时间：2023-08-07 17:29:02
导语：在法律文化的特征的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
第二作者：孟显芳，西南科技大学2011级刑法学研究生，
第三作者：张娟，西南科技大学2011级经济法研究生。
摘要：我国古代法律文化作为几千年历史长河中各种经验和传统的综合，其内容以及特征表现对于我国法制研究有着重要的作用，而随着政治、经济以及社会形态的发展、变更，我国法律文化亦进行了相应的发展与进步。
关键词：中国 法律文化 特征 发展
一、 法律文化的界定
法律文化是指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体，其主要包括法律意识、法律制度、法律实践，是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人民 从事各种法律活动的行为模式、传统和习惯。①随着政治、经济的不断发展，政治、经济的不断全球化，在未来世界竞争中，文化的竞争将是最为终局性和关键性的。法律文化通俗来讲就是法律观念或者法律意识，其所涉及的只是不同民族，不同地域，不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等。其具有着比较明显的特征：第一，法律文化是人类文化的组成部分；第二，法律文化是社会观念形态、群体生活方式、社会规范和制度中有关法律制度的那一部分以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容；第三，法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态本适应的法律制度、组织、机构的总和；第四，法律文化是一定社会对法或法律制度的观点和态度的形态，包括法律意识及法律制度运行机制等方面。②通过以上的这些特征分析，法律文化其主要是社会实践以及法律实践所积累经验的综合，是所有人类精神成果的总和。
二、 中国法律文化的内容
我国法律文化，其属于世界法律文化范畴，其亦是法律意识、法律制度以及法律实践等几千年经验、知识、习惯、行为模式以及传统的总和。但是其作为中华法系的精髓，从上古开始一直到清末，必然会存在着其独自所有的特征。我国的法律文化大致内容可以概括为：德主刑辅的理论学说、传统法律文化集体本位精神，无讼息争的心理倾向，视法律为工具的价值判断。③我国法律文化在其几千年的积累过程中，逐渐形成了独特的法律价值、法律理念以及司法传统。
三、 中国法律文化的特征
我国法律文化作为与西方资本主义法律文化相对比的东方社会主义法律文化的杰出代表，其显示出较强的稳定性与持续性，这与其自身所具有的独特法律文化特征不无关系。
首先，“礼法合一”，“德主刑辅”。这种法律文化理念是我国古代法律文化所秉承的，“礼”在中国作为一种行为规则，在古代被作为治国的根本，“礼”包含了中国古代的所有意识范畴。同时，古代的法律中，对于法律的预防作用利用较小，其注重法律的惩罚与威慑作用。
其次，“皇权至上”，“家族权力本位”。中国古代强调国家权力本文，家族权力本文，君主的权力之大可以达到制约法律的地步。君主作为国家法律的最高来源，对于法律的支配与限制有着决定性的权力，在家庭中，家族的族长或者家庭的父亲以及兄长视为家庭法律的制定者。同时，地方行政长官的权力集行政权力与司法权力于一身。
第三，我国古代的法律是公法与私法合一，实体法与诉讼法合一，这就形成了以刑法为核心的中华法系这一具有独特特征的法系。
第四，“息事宁人，平争止讼”。我国古代的法律心理是简单解决事情，简单解决人际关系，尽量避免不必要的、过大的矛盾产生以及激发。这种法律心理的生成，与“天人合一”的精神刺激以及“家族本位”的利益模式相关。人们认为其行为的好坏以及行为的对错自然有上天对其作出判断，同时家族利益凌驾于个人利益之上，均会形成简单解决所有事情的行事心理。
最后，“国法、天理、人情、相结合 ”。在我国古代的审判中，在适用国家法律的同时，还要注重人情以及案件的正义性这些情节，而且在某些时候将这些情节放大。如“父为子隐，子为父隐，直在其中矣 ”，人情是避免惩罚的合理理由，当然“皇恩”在司法审判中也会产生一定的作用，这种“天之之理”也是审判的参照依据。对于人情作为裁量依据，笔者认为其是存在着一定理由的，就是东汉董仲舒提出的“儒术”，要求人人对其自身行为进行各自约束，这无形中就增加了人与人之间的礼教与伦理约束。④
四、 中国法律文化的发展
我国古代法律文化有着多种传统，显示出来多种特征，但随着时间的不断发展，政治、经济以及文化的不断变迁，我国法律文化也进行了不断的发展与进步。
首先，以民为中心替代以刑为中心。随着经济以及人文的发展，仅仅以惩罚作为统治的手段出现较大的争议，慢慢的，社会形态出现变更，加之经济的不断发展，权利的不断深入，“民刑并重”逐渐取代了“重刑轻民”，法律不再是作为惩罚的工具，法律亦是保护权利的工具。
其次，司法开始逐步独立。在我国古代司法权与行政权集于地方官员一体，司法权力的行使往往会受到行政权的干涉。但是，在政治、经济的不断发展，我国从制度、物质保证、职业资格等方面作出了司法独立特别是法官独立的相应规定。
最后，法律体系的开放性。我国古代的法律是比较封闭的，在早期，法律是只有统治阶级才有权知道的，这是由于我国的自然经济以及宗法制度决定的。但是随着市场经济的逐渐形成以及人民民主国家的建立，法律体系不断开放，不仅人民民主化不断加强，对于与世界其他国家的法律交流也不断增加。（作者单位：西南科技大学）
参考文献：
[1]阎辉：“中国传统法律文化对现代法律意识的消极影响”，《法制与社会》，2013年第1期。
[2]于向阳：“中国传统法律文化的现代价值”，《南昌教育学院学报》，2013年第2期。
[3]杨显滨：“论当代中国法律文化价值的应然归属”，《河北法学》，2013年2月第2期。
注解
①百度百科：http：///view/231943.htm 。
②百度百科：http：///view/231943.htm 。
【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。
文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。
但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。
一、中国法律文化概述
文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。
以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。
二、礼与法的关系考察
法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。
（一）礼的起源及含义
中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。
礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。
（二）礼与法关系
传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。
三、中国法律文化的特征
（一）对和谐的不懈追求
古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。
（二）对道德和礼的追求
这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。
（三）法的工具性价值的突显
中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。
（四）重人情轻“法律”
“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。
【参考文献】
[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.
关键词 法律文化 困境 冲突 措施
中图分类号： d905 文献标识码：a
一、法律文化概述
（一）含义。
法律文化是法律与文化的统一，一般是指深藏于特定民族心理中对法的信念、情感、风尚、习惯等，被喻为“在人民心中活着的法”。如卢梭所言，它铭刻在公民们的心里，形成了国家的真正宪法。 一国的法律文化主要包括以法律规范为主体的法律制度，以法律观念和思想为主体的法律意识，以法律机构为主体的法律设施及由以上各项内容所构成的法律运行环境等。
（二）基本特征。
一是抽象性与深刻性。法律文化是活在人民心中的法，其核心是法律价值观。二是广泛性。法律文化代表特定地区的整体的法律价值观念，而非个别意志、局部意志；三是民族特色性。它植根于不同国家和民族的不同的历史传统，反映了这个特定地区的地域特征和历史传统；四是稳定性和继承性。一个国家或民族的法律文化深受这个地区的文化传统影响，由源远流长的历史传统和法律传统积淀而成，而传统法律文化的内在精神又会影响现代法律的制定和运行。
（三）分类。
根据不同的标准可将其分为：内行法律文化与外行法律文化、官方法律文化与民间法律文化、主流法律文化与非主流法律文化、本土法律文化与外来法律文化以及传统法律文化与现代法律文化。
二、困境一：传统法律文化与现代法律文化的冲突
（一）概述。
历史上不同文明、民族或国家都有其法律文化，例如中国传统法律文化、印度传统法律文化和西方传统法律文化等。即使国家进入了现代社会，由于本身具有的历史、文化和法律制度不同，法律文化也存在差异。中国古代传统法律文化概括起来主要有以下特色：思想文化上，独尊儒术，即以纲常伦理为主要内容；法律制度上，民刑不分、重刑轻民、程序和实体不分；社会结构上，一直实行宗法制度，以家长制为核心、以嫡长子继承制为核心。而现代法律文化大多以民主、公正、维护个人权利等为特征，与我国传统法律文化产生了不可调和的冲突。
（二）剖析传统法律文化与现代法律文化的冲突。
1、传统法律的特权主义观念与现代法律普遍适用原则的冲突。
中国传统的法律文化具有明显的特权法性质，权力无不大于法律，“法”始终屈从于君威之下。除了“刑不上大夫”，对于列入亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾等八种特殊身份或亲属关系的贵族官僚，也享有减免刑罚的法定特权。而在现代法律文化中，法律是调整社会关系，维护社会秩序的基本准则，具有普遍的适用性。法律面前人人平等，任何人都不能凌驾于法律之上，法律的适用范围和对象都具有普遍的意义。特权主义观念与现代法律所追求的公平、正义二者之间的冲突，给构建现代的法律文化带来了负面影响。
2、皇权至上与法律至上的冲突。
我国有着数千年的专制主义传统，传统的法律文化也带有极强的专制主义色彩，强调权力至上。皇帝是最高权力的象征，法自君出，皇权凌驾于法律之上，法律维护帝制。而现代法律中，法具有至高无上的地位，任何人不得凌驾于法律之上。这两种根本区别也是构建现代法律文化的瓶颈之一，即使封建社会已经结束，但是现实中领导一人拍板的情况仍然很常见。
3、义务本位原则与权利本位原则的冲突。
古代社会重伦理轻法理，法律被道德化或宗教化，大量的道德规范或宗教规范被统治阶级上升为法律规范，道德原则和宗教信条也相应地被奉为法的精神。制定法律是为了维护统治阶级的统治，在封建统治的“义务本位”法的社会中，强调的是一种服从，少数人享有特权，而大多数只享有少部分权利，甚至根本无权。这就造成了古代法律规定绝大多数是义务规范，要求被统治者对统治者、地位低者对地位高者的绝对服从。同时，忽
视民众的权利，民众是不平等、不自由的。所以，那时的法律文化是义务至上和优先的。而现代法律文化主张的是人的自由、平等、民主和文明，强调的是人的权利，以权利为本位。在这一点上，二者也是格格不入的。
4、伦理道德之治与法律之治的冲突。
古代的中国是自给自足的自然经济和小农经济的社会，以家庭为单位进行社会生产，以家的模式来构建国家体系。因此，中国古代社会更强调以血缘关系为纽带的亲情、伦理，在人际关系上讲究和睦。传统法律文化中，道德与法律浑然不分，对道德的强调使得道德规范广泛地介入了法律世界。故传统法律又可称为伦理法。因深受儒家思想的影响，尤其是治国以礼、以德不以法的影响，古代中国推崇礼治和德治而轻视法治。并且，它极端重视亲属伦理和保护伦理亲情，强调法律与伦理道德之间的必然性联系，重伦理轻法理，将伦理视为确立法律的价值基础。中国传?a href="baidu.com" target="_blank" class="keylink">陈桌砦幕且匀寮宜枷胛鞯迹簿褪且浴叭傥宄！蔽鞯肌h偈侨肿钪匾穆桌砉叵档慕煌荚颍淳几佟⒏肝痈佟⒎蛭薷伲宄j悄鞘弊罹哂衅毡樾缘牡赖鹿娣叮慈省⒁濉⒗瘛⒅恰⑿拧t谡庵智榭鱿拢档赖侣桌恚匀槐茸袷胤ǖ墓娣陡匾膊蝗贤梅傻鹘谌思使叵档淖龇ā?
5、厌讼观念与积极寻求法律救济的意识冲突。
传统的中国社会强调和谐，追求“天人合一”，社会关系和人际交往也讲究和睦协调。所以在思想认识和文化氛围中，人们都不愿意甚至耻于对证公堂，常使用“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等贬义词表示对诉讼及其参加者的厌恶和鄙视。在法律的运行机制上，缺乏利于通过诉讼进行救济的法律。在立法结构上重刑轻民，民法极不发达。被视为民事的律条往往伴有刑罚规定。传统法制的单一功能，使民众避法如避灾祸，人们情愿民间解决纠纷，而不愿涉讼。在司法上，司法与行政不分，司法缺乏独立性，很大程度的影响了其公正性。这种情形下，民众逐渐形成了一种不愿打官司的心理。而现代法律文化主张法律至上，当人们的权利受损时，应积极寻求法律的救济，通过合法路径来解决问题。但是，现在仍然有很多的人缺乏诉求意识，缺乏寻求法律救济的主动性。这是与现代法律文化相冲突。
（三）解决措施。
目前，我国正大力建设法治国，但指导思想的根本转变并不意味着在人治和法治的关系上实现了质的飞跃，传统法律文化中人治的影响随处可见， 政策和领导说了算等时有发生，传统与现代的冲突带来的负面影响仍然不可忽视。只有建构与法治国家相契合的法律文化，走出困境，法治社会的理想才会在中国变成理想的法治社会，现代法律文化的构建仍有很长的路要走。
首先，观念层面上，每一个人都要树立权利意识，珍视自己的基本权利和自由，自觉维护自己的合法权利和自由。当权利受损失，积极寻求法律途径的救济。其次，要高度尊重、自觉维护他人的合法权利和自由，这是每一个人的义务和责任。再次，重视本土法律文化资源，要全面认识传统法律文化，分清其中的精华与糟粕。对传统法律文化若不加分析，将混杂着伦理观念的封建法治观念意识融入现代法律文化中，会对现代法治的发展造成极大的阻碍。最后，对传统法律体系中一些优秀法律文化予以保留和继承，摆脱传统法律文化的束缚，跳出其樊篱，建立与现代法治相适应的全新的法律文化是走出困境的途径之一，也是当务之急。例如，始终坚持实行宪法和法律至上，法律面前人人平等，杜绝人治现象的发生，坚持程序公正与实体公正并重等。
三、困境二：本土法律文化与外来法律文化的冲突
（一）概述。
二者是关于法律文化的另一种分类。本土法律文化是指一个民族或国家土生土长的法律文化，外来法律文化是指从外族或外国传入、引进或输入的法律文化。
（二）本土法律文化与外来法律文化的交锋。
在人类发展的早期，各个族群或国家的法律文化基本都是土生土长的。随着交流的日渐深入，法律文化也开始逐渐发生变化，本土法律文化外或多或少地受到外来的影响。纵观世界法律发展史，本土法律文化与外来法律文化的接触可大体分为四种形式。一是冲突融合型，如中世纪西方的罗马法律文化、教会法律文化和外来的日尔曼法律文化的冲突和融合。二是逐渐渗透型，在香
港沦为英国的殖民地之后，外来的英国法律文化对本土法律文化逐渐渗透，最终成为了主流法律文化。三是自愿接受型，古代日本和朝鲜以及东南亚国家接受中国的法律文化就属于这种类型。在那些国家，中国法律文化成功地与本土法律文化相融合，并成为主流法律文化。四是强制推行型，通常分为两种情形，一种是某些西方国家对非西方国家的强行输出，另一种是某些非西方国家在西方的压力下，为了迅速实现法律现代化而强行引入。实践表明，这种形式由于强制推行会引起两种法律文化的严重冲突，最终是本土的受到严重破坏，而外来的站不住脚，法律文化混乱不堪。
我国本土与外来法律文化主要是西方法律文化的交锋主要有以下几种方式：
一是完全排斥。处于封建社会的中国一直自诩为东方大国，几个世纪以来都坚信自己的文化优越于其他文化，视外来文化为蛮夷。闭关锁国，阻止中国的西化或现代化。事实证明：采取自我封闭的方式、完全排斥外来文化，是根本行不通的。二是中体西用。即以传统道德为本体，在不动摇传统文化基本结构的前提下，吸收一些外来文化，其本质是完全不动摇传统法律文化的根基，实践证明这一方式也很难成功。三是全盘西化。即对完全否定传统法律文化，全盘接受外来文化。对自己的彻底否定，对外来的反而完全敞开、完全接受，这种方式在短时间内发挥作用，但最终仍然是失败。四是互相结合。又称为“改良主义”“折衷主义”。从实际情况出发，根据中国的实际问题和现实需要，把中国传统法律文化与西方律法文化进行结合，重新建构中国有中国特色的现代法律文化。这需要两种文化相互对话，两者之间进行解释和批评。
（三）影响二者结合的因素。
两种法律文化是否相容或相容的程度通常取决于以下因素：（1）社会发展水平和所处历史阶段。社会发展水平或程度越相近，法律文化的相容程度就越高，反之就越低。如北美的非常落后的部落就不会接受现代西方的法律文化。（2）文化异同。两个民族或国家的文化差异越大，本土与外来法律文化的冲突就越大。 （3）现实国情或社会的内在需要。若不符合另一民族或国家的内在需要，再发达和先进的法律文化也不能在当地存活。 （4）民族情感和国家关系。来自敌对文明、民族或国家的法律文化自然会引起当地人民的反感，遭到强烈的反对和抵制。
（四）交锋中的困境。
近现代以来，中国本土与外来法律文化的交锋主要是指中西方法律文化接触与交流，它是以西方文化的主动和相应的中国文化的被动为特征的。这种不平等地位所造成的民族危机感，已经促使先进的中国人开始了对本民族法律文化的反思，也开始了对西方法律文化的之借鉴和吸取。现在，在本土与外来法律文化的层面上，我们所面临的困境并不是学习外来的好不好，而是是否有学习西方及外来的可能性以及如何学习借鉴的问题。
我国的法律传统虽然在制度层面上有很大改善，但在观念层面上却顽强地存活下来。它仍然支配着人们的法律态度，影响着人们的行为模式，这使得外来的法律制度在实践中常常走形，甚至完全失效。由于与外来、西方法律文化之间的差异很大，许多西方及外来的好制度和好观念传入中国后，与本土传统文化中的糟粕相汇反而变得“非驴非马”。甚至因缺乏合适的法律文化氛围，先进的东西无法存活。不可否认的是，西方法律文化中蕴含的法治、民主正义、人权为我国现代法律文化的建设提供了思路。但不论及学习方式、方法，不考察引进学习的可能性，先进的东西也往往会结出恶果。
（五）措施。
认为“那种种数不清的采纳吸收，都不会破坏这个站在受方的文明的性格与价值。正好相反；采纳吸收进来新文化成分，只会使那个老文化 格外发挥光大。我决不担忧站在受方的中国文明因为抛弃了许多东西，以采纳了许多东西，而蚀坏、毁灭。” 简单的说，站在本土法律文化的立场上，采纳吸收外来法律文化中的符合本土发展需要的成分，将外来法律文化同本国、本土的传统法律文化相结合，构建真正具有民族特色具有中国特色的法律文化。在目前中国建构现代新的法律文化的过程中，对西方法律文化要在选择与批判的基础上崇尚，重新构建本土的传统法律文化。
四、小结
法律文化对人们的法律活动和司法的状况产生极大的影响。随着人类和社会的进步，它也应不断吸收新的东西并和现实相结合，实现
造性的转换。我国正处于社会转型期，传统与现代、中方与外来法律文化兼而有之，法律文化呈现出复杂性和多样性。因此在重构法律文化的过程中，我们首先要对传统法律文化进行分析，进而再分析引进西方的法律文化后的影响。我们应站在现代化的立场上弘扬剖析传统法律文化，站在传统的立场上吸纳消化现代西方法律文明。即将传统的东西放在世界的角度加以筛选检验，保留和坚持其中有意义和价值的部分。同时，批判性吸收外来先进的法律文化，吸收适应自己发展需要的部分，大力建设和重构与时代和国家发展进程相适应，能着力解决国家发展问题的法律文化。
（作者单位：中南财经政法大学）
注释：
[法]让·雅克·卢梭.何兆武译.社会契约论.商务印书馆，1963（3）.
[美]d·杜鲁贝克.王力威译. 论当代美国的法律与法治研究运动（上、下） .比较法研究.1990，（第2、3期）.
姚建宗.法律与发展研究导论.吉林大学出版社.1998（147）.
法律发展的共性决不是对法律发展个性的排拒,法制现代化进程中的国际化趋势丝毫不意味着对法律本土化或民族化的消弥。相反,法制现代化是共性与个性相统一的概念,是具有浓厚民族风格、体现特定民族精神的概念,是一种民族的、本土的、文化的现象。在不同的国家和地区,法律发展从传统走向现代化的历史起点、过程、条件以及主体选择是各不相同的,因而法制现代化的基本的共同尺度和普遍性因素,在不同的民族或国度,不能不打上特定民族或国度的印记,从而具有特定的发展过程的诸多具体历史个性。因之,尽管法制现代化的世界性特征在某种意义上是西方法律文明的历史产物,但是随着社会的进步与发展,非西方世界的法律发展及其现代化依然有其内在自身的根据。法律发展的国际化与法律发展的本土化,乃是同一个过程的不可分割的两个侧面。
文化是人类社会实践活动的产物。在不同的自然与社会条件下,社会主体实践活动的方式与结果是不一样的,因而文化也是多样化的。诚然,人类社会实践活动面临的条件往往有其共同的方面,从而使其活动结果的文化具有诸多相同的特性;但是,这些共同性的特征在社会的进程中往往表现着自己不同的重点,并在各自的文化体系中起着相应的作用。美国学者巴姆曾经对西方、印度和中国三大文化体系的共同特征及其差异作过比较研究。在他看来,意志和理性是这三大文化体系中的两个共同特征,但是其表现形式在不同的文化体系中则是有所不同的。就意志而言,欧洲人把放任意志理想化,印度人把削弱意志理想化,而中国人则把顺其自然理想化。也就是说,欧洲人主张鼓励欲望,印度人主张禁止欲望,中国人则主张容忍欲望;欧洲人鼓励能动性,印度人鼓动默从,中国人两种都需要,互相轮流;欧洲人把进步的存在理想化,印度人把永恒的存在理想化,中国人把现实的存在理想化;欧洲人致力于改变事物,印度人把改变当作虚幻,中国人则以自然的态度去经过改变。等等。就理性而言,虽然这三大文化体系都具有理性主义的性质,但是侧重点显然是不同的。比如,欧洲人把理性理想化,印度人把直觉理想化,中国人侧重理解;欧洲人把实在论的存在理想化,印度人把主观主义的存在理想化,中国人则把供人分享的存在理想化。[32] 巴姆的上述分析尽管有某种独断论的因素,但他对三大文化差异性的解释却是令人深思的,并且 强调认识不同文化体系之间的差别是非常有用的,特别是今天当人们生活在因交往的发达而变得缩小的地球上需要介入一种更为完整的世界性文化体系,认识这些差异性则是非常有益的。
有趣的是,美国华盛顿大学法学教授格雷·多西则从法律文化角度对希腊——罗马、印度和中国这三种古代法律文明作了一番比较分析。他着重考察了这三种法律文明体系关于秩序安排方面的异同关系。在希腊——罗马人那里,社会和法律的规定性秩序与人类意愿无关,它是客观和普遍的自然秩序的一部分,只有通过正确运用人类理性来发现;印度人则强调实在秩序的建立与维持有赖于社会个体对我自我欲望的约束和控制,它要通过人的直接体验来发现,而不是通过理智的认知与探求来获得;而对于中国人来说,感知到的世界只要合乎秩序就是真实,社会成员追求的乃是至高的善为本体的全面和谐的现世秩序,因而对于感觉到的现象之间的有效联结和对于每个人在所有生活境遇中相宜的情感态度的感受力,构成了统治权威和秩序安排的基础。多西的上述分析与巴姆的见解虽然涉及的领域不一样,表达方式亦有不同,但他们对于三大文化体系各自内在精神的把握是大体一致的。由此,多西把这三种法律文明体系的秩序安排观念从差异性上升到法哲学的高度去加以反思,认为社会合作性的需求乃是所有人类社会法律文明秩序赖以建立的共同的内在根据,因此,法律文化的世界观所关注的是组织和维护人类合作的所有形式;但是,每一种特定的法律文化都有其特定的秩序安排方式,因为人类总是生活在他们信其所是的世界里面,一种秩序安排方式的有效性,就在于生活在这个文化世界中的人类个体相信这种秩序安排是有效的,任何人都无权把一种社会和法律的规定性强加给其他不曾分享这种秩序建立于其上的文化信仰的人身上。[33] 很显然,尽管多西的法律文化观具有某种文化相对主义的意味,但是他清醒地发现不同的法律文明体系赖以存在的根基是不一样的,正因为如此,人类法律文化的发展进程才显现出多样化的特征。随着社会的演讲,这种多样性愈益突出。法律的本土化或民族化乃是人类法律世界的基本存在方式。任何有关法律发展普遍性的主张都是有限定的,而不是绝对的,无条件的。因此,多西确信,从上述立场出发,将会开启一条通向人类和平共处而非不断冲突的未来之路。
那么,究意如何具体把握构成法律发展本土化或民族化的内在根据呢?首先,法律发展的本土化来源于法律赖以存在的社会结构的特殊性。一切法律进化与发展过程,只有理解了与之相适应的社会生活条件和社会结构之特点,并且从中被引伸出来的时候,才能理解其底蕴。那些不依赖于个人的意志的社会生活条件和社会结构形式,乃是法律发展的现实基础。这些现实的社会条件与社会结构形式,并不是法律现象所能创造出来的,恰恰相反,它本身正是法律发展的根源和基础。而不同的法律文化体系是以不同的社会结构形式为前提和基础的。不同的社会结构形式则体现着不同的社会关系结合方式。社会关系反映了在一定社会历史条件的作用下社会成员相互作用的方式,是一种潜在的社会交往状态。社会成员不同的结合方式以及在这一过程中所形成的社会关系之特点,往往会形成不同的调整方式和秩序体系。在古代西方,社会成员是作为国家成员,作为自由和平等的私有者而存在的,每个个人都拥有自身的相对的独立性,社会则是由这些独立的个人所组成的,因而人与人之间、人与社会之间的关系更多地表现为理性化的契约关系。西方法律文明与秩序体系正是在这样的基础上建立发展起来的。而在传统的东方,从法律文明形成的时候开始,血缘亲属关系在社会关系体系中就占有十分突出的地位,以至于它对东方社会结构及村社制度的形成具有决定性影响。在这一以浓厚的血缘关系为主导的社会网络中,个人与个人、个人与社会之间是以牢固而狭窄的宗法血缘关系的形式结合起来的,宗族组织结构系统更成为社会生活的基本单位。因此,在这一社会条件下,习惯法机制便成为社会及法律调整的基本规则和调节手段。而这些对东方法律文明体系独特性的形成,无疑具有直接的作用。就法律发展而言,法律从传统型向现代型的转变,其基础正是社会关系与社会结构的转型。诺内特和塞尔兹尼克所描述的从压制型法到自治型法再到回应型法转变的法律发展行程,本质上乃是社会结构类型转换的表征,亦即从前官僚制向官僚制再向后官僚制转型的法律表现。因之,不同的社会结构必然产生不同的法律文明体系。这是法律发展本土化的最深厚的渊源。
(一)中国传统法律文化的多角透视
法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有：
第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式
在中国传统法律文化中，儒家学说占据了重要地位。“自从汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’、‘明刑弼教’和‘出礼人刑’等原则下实行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，主张“出礼人刑”，在“礼、法、德、刑”的关系上即是“德主刑辅”，强调道德教化为主，法律强制为辅，主张“礼法兼治”的社会综合治理模式。
第二，无讼的价值观，节约成本的社会矛盾调解机制
“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序的和谐，而“讼”是矛盾的集中体现，无讼才能和谐，所以中国传统法律文化在价值取向上素来是“无讼的价值观”，以诉讼为耻，“无讼为德”，无讼成为一种最佳的社会秩序状态，在这种价值观的主导下必然使矛盾的调解止于内部或私了，这就大大节约了因形成诉讼而需支付的诉讼费、费、调查取证和差旅等开支，大大节约了社会成本。
第三，“重义轻利”的义利观，“见利思义”价值取向
儒家思想的“重义轻利”的主张一直对封建社会有着深远的影响。中国古代思想家强调在“义”与“利”发生矛盾之时，应当“义以为上”，“先义后利”，“见利思义”，反对“重利轻义”，“见利忘义”。中国是一个农业社会，经济落后，统治者的重农抑商的政策使商人阶层萎缩，“追利”的思想受到限制和打击，这种对“利”的态度和儒家的“德主刑辅”的思想相联就形成了“重义轻利”的义利观。
第四，集体本位的责任意识，整体、系统的法律价值观
在中国传统道德的发展演化中，公私之辩始终是一条主线，《诗经》中的“夙夜在公”，《尚书》中的“以公灭私，民其允怀”，西汉贾谊的《治安策》中的“国而忘家，公而忘私”等都强调以国家、整体利益为重，强调一种对集体的责任意识。
在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统法律文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辩，到汉武董仲舒“天人合而为一”的命题的提出，再到宋明理学家的“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。中国古代史以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务，传统法律文化具有鲜明的集体本位主义的特色，就连清末的变法图存，引进西方民主和的过程中。都没有离开过集体本位，换句话说，清末变法图存，引进西方民主和是为了整个中华民族的复兴和繁荣，而不是为了实现个人的人权和自由，也正是在根本出发点上的差异导致中国的知识分子对西方的和民主的误读。
当然，中国传统法律文化还有其他特征，如工具主义的法律理念，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想等，因为它们更多的是体现传统文化与现代法治相冲突的一面，在此就不过多赘述。
(二)中国传统法律文化和现代法治的相容性
法治即是法的统治。现代意义上的法治，是指西方各国的现代化进程中形成的一整套系统的法治理论及其相应的制度安排。理性、正义、权利，正是西方法治传统的精髓。现代法治理念的思想渊源，一般都追溯到古希腊的伟大思想家。在西方，经过两千多年的发展，法治已从思想家的思想转变为一种切实的国家形态，最终形成了一套系统的法治理论及其相应的制度安排。
现代法治主要体现为以下三项基本原则：法律至上的原则；法律面前人人平等的原则；人权与自由原则。
乍一看来，中国传统法律文化与现代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些价值取向和法律理念上是彼此迥异且水火不容的。然而，要想判断两事物的相容与否，并不是找出他们的相似之处，我们讨论中国传统法律文化与现代法治的相容性，是为了找出中国传统法律文化对现代法治有用的法治资源，并不是从表面上找其相似性这么简单。事实上，中国传统法律文化和现代法治的相容不仅是可能的，在构建现代法治国家的过程中也是必要的。
中国传统法律文化与现代法治相容首先源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性。历史和传统是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。法律文化作为人类历史的积累和沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。中国法治建设若离开对传统法律文化价值的发掘与弘扬，则会成为无源之水，无本之木。“自由、理性、法治与民主不能经打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”。作为一个历史的连联过程，传统法律文化并未因其是历史的东西而丧失其自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治文化系统中发挥新的作用。
同时，一个国家或民族在其社会的发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。任何一个国家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具体的民族环境和地域中产生和发展起来的，是延续千百年的民族文化在法律这种文化现象上的反映和折射；而这种文化一旦形成并经过长期发展就会根深蒂固地积淀于人们的文化心理之中，自觉或不自觉地指导或制约着人们的日常生活及生产实践。那种主张所有传统的法律文化，在废墟上建立现代法治的想法不仅是幼稚的，也是行不通的，传统法律文化必然要与所准备构建的现代中国法治具有相容性，否则，即是构建了现代法治也会遭到传统法律文化心理的排拒而无法实现，因此，现代法治与中国传统法律文化的相容性的研究抑或从传统法律文化中寻找其与现代法治理念相容的东西并加以改造，找出其现代价值就显得尤为重要。
(三)统法律文化中所蕴含的现代价值内容：
第一，“德主刑辅”，道德渗透于法律的现代借鉴价值
“德主刑辅”是自汉武帝独尊儒术以来的中国传统封建社会的最基本的法律思想，固然，现代法治主张“法律至上”、“法不容情”，法律不能过多的包含道德因素，但是我们也必须牢记，法治是良法的统治，丧失道德性支持的法律绝对不是良法，离开了道德评判的法律即使实现了统治也不是法治。传统法律文化对礼法的道德评判的关注，对现代立法具有借鉴意义。任何法律的制定及其最终实施，都离不开社会环境中的道德观念，离不开民众的心理的认同。我们看到，当前有的法律法规的制定由于充分考虑了民众的道德意识和道德观念，实施时收到良好的效果。因此，在推进法治的进程中，德礼入法的传统是值得借鉴的，法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律的时候，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至可以把某些重要的道德规范纳入法律规范，使其直接上升为法律，成为法律的一部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德发展的要求。
第二，“礼法兼治”的社会综合治理模式的现代价值
“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。要实现我国建立现代法治国家的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，必须借鉴“礼法兼治”的社会综合治理模式，以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力。同时在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。
第三，重义轻利的义利观的现代价值
在义利观方面，中国传统道德虽然主张“重义轻利”。但并没有把义和利完全对立起来，只不过在两者关系上偏重于义，即强调“见利思义”。这种思想对我们今天建立市场经济新秩序同时具有积极的意义。“君子爱财，取之有道”，“取利有义”，“见利恩义”，这是包括市场经济在内的任何社会形态应具有的最起码的道德准则。
诚信，是中国古代一向倡导的一个道德原则。“诚者，开心见诚，无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也。”孟子曰“思诚者，人之道也。”可见，诚信既是为人之道，也是一切道德行为的基础。目前，我国“诚实信用原则”作为民法的基本原则在社会主义的市场经济活动中发挥着“帝王条款”的作用，与这种义利观也不谋而合了，我们在经济活动中应大力倡扬“诚信”的道德精神以便社会主义市场经济在良好的道德氛围中得以健康发展。
第四，整体、系统的法律价值观的现代借鉴意义
中国传统的法律文化素来都强调整体性、和谐性、统一性，蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍具有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，要全面、系统地实现法的多重功能，应注意防止单纯的惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想政治教育，劝人悔过自新，导人向善，既要实现法的惩罚功能，又要实现法的教育、指引、预测以及评价功能。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众广泛参与，使依法治国拥有牢固的群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和无穷的动力来源。
第五，成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”的现代价值
【关键词】法律术语；翻译；准确性
一、法律术语背景及意义
随着改革开放的步伐不断加快，中国对外交往范围的不断扩大，从经济，科技，文化领域，一直深入到政治体制领域，中国法制化的进程不断加快。我国法律领域对外交流日益增多，每一年国内都有新的法律、法规、法学著作产生，要翻译成外文输出国外。同时，国内也在大量引入国外的优秀法律文化。中国加入世界贸易组织以后，迅速地参与到国际一体化的进程中。但是，因为国内的制度还不健全，法律法规还不够完善，为了更快与国际接轨，我国把目光投向了发达国家，向他们学习先进的法律文化。因此，大量引进外国的法律、法规和法律著作成为加快国内法制化进程的迫切需要。然而，由于国内法律翻译人员的专业水平有限，国内的法律文件翻译译存在着许多误译、错译的现象。很多法律术语的翻译并不符合法律词汇的特征。为了提高法律翻译的质量，尽快实习中国法制化，探讨如何正确翻译法律术语是非常迫切也是很有现实意义的。
二、法律术语的特点
每一专业或者领域内都有其专门的术语，体现了改专业或者领域的特点。即使有的术语使用的是普通的词汇，但表达的不是一般的含义，而是在该领域内的特定的含义。国内学者刘红缨在其著作《法律语言学》中指出，“法律术语是指具有专门法学涵义的语词。”法律术语是在法律特有的领域内表达特点含义的专门词汇，理解法律术语的含义必须要求特定的法律语境，从法律的角度去解读。脱离了特定的法律语境去解读法律术语的意义，就会产生歧义或者错误。
根据中国法制史学一些教授和潘庆云的观点，中国的法律起源于夏朝，从夏、商至春秋后期，诉讼制度日趋完备，法律汉语开始发展。从秦朝开始，法律汉语开始作为一种独立的语体发展，词汇、句式和结构都已经具有准确、客观、简练的风格格调。根据Mellinkoff的观点，法律英语的特点主要有：经常使用普通词汇表达特殊含义；经常使用法律专门术语；使用法律行话；经常使用正式词汇；特意使用具有模糊含义的词汇。在法律术语的中英互译中，要体现出法律英语和法律汉语两种语言中法律术语的不同特点。
法律术语的要在特定的语境中使用，因此人们对法律术语的理解不能脱离特定的语境。如果在特定的语境中，随意用其他的词汇来替代法律术语，那所表达的法律涵义就发生改变。正确使用法律术语是正确理解法律规定的保证，也是确保法律庄严性、权威性和准确性的保证。法律术语体现的是一个国家法律制度内的完整的法律概念，这些法律概念经过了长期使用、演变、淘汰后，最后形成了现行的法律概念。这些法律概念组成了一个完整的法律系统，各个法律概念之间是相互依存，相互制约，不可分割的。法律语言翻译是一种双语研究，它涉及两个重要的方面：一个是语言，一个是翻译。翻译是一种跨文化的交际活动。法律术语的翻译涉及不同法律文化的差异。不同文化之间的交流产生了翻译。同时，翻译也是一种传播文化和不同语言之间交流的媒介和方式。与一般翻译不同的是：法律翻译既是一种跨文化、跨语言的交际行为，也是一种跨法系的行为。在翻译法律术语时，应考虑到不同法系之间法律术语所表达的不同概念。
法律制度是一个国家的法律文化经过长时间的发展、演变、淘汰、积累、沉淀而形成的。法律术语作为法律文化的一部分，表达的是法律制度中的特定的法律概念。法律术语的意义的界定，离不开特地的法律语境，更离不开法律文化这一大语境的影响。从词源上去法律术语英汉两种语言的法律术语，其发展演变的过程有相似性，但是要获得意义的一致或者完全对等，并不如自然科学领域中的术语那样容易。在法律术语的翻译的过程中， 将源语言中的法律术语翻译成目的语的法律术语，会存在有时候能很好地对应，有时候却很难找到像类似的对等。源语言中的某些法律概念在译入语中难以找到对等，两者语言中存在大量的词汇空缺，这是由两种语言的不同的法律制度和法律文化导致的。在翻译这些法律术语，如果采取字对字的直译，就会导致貌似正确，实在错误的翻译。比如，中国的法律体系和英美法律系对律师的概念定义是不一样的，中国的律师翻译成英文就可以用“lawyer”一词，但是英美法中律师不能笼统地都翻译成“lawyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律师”和“事务律师”）之分。法律术语的翻译要求译者研读其背后的法律涵义，在翻译过程，不仅要在语言上实现对等，更要准确地表达出背后的法律制度和文化。
三、法律术语翻译原则—准确性原则
严复在翻译《天演论》的时候提出了“信”、“达”、“雅”的翻译原则。“信”指的是忠实于原文，“达”是忠实于读者，“雅”则指“雅正”，即使用规范的语言，也就是忠实于语言。严复提出的“信”、“达”、“雅”体现了原文、读者和语言三者之间的关系。
法律术语的翻译首先要满足“信”。法律是一种约束和调整人们行为，维护社会安全和稳定的规范。法律文本是法律的载体，法律文本的翻译首先正确使用相对应的法律用语，体现法律的规范性和权威性；其次，法律的翻译要选择能在功能上对等的词汇。法律术语是法律文本中的基本组成部分，是构成完整的法律概念体系的基石。法律术语体现了法律这一专门用途语言的文本特征，也承载了法律文化传承的功能。因此，在翻译法律术语时，译者要选择规范的用语，并能实现法律功能上的对等。
姜忘琪提出的翻译术语的第一原则是准确性原则，指的是一个译名要准确地表达出原文的意思，这样的译名才是好的译名。朱志瑜和王可飞在建立术语标准化的论坛上对术语的翻译提出了三点原则，得到了参会的许多学者的肯定。原则一，透明性原则。指读者能从译名中轻松地辨别出词源，能轻松地回译。原则二，一致性原则。指在选择了术语的一个译名，应在改文本中都保持同一个译名，以防止歧义的产生。原则三，简明性原则。指的是使用最恰当最简练的译名去表达源语的术语。更有学者提出，法律术语的翻译以准确性为第一原则。
术语的翻译的第一原则是准确性，而最为术语中的法律术语，其翻译原则要求“准确”，不过法律术语的翻译对“准确”的要求更高。在翻译法律术语时如何做到“准确”？译者应该尽力再现目的语中法律文本的全部信息，尽可能地避免遗漏或者自行添加信息而导致读者在理解上产生歧义或者错误，并在文本上体现法律的特点。不过，完整正确地在翻译中表达源语中的法律文本全部信息是不容易的，因为法律术语背后蕴含的是由不同法律制度产生的不同的法律概念。在翻译中解决这一差异是对译者的法学素养和专业水平的一种考验。
如何是译文准确地反映原法律文本的信息？可以在目的语中选择最相似的对等。由于法律术语体现了不同法律制度内的法律概念，因此在翻译中，译者应当近最大的努力体现这一差异，在目的语中找到与该法律术语最相近或者最接近的对等词语来表达，而不能随便地创造出新词，以免造成读者对该术语的误解。例如：jail和prison的功能对等词就不相同，jail 更接近我国的“看守所、拘留所”，而prison 的功能对等词则应该是“监狱”。 还有，我国的一些法律法规把“但是”翻译成“but”或者是“however”，这两个译名都不符合规范，不能体现出中英法系之间对这个概念的不同内涵，译者应该把这一术语翻译成 “provided that”，这样更能体现英语法律文本的特点。另外，“civil prisoner”如果直接翻译，不考虑中英法系对该法律术语的不同的法律内涵，就会翻译成“民事犯”。但是如果认真查阅英国的法律规定，就会发现，“民事”和“犯罪”不能随便地混为一谈。因此，应该把“civil prisoner”翻译成“普通罪犯”。
四、结语
法律术语的翻译是一种双语研究，它涉及两个重要的方面：一个是语言，一个是翻译。作为法律用语中基本的也是重要的构成要件， 法律术语的正确使用和表达翻译了法律语言的规范性和庄严性的特征，也体现了法律制度内丰富的法律文化内涵。译者在翻译的过程中，在理解法律术语上，应该考虑不同法律文化背景下的法律术语背后所表达的法律概念的差异。因为法律文体不同于其他的一般文本，法律术语的表述应该体现出法律文本的特殊性。准确性作为法律语言的灵魂，译者在翻译法律术语时，应当遵循准确性原则，力求用准确的语言最大程度上达到对等。
参考文献
[1] Mellinkoff，D.The language of the law.Boston：Little， Brown，1963.
[2] 杜金榜.法律语言学[M].上海：上海外语教育出版社， 2004.
[3] 姜剑云.法律语言与言语研究[M].北京：群众出版社， 1995.
关键词：文化创意产业；城市文化；知识产权；
文章编号：1674-3520（2015）-09-00-01
一、文化创意产业与知识产权的关联性
文化产业，是文化可以作为生产要素进行生产的产业，是通过技术介入和产业化的方式制造、营销不同形态的文化产品的行业。
创意产业的概念，最早见于1998年英国的《创意产业路径文件》，该文件明确指出：“所谓创意产业，就是指那些从个人的创造力、技能和天分中获取发展动力的企业，以及那些通过知识产权的开发可创造潜在财富和就业机会的活动。”
虽然文化产业、创意产业在世界范围内迅速兴起和发展，并且已有半个多世纪的历史，但是至今仍没有统一的名称和定义，其在美国叫版权产业，在西班牙叫文化消闲产业，英国重视“创意产业”的提法，日本一些国家却强调“内容产业”的内涵。
为此，英国经济学家John Howkins于2005年12月在上海举办的“上海知识产权论坛”上发言时说，所谓创意产业，就是一切利用人脑的创造力创造财富和就业的产业。他的这一观点，在于强调文化产业、创意产业的“文化”、“创意”成果，都是知识产权保护的重要内容和体现。
目前，我国关于文化创意产业的认识应该说是学术界在原有文化产业、创意产业，以及相关产业理论的基础上进一步研究、发展和完善的一个显著进步，是对文化产业理论研究的一个重要补充，也为政府进一步改善投融资环境，制定产业政策，实施市场营销战略、人才培养战略和国际化战略以及加强对知识产权的保护等提供了非常重要的理论依据和科学指导。
文化创意产业最大的特点就是推崇创新，是文化创造性与先进科学技术有机结合并体现高附加值的过程，是艺术的创造性成果与市场开发完美结合以实现价值的最高取向的活动。文化、创意能力，在某种意义上已成为国际企业竞争力的核心本能。尽管如此，如果没有知识产权的保护，这种“核心”，也只能是“创意”的本身，甚至不会由“文化”、“创意”衍生出产品，或发展为产业。
关于知识产权的概念，是源于《世界知识产权组织公约》第2条第（8）款的规定。随后又被WTO《与贸易有关的知识产权协议》的第一部分第1条所引用。上述两个国际法律文件对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的立法基础和普遍通例，迄今，世界上大多数国家的法学著作、法律规范，乃至国际条约，都是从以上两个公约和协议所划定的范围出发，来明确知识产权概念和定义的。据此，知识产权是指：发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利。
文化创意产业与知识产权的关系，应该是文化创意产业行业标准与知识产权保护范围的关系。因为知识产权的保护，是法律授权许可范围的保护，是在法律授权保护行业标准规范下的保护，因此，这种保护的程度必然受行业标准的规范和约束。
从知识产权法律的角度说，知识产权法只保护文化创意产业中具有人类创造特征的智力成果，其法律制度涉及文化创意产业中的知识产权的产生、获得、使用和维护。
二、文化创意产业的产生背景与经济学理
（一）城市创意产生发展的文化内升需求
文化创意产业就其产生的时代背景而言，是城市化进入中后期出现的一种新产业形态。目前我国大部分城市正处于从工业化中期向工业化后期，或从工业化后期向后工业化初期过渡的阶段，不少城市甚至同时具备两个过渡期的显著特征。这个阶段正是由工业经济主导向服务经济、知识经济主导转变的关键时期，城市经济结构的转型特征明显，产业结构调整面临的问题突出，矛盾尖锐，尤其是出现的以特大城市为代表的“巨型城市”、“都市圈”、“城市带”后，城市面临环境退化、资源短缺、设施紧张、传统文化缺失、道德败坏等诸多“城市病”。正是因为城市乃至整个人类面临的这些问题，无污染、可持续发展的创意产业才逐渐被人们所熟悉和接受，甚至成为某些代表性城市的支柱产业。在这个过程中，城市的功能、城市人的行为和城市文化业开始发生改变，向创意型发展。
（二）城市文化经济提升的产业经济特征
所谓文化创意产业，是由文化产业和创意产业两部分组成的，在概念上不可笼统称之。对文化产品的消费需求是创意产业兴起的初始动力，而创意产业是文化产业的源头和推手。文化产业主要服务于消费领域，而创意产业则服务于消费和生产两个领域，即生产过程本身也是可以当做一种创意商品出售，如动漫的拍摄和制作过程就可以让消费者付费参与和观摩。在产业属性上，文化产业带有一定的公益性和广泛性，而创意产业具有明显的逐利性，是针对明确的生产和消费群体的。在生产特征上，文化产业是规模化生产，注重标准化，而创意产业是小批量生产，注重差异化。文化产业强调国家和族群的普适价值和意义，创意产业是世界不同文化的杂糅融合。大量见诸媒体的创意园、各级各地政府目前正力推的文化项目和创意经济，应为文化产业和创意产业的结合，两者在实践中是密不可分的，从政策、操作规范等角度出发，明确一个项目是属于文化产业还是属于创意产业没有实际意义，本文也因此合称文化创意产业。 所以，如何充分利用知识产权法律制度有效保护文化创意产业中的知识产权，是促进文化创意产业良性、快速发展的关键，也是文化创意产业发展的重要基础，因此，知识产权是文化创意产业核心竞争力的重要体现。
参考文献：
[1]白庆祥，李宇红.文化创意学[M].北京：中国经济出版社，2009.
[2]蒋三庚.创意经济概论[M].北京：首都经济贸易大学出版社，2009.
[3]石杰.文化创意产业概论[M].北京：海洋出版社，2008.
[4]尹宏.现代城市创意经济发展研究[M].北京：中国经济出版社，2009.
[5]李季.创意产业是产业结构调整的最佳选择[J].创意世界，2011（9）.
或许我们在思维定势中会自觉或不自觉地认为，价值冲突一般只存在于一国的范围内，如效率与公平之间的冲突、程序与实体之间的冲突，但我们却忽略了，国家之间也存在法律文化上的冲突。毕竟，每一个国家的具体国情存在着差异性，而这些差异性便会塑造出形色各异的法律文化。笔者认为，在法律文化的比较中，不同国家之间之所以会出现冲突，是多种因素交叉影响的结果，具体而言，是受到以下几个因素的影响:
(一)经济因素:经济全球化的加速进行经济基础决定上层建筑。经济全球化的出现以及快速发展，在很大程度上加速了各国法律文化之间冲突的生成与拓展。经济全球化表现在资本在世界范围内以惊人的速度自由流动，从而使得不同国家和地区之间的经济联系、文化交流得以不断加深。当一个国家的经济得到不断的发展，并且在世界范围内与其他国家进行更加频繁的经济往来的时候，它便会潜移默化地带动着文化的发展。每个国家都有具有一国特色的法律文化，其法律也会对国内的经济贸易领域进行规制。当经济贸易超越了国界，延伸到世界各国时，适用的法律就不会仅仅是某一个国家的法律那么简单，而在寻求一个具有普适性的法律规定时，就涉及到各国的法律，这时，法律文化的冲突就不可避免地出现了。因此，经济全球化在世界范围内的加速发展，使得国与国之间的法律文化出现了价值冲突。
(二)环境因素:不同国情造就不同法律文化法律文化在其形成初期，必定会受到一国社会、经济、人文等各种因素的影响，是各种因素综合作用下的产物。在农耕经济、君主专制政治、人本主义哲学的多重作用下，中国形成了以人本主义为基础，以家族为本位，以血缘关系为轴心，以宗法伦理为内核的传统法律文化;而西方法律文化是在商品经济的土壤上产生的，市场催生了民主与法制。⑤也就是说，个人本位和权利本位是西方司法制度最核心的文化内涵。对于一个相对独立的社会和民族来说，文化具有其相对独立的特征和体系，这就是文化的民族性。不同国家的法律文化呈现出法律文化的世界性。当民族性与世界性相遇时，难免就出现了价值上的冲突。
(三)文化因素:法律文化的特殊性催生了价值冲突之所以说法律文化是特殊的，一方面是因为法律文化是一个国家在长期的生产生活中形成和发展起来的，所以具有鲜明的民族性。另一方面是因为法律文化是充满生机与活力的，它会随着社会的发展进程的不断改变而加以发展和进化，旧的法律文化最终会被新的法律文化所取代，所以法律文化具有鲜明的时代性。在川岛武宜看来，法在原则上只限于规定冷静而有区别的形式性命令和利害调整，人不被要求基于伦理性的情怀去行使权利，不提出如“爱你的邻人”“对贫困的债务者减免你的债权”等积极的伦理要求。⑥法的这种非伦理性特征，使得人们对其进行道德评价时，冲突就会随之而来。而法律文化，恰好也具备了这种类似于市民社会的非伦理性。而法律文化的非伦理性让一国范围内的公民没有必要像遵守本国法律那样遵守他国的法律，让一国范围内的公民可以自由地表达自己的意志。总而言之，法律文化的民族性、时代性、非伦理性的融合使得法律文化彰显出它别具一格的特殊性，而这一特殊性在一定程度上产生了法律文化在价值上的冲突。
二、如何平衡法律文化的价值冲突
那么，我们应该如何协调这种冲突呢?是全盘吸收其它国家的法律文化抑或是全盘排斥别国的法律文化、坚守本国法律文化的根基?在笔者看来，全盘吸收或者是全盘排斥都不是一个最佳的选择，因为那样的选择是一个盲目的、不加思考的、非理性的选择。全盘吸收意味着丢掉本国在长期历史积淀下所形成的具有本国特色的法律文化，否定国家的历史发展历程;全盘排斥则出现了类似于闭关锁国、固步自封的现象，全盘排斥在某种程度上将会错过别国法律文化的先进部分、错过参考借鉴别国优秀法律文化的机会，这从长远的角度而言，于发展本国法律文化而言是极其不利的。因此，我们应清晰地认识到，法律文化冲突作为一种深层次的价值冲突，其出现不是偶然的，而是必然的，是在经济全球化背景下国家与国家之间加强沟通往来的一种必定会发生的事件，法律文化冲突将会长期存在。既然法律文化的冲突必定长期存在，那么，我们该如何协调这种冲突?如何让这一法律文化的价值冲突得到缓和、更好地适应社会的发展?
(一)树立正确的冲突价值观、正确面对法律文化的价值冲突世界是一个既对立又统一的矛盾体。法律文化本身也是一个矛盾体，它不可能孤立地、片面地、静止地停留在某个阶段的某个国家。法律文化必然会在一个国家的不同历史时期在经济、政治等一系列因素的综合作用下得到发展、进化，也必然会在不同国家间基于交流而得以传播。正如前文所言，经济全球化加速了各国法律文化之间的交流与借鉴，使得一国的法律文化既是“民族”的，也是“世界”的。在这样的国际环境下，我们要认识到，没有任何一个国家在领导着全球化，各个国家都是平等主体。因此，每个国家都应该认识到，不同国家之间的法律文化存在冲突是一种常态，没有必要因为存在差异性而感到惊慌失措，而应自信地将本国法律文化呈现在世界法律文化之林，在平等的国际环境下进行法律文化的欣赏、交流与借鉴。
(二)应对时间冲突:保持法律文化的历史延续性长期的人文、历史、地理等一系列极具个别性、特殊性的因素，塑造了一国区别于其它国家的法律文化，让一国的法律文化呈现出深深的民族烙印。从夏商周时期中国奴隶社会形成和发展时期的“受命于天”的神权法思想和以“亲亲”、“尊尊”为指导原则的宗法思想，到春秋战国时期的“罢黜百家、独尊儒术”，到秦汉时期法家的“法治”，到当代的“依法治国与以德治国”相结合，每一个阶段文化的形成都是对社会的一种反映。法律文化的发展不能出现断裂层，所以，直面一国法律文化的内部冲突，我们应保持本国法律文化的历史延续性，保持民族特色。总体上而言，我们应保持浓烈的现时代尊严，在推进中国法律文化不断走向世界的过程中，要时刻谨记不能脱离对本民族法律文化合理要素的继承与创新，因为中国传统的法律文化是中国现代法治的历史根基，它以特定的形式潜移默化地影响着现代社会的法律观念制度。在法律文化的发展过程中，我们应以满足本国法律文化发展的需要为目标、对传统法律文化加以修整，而不是一味迎合某种所谓的“先进的”法律文化。
(三)应对空间冲突:百花齐放、百家争鸣经济全球化确实为各国法律文化的交流与传播提供了一个极好的机遇，但是，这也是一个巨大的挑战。不同国家由于国情不同，经济发展状况不一样、文化氛围不一致，对法律的看法与接受能力也不一致，所以就会出现法律文化的空间冲突。在全球化的浪潮中，如果我们毫无选择地将他国的法律文化掺杂到我们本来的法律文化中，必将混淆国内公民的价值观，出现无所适从的局面。因此，经济全球化对于法律文化的传播与交流而言，是一把双刃剑，在机遇面前，我们也要清醒地认识到，它是一个巨大的挑战，故我们更应沉着应对这一挑战。但是，在对不同国家的法律文化价值进行比较的时候，我们不能片面地妄断某种文化已经落后了，因为法律文化就其本身而言，不能用优劣去评价，只有是否适合一国国情之分。因此，在法律文化的交流中，应以百花齐放、百家争鸣的心态面对价值冲突。美国学者格伦顿曾说过:“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”⑦只有在法律文化的交流过程中对他国的法律文化进行筛选，加以识别和判断，只有将那些适合本国国情的精彩的法律文化借鉴到我们原来的法律体系中，才能做到取其精华、去其糟粕，才能在挑战中抓住机遇、发展自己!
三、结语
一、当前农业文化遗产法律保护面临的困难和问题
（一）主体权属不明农业文化遗产是一种传承下来的农作方式，有支持其存在的复杂的社会背景，本身既属于物质文化遗产，又属于非物质文化遗产，法律权属不明确，权利主体难以准确确定，造成农业文化遗产的社会关系调整对角的缺位。（二）利益结构复杂传统法律体系下权益主体都是明确的个人，财产创造行为和获益主体明确。而农业文化遗产则不同，作为一种“活”的遗产，其创造、维护、开发与保护都是由当地社会多因素共同促成、参与的，很难清晰划分。此外，农业文化遗产地传统知识和遗传资源的知识产权划分也需要法律确定。（三）法律制度缺位我国物质文化遗产和非物质文化遗产的保护法规都有很强的针对性，但对两种遗产之间相互作用的认识不足，也缺少对相应特征的保护。而农业文化遗产恰恰集两种遗产特征与一体，这种“尴尬”处境使农业文化遗产保护工作失去了有效的法律依据。
二、农业文化遗产法律保护的主要内容
（一）农业文化遗产地农民和社区对土地的所有权及其人权保护问题维护农业文化遗产动态发展的因素包括两个方面，一是这些遗产赖以生存的土地、林地、水体、海洋，它们是农业文化遗产存在的基础；二是这些区域生生不息、代代相传的农民和社区，他们是“活”的要素，传承着农业文化遗产中凝结的智慧与经验。农民、社区对农业文化遗产地土地的所有权及其人权保护，使二者相互依存的体系得以维护和继续，为农业文化遗产保护提供了基本前提。（二）农业文化遗产系统自身保护问题农业文化遗产包括物质要素和非物质要素等。其中物质要素主要有自然要素和系统内农业生产设施、生产工具等，非物质要素包括农业生产相关的文化、技巧、实践经验等。对这些要素的保护主要涉及环境保护、生物多样性保护、遗传资源保护、农业非物质文化遗产保护等内容。（三）农业文化遗产的知识产权保护问题这方面除传统著作权、专利权、商标权外，主要争议点还包括生物专利权问题和传统知识问题，而争议的关键在于如何在材料与传统知识提供者和研究者之间，对农业文化遗产提供的材料和传统知识产生的知识权益进行分配。（四）农业文化遗产有关贸易活动保护问题农业文化遗产的商品和服务活动具有全球性的意义和价值，需要在国际市场上通过交易得到实现，而这种保护本身也是对传统系统提品与服务价值的认同。但是由于传统农业市场竞争力不足的现实困境，农业文化遗产提品在市场贸易中面临的困难还十分突出，其价值实现难度很大。
三、我国农业文化遗产保护的法律体系构成
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