撤销原来的行政行为，重新作出一个行政行为，这样还是符合“先取证后裁决”的要求。只是如果行政机关这种撤销行为给相对人的权益造成损害的，应当承担责任，以及考虑信赖利益（如果有需要保护的信赖利益的话）。因此，问题的实质，不是行政机关能不能去收集证据的问题，而是在作出行政行为之后所收集的证据能否证明原行为合法的问题。
所以，即使在行政程序法上，也是不应当规定行政机关在作出行政行为后能不能收集证据的问题的。由此引发的思考是，行政诉讼法要限制的是收集证据行为还是要规范所收集的所谓证据是不是证据的问题？行政诉讼法是否能够对行政机关能否取证作出规定？以及，行政诉讼法在体现和强调先取证后裁决原则时是否仍然只限于“诉讼过程中”？
对此，司法解释实际上已经发生某些变化。如2000年3月10日起施行最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》就没有再纠缠于被告的人是否能够调查取证，被告是否能够会同法院一起调查取证等问题，尤其重要的，司法解释没有再仅限于“诉讼过程中”，而是对行政机关在作出行政行为以后所收集证据之成为证据的资格问题作了规定。该解释第30条、第31条规定：被告及其诉讼人在作出具体行政行为后自行收集的证据、被告严重违反法定程序收集的其他证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据；复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。这里，司法解释没有再对行政机关或者其人能否调查、收集证据作出规定，而是直接规定了证据的资格问题。所谓“不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据”“、不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据”，所规范的就是证据资格或者说证据能力问题。对此，《行政诉讼证据规定》第60条、第61条也有重申。
三
在这个背景下，反倾销案件的司法审查，被赋予了行政监督者的标签，而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而，在我国，反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段，相关法律规定尚不具体和完善，实践中也缺乏足够的经验积累，和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此，根据我国的实际情况，按照WTO的要求并借鉴国外先进经验（特别是美国的立法经验）。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度，是我国的一项重大难题。
反倾销措施中司法审查制度的法律渊源
在美国，司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善，并且在1981年才开始真正运作。之后，经过不断的法律的修改和补充，并通过司法实践积累，才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节（1990）。
我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定，以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据，主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。
反倾销措施中司法审查制度的管辖机构
美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定，国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的，只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果，并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时，国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人，如果对国际贸易法院反倾销裁决不服，可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的，是一个专门的法院，管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。
我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》 （以下简称《反倾销司法解释》），对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的：“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京，因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院，二审法院是北京高院或者最高院。
由此可见，我国反倾销司法审查制度，与行政诉讼是同一概念，所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国，却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件，归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。
审查的范围
一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督，也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。
根据美国关税法的规定，国际贸易法院对两类裁决具有管辖权：第一，不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决；由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决；由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二，已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决；商务部作出的中止调查的裁决；由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决；由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。
我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提出诉讼。
美国行政法规定了“成熟原则”，即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段，即已经达到成熟的程序，才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉，以充分发挥行政机关的专业知识和经验，并且能够避免法院过早地作出裁判，陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中，商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定，如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定，以及商务部接受出口商价格承诺的决定，均在审查的行为之列，因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查，因为其只是一个预备性的行为，要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时，才是一个成熟的行政行为。
我国可以借鉴美国的这一做法，根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定，而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查，利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济，不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围，也符合行政诉讼法的一般原则，会更好保护相对人的合法权益。
审查的标准
司法审查标准，又可以称为司法审查的深度，是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度，实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配，并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以，审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。
在美国，一般情况下，国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时，并不对案件相关的基本事实展开调查，除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”，或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致，或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持，以至于达到了法院必须重新审理的程度，则国际贸易法院可重新整理事实，在此基础上做出独立的判断。在法律问题上，基本上采用正确性标准，但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定，而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释，其解释将被推翻。但在法律无明文规定的情况下，法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解释意见，仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在，用自己的意见代替行政机关的合理解释。
从中可以看出，我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为，审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓，两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言，因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定，加上行政机关的人员素质良莠不齐，政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱，在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状，有必要设定严格的司法审查标准，对行政机关的行政行为进行有效的控制，以保障行政相对人的合法权益，提高行政权行使的效率。
关键词：服务型政府；解纷行政;行政裁决;行政仲裁
中图分类号：DF31
文献标识码：A
一、行政裁决该何去何从
通说认为，行政裁决是指国家行政机关依据法律、法规的授权，以居间裁决者的身份，对特定范围内与裁决机关行政管理职权密切相关的民事纠纷依法作出处理的具体行政行为［1］。在我国，行政裁决是行政法学上一个非常重要的概念，同时也是实务部门一项重要的行政职能。传统理论一直认为，“由法律授权的行政机关对特定的民事纠纷进行裁决，是当今世界许多国家普遍存在的一个事实，也是现代行政表现出的一个显著特点。行政裁决的产生和发展适应和满足了社会经济发展的需要，是对国家职能分工的调整和完善，也是历史发展的一种趋势。”［2］然而，从行政实务领域来看，行政裁决制度并没有获得普遍的认同，特定民事纠纷的当事人总是希望案件能够由法院直接受理，行政机关也对于履行法定的裁决职能瞻前顾后，犹豫不定。总体来看，我国行政裁决的基本功能没有得到很好的发挥，其原因主要有两个方面：
首先，行政裁决派生于过去的计划经济体制，这使其在现实情况下的合理性受到质疑。建国以后，我们借鉴苏联模式，建立了各种政治、经济、文化管理体制；国家对社会的控制非常严密，市民社会没有生成的空间，大多数事项都首先甚至最终通过行政途径获得调控和解决。这样的理念很自然体现到了国家制定的法律之中，在我国较早期出台的《土地管理法》、《森林法》、《专利法》、《商标法》等法律当中都设置了一些“行政先行处理”程序。行政裁决就是行政干预民事纠纷的重要手段之一，但是，随着我国市场经济的发展，国家和社会日益分离，行政权逐渐退出了一些社会领域，社会及其成员的自利不断丰富和完善。根据“私法自治”的原理，政府最佳的角色似乎是“调停者”而不是“决定者”。民事主体对于相互之间的法律纠纷不能协商解决的，应当根据民事法律向人民法院提起民事诉讼。然而现在依然有不少法律规定了某些民事纠纷如果与行政管理职权密切相关，公民不能直接提起民事诉讼，而必须经过行政裁决这样的前置程序。但面对变化了的社会现实，人们不禁要问，行政裁决是否还有存在的必要呢？
其次，行政裁决长期缺乏健全的制度性规范。行政裁决面对的是与行政管理密切相关的民事纠纷，这就要求行政裁决机关既要具备专门的行政专业素养，又能保持客观、中立的位置，理性的作出决定。此种要求必须通过建立完善的行政裁决制度予以保障。遗憾的是，目前我国既没有统一的行政裁决法律，也没有在专门的行政领域对行政裁决制度进行具体的规定，而仅仅在一些法律中作了模糊而笼统的规定。如《土地管理法》第16条第一、第二款规定“土地所有权和适用权争议，有当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理”，“单位之间的争议由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”那么究竟行政机关应该如何受理土地权属争议，是否需要成立专门的裁决机构，裁决人员应当具备什么样的资格，裁决应当怎么进行，是否应当听取争议双方的意见，是否需要搜集证据、如何搜集证据，如何确认证据等规范都付阙如。这种严重缺乏具体规则的行政裁决所导致的后果是，既不能保证立案程序的公平性，也不能确保实体处理结果的合法与准确性。由于行政裁决是具体行政行为，根据《行政诉讼法》的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服的，有权依法向人民法院提起行政诉讼。不少行政机关实施行政裁决不但没有及时消除社会矛盾，使民事纠纷偃旗息鼓，反而引发新的行政纠纷，这种“引火烧身”的结果着实让一些行政机关感到困惑，行政机关裁决民事纠纷究竟是否还有必要呢？
二、服务型政府的功能定位
任何行政法律制度都根植于其生存的环境之中，并与之休戚相关。意欲判断行政裁决在当代存在的必要性与合理性，就必须将其置身于我国目前正在积极构建的服务型政府的背景下，服务型政府的功能定位将决定着行政裁决的发展方向。
经过30年的改革开放，我国的市场经济建设取得了举世瞩目的重大进展，社会和经济结构都发生了重大的变化，怎样改革行政管理体制，建设与之相匹配的政府管理模式业已成为关注的焦点问题。2005年总理在十届人大三次会议上作的《政府工作报告》中正式提出建设服务型政府的目标，2007年总书记在党的《十七大报告》中指出要加快行政管理体制改革，建设服务型政府。服务型政府已被确立为我国各级政府及其职能部门为社会经济、文化发展提供更好的公共服务的基本价值目标。在公共行政学上，一种较为学者们普遍接受的观点认为，服务型政府是“在公民本位、社会本位理念指导下，在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序，按照公民意志组建起来的以为人民服务为宗旨并承担着服务责任的政府。”［3］如此定义服务型政府显然过于抽象与模糊，于是有学者提出服务型政府的基本内涵应当包括以下几点：“以人为本”、 “执政为民”是服务型政府的治理理念；由“全能政府”向“有限政府”转变是服务型政府的发展目标；“依法行政”是服务型政府的行为准则；“顾客导向”是服务型政府的服务模式；“违法必究”是服务型政府的问责机制［4］。服务型政府在经济上主要职能是制定公平规则，确保市场经的有效运行，弥补市场之不足，为社会提供市场不能够提供的公共产品和服务；在政治上树立以民为本的治理理念，为社会各阶层提供一个安全、平等和民主的制度环境；在社会问题上，从长远眼光、全局利益出发，协调社会冲突，提供社会福利，确保社会健康发展［5］。
笔者认为，从行政法的视角看，就服务型政府的功能定位而言，首先应当将“服务”作为法的一般原则以指导公权力的行使，将为公民、法人或者其他组织提供良好的公共服务作为其行为的出发点和归宿。为此，当其他的行政理念如秩序价值与服务理念相冲突时，应当以后者为优先考虑。其次，在服务理念或者原则的指引下，应当重构或者调整目前的行政法律体系。有些领域政府权力必须限制，给予行政相对人自由行动的空间，而政府只是通过制定行为规范，间接而消极地进行管理。在有些领域，政府就必须摒弃消极的立场转而积极的通过自己的公权力行为进行直接的干预；但是不论何种立场，服务型政府与以往注重管制的政府形态都有天壤之别，这必然需要在政府行为上破除现有法制的“藩篱”，但脱离法制驾驭的“绝对权力”的任意驰骋无论如何将是一种危险，善良的行为也可能造成对行政相对人权利的伤害，因此，就需要新的行政法驾驭约束。
前述分析不难看出，服务型政府要求当代的公共行政必须具备以下几种行政职能：第一，管制行政职能。传统意义上的管制行政也有称“规制行政”，是旨在通过限制私人的权利、自由，以实现行政目的的行政活动。“例如，交通规制、建筑规制、经济规制等。这些都是通过规制个人及企业的活动，以维持秩序，或者实现防止危险的行政作用。”［6］规制行政经历了从消极的维持社会秩序的警察行政，到当代消极行政兼有为形成良好的自然环境、社会环境，而展开对私人的权利、自由施加制约的积极行政。在市场经济的条件下，政府的公共权力需要从市场和社会适当地退出，但其中又要保留一定的管理职能，为经济活动和公民权利提供可靠的秩序保障。第二，给付行政职能。给付行政是从德国学者福斯多夫（E. Forsthoff）提出的“行政作为给付主体”之概念出发，针对人民生存条件及改善以保障及生存照顾为重心，所为直接之促进或分配之行政［7］。大陆法系国家和地区一般将给付行政细分为提供基础设施之行政、社会行政、促进（助长）行政和资讯行政。强调现代国家的任务就是为行政相对人的生存和发展提供尽可能完善的公共产品和服务。经过多年工业化发展，虽然昔日的“生存照顾”的内涵已经发生了重大的发展，现在的“生存照顾概念强调政府及其它行政主体必须提供各种不同的服务措施，例如建立妥善的公共事业、社会救济、文教事业、社会保险制度是公民在衣食住行之生活工作教育等方面，得到国家最多的服务与最大的照顾。同时也着眼于国家经济之繁荣或衰颓，往往是国家命脉及民生福利所系。故振兴国家之经济，亦是国家行政责无旁贷之任务之一。”［8］规制行政和给付行政是政府的两项基本职能，其比重会随着政府管理领域的变化和行政方式的嬗变而发生变迁。不仅如此，在服务型政府的背景下，两者都必须共同遵循一个共同的更高的行政理念，即服务行政。包括规制行政和给付行政在内的公共行政的活动空间、行为理念、行政方式的设置都是为了政府更好地实现履行服务的职能。第三，非权力行政。政府通过行政奖励、行政指导、行政合同等方式与公民、法人或者其他组织形成公法法律关系，挖掘民间的潜能，通过政府与民间的协作，更好的达成行政目标。第四，解纷行政。现代社会利益主体多元化趋势日益明显，从而在社会生活和经济生活中难免发生各种矛盾冲突，这些发生于公民之间或者公民与公权力主体之间的矛盾冲突涉及一些与政府管理有关的专门性问题，纠纷的数量庞大且呈不断上升的趋势，法院已经不能及时处置，这就需要通过赋予政府一定的权限，建立各种行政内部的纠纷解决机制。这就是为何当代法治发达国家和地区不断建立并强化行政裁判所、诉愿委员会等行政裁决机构的缘由。我国的行政裁决制度就是行政系统为公民提供的一种廉价、高效的行政解决纠纷的手段，在服务型政府的背景下，在服务行政的框架内应该有其广阔的发展空间。
三、 服务型政府的行政裁决职能
改革开放30年来，以市场经济为取向、以“小政府、大社会”为模式的社会改革，正加快国家与社会的分化和社会主义条件下市民社会形成的步伐。尽管目前国家与市民社会相分离的进程尚未完成，甚至有人认为现在“国家权力已经基本上在微观经济领域退出，经济领域获得了较大的自主性。但在社会领域，政府仍然控制了大部分的社会权力”［9］；不过，国家与市民社会的这种二元有机互动架构的不断形成和发展，将进一步改造国家的权力运作模式和促进市民社会走向成熟，并最终为社会主义民主和法治奠定坚实的社会基础。“在社会主义条件下，消除了市民社会与国家的二元对立，因而能最大限度的贯彻国家服从服务于市民社会的‘民主契约’精神。”［10］就行政裁决制度而言，其产生之初衷出于公权力对私人权利进行干预、制约，进而达到国家秩序目标的需要；然而现在一方面通过行政改革，国家行政权力为公民让出了相当大的活动空间，另一方面，根据中国的实际情况，行政裁决权在相关的领域被保留，其行为方式和价值理念似乎也随着社会的发展正在发生悄然的改变。
这种变化体现在3个方面：第一，从行政机关垄断行政裁决权到民间组织也可获得裁决权。以民商事仲裁为例，（注：《仲裁法》规定的民商事仲裁本身是否属于行政裁决，是一个可以单独讨论的问题。从公法理论分析，民间组织经过法律法规的授权可以成为行政主体，依法实施相应的行政权力。仲裁委员会对相应的民商事法律纠纷进行裁决，尽管争议的双方有很多选择权，但是由于裁决本身具有强制性特征，在法律上应当认定其属于行政裁决行为。）1994年的《仲裁法》出台之前，公民因民商事纠纷需要有关的行政主管部门进行裁决。但是该法颁布以后，这种裁决权从行政机关剥离出来交由作为民间组织的仲裁委员会实施。根据《仲裁法》的规定，仲裁委员会由具有法定资格的独立的专家组成，通过他们的中立地位和适应专业优势，在保留仲裁权威的同时又适应了的专业特点。第二，行政裁决一般不再具有终局性。现在，尽管在一些行政领域行政裁决制度被保存下来，即一些民间纠纷仍然需要行政机关先行处理，但很多不再是终局决定；公民对行政裁决不服的还可以向人民法院提讼。如修改后的《商标法》和《专利法》都规定了对于商标评审委员会和专利复审委员会的行政裁决结果不服的，可以提讼，而之前上述机构的裁决在法律上属于不可诉的终局行为。这样做的意义在于，一方面发挥了行政机关在解决与行政管理密切相关的民事争议上的专业性优势，尽可能地为法院减少讼累，另一方面又能够防止行政滥权，保证公民的“司法最终救济权”。第三，行政裁决的价值类型发生变迁。从先前的管制型逐渐演变为服务型。从先前的重在通过行政权强制消除争议，演变为注重保护权利人的合法权益，为及时高效地解决民间纠纷提供一种新的方式。笔者认为，如今的行政裁决尽管依然具有管制行政的功能，但其所体现的更为重要的价值在于政府通过利用自身熟悉行政专业事务的优势为社会提供高效的纠纷裁决机制，及时解决纠纷，保障公民的合法权益，鼓励并促进社会的文明进步和经济文化发展。
可以肯定地说，在服务型政府建设的背景下，发展和完善行政裁决制度有重要的现实意义。除了需要保留并发挥现有的行政裁决服务功能外，在服务型政府的架构中，行政裁决应当具有更为广阔的发展空间。在很多私人活动领域产生的民事纠纷，比如业主与开发商、物业管理公司之间的纠纷；顾客与生产者、经营者之间的纠纷；乘客与公交公司、铁路部门、航空公司之间的纠纷等都可以尝试设立并运用行政裁决制度；另外，也可以在一些行政管理方式上尝试进行变革和创新，将原本调整行政审批或者行政许可、行政确认等方式调控的行政事项，转变为通过行政裁决的方式调整。比如物价部门的价格审批制度可以通过采取行政裁决的方式进行。只要建立完善的行政裁决的程序制度，其实施效果应该比行政审批制度更好，更能保证价格管理方面做到公正、合理。不妨对英国的行政裁判制度作有益的制度借鉴。英国的行政裁判所制度引起我们的关注由来已久，但是以前我们常常是作为行政复议的参照物而去考察它，忽视了英国的行政裁判所的决定还可以包括类似我国行政法上的行政裁决行为。王名扬先生认为，“英国的行政裁判所不仅受理行政机关和公民之间的争端，有些行政裁判所还受理公民之间的争端，这是因为公民之间的某些争端和社会政策密切联系。”［11］由于兼有这两种行为，所有英国的行政裁判所无论在数量上还是在受理案件的管辖范围上都是大的。按照王名扬先生1980年代的统计，英国当时的行政裁判所中受行政裁判所和调查法支配的就有50多种，数目超过2000多个［12］，如果再算上不受该法调整的其他行政裁判所，其规模极为庞大。这些行政裁判所受理行政管理密切相关的民间纠纷，保证社会的稳定发展，保护公民的合法权益，减轻普通法院的诉讼压力发挥关键性的作用。
四、行政裁决制度的规范化发展
学者们就行政裁决制度本身如何完善提出了很多有益的建议和意见。学者郭永长和杨素华认为，行政主体的行政裁决权只能由法律明确授权；行政裁决应坚持行政合法性原则、行政合理性原则、回避原则、行政调解原则、立裁分离、裁执分离原则、经济效率原则；应当确定行政裁决事项的主管或管辖机关和建立专门的行政裁决机构；行政裁决程序应当法律化；应当建立行政裁决的行政附带民事复议制度、行政附带民事诉讼制度、对选择复议或诉讼由当事人选择，对复议决定不服的还可以提讼；应当加强国际性行政裁决的立法［12］。吴汉全先生认为，应当规范行政裁决机构、行政裁决人员的职权；行政裁决程序应当公开化；行政裁决过程应当透明化［13］。学者周佑勇、尹建国认为，应当建立重建独立的层阶式行政裁决机构体系；加强裁决人员专业化建设与强化独立性保障措施；完善听证、回避、职能分离与公开等基本的行政裁决程序制度；构建完备的行政裁决程序制度；改进行政裁决的司法审查制度［14］。上述学者对构建和完善我国的行政裁决制度提出的意见和建议其中不少无疑是建设性的，对于以后我们制定专门的行政裁决法律制度具有重要的理论参考价值。重复设计行政裁决法律体系并非本文的旨趣，然而一些有关行政裁决的基础性问题的讨论对规范我国的行政裁决制度可能更具有关键性的影响。
第一，行政裁决内涵的拓展。目前的行政法教科书一般都将行政裁决的领域限定在于权属纠纷、侵权纠纷、损害赔偿纠纷三大类（注：这是目前我国行政法学界的通说，（张正钊.行政法与行政诉讼法［M］.中国人民大学出版社，2004：172；姜明安.行政法与行政诉讼法，北京大学出版社，高等教育出版社，2005.）。笔者认为，这种界定过于模糊和狭隘。除上述3类纠纷外，其实还可以将民商事仲裁和行政仲裁纳入行政裁决的范畴。1994年《仲裁法》出台之前，民商事纠纷和其他法律纠纷都由行政主管部门仲裁，该法颁布实施以后，我国的仲裁制度发生了重大变化。根据该法规定，《仲裁法》调整范围是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议”不能申请仲裁。继而在地级市以上设立了相应的的仲裁委员会，对上述民商事纠纷实施仲裁。人们习惯性通过对仲裁委员会民间性法律身份的判断，将《仲裁法》所规定的仲裁称为“民间仲裁”。将其他仍然由行政机关实施的仲裁，如劳动争议仲裁，称为“行政仲裁”。行政仲裁目前主要包括两大类，即行政系统外部的行政仲裁和行政系统内部的行政仲裁。外部的行政仲裁目前主要的是劳动争议仲裁，根据《劳动法》、《劳动争议仲裁条例》以及新近出台的《劳动争议调解仲裁法》的规定，对于企业和工人之间产生的劳动争议，由劳动行政部门组成专门的劳动争议仲裁委员会实施仲裁。目前类似这样的行政仲裁正在不断的增加，如竞技体育领域正尝试建立体育仲裁制度。内部行政仲裁是行政系统以及具有公共管理职能的事业组织内部建立的，针对公务人员与所在的行政机关或者事业组织之间的法律纠纷实施的仲裁活动。如2006年实施的《公务员法》规定，聘任制公务员与所在行政机关之间发生人事纠纷的，公务员可以向有关部门提起行政仲裁请求。
在理论和实务上，仲裁有民间仲裁和行政仲裁之说，前者适用《仲裁法》，后者依据其他单行的法律、法规规章。两者在法律性质上究竟是否存有重大区别呢？他们针对的都是民事纠纷（民间仲裁针对的是民事主体之间的民商事纠纷，行政仲裁针对的是公民与其单位之间的民事纠纷）；两者都是由仲裁机构居于中立者的地位实施仲裁。所不同者只在于民间仲裁由仲裁委员会实施，行政仲裁由行政机关（一般是行政机关内部成立的临时性仲裁组织）实施。按《仲裁法》规定设立的仲裁委员会实施民商事仲裁，就该仲裁的法律性质而言，它是民间机构经过法律的授权实施的仲裁行为。从行政法理上分析，其组织的法律性质属于法律法规授权组织，属行政主体的范畴。既然仲裁委员会是行政主体，其实施的仲裁与行政机关实施的仲裁并无实质性的区别，应当就是行政仲裁。而行政仲裁在实施主体、行为对象等关键要素方面又与行政裁决无异；由此，将民商事仲裁和行政仲裁纳入行政裁决的范畴就变得顺理成章了。
第二，行政裁决是否应当“司法化”或者一裁终局。针对有些行政裁决机关担心成为行政诉讼被告，理论与实务界就有了一种主张将行政裁决司法化或者一裁终局的思潮，认为裁决的司法化或者终局性可以使行政裁决机关放心决断而不必因裁决而成为被告。如果行政裁决是司法行为，公民对其不服向法院提出民事上诉。在近年出台一些法律中就有公民对行政裁决结果不服的可以向人民法院提起民事诉讼的规定。如《劳动法》就规定，公民对劳动争议仲裁委员会的裁决不服的，依法可以提起民事诉讼。《仲裁法》规定公民对仲裁委员会的仲裁决定不服，除仲裁决定存在法定的违法情形可以申请人民法院撤销外，不能就仲裁决定提讼。这样的做法并不符合行政法的基本原理。既然行政裁决在行政法上是行政机关实施的职权行为，是具体行政行为的种类之一，那么法律强制规定公民只能提起民事诉讼或者禁止诉讼都是没有理由的。
对于这个问题，英国和美国行政界和法学界作过广泛的讨论。行政界认为行政裁判所应当是行政机构的一部分，帮助完成行政任务，应受行政机关控制。法学界包括弗兰克斯委员会的成员则认为，行政裁判所应当成为司法机构的一部分，应按司法审判规则运作。从本质上看，行政裁判所是按议会旨意设立的审判机构，不是行政机构的一部分，当然也不能等同于法院［11］139。因此，这种主张并没有被议会所接受。在2006年议会的《裁判所、法院和调查法》中，依然将裁判所确定为行政机构。美国联邦最高法院认为，行政裁决是行政机关最为中立的第三方，利用其行政管理的专业知识对行政职务或者行政以及其他的正义作出的最后决定。1946年《联邦行政程序法》规定，行政裁决是行政机关除制定法规以外所作出的最后决定的全部或一部，可以采取肯定的、否定的、禁止的、确认的形式（包括批准许可证在内）。由此可以认为，美国《联邦行政程序法》所指的行政裁决是指行政机关作出能够影响当事人的权利和义务的一切具体决定的行为［15］。英国和美国都倾向于将行政裁决确定为行政行为更有利于其功能的发挥。事实上，人们期望的通过行政裁决的“司法化”解决其裁决的公正性问题，完全可以通过在传统的层级行政体系之外建立相对独立的行政机构来实现。现代国家所担负的任务不再只是典型的治安、外交、国防事务，因此“典型的、层级制的行政组织，就不能完全应付行政任务的需要，而必须发展出一些摆脱层级制行政体系的组织形态。”德国学者Frido Wagner就认为“假使行政组织所从事的工作具有‘不受指示拘束’（weisungsfrei）的必要性的话，就有可能赋予其某种组织上的独立性。”［16］从目前我国的法治与社会发展的现状看，将行政裁决机构从层级制行政系统独立出来成为相对独立的行政裁决机构，更利于该制度的发展及其功能的更好发挥。
第三，行政裁决的理念转换。学者们提出的从实体法和程序法的角度规范行政裁决的设想固然有一定参考价值，但笔者认为，规范我国的行政裁决制度时还要考虑，或者更重要的应当考虑有关的理念问题。行政裁决的称谓首先给人的一种感觉是：行政机关对民事纠纷的裁决是一种行政机关的单方决定行为，其中立性特点比较单薄，而管制行政的色彩较浓。这种理念体现到行政裁决实践中，就表现为行政裁决人员缺少中立者意识和程序、证据观念，从而在行政裁决时随意作出裁决决定。笔者建议，可以进行适当的法概念转换，将“行政裁决”改称为“行政仲裁”，仲裁突出的中立性可能更有利于促使行政裁决机关及其人员养成公正裁判意识；并认识到自己应当居中裁判案件；严格依照法定程序和法定的证据规则裁判；调查事实，适用法律做出准确的决定，而不再将行政裁决行为等同于一般的行政职权行为。
综上所述，建立行政裁决制度在我国服务型政府框架下不仅必要，而且它有着非常广阔的活动空间，在很多领域可以广泛地建立起行政裁决制度。当然，行政裁决功能的真正发挥还有赖于我们对一些基础性问题的正确认识并予以制度规范。
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The Administrative Adjudication Function of Public
Service Oriented Government and Its Regulation
LU Weiming（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China）
Abstract:
第二条本办法适用于本省行政区域内依法由省人民政府裁决的征地补偿争议。
法律、法规对征地补偿争议的裁决另有规定的，从其规定。
第三条省土地行政主管部门具体负责承办依法由省人民政府裁决的征地补偿争议裁决工作。
第四条征地补偿争议先协调后裁决，并遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则。
第五条征地补偿争议裁决期间，不停止征地方案的实施。
第六条对征地补偿安置标准的争议，包括以下范围：
（一）对征地补偿安置标准适用依据的争议；
（二）对被征土地的地类、等级认定的争议；
（三）对被征地农村集体经济组织人均耕地面积认定的争议；
（四）对征地补偿安置适用的征地统一年产值标准或者征地区片综合地价的争议；
（五）计算土地补偿费、安置补助费倍数的确定；
（六）法律法规规章规定的其他属于征地补偿安置标准争议的事项。
第七条当事人对征地补偿安置标准有争议的，应当自市、县、自治县人民政府批准的征地补偿、安置方案公告之日起60日内，向批准征地补偿、安置方案的市、县、自治县人民政府申请协调。
市、县、自治县人民政府未按规定公告征地补偿、安置方案的，当事人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿、安置手续；当事人如对征地补偿安置标准有争议，应当自知道征地补偿、安置标准之日起60日内或者自接到领取征地补偿、安置费通知之日起60日内向组织实施征用土地方案的市、县人民政府申请协调。
第八条市、县、自治县人民政府自收到当事人的协调申请之日起45日内协调完毕。
协调不成的，市、县、自治县人民政府应当书面告知当事人申请裁决的途径和期限。当事人自收到市、县、自治县人民政府的书面告知之日起60日内，可向省人民政府申请裁决，并将申请书直接递交裁决机构。
市、县、自治县人民政府未在规定期限内协调或者不出具书面告知的，当事人自协调期满之日起60日内，可以向省人民政府申请裁决。
第九条当事人提出征地补偿安置争议裁决申请的，以批准征地补偿、安置方案的市、县、自治县人民政府为被申请人。
第十条对青苗、建筑物、构筑物及其他附着物的补偿标准有争议，申请裁决的，由其所有权人提出。
对土地补偿费的标准有争议，申请裁决的，由被征地的农村集体经济组织提出。
对安置补助费的标准有争议，申请裁决的，安置补助费发放给被安置人员的，由被安置人员提出；安置补助费发放给被征地的农村集体经济组织或者其他单位的，由被征地的农村集体经济组织或者其他单位提出。
第十一条申请裁决应提交下列材料：
(一)裁决申请书；
(二)申请人身份证明的材料；
(三)市、县、自治县人民政府批准的征地补偿安置方案或者其他能够证实市、县、自治县人民政府征地补偿安置标准的材料；
(四)能够证明已向市、县、自治县人民政府申请协调的材料；
(五)裁决机构认为应提交的其他材料。
申请人委托人提出裁决申请的，应提交授权委托书、人身份证明等相关材料。
第十二条申请书应载明下列内容：
(一)申请人的姓名、住址、联系方法(法人或者其他组织的名称、住址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务)；
(二)被申请人的名称、住址及法定代表人的姓名；
(三)申请裁决的具体事项；
(四)事实、理由与依据。
第十三条有下列情形之一的，不予以受理：
（一）不属于省人民政府裁决范围的；
（二）申请人主体资格不合格的；
（三）征地补偿安置方案公告未告知申请协调或者裁决期限，自公告之日起满一年提出协调、裁决申请的；
（四）征地补偿安置方案公告已告知申请协调或者裁决期限，但是当事人超过本办法第六条规定的期限提出协调、裁决申请的；
（五）对土地补偿费、安置补助费的分配、支付方式有异议的；
（六）经过市、县、自治县人民政府协调已经达成协议，但又以同样理由申请裁决的；
（七）裁决机构已下达准予撤回裁决申请，申请人又以同样理由申请裁决的；
（八）对征地目的、征地程序等不属于征地补偿安置争议范围的其他事项有争议的；
（九）申请人已就同一征地补偿标准争议向人民法院提起行政诉讼或提起行政复议，且人民法院或上级行政机关已经受理的；
（十）省人民政府已就同一事项作出过裁决决定的；
（十一）法律、法规、规章规定的其他不作为征地补偿安置标准争议案件处理的事项。
第十四条裁决机构接到裁决申请书后，在7日内进行审查，符合条件，决定予以受理的，制作受理通知书，并发送申请人；不符合条件，决定不予受理的，制作不予受理通知书，发送申请人。
申请人申请材料不齐全的，裁决机构应当告知申请人补正材料。前款规定期限自资料补正齐全之日起计算。
申请人提出的裁决申请时，无法提供已向市、县、自治县人民政府提出协调申请的证明材料，但其裁决申请符合其他受理条件的，裁决机构应先向被申请人发送限期协调通知书；被申请人逾期不协调或协调达不成协议，且申请人仍要求进行裁决的，裁决机构应予以受理。
第十五条裁决机构自受理裁决申请之日起5日内，将裁决申请书副本及答辩通知书发送被申请人。
被申请人应当自收到答辩通知书和裁决申请书副本之日起10日内，向裁决机构提交书面答复和有关证据。
被申请人应当对申请人提出的裁决事项的合法性和合理性承担举证责任。被申请人没有按时提交或者不提交答复和有关证据的，不影响裁决的进行。
第十六条市、县、自治县人民政府或其他部门未经依法批准，擅自实施征地行为引起的补偿安置争议，当事人提出裁决申请的，不作为征地补偿争议裁决案件受理。市、县、自治县人民政府或其他部门未经依法批准，擅自实施征地行为按《土地管理法》的有关规定处理。
第十七条裁决征地补偿安置争议，一般实行书面审查。裁决机构认为确有必要的，可以进行实地调查、协调。
第十八条裁决机构对裁决申请事项进行调查时，调查人员不得少于两人，并向被调查人出示证件。被调查人应按照调查人员的要求提供有关文件和材料。
调查结束后，调查人员应制作调查笔录，由被调查人、调查人员分别签名或者盖章。
第十九条当事人认为承办人员与裁决申请事项有利害关系或者有其他关系可能影响公正裁决的，有权申请承办人员回避。
承办人员认为自己与裁决申请事项有利害关系或者有其他关系的，应申请回避。
裁决机构对回避申请应及时作出决定，并书面通知当事人。承办人员的回避，由裁决机构负责人决定。裁决机构负责人的回避，由省土地行政主管部门负责人决定。
第二十条有下列情形之一的，中止审理并下达中止审理决定书：
（一）裁决需要以其他相关案件的审查结果为依据，而相关案件尚未审结的；
（二）申请人丧失行为能力，尚未确定法定人的；
（三）作为申请人的法人以及其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）申请人在裁决期间下落不明的；
（五）需要对裁决事项所依据的规范性文件进行处理的；
（六）因不可抗力或者其他特殊情形需要中止的。
中止审理的因素消除后，恢复审理。中止时间不计入裁决期限。
第二十一条有下列情形之一的，终止审理并下达终止审理决定书：
（一）受理裁决申请后，裁决双方当事人自行达成协议的；
（二）裁决申请受理后，经审查，申请人的申请不符合本办法规定的受理条件的；
（三）经裁决机构协调，裁决双方达成一致意见的；
（四）申请人撤回裁决申请的；
（五）申请人申请裁决已超过本办法规定的期限的；
（六）申请人与已申请裁决事项不存在利害关系的；
（七）申请人死亡，没有近亲属或者近亲属明确表示放弃裁决申请的；
（八）作为申请人的法人或者其他组织终止，其权利义务的承受人明确表示放弃裁决申请的；
（九）其他应当终止裁决的情形。
第二十二条征地补偿争议裁决前，应先行协调。
协调后达成一致意见的，裁决机构制作调解书。调解书经双方当事人签名或者盖章，由裁决机构承办人署名并盖裁决机构或省土地行政主管部门的印章后生效。
第二十三条经协调，当事人对征地补偿安置争议未达成一致意见的，裁决机构根据不同情况，分别提出如下裁决意见：
（一）被申请裁决事项认定事实清楚、证据充分、适用法律正确的，决定维持；
（二）被申请裁决事项认定事实不清、证据不足、适用法律错误的，决定撤销或者直接变更该事项；撤销被申请裁决事项的，责令被申请人在规定期限内依法重新作出有关决定。
第二十四条裁决机构自受理裁决申请之日起三个月内，提出裁决意见。情况复杂，不能在规定期限内提出裁决意见的，经裁决机构负责人批准，可以延长一个月，并将延长期限的理由告知申请人和被申请人。
裁决机构将裁决意见报省人民政府。裁决机构根据省人民政府的决定，制作裁决书，并送达当事人。
第二十五条不予以受理通知书、终止审理通知书和裁决书，加盖省人民政府征地补偿争议裁决专用章。
受理通知书、中止审理通知书以及裁决过程中的其他有关文书盖裁决机构公章。
第二十六条裁决书应写明：
(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、工作单位和住址（法人或者其他组织的名称、住址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务）及人的姓名、职务；
(二)裁决请求、争议的事实和理由；
(三)裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规、规章及其他规范性文件；
(四)裁决结果；
(五)不服裁决，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
(六)裁决日期。
第二十七条当事人对裁决决定不服的，可以依法提起行政复议或者向人民法院。
当事人对省人民政府作出维持被申请人有关决定的裁决决定不服，提起行政复议或行政诉讼的，以被申请人为行政复议的被申请人或被告。
当事人对裁决机关作出撤销或变更被申请人有关决定的裁决决定不服，提起行政复议或行政诉讼的，以裁决机关为被申请人或被告。
第二十八条被申请人应当履行裁决决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行裁决决定的，由裁决机构责令其限期履行。
经责令履行，仍拒不履行的，依法给予记过、记大过、降职、撤职的行政处分。
第二十九条裁决决定依照民事诉讼法的有关规定送达当事人。
第三十条裁决结束后，裁决机构将与裁决事项有关的全部材料立卷归档。
以下为笔者在2006年清理区直42家行政执法机关的行政执法依据的基础上整理的行政裁决的分类，欢迎指正！
（一）对权属纠纷的裁决。
如《土地管理法》第16条规定，土地所有权和使用权争议由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
又如《渔业法》第12条规定：“全民所有制单位之间、集体所有制单位之间以及全民所有制单位与集体所有制单位之间的水面、滩涂所有权和使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由县级以上地方人民政府处理。”
又如《草原法》第十六条规定，草原所有权、使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由有关人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以依法向人民法院。在草原权属争议解决前，任何一方不得改变草原利用现状，不得破坏草原和草原上的设施。
《森林法》第十七条规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。”
《矿产资源法》第四十九条规定：矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议，由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理。
《水法》第五十六条不同行政区域之间发生水事纠纷的，应当协商处理；协商不成的，由上一级人民政府裁决，有关各方必须遵照执行。在水事纠纷解决前，未经各方达成协议或者共同的上一级人民政府批准，在行政区域交界线两侧一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得单方面改变水的现状。
（二）对侵权纠纷的裁决
如《植物新品种保护条例》第三十九条规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行；调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照民事诉讼程序向人民法院提讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时，为维护社会公共利益，可以责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。
《专利法》第四十五条规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。第四十六条规定：专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。
对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。第五十四条规定：取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。第五十五条规定：专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。第五十七条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院；侵权人期满不又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。
《药品管理法》第七十一条规定：国家实行药品不良反应报告制度。药品生产企业、药品经营企业和医疗机构必须经常考察本单位所生产、经营、使用的药品质量、疗效和反应。发现可能与用药有关的严重不良反应，必须及时向当地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门和卫生行政部门报告。具体办法由国务院药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门制定。对已确认发生严重不良反应的药品，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门可以采取停止生产、销售、使用的紧急控制措施，并应当在五日内组织鉴定，自鉴定结论作出之日起十五日内依法作出行政处理决定。
《兽药管理条例》第四十六条规定：兽医行政管理部门依法进行监督检查时，对有证据证明可能是假、劣兽药的，应当采取查封、扣押的行政强制措施，并自采取行政强制措施之日起7个工作日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15个工作日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停生产、经营和使用的，由国务院兽医行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府兽医行政管理部门按照权限作出决定。未经行政强制措施决定机关或者其上级机关批准，不得擅自转移、使用、销毁、销售被查封或者扣押的兽药及有关材料。第六十二条规定：违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处1万元以上5万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
《农药管理条例》第三十五条规定：经登记的农药，在登记有效期内发现对农业、林业、人畜安全、生态环境有严重危害的，经农药登记评审委员会审议，由国务院农业行政主管部门宣布限制使用或者撤销登记。
（三）对损害赔偿的裁决
如《种子管理条例》第三十七条规定：非法经营或者推广未经审定通过的农作物新品种或者林木良种的，由农业、林业主管部门根据情节轻重给予警告，没收种子和违法所得，责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十八条规定：销售不符合质量标准种子的，以次充好、掺杂使假的，种子检验员有权制止其经营活动，扣押种子；工商行政管理机关除依照投机倒把行政处罚法规的规定处罚外，并可责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十九条规定：抢采掠青、损坏母树的，在劣质林内采种的，由林业主管部门责令停止采种、赔偿损失、没收种子，可以并处罚款。
又如《野生动物保护法》第二十八条因猎捕野生动物造成农作物或者其他损失的，由猎捕者负责赔偿。
又如《档案法》第二十四条规定：在利用档案馆的档案中，有前款第一项、第二项、第三项违法行为的，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；造成损失的，责令倍偿损失。
又如《水污染防治法》第55条的规定：“造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门或者交通部门的航政机关处理。”
（四）对补偿性纠纷的裁决。
如：《城市房屋拆迁管理条例》第14条：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。”
《植物新品种保护条例》第11条规定：“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。取得实施强制许可的单位或者个人，应当付给品种权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由审批机关裁决。”
在这个背景下,反倾销案件的司法审查,被赋予了行政监督者的标签,而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而,在我国,反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段,相关法律规定尚不具体和完善,实践中也缺乏足够的经验积累,和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此,根据我国的实际情况,按照WTO的要求并借鉴国外先进经验(特别是美国的立法经验)。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度,是我国的一项重大难题。
反倾销措施中司法审查制度的法律渊源
在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。
我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。
反倾销措施中司法审查制度的管辖机构
美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,如果对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。
我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。
由此可见,我国反倾销司法审查制度,与行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。审查的范围
一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。
根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。
我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。
美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。
我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。
审查的标准
司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。
在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判断。在法律问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。
从中可以看出,我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为,审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓,两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言,因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定,加上行政机关的人员素质良莠不齐,政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱,在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状,有必要设定严格的司法审查标准,对行政机关的行政行为进行有效的控制,以保障行政相对人的合法权益,提高行政权行使的效率。
而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据,复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外,有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者,反倾销措施是与国家的经贸政策,国家间的经济博弈密切相关的,如果要法官在这方面考虑的面面俱到,也是很难做到的。
一、行政、民事诉讼分案审理不符合公正与效率原则，不利于有效保护当事人的合法权益且损害司法形象
根据《行政诉讼法》第三条第二款“人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”之规定，人民法院对相互关联的行政、民事案件实行分案审理，正常情况下，民事案件中止诉讼，待行政争议在行政审判庭处理后再恢复民事争议之处理，当然不排除中止已经提起的行政诉讼，由民事诉讼优先审理之例外。无论是民事优先或行政优先之处理，虽然发生在不同审判庭之间，但对当事人而言，则是同一人民法院，“同一”人民法院不能就“同一”案件既中止又受理，因为不同审判庭审理案件仅是内部分工，审判庭不是独立行使审判权的主体，人民法院才是依法独立行使审判权的主体，故分案审理在实践中成了分权审理，严重损害统一司法形象。
相互关联的行政、民事案件愈来愈多，涉及行政确认、行政裁决及治安、环保、交通、产品质量认定、工商事故登记、交通责任事故认定等尤其是行政房权登记确认和民事房屋析产分权案件日益增多，传统的分案审理制度面临诸多挑战，可以说，愈来愈显现出程序立法和诉讼制度的弊端，如分别由行政庭按照行政诉讼程序处理、民事庭按照民事诉讼程序处理，造成审理时间长，或超过一年，甚至超过二年，效率低下，有的裁判结果不能相互衔接印证，评析说理不能自圆其说，甚至出现裁判结果相互矛盾，公平与正义不能体现，当事人的合法权益不能有效保护。一句话，分案审理制度不能充分体现和落实甚至阻碍了“公平与效率”这一司法要求的实现。
分案审理制度的不合时宜性，使法律工作者不断探索新的制度弥补其不足，如建立民事、行政审判长联席会议制度，加强审限管理制度、报审判委员会研究制度等，但均因囿于诉讼制度的不能突破，或违背审判合一的基本原则，或缺少操作性不能满足司法实践。可以说，建立新的行政、民事诉讼并案审理制度成为发展的司法实践的需求。
二、建立行政、民事诉讼并案审理制度，体现了法律的统一性和严肃性，是中国特色社会主义诉讼制度的自我完善
1、并案审理制度体现了法律的统一性和严肃性。并案审理制度确立的同一个案件在审判过程中不因适用诉讼 程序不同而分属两个审判庭审理，较好地处理了审判程序繁杂、审限过长、同一法院作出不同判决结果的弊端，实现了一个当事人为解决一个实体问题，只需在同一法院一次立案就可得到权益有效保护的目的，较好地落实了“公正与效率”的司法要求，现实中充分体现了法律的统一性和严肃性。
2、行政、民事案件大量存在及其特殊性决定了并案审理制度建立的现实基础。行政机关的行政裁决行为、行政确认行为及行政认定等引发的行政、民事争议案件愈来愈多，现行的分案审理方式，已完全不能适应实践的要求，“院内循环院外累，浪费资源失形象”，只有建立并案审理制度，实行并案审理，才能使人民法院更易于认清争议实事、分清是非，全面把握大局，更能从矛盾的整体高度去析法明理，作出认定和裁决，因此并案审理制度不仅能节约有限的司法资源，更能从行政、民事相互关联性上触及深层次问题，即更容易全面把握案情，较快作出行政、民事裁决，进而达到定纷止争、促进和谐、维护安定的审判目的。可以说发展的行政、民事诉讼实践选择了并案审理制度。
3、现行诉讼法的有关规定和司法实践的有益探索为建立行政、民事诉讼并案审理制度提供了法律基础。《行政诉讼法》没有就并案审理制度作出规定，但是《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。该法条实际上就并案审理已经提供了法律依据，只是仅限于“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法”，当事人提起行政诉讼过程中，应当事人的要求，人民法院才能开展并案审理，实践中，通过行政诉讼开展的并案审理远远超过了此限定范围，人民法院在确认行政违法时，也就民事部分进行协调，取得了不判自明案结事了的效果，受到社会各界的充分肯定。同时，并案审理制度也可以从刑事附带民事诉讼 制度中借鉴有益的东西，包括其重要原则和立法精神，这些原则和精神都应当成为建立并案审理制度的法律依据。实质上，并案审理制度仅是一种诉讼制度，简单地讲，是人民法院审理行政、民事案件具体内部分工问题，人民法院应当根据审判实践的需要，为减少当事人诉累、节约诉讼成本、提高审判效率、确保司法公正，调节调整司法审理资源，由同一审判组织既审理行政争议，也审理民事争议。因为法官审理行政、民事争议没有受到特别限制，既能分别审理纯粹的行政案件、民事案件，当然能并案审理不同类型的案件，尤其是在“大民事”审判格局和“和谐稳定”原则精神指导下，鉴于目前的法院法官实际社会地位和审判力量，实现并案审理不仅有法律依据，也具有现实可能性。只需要人民法院就内部分工作出明确规定，勿需等待立法修改。实现公正与效率，改革是唯一出路，只要是公正与效率的需要，进行必要的改革探索是有益的，并案审理就是有益探索的结果。 转贴于
三、关于行政、民事诉讼并案审理的界定
不是所有的行政、民事诉讼案件都可以适用并案审理，适用行政、民事诉讼并案审理是有条件的，不是没有限制的，笔者提出的并案审理适用有三个基本条件，或者说具有三个基本特征，一是行政民事案件的处理结果相互牵连，具有关联性；二是两个不同的诉讼是应当事人的请求提起，不是法院依职权主动审查；三是两个审判组织合二为一，统一由某个合议庭审理，当然，原则上由相对专业的行政审判庭处理。
所谓相互牵连，具有关联性，在实践中主要有两种情形，一是民事诉讼先行提起，在民事案件处理过程中，发现要以某行政确认或确权行为为依据，甚或该行政行为成为民事审理的障碍而中止民事诉讼，应当事人请求提起行政诉讼，行政审判的结果影响甚至决定民事裁决内容；二是先行提起的行政诉讼在审理过程中，发现必须以民事争议的化解或民事分权为裁决依据，依法而中止行政诉讼，应当事人的请求，提起民事诉讼，民事裁判内容直接影响着行政案件的裁判结果。
行政民事案件处理结果的相互牵连性要求形成共识，共同的认识需要同一审理组织去形成，并鉴于共识，能较快作出行政、民事一致的判决，可以说，并案审理是该案件公正和高效审判的最佳方案和诉讼方法。
四、关于行政、民事诉讼并案审理诉讼方法和裁决方式的思考
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