时间：2023-08-09 17:25:22
导语：在法定继承规则的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：公房使用权 继承 实证研究
近年来，大量的公房继承纠纷诉至法院。由于法律没有明确就公房继承问题进行明确规定，导致司法实践缺乏统一的裁判依据，因而出现不同的裁判结果。司法实践中关于如何确定新的公房承租人有三种意见，一是按照重庆市现有的公房管理规定判决由与原承租人同住二年以上的家庭成员继续承租；二是认为公房承租权系合同法意义的租赁权，应按《合同法》的规定进行处理；三是认为公房使用权具有物权属性，可视为原承租人遗留的合法财产，具有可遗产性，进而认为在原承租人死亡后，应适用《继承法》中关于遗产的规定确定公房使用权的归属。随着公房使用权的准物权属性在司法实践中得到逐步认可，法院判决多倾向于第三种的观点。
一、公房使用权的法律性质探析
公房使用权，指与公房产权单位签订公房租赁合同后取得对公房占有、使用、收益的权利。公房使用权的基础法律关系虽是租赁关系，但此租赁不同于典型合同法意义上的租赁，而是一种特殊的租赁权，兼有物权和债权的特征。关于公房使用权的法律性质，学界及司法界存在广泛的争议，主要有债权说和物权说两种观点：
（一）债权说
该说认为，国家作为公有住房的所有权人，授权有关的房产管理部门将公房出租给职工使用，并收取租金，在国家与职工之间形成一种租赁合同关系。尽管公房使用权具备一些物权化特征，充其量是政策导向下赋予该房屋承租权的特殊功能，并未根本改变公房使用权为房屋承租权的债权本质。
（二）用益物权说
司法实践中，多持用益物权说的观点。该说认为，公房使用权具备使用权人对公房的实际控制权、支配权，所有人权利被虚化、弱化；没有期限；凝结着职工的劳动价值等特征，基本符合用益物权的法律特征。
笔者认为，公房使用权具有用益物权属性。首先，根据物权法对物权的定义可知，判断某种权利是否为物权，应看权利人对物是否享有直接支配和排他的权利，公房使用权人对公房享有直接支配和排他的权利，因而公房使用权属于物权。其次，用益物权是指对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益的权利。公房使用权人对公房享有稳定的占有、相对自由的使用，且有转租、转让的收益权，公房使用权符合用益物权的本质要件。但根据物权法定原则，我国《物权法》及其他法律尚未规定公房使用权为一种物权，因此称其为准用益物权更能概括公房使用权的法律性质。立法具有滞后性，不可能将所有物权类型都囊括其中，需要实践不断的发现、探索、形成新类型的物权，且学界已出现了物权法定主义缓和的趋势，因此不能以《物权法》尚未规定就否认公房使用权的物权属性。
二、公房使用权纳入遗产范围的必要性与可行性分析
公房使用权，是我国在计划经济时期所实施的福利分配住房制度下所产生的一种权益。虽然自1998年实施住房货币化改革以来，福利分配公有住房的制度已经逐渐退出历史舞台，但在各地司法审判实践中，关于以公房使用权为内容的纠纷却屡见不鲜，尤其是原承租人死亡后公房使用权归属的确认纠纷更为突出。若将公房使用权排除在遗产继承案件审理范围之外，必然导致纠纷无法得到及时有效的化解。因此，应将公房使用权明确纳入《继承法》规定的遗产范围中，为人们提供相应的法律规范，引导人们依法处理相应的问题，避免纠纷的发生。同时也可将法院的自由裁量空间限制在一定范围之内，避免各地法院对相类似案件作出相矛盾的裁判，切实保护公房使用权人的利益。综上，将公房使用权纳入遗产范围的具有必要性。另外，将公房使用权纳入遗产范围具有可行性。
（一）公房使用权具备遗产的财产属性
我国《继承法》第3条规定，"遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产"。能够作为遗产必须具有财产性，继承的对象就是财产。公房使用权的现有权能与传统上所有权的权能基本一致。公房使用权人对该房屋拥有实际控制和支配的权利，可以转租获得差价；公房使用权可以转让，承租人可以以转让费的形式取得经济利益；如果遇到拆迁，公房使用权还能成为一种直接获得财产补偿的权利形式；最重要表现在房改上，以身份、职业等不同带来的公房使用权的差异将直接造成房改中折价金额的不同，使用权人可以从中获得利益，房产改革中公房买断中按工龄予以折抵房屋价款的政策，事实上是对劳动者所创造的价值的再次分配，这些为公房使用权赋予了私有财产的性质。综上，公房使用权具备遗产的本质属性要求，具有可遗产性。
（二）公房使用权具有用益物权属性
设置不动产的权利类型的目的有二：一是确定主体对不动产上的利益；二是权利作为利益的载体用于转移该不动产上的利益。不动产上的利益以权利的形式得到法律确认后，该权利作为交易的客体方能流转。财产的本质不在于其能够被占有和使用，而在于该财产能够直接产生收益且该收益能够被流转，特别是当这种收益表现为一般等价物即货币时，其流动性得到极大增强。公房使用权为一种用益物权，意味着其可以进行流转。公房管理实践也认可了公房使用权的流转性，允许公房使用权进行转让，继承也是广义的一种流转方式，因此公房使用权可以继承。
（三）将公房使用权纳入遗产符合继承法修订的趋势
学者普遍认为我国《继承法》对遗产范围的规定不合理，应当扩大遗产范围。公民的财产不仅仅指所有权，也包括用益物权及具有财产性质的债权。杨立新教授提出的继承法修改意见稿中将公房使用权纳入遗产范围，认为公房使用权同土地承包经营权等其他用益物权一样，具有可遗产性。
三、公房使用权继承规则设计
目前，我国公房使用权的基本取得方式有两种，即原始分配取得和市场转让取得，由于分配取得相较于市场转让取得的公房使用权，其家庭福利性和社会保障性保持得更为完整，基于此种区别，两种公房使用权适用的继承规则也应有所区别。对于分配取得的公房使用权应以法定继承为主，限制遗嘱继承和遗赠的适用。通过市场价格转让取得的公房使用权，是使用权人通过等价交换的方式取得的，拥有了完整的公民私人财产权利的本质，因此，继承方式更为自由和多样化，没有特别的限制。原始分配取得的公房使用权规则设计分析如下：
1.法定继承规则
适用法定继承时，应按《继承法》规定的继承顺位进行继承。由于公房所有权归国家所有，其产权的完整性不可被分割，公房使用权应以单独继承为主，由继承公房使用权的人对其他继承人经济补偿，特殊情况下方可适用共同继承，如原承租人死亡前，有2个以上家庭成员与其共同居住，且这些家庭成员没有其他房屋可以居住，则可由原承租人生前与其共同居住的家庭成员共同继承。对于司法实践中，如何确定由谁继承房屋，可以参照《最高法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十条的精神处理，即规定：各继承人就作为遗产的公房使用权的价值及归属达成协议的，按协议处理；无法达成协议的，人民法院可按以下情形分别处理：（一）各方均主张作为承租人承租房屋的并且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张公房使用权，就价值不能达成一致的，可由评估机构按市场价格对公房使用权作出评估，取得公房使用权的一方应按继承份额给予其他继承人相应的补偿；（三）双方均不主张公房使用权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。此外，在各方均主张公房使用权归己方所有的情形，除考虑竞价因素外，还应考虑以下因素：1.是否具有本市常住户口。公房使用权具有社会保障属性，应当首先满足公房所在地的居民的居住需求。2.同住情况。在标的房屋中居住了一定年限的同住人在同等条件下显然对房屋的需求更为迫切，应当从维护同住人居住生存利益角度出发，保护同住人继续居住的权利。3.家庭住房条件。在确定公房使用权的新使用权人时，不仅应当考虑继承权利人个人住房需求情况，其有无配偶、配偶有无住房、家庭成员人员多少以及居住是否困难等因素，将公房使用权分给对住房需求更迫切的一方，以实现对社会资源的更有效配置。
2.遗嘱继承及遗赠规则
由于公房使用权具有家庭福利性及社会保障属性，应严格限制遗嘱继承及遗赠在公房使用权继承中的适用。遗嘱继承及遗赠适用的前提条件是：除需同其他遗产一样受特留份和必留份制度的限制外，还必须满足无房居住的家庭成员的居住需求，否则该遗嘱或遗赠无效。若原使用权人通过遗嘱的方式表明房屋将有某个或某几个继承人继承或以遗赠的方式将公房使用权赠送给法定继承人以外的人，而排除了经济条件差、无房居住的法定继承人的继承权利，则背离了公房使用权的家庭福利性和社会保障属性，该遗嘱或遗赠应属无效。
（二）市场取得的公房使用权继承规则设计
由于《继承法》制定于1985年，随着社会经济的发展，人们的生活资料和生产资料大大增加，现有的继承法已经不能满足经济社会发展的需要，必须进行修订。尤其是，新型的财产类型不断涌现，现行继承法所列举的遗产范围过窄，需要调整已在学界和司法界达成共识。因此，笔者认为应承认公房使用权的可遗产性，但不一定要在《继承法》中将其明确列举为一种遗产。公房使用权的财产属性是无可争议的，是一种财产，只要法律没有明确规定其不能继承，则其当然可以继承。
参考文献：
[1]孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第87页。
[2]孙玉琴：《将公有住房使用权明确纳入遗产范围之必要性的探讨》，载于杨立新等主编：《继承法的现代化》，第121-122页。
内容提要: 公司章程限制或排除股权继承源自有限责任公司人合性维持的基本法理。这种限制或排除，既有对继承人主体范围的限制或排除，也有对股权继承份额能否分割的限制或排除。但无论如何，其限制或排除的只能及于股权中的人身性权利，不得及于股权中的财产性权利。从限制或排除的时间上看，原则上应当限于 自然 人股权死亡前订立的公司章程，而不及于自然人股东死亡后形成的公司章程。对于限制或排除股权中的财产性权利，以及自然人股东死亡后制定的公司章程制定的限制或排除股权继承，一般应当认定为无效。
2005年10月27日修订，自2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”本条是有限责任公司股权继承与限制或排除股权继承的规定。只有公司章程作出限制或排除股权继承的规定，才能限制或排除股权继承。否则，死亡自然人股东的合法继承人有权继承股权。由此，公司章程限制或排除股权继承的规定便成为限制或排除股权继承的惟一 法律 依据。因此，探讨公司章程限制或排除股权继承规定的内容及其效力便具有理论和现实意义。本文结合理论和司法实务，就上述问题谈些浅见，以期对司法实践有所助益。WwW.133229.coM
一、有限责任公司公司章程限制或排除股权继承规定的法理及效力依据
通过授权公司章程对死亡股东的股权继承进行限制或排除是各国有限责任公司的立法通例。 [1]之所以如此，是出于对有限责任公司人合性的维持，即在有限责任公司的股东之间存在信任关系，这种信赖关系是公司设立的前提，也是维持公司存在的基础。人合性丧失，公司就可能解散清算。除此之外，有限责任公司对股东人数以及股东对外转让股权限制性规定的法理根据也是有限责任公司的人合性维持的典型规定。在赋予公司章程对股权继承进行限制或排除的同时，法律也没有忘记对股权继承者继承股权的关注，即在公司章程没有限制或排除股权继承时，法律一般承认股权继承者有权继承股权。这样就实现了法律既维持有限公司的人合性又保护继承者的股权继承权的双重目的。由此也决定了各国股权继承制度大致包括股权继承的一般规定和以公司章程对股权继承的限制性或排除性规定两个方面的内容。
那么，公司章程可在多大范围内作出限制甚至排除股权继承的规定，或者说公司章程规定的限制性或排除性条件有没有边界呢？这个问题又涉及公司章程与公司法之间的关系。理解与把握这种关系，又以公司法的性质界定为前提。至今对公司法为强行法抑或任意法仍是公司法理论界争议的核心， [1]但在公司法归属于私法的认识上却是统一的。按照目前理论界推崇的公司合同理论的看法，公司本质上是合同性的或者是契约性的，是许多自愿缔结合约的当事人（股东、债权人、董事、经理、供应商、客户）之间的协议，是一套合同规则。 [2]因此，公司法实际上就是一个开放式的标准合同体系，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。 [3]体现公司合同理论的载体就是公司章程。公司章程是对公司及其成员有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则和协议。通过这种协议安排和规制公司的设立以及公司的运行。可以说公司的设立和运行就是股东意思自治的体现，或者说是股东之间自由意志的结果。从这个意义上说，公司法是任意法。而任意法与强行法区别之要点在于是否允许当事人以自己的意思表示来预先排除法律之适用。 [4]正是由于法律肯认公司章程可以预先限制或排除法律规范之适用而代之以当事人之间的意思表示作为处理相互间关系的“准据法”，公司章程限制或排除股权继承当以股东的自由意志来决定，或者说股东意思自治的范围决定股权继承的范围。《公司法》第76条“公司章程另有规定的除外”的规定就证明公司章程可以作出“另外规定”来预先排除或限制股权继承一般规定的适用。从这个意义上说，《公司法》第76条是任意法而非强行法。 [2]但众所周知，当事人的意思自治并不是漫无边界的，而是有范围的。这个范围就是民法关于法律行为效力的规定。在法律规定的范围内当事人可自由作出意思表示，超出法定范围法律就应认定当事人的意思表示无效。
二、有限责任公司章程限制或排除股权继承规定的内容及效力
《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”的含义就是公司章程可以作出与本条前段“自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的 “不同规定”。一般而言，股权中既有财产性权利又有人身性权利，前者主要是自益权，后者则以共益权来体现。对于自益权这种财产性权利当然属于继承的客体和对象。而对于共益权这种具有人身性的权利因以人合性为基础，并非当然成为继承的客体。这是域外立法的通例，也是我国理论界和实务界的通说见解。因此，公司章程的“不同规定”应当仅限于对股权中的人身性权利，即共益权作出不同于本条前段的规定，不能对股权中的自益权作出限制或排除继承的规定。如果对于财产性权利也作出限制或排除的规定，公司章程的这部分规定应当被认定为无效而不受法律保护。
“不同规定”一般是以限制性或排除性内容来体现。公司章程基于有限责任公司人合性的考虑，可以采取对继承人限制或排除，这种方式可称为对继承人的限制或排除；这种方式还可以再细分为对继承人的限制与对继承人的排除两种类型。前者如《法国商事公司法》第44条第2款，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按公司章程规定的条件获得认可后，才可以成为股东。后者如德国理论界的看法，“章程可以对继承人进行限制，比如股份不得由股东的家庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员”。 [5]
基于对继承人排除的分类，这种情形中可能包括公司章程全部排除继承人继承股权的类型。由此，就派生出公司章程可以“另行规定”公司或公司现有股东收购死亡股东股权的情形。这种情形可称之为收购方式。也可以采取对股权是否分割进行限制或排除。这种方式可称之为对股权分割的限制或排除方式。这种方式还可再细分为对股权分割的限制与排除两种类型。前者如《德国有限责任公司法》第17条〔部分出资额的让与〕第3款规定，在公司合同（相当于我国《公司法》中规定的有限责任公司章程）中可以规定，在向其他股东让与部分出资额时，以及在死亡股东的继承人之间分割死亡股东的出资额时，无须得到公司的承认。后者如同法第17条第6款规定，除让与和继承的情形外，不得分割出资额。即使对于第二种情形，也可以在公司合同中规定不得分割出资额。当然也可以在公司章程中并用对继承人和股权的分割的限制或排除两种方式。
对于继承人排除股权继承的公司章程规定的效力如何？有两种不同的意见：一种意见认为这样规定存在问题。因为对继承人股权继承的排除就意味着对股权中的财产性权利的继承也排除掉了，当然侵害了继承人继承财产的权利，应当属于无效。另一种意见则相反，认为对继承人排除股权继承应当认定为有效。其立论根据就是有限公司人合性的维持。在笔者看来，这两种分歧观点的实质还是在于对股权性质的不同认识以及有限公司人合性的维持与股权继承人利益保护之间的不同价值判断和趋向。对于前者，股权中的财产性权利并非因继承人被排除在股权继承之外而当然丧失。相反，股权继承人可以依法向公司主张已届期的股利分配请求权以及与死亡股东出资额相应的财产价值返还请求权等。这些财产性权利便成为继承人继承权的客体。另外，公司章程事先排除继承人继承股权中的人身性权利，一般也会对继承人的财产利益作出设计和安排。即使没有规定，股权继承人也当然可以行使上述股利分配请求权和财产价值返还请求权等。从这个角度上说，承认公司章程排除继承人继承股权中的人身性权利的规定有效更为合理，也符合域外立法的趋势。同时，《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”也包含排除继承人继承股权这种类型。本条并未将这种情形规定为无效，因此，认定该情形为有效，符合本条规定的意旨。
在我国公司法理论及实务上，尽管对于继承股权分割限制或排除的公司章程的有效性没有争议。但对于由此可能导致的法律后果却有不同的观点：一是对继承股权分割限制可能导致有限公司股东人数超过法定人数。对此，一种意见认为由于我国《公司法》第24条对有限责任公司最多人数为50人的规定，为一项强行法性质的规定，因此这一冲突的结果，就会危及公司本身的存在，或者说公司本身会因此而被强迫解散。 [6]另一种意见则认为继承人为数人时，数人可共同继承，由继承人共同享有股权。 [7]二是继承股权分割排除可能导致数个继承人共有股权。对此，一种观点认为数个继承人共有所继承股权的状态终归是一种临时状态。虽然在《公司法》中没有明文禁止有限责任公司的一个股权可由数人共有，但是我国《公司法》所使用的有限责任公司股权概念，隐含着一个股权对应一个股东的法律原则。在这一法律原则下，数人共有股权的状态是不允许永远持续下去的。 [8]另一种意见如上述则认为数人可以共同继承股权。
在笔者看来，这两种后果的实质是：数个继承人分割所继承的股权可能导致股东人数超过法定最高限额；而数个继承人不分割股权则会产生共有所继承股权的问题。前者可能与我国《公司法》第24条规定相冲突；后者则会导致共有股权结果的发生。对于这两种情形我国《公司法》没有设计相应的处理规则，应当说构成 法律 漏洞，应予补充。从法律适用的角度，妥善的解决办法应当是：如果股权分割的结果不会导致股东人数超过法定限额，应当分别认定数继承人分别继承股权； [3]如果股权分割的结果致使股东超过法定人数，则应当建议数继承人之间自行协商确定由其中的某些人或某个人（以符合法定人数的为限）继承股权，如果协商未果，则应当认定数人共有股权。在司法实践中这种情形类似于显名股东与隐名股东的关系， [9]可以参照有关规则予以处理。如《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》第一条之（一）中规定，当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。2007年1月15日施行的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第36条第1款也有类似的规定。司法实践中的这种做法实际上已经突破了有限公司股东法定人数限制规则，承认有限公司的股东人数可以不受法定人数的限制。这种做法也意味着股东人数限制的人合性基础正在丧失。有限公司的人合性正在受到司法实践的挑战。从立法论上看，对于股权继承导致股东人数超过法定人数限制的情形，可以借鉴《日本有限公司法》的有关规定处理。该法第8条〔股权人数的限制〕第1款规定，股东的人数不得超过50人。但在有特别事由的情形下，得到法院批准时，不在此限。第2款规定，因继承或遗赠，股东人数发生变更的情形，不适用前款的规定。这种立法例一方面将股东人数限定作为一般规则，另一方面又兼顾因继承或遗赠等情形之发生作为股东人数限制的例外，是一种有限公司人合性与数继承人股权继承之间平衡兼得的 科学 立法模式，值得我国立法吸收借鉴。
三、 自然 人股东死亡后形成的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力
一般而言，对自然人股东死亡之前制定的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力没有争议。但对于股东死亡后形成的限制或排除股权继承公司章程规定的效力问题，则存在分歧。这种情形可以区分为不同类型：原公司章程规定股权可以继承，自然人股东死亡后公司其他股东修改公司章程，限制或排除股权继承；原公司章程规定了股权继承的限制或排除，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程作出了更为严苛的限制或排除条件；原公司章程限制或排除股权继承，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程，允许继承人继承股权；原公司章程对股权继承未作规定，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程允许或不允许继承人继承股权。对于第一种类型，司法实践的一般做法是不认可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的规定，且是在纠纷发生后，将系争的股份排除在外而表决通过的，故对其效力不予认可。 [4]对于第二种至第四种类型还未见理论分析和相应案例。
笔者以为，对于上述情形不能一概而论，而应当具体问题具体分析，以认定其效力。对于第一种情形，即原公司章程规定股权可以继承，就意味着包括死亡股东在内的股东之间已经就股权可以继承达成了协议。而在某一股东死亡后，其他股东作出限制或排除股权继承的决议并据此修改公司章程，实际上是部分股东以其意思表示处分了死亡股东的股权，系无权处分。如果继承人认可，则是事后追认，如果不予认可，则事后作出的限制或排除股权继承的公司章程的相关条款无效。 [5]这种意思表示行为所侵害的是法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人以及扶养人的股权继承权。 [6]另外，从公司法上看，我国《公司法》对公司章程的修改采法定多数表决权制。 [7]在自然人股东已经死亡，其继承人未参加股东会，其股权处于无人代为行使的状态下，限制或排除股东继承，公司章程是否符合表决权的法定比例（三分之二以上表决权）也成为一个问题。由此，对于司法实践中的这种做法应当肯定。对于第二种情形大致应当作与第一种情形相同的解释，即苛刻的限制或排除股权继承的公司章程不应当对股权继承人产生约束力。对于第三种情形，因为修改后的公司章程对继承人有利，如果继承人同意，应当视为继承人与其他股东之间达成了新的协议，但继承人继受股权的根据不是修改后的公司章程而是其与其他股东之间达成的协议，只不过这种协议是继承人事后对其他股东的意思表示这种要约全部接受（承诺）而已。相反，如果继承人不同意，则应当根据原公司章程的规定进行处理。对于第四种情形中其他股东修改公司章程不允许继承人继承股权的规定，应当作与第一种和第二种情形相同的理解，即这种事后限制或排除继承人继承股权的规定对继承人不生效力，继承人有权依据《公司法》第76条规定继承股权；但对于其他股东修改公司章程允许继承人继承股权的情形，因为这种规定与《公司法》第76条前段规定完全相同，应当视为修改后的公司章程未作出与本条不同的规定。因此，继承人亦有权依据《公司法》第76条前段规定继承股权。
与此相关的另外一个问题是，如果公司章程规定“继承人是否继承股权由股东会决议决定”这样的表述，其效力如何？这种情形的特殊性在于公司章程有规定，但具有不确定性。只有待自然人股东死亡后通过股东会决议才能确定。其结果可能是允许股权继承，也可能限制或排除股权继承。这个问题既涉及公司章程另有规定，也涉及到自然人股东死亡后才作出决议以使另有规定特定化两个方面的问题。这种情形与原公司章程没有规定限制或排除股权继承显然不同。因为它有规定，只是规定不明确而已。也与公司章程有规定而在自然人股东死亡后股东会另行作出决议修改公司章程有别。因为，股东作出决议是根据公司章程的规定而为之。因此，从意思表示的角度看，如果没有导致无效的其他方面的原因，这样的规定应当认定为有效。同时，因为公司章程赋予其他股东以决议形式决定继承人股权继承的命运，与前述事后股东决议修改公司章程涉及多数表决权的问题亦无关。只要现行股东或者基于股权比例表决或者人头表决作出决议，决议内容就直接决定股权能否由继承人继承。
注释:
[1] 如《德国有限公司法》第15条、《法国商事公司法》第44条和《意大利民法典》第2479条。
[2] 在股权继承案件中，股权继承人是否只能选择股权继承，不能选择继承股权转让后的对价，确是一个有争议的问题。因为这个问题不在本文的研究范围之内，故在本文中不涉及。但笔者会另行著文研究。
[3] 我国司法实践中一种意见认为，考虑到股权价值的确定比较困难，同一顺序的继承人所继承的股权份额宜均等分割。“张明娣、胡某春诉郑松菊、胡奕飞遗产继承纠纷案”，参见陶海荣：“公司的股权继承和收益分割”，载《人民司法.案例》2007年第18期。但笔者认为，也不排除经约定采取不均等分割的方案。
[4]“陶冶诉上海良代有线电视有限公司股东权纠纷案”上海市第二中级人民法院[2006]沪二中民三（商）终第243号判决书。详细内容和分析请参见袁秀挺：“继承人对股权原则上可全面概括的继承”，载《人民法院报》2006年9月7日第6版（案例指导）。
[5]参照我国《合同法》第51条。
关键词：嫡长子继承制；清朝皇位继承；身份继承；财产继承
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）05-0022-02
一、清朝的皇位继承制度
（一）皇位继承的起源与嫡长子继承制的确立
继承现象早在原始社会就已存在，但继承作为一项法律制度不是自古就有的，其产生和发展的过程同血缘关系与婚姻关系的演变相伴随。在原始社会末期，母系氏族开始解体、父系氏族逐渐形成，原有的氏族财产转移方式发生了重大变革，遂出现了私有财产的继承。公元前21世纪，夏禹不传贤而传子，“公天下”从此转变为“家天下”，这不仅标志着国家的形成，更标志着真正意义上皇位继承制度的正式确立。
皇位继承制度发展至周朝，开始实行嫡长子继承制。所谓嫡长子继承制，《春秋・公羊传》将其概括为：“立嫡以长不以贤， 立子以贵不以长。”[1]基本含义是继承皇位的皇子必须是妻所生的年龄最大的儿子，即“嫡长子”；但有时会出现没有嫡长子的情况，此时即“立子”为皇位继承人，即妾中最尊贵者所生的庶子拥有优先继承权，而不管其究竟是否为长子。
（二）清朝皇位继承的特征
皇位继承制度发展至清朝，发生了巨大变化，可以说，清朝的皇位继承基本上摒弃了“嫡长子”继承的限制。“清代所有储帝无一人是以嫡长子的身份继承皇位的，雍正皇帝的继位给世人留下了很多疑问，但有一毋庸置疑之点即是，乾隆皇帝的皇位准继受者，如胤褪、胤祉、胤稹、胤禊、胤襁，都为庶出，无一人是嫡子。”[2]此外，清代的皇位继承也并未遵循“皇帝立储、告知天下、皇储继承”的模式，相反，其是以一种秘密建储的方式确立皇位继承人，且自雍正以后，此种方式被沿袭下来，乾隆皇帝在立储更是采用“不拘嫡长”的做法[3]。秘密立储的目的一是在于优选，即保证诸皇子中最具德才者继承皇位；另一则在于保证立储的秘密性，从而抑制争夺。
显然，清代皇位继承的秘密立储方式是由皇帝临终前通过遗诏确立皇位继承人，那么基于此种遗诏立储方式而进行的皇位继承到底是遗嘱继承还是法定继承？也即，我们应当如何认定“遗诏”的法律性质及其意义，它是遗嘱、是法令、抑或是一种对法定继承事实的重述？另一方面，古代封建统治的“家天下”性质，意味着“普天之下，莫非王土”，那么皇位继承者所继受的标的物实质是身份权利还是财产权利，抑或是基于身份继承而取得的财产所有权？我们将在下面的探讨中予以回答。
二、皇位继承：法定继承或遗嘱继承
我们将从法定继承与遗嘱继承的特征出发，来探讨清朝皇位继承的法律本质。法定继承的特征包括：（1）法定继承是遗嘱继承的补充；（2）法定继承不体现被继承人的意思表示；（3）法定继承是基于一定身份关系而确立的；（4）法定继承具有法定性、强行性。遗嘱继承具有如下特征：（1）遗嘱继承是一种单方法律行为；（2）遗嘱继承是遗嘱人独立的民事法律行为；（3）遗嘱是遗嘱人死亡后才发生法律效力的民事法律行为；（4）遗嘱继承是一种要式法律行为；（5）遗嘱必须是依法律规定而作出的民事法律行为，主要表现为遗嘱继承人必须在法定继承人的范围之内。
首先，法定继承被作为遗嘱继承的补充形式使用，表示国家强制力干预私人财产分配的效力顺位应后于私法自治的真实意思表示。皇帝临终前所立遗诏显然是先帝的真实意思表示（我们以不存在矫诏情形为前提），但有很多学者认为“皇帝所言即为法”，也即，将法发现的标准泛化为皇帝的一言一行，而并无领域、形式等方面的限制，这显然同我国古代的立法形式相悖：“皇帝所言即为法”所指仅是在制定法缺失的情况下，皇帝针对国家治理之“所言”才能成为“法律”。
其次，同法定继承一致，遗嘱继承亦要求基于一定的身份关系而确立，即遗嘱继承人应当在法定继承人范围以内，否则成就遗赠法律关系、而不再适用继承的相关法律制度调整争议事实。这也反映出我国古代宗法制度对血缘、亲权的严苛要求，在清朝，无证明皇室成员身份的宗室玉牒、无“黄带子”，便无皇位继承权、也便不在“法定继承人”的范围之内；且“玉牒”只能由生育而进、制裁而出，“遗嘱”并无划定法定继承人范围的效力，而仅能够在由“制定法”（也即前面所提“玉牒”的进出方法）确立的法定继承人范围内选择继受对象、否则应为无效。试想，如果某遗诏将一庶民立为继任者，即便是皇帝遗于民间的私生皇子，只要他并无宗室玉牒确认的皇族身份，也必将无人信服（即被皇位继承的制定法规则推定为无效，更会失去威慑力与控制力）而导致诸皇子争夺皇位的乱局。
最后，遗嘱继承具有法律行为的要式需求。在清代的皇位继承中，皇帝所立遗诏应采用秘匣贮存的方式，且遗诏在被继承人（皇帝）死亡后方可发生效力。另一方面，在紧急情况下，遗嘱同样可以由继承人通过口头方式予以确立。在清朝，乃至整个封建专制王朝，皇帝临终通过口谕确立皇位继承人的情形并不少见。因此，我们或可以将“要式”理解为对皇帝真实意思表示的要求，也即，只要是由皇帝作出的且具有皇帝诏命法定承载形式的外观，如“诏”“谕”“旨”等，即可认为符合遗嘱继承的法定行为要式。
此外，我们还可从法定继承与遗嘱继承在财产分配关系上的差异来着手分析。一般而言，法定继承要求在无继承人明确表示放弃的情况下，遗产应由相应继承法律关系中所有的合法继承人平均分配。清代的皇帝驾崩之后，其遗产（包括皇宫、天下所有的土地财产等），并非被他的所有子女平分、而是归新帝一人所有，先帝其余子女所得爵位、土地、金银、奴仆等，均应由新帝赐予。
综上所述，清代的皇位继承制度符合遗嘱继承的要件要求，其法律性质应属遗嘱继承、而非法定继承。
三、皇位继承：身份继承或财产继承
从前面的论述可知，清朝的皇位继承符合遗嘱继承的要件要求、属遗嘱继承。但无论是何种法律性质，皇位继承都意味着权利继受的发生，那么，其中的权利传递到底是基于身份权的转移展开，还是基于财产权的流转而发生？又或者，“皇位”本身仅是多触点的权利客体，其上同时附着了身份权与财产权？再或者，“皇位”本身仅是一种身份权，但皇位继承的法律后果应当将基于“皇位”这一身份权所取得的财产权利纳入考查范围？在回答这些问题之前，我们或可以先就这样一种观点作些审视：有许多学者认为，在我国古代的封建统治之下，“家天下”便意味着“天下财产尽归皇帝一人所有”。根据《恸余杂记》的记载，“闯贼西奔，括宫中得金银七千余万两，驼载而去，天下闻而惑之。以为先帝宫中有藏金如许，足支数十年，而顾以二百四十万练饷之加，失天下心，致成瓦解。即甚昏愚，亦不至此。吴喧山曰，吾尝司计，请发内帑，上令近前密谕曰，内库无有矣，遂泪”[4]，清帝的财产控制能力实际已经十分薄弱，否则便也不会因“内库无有”而在大臣面前上演“泪”戚戚之状了。另一方面，根据《甲申纪事》的记载，“予监督节慎库时，为甲申三月十五日，与主事缪沅交盘，库中止银二千三百余两，又钱作八百，国家之贫至此，可发一笑，自正月至三月，日以坐饷为令，或论省坐派，或官坐派，无虚日。至三月十八日始发帑金二万，赏守城军士，银未及发而城破矣”[5]，根据该记载，不仅皇帝私人财产捉襟见肘、国库余量也已堪忧，“国家之贫至此，可发一笑”，甚至到了守城军士们的赏钱还没有发到手，而城已经被攻破了的地步。由上可见，“天下财产尽归皇帝一人所有”似乎并不准确。
通过以上分析，我们得出了“天下财产尽归皇帝一人所有”之论断并不十分确切的结论，也即排除了“皇权”本身具有财产权属性的可能。封建政治统治的组织化纽带在于皇权对下位阶层的控制，因此，“皇位”的权属内容具有身份特征无疑。但即便“天下财产尽归皇帝一人所有”的认识有失偏颇，我们也不得不承认皇帝确实是封建社会结构中最大的封建主；既然皇位本身并非纯粹的财产权利，则必另有路径赋予其聚拢财产的效用。我们或可以从清代的爵位土地分封制度中窥探一二。首先，根据第二部分的结论，先帝的其他子女所获得的爵位、土地应由新帝赐予，而并非平均分配遗产所得。其次，由“太祖努尔哈赤家庭成员身份等级表”[6]可见，清朝爵位须经皇帝分封取得且可以由其子女继承，只有所犯罪行极其严重以致皇帝亲旨罢免，才会丢失爵位；在宗族分封的体系内，若某一皇室成员获得了爵位、也即身份权利，便意味着可以开府建衙、可以拥有土地并利用之上的人身依附关系赚取剩余价值、可以配置若干使役以供驱遣、可以定期领取俸饷（不仅表现为货币，更有食物、器皿等的补贴）、可以使用定型车架等等，更为重要的是，以上所述均基于礼制而与爵位层次相配套，于是我们可以这样化约理解：
清代爵位分封的法律规定：“‘亲王’（法律拟制的身份）可享俸禄XX两、府衙XX亩、车架马XX匹……（法律配置于拟制身份的财产权利）”。
不难发现，宗法规约所关注的是“制定法”拟制的人格（爵位），而并非爵位的物质实体，即承袭爵位的皇族成员到底姓甚名谁；这恰如现代商法中的股权继承，继承人继承的是股东身份、是身份权，但股份（财产权）是归其所继承的“XX股东”这一身份所有的，也就是说，身份（如皇位、爵位、股东）在法律拟制上是恒定不变的、只不过是其物质实体发生了改变而已。对于物质实体（历代帝王、爵位承袭人、股东继承人）而言，他们在继承身份之后，便当然基于这种法律上恒定不变的拟制人格掌握了财产所有权。
四、结语
综上所述，“皇帝所言即为法律”并不意味着皇位继承就一定是法定继承，相反，其更符合遗嘱继承的法律特征。通过对“天下财产尽归皇帝一人所有”的证伪发现，清朝皇位继承实际是一种基于身份权继承而取得财产所有权的继承形式，也即“皇位”实际是一种具有财产权利聚拢功能的身份权利。研究清朝皇位继承的相关制度细节，有助于认知古代皇位继承制度的发展脉络及清朝政治制度的构建方式；在此基础上分析清朝皇位继承的法律性质，更有助于完善对皇位继承法理与宗法制度运作机理的相关研究，这是古今钩沉的遐想、更是历史反思的进步。
参考文献：
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〔3〕贾如银.试论中国古代的皇位继承制度[J].社科纵横，2004（12）.
1.将公证工作的准司法性质体现得最为充分
继承权公证一般通过调查、取证、核实相关证据，确认相关法律事实，最后得出一个明晰的法律结论：某被继承人的什么遗产由谁一人继承或由某某几人共同继承。公证处作出的该种法律结论类似于法院的终审判决，对整个社会发生普遍约束力。该种公证文书成为房管局、车管所、银行、证券公司等物产管理部门变更权利人登记的重要法律依据。公证处的继承权公证书显然行使着司法确认的职能，明显不同于一般公证种类对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。从一定意义上说，继承权公证已突破了《中华人民共和国公证法》第二条“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”关于公证性质的规定，继承权公证已不仅仅是一项单纯的证明活动，而在性质上更接近于司法确认。这一特征使得继承权公证在众多的公证种类中显得别具一格，特色鲜明。
2.继承权公证工作的极端重要性
随着我国正进入老龄化社会（一定量老年人的去世），乡村城镇化进程的深入（大量城区改造涉及拆迁补偿工作），以及《物权法》等法律施行后普通民众私有财富的增长和人民群众财产权利意识的自然觉醒，有关房产、存单、存折、公司股权、股票或有价证券继承的民事活动迅猛增长，几乎家家户户都需要办理继承权公证。继承权公证工作在维护正常的民事流转关系、构建和谐社会中发挥着重要的职能作用。
3.办理继承权公证的相对复杂性
由于继承权公证是一项独特的公证，因此办理继承权公证是一项相对复杂的公证活动。其相对复杂性主要表现在：
（1）审查内容的复杂性。承办一项继承权公证需要核实的法律事实往往较多，比如被继承人是否确已死亡、被继承人的具体死亡时间、其间所涉及的代位继承或转继承关系、当事人到底有几次婚史、不同家庭组合情况下的继子女是否应该享有继承权等。核实这些法律事实绝不像承办一些单一民事公证那样简单，如学历公证只需上网查询核实即可。
（2）办理程序和过程的复杂性。由于继承权公证的复杂性，为确保公证质量，司法部特别为办理继承权公证制定了非常严谨的办证规则和程序，如要求承办公证员亲自接触每一个继承人，逐一核实身份；认真制作谈话笔录，要求逐一签字确认；外地弃权继承人必须办理弃权声明书公证，等等，从而使办证程序显得相对繁琐。根据要求，对有关单位提供的证明，公证机构必须通过查档阅卷、询问有关证人等逐一进行核实，从而使办证过程显得冗长。这些都是为了确保出证的严谨而作出的特别规定。
（3）取证方式及过程的困难性。依据《中华人民共和国公证法》第二十九条和《公证程序规则》第二十六条的规定，公证员在审查出证过程中，依法享有核实权。但该种核实权不同于公安部门的调查权，从理论上讲，没有基本的证明材料，公证机构无法进行核实。比如，被继承人是否存在非婚生子女的问题，不可能由某个单位先给公证机构出具一份书面证明，再由公证机构去核实。从现实角度讲，公证机构行使核实权存在诸多困难，如现在人口流动性变强，有关人事档案管理日益复杂多样，加重了相关证据核实的难度；老国有企业的关、停、并、转，导致一些职工的档案流失，最终不知所踪；相关单位或部门的人员变动，导致公证员通过电话核实时无法给予明确的答复；还有些单位、部门的接待人员态度恶劣，拒不履行予以协助的法定义务，但相关法律对该种违法行为并没有赋予公证机构任何进行惩戒的权利和措施，因而公证机构或公证员对此毫无办法。
（4）适用法律的相对复杂性。办理继承权公证，对我国继承法及相关司法解释的正确适用是一项基本要求。但这其中，有些特殊家庭情况在适用法律时显得较为复杂，需要公证员具备较高的法律素养，对有关法条和司法解释相当熟悉。如部分家庭几代人之间出现非正常死亡顺序时所涉及的代位继承或转继承关系；不同家庭组合情况下的继子女是否享有继承权的确认；遗嘱继承中立遗嘱人立遗嘱的次数，最终有效的是哪一份遗嘱的确认；所遗财产到底是被继承人个人财产还是夫妻共同财产，如果是共同财产，是与前配偶共有还是与后配偶共有的确认，等等，均需要公证员在查清事实、核实证据后适用正确的法规法条作出正确的认定，这比一般单一民事证适用法律要复杂得多。
4.公证处及公证员所承担责任的高风险性
由于办理继承权公证本身的相对复杂性，当前继承权公证制度设计上的缺位，以及少数当事人出具虚假证明甚至冒名顶替，办理继承权公证面临极易出错证的风险。目前在承办继承权公证活动中，有些法律事实在现行公证法仅赋予公证员核实权的情况下，公证处是无法查实的。比如被继承人是否留有遗嘱这一事实，承办公证员一般只能依据当事人述说而无法核实，并以此为据，启动法定继承程序，现行制度设计上并没有要求遗嘱持有人限期申报保障继承权的程序。若事后出现有人手持遗嘱主张权利的情形，不论该遗嘱的真实性及合法性，公证处依据法定继承程序出具的公证书显然面临错证的可能。更有甚者，现实中确有少数当事人为达到非法目的，隐瞒事实，出具虚假证明甚至冒名顶替骗取公证书。公证员稍不留神就会落入当事人设计的法律陷阱中，从而使公证活动陷入风险之中。
地址：______________ 电话：______________
法定代表人：________ 性别：______________ 出生：______年____月_____日
职务：______________ 国籍：______________ 身份证号码：______________
受让方：(乙方)______________
地址：______________ 电话：______________
法定代表人：______________ 性别：______________ 出生：______年___月___日
职务：______________ 国籍：______________ 身份证号码：______________
双方达成如下协议：
第一条 甲方在______________市______________地段(地块编号：______________)拥有房地产；名称： ______________数量：______________，现有偿转让，转让方式为(1)出售(2)交换(3)赠与(4)继承。
第二条 乙方自愿从甲方受让上述土地使用权及其上物业。
土地面积：________________________；
其中：基底分摊面积________________；
公用分摊面积______________________；
其他( )面积______________________；
共有使用权土地面积：______________；
物业部分为：______________。
第三条 甲乙双方对上述转让数量、面积核对无误，同意上述房地产转让价格为__________元，单价__________元／，总金额__________元；并于______年____月____日前全部交完。
第四条 土地使用年期为_________年，自_______年______月______日起至________年______月_____日止。
第五条 乙方继续履行原土地使用规则的有关规定。
第六条 乙方从__________年开始，缴纳土地使用费，在此以前的土地使用费全由甲方负责。
第七条 房地产转让费由甲方负责缴纳。
第八条 转让合同由双方签字盖章，经市公证机关公证，并到政府主管部门办理产权登记手续后，乙方正式取得房地产权。
第九条 乙方获得房地产权，如再发生出租、抵押、转让(含出售、赠与、继承、交换)时，应按本合同第八条之规定办理产权变更登记手续。
第十条 如系地产商第一次售房，原房地产预售合同书作为本合同附件。
第十一条 本合同正本一式4份，甲乙双方、房地产权登记机关、公证处各1份。
转让方：____________(盖章)受让方：__________(盖章)
法定代表人：__________法定代表人：__________
【关键词】法定继承；继承顺序；代位继承
一、对法定继承范围的探讨
根据《中华人民共和国继承法》的规定，法定继承人的范围为：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、丧偶的儿媳对公婆尽了主要赡养义务的和丧偶的女婿对岳父母尽了主要赡养义务的。
笔者认为我国现行的法定继承范围过于狭窄，应该予以适当的扩大。笔者查阅了一些国外相关的继承法规，了解他们面对相类似的情况是如何立法规定的。我们看一下俄罗斯的立法例：俄罗斯2002年3月1日生效的俄罗斯新民法典第三部分继承权编中关于继承顺序的规定，其范围非常广泛，包括从子女、配偶和父母到被继承人的前夫、前妻的子女，继父和继母以及在被继承人死亡之前依靠被继承人扶养并与他共同生活不少于一年的无劳动能力的人，共排列了八个顺序。他们规定如此大的继承范围的基本意义是：尽可能避免将被继承人的遗产作为无人继承的遗产而转归国家所有。[1]
根据前面所述理由，再参照俄罗斯等国的立法例，笔者建议在继承法原来规定的范围基础上，还应该增加一部分被继承人三代以内旁系血亲范围中的成员作为第三顺序的继承人：如被继承人父母的兄弟姐妹（即被继承人的叔、舅、姑、姨）；被继承人的亲侄子、亲侄女、亲外甥、亲外甥女等。因为随着计划生育的继续推行，许多夫妻基本上都只有一个独生子女，叔、舅、姑、姨与侄子、侄女、外甥、外甥女的关系，一般情况下，都会比过去多子女时代的关系要密切。亲侄子、亲侄女、亲外甥、亲外甥女作为晚辈大多数人在必要的时候，都会成为叔、舅、姑、姨的赡养人或共同赡养人，或者在实际上承担起对被继承人的赡养义务。这样继承的范围适当扩大，既顺应了社会现实情况的变化，也相应提高了财产在与被继承人有一定人身关系的人员中流动的保证系数，使之能符合被继承人本人的意愿，也与继承法本身的立法精神相一致。当然，从我国民族的历史习惯风俗和现在社会现实的情况来看，目前也没有必要过度的扩大范围和过多的增加顺序，设有三个继承顺序是比较适宜的。但需要注意的是，随着法定继承范围的扩大，也可能造成财产过于分散和新的矛盾的产生。因此，在具体确定哪一些成员可以作为第三顺序继承人的问题上，需要作比较谨慎的进一步探讨。同时，还需要制订一些相应的细化规则，以防止家庭矛盾和一些社会问题的产生。
二、对配偶继承顺序的探讨
根据《中华人民共和国继承法》的规定，法定继承人的第一顺序为：父母、子女、配偶、丧偶的儿媳对公、婆尽了主要赡养义务的、丧偶的女婿对岳父母尽了主要赡养义务的；第二顺序为：兄弟姐妹，祖父母，外祖父母。在一般情况下，配偶由于是与被继承人共同生活的时间最长，互相之间的抚养义务也最多，应该是法定继承中最重要的继承人之一，但同时由于配偶是由婚姻关系而不是血缘关系而成为被继承人的法定继承人的，因此也是在继承发生时最容易引发问题和矛盾的特殊继承人。所以对配偶继承顺序的设置是否合理，是否合乎当今社会的现实，是一个非常重要的问题。因而，对配偶继承顺序的探讨具有非常重要的现实意义，它关系到家庭内部的和睦，以及社会的稳定和谐。下面笔者提出一些个人的看法，以供探讨。
1、根据《中华人民共和国继承法》的规定，配偶为第一顺序的继承人。配偶是因婚姻关系而形成的一种特殊的人身关系。按照我国目前把配偶和父母、子女同时列为第一顺序继承人的规定，在现实生活中就有可能出现这样两种情况：如果被继承人有父母或子女，那配偶和父母子女共同成为继承人，均分财产；如果被继承人无父母子女，那配偶就独自继承被继承人所有的财产，而和被继承人有血亲关系的第二顺序的继承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）则无法继承被继承人的任何财产。但是《继承法》中规定的继承范围和顺序，总体上是以血亲关系为主线的，其目的很清楚，主要就是为了保证被继承人的财产能最大限度地留给与其有血亲关系的人。第二顺序的继承人毕竟跟被继承人是有较近血亲关系的人。而且，如果被继承人的配偶在被继承人死亡后，继承了其全部财产，那么，无论其配偶今后是死亡还是再婚，其财产必将会全部转移到和被继承人无任何血亲关系的人手中，即被继承人的财产将会全部转移到其家族之外的人手中，这显然不是被继承人愿意看到的结果。
2、根据我国当前的情况，配偶作为恒为继承人有其比较适应当前社会实际情况的地方。但也有其不足的地方。毕竟夫妻关系是一种特定的人身关系，是组成一个完整家庭的基础。一般情况下，在现代社会中，只要夫妻关系存在，特别是原配夫妻，他们之间的紧密关系，肯定是超过第二顺序继承人的。更是前文建议设立的第三顺序的继承人无法比拟的。因此，是否可以在把配偶规定为恒为继承人的同时，对配偶参与继承财产再做一些具体的细则规定。当然制定具体细则规定会碰到很多复杂的问题一时难以解决，这需要逐步细化推进。但从粗线条来说，是否可在考虑到一般家庭都是共同生活的夫妻共同创造财富，考虑到再婚夫妻一般都有比原配夫妻复杂的家庭关系的基础上，先作如下的规定：原配的配偶，如果与作为第一顺序的继承人一起继承财产时，所有继承人平分财产；与第二顺序的继承人一起继承时，配偶增加一份财产；与第三顺序的继承人一起继承时，配偶增加两份财产。再婚的配偶，如果与第一顺序的继承人一起继承财产时，配偶继承的份额减半；与第二顺序的继承人一起继承时，所有继承人平分财产；与第三顺序的继承人一起继承时，配偶增加一份财产。
三、关于代位继承规定中两个问题的探讨
我国制订代位继承制度的目的是为了保护被继承人已失去父母的晚辈直系亲属的合法利益。《中华人民共和国继承法》第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代为继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”笔者认为这一条文中有两点的规定不够严密。而规定的不严密，在司法实践中，就容易导致对条文理解产生歧义而发生混乱。因此，应当对该条文进一步修改完善，使之更趋严密，以体现法律的严谨。
（一）关于丧失代位继承权的问题
现行法规中，与上述规定相关联的法规条文有：1）、根据《继承法》第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”2）、第七条关于丧失继承权的规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”3）、1985年9月11日最高人民法院公布的法（民）发[1985]22号《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》中关于总则部分的第11条规定，“继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。”和关于法定继承部分的第28条规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”除了上述这些规定和解释外，据我所知，目前关于丧失代位继承权问题可能还没有其他的明确规定。那么如果出现以下二种情况，就会因为法律没有明确规定而使问题难以处理。
（二）关于对《继承法》第十一条的修改意见
根据《继承法》第十一条规定：“代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”按照这句话的书面意思，我们一般都会理解为代位继承人只能是被继承人的孙子女或外孙子女。而按照1985年9月11日最高人民法院公布的法（民）发[1985]22号《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》中关于法定继承部分第25条：“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。”的解释规定，这两者之间显然是相矛盾的，因为曾孙子女、外曾孙子女是被继承人子女的孙子女、外孙子女，并不是子女。虽然我们可以理解最高人民法院的解释意见是作这样的逻辑推定：曾孙子女、外曾孙子女是被继承人的孙子女、外孙子女的子女，既然孙子女、外孙子女可以代位继承其父或母有权继承的遗产份额，那么曾孙子女、外曾孙子女就有权代位继承孙子女、外孙子女有权继承的份额。这虽然从理论上讲得通，但那毕竟只是一种逻辑推理的解释，而不是正式的法律规定表述，反过来也可以说这种解释没有法律依据，因为《继承法》只规定了代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额，并没有说到可以继承他的父亲或者母亲有权代位继承的遗产份额。所以笔者建议“代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额”这一条文改成“代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承和有权代位继承的遗产份额”。以使该条文的表述更完整确切，也使在司法实践中有具体的法律条文可依据。
关键词 涉外遗嘱继承 遗嘱效力 同一制 分割制
作者简介：赵宇芹，武汉大学法学院2012级硕士研究生，研究方向：国际私法。
一、《法律适用法》遗嘱效力法律适用规定的分析
（一）关于“遗嘱效力”的理解和阐释
立遗嘱能力是否应该单独规定，学者也持有不同观点。根据相关国家的理论和实践，遗嘱实质有效性和遗嘱能力的法律适用原则上基本无差异；但从更加微观的角度来看，二者的准据法又有一定细微的差别。 遗嘱能力属于自然人的民事行为能力的一种，但在确定遗嘱能力准据法时会存在适用一般民事能力行为的规定还是适用遗嘱效力的规定的问题。如前文所述，遗嘱能力的准据法与遗嘱的实质有效性的准据法存在差别，因此遗嘱能力也不适合直接使用第33条中关于遗嘱效力之规定。虽然第33条规定了四种可供选择的法律，与第12条规定的单一连结点相比，更有利于确立遗嘱的有效性，但连结点过于灵活，会引起选择性连结点动态冲突而导致法律关系的不稳定。立遗嘱能力在遗嘱中又具有相对的独立性，因此对立遗嘱能力做明确的单独的规定是适宜的。
（二）遗嘱效力的法律适用规则
在准据法的确定上，第33条规定遗嘱效力可选择适用立遗嘱人“立遗嘱时”或“死亡时”的经常居所地法或本国法，这是一种选择性的冲突规则。这种立法更强调促进遗嘱有效和尊重当事人意思。就立法的价值取向而言，在世界范围内，在遗嘱成立实质要件和遗嘱实质有效性方面，采用选择性冲突规范以促进遗嘱有效的立法例尚不多见。
（三）采用同一制
对于涉外继承，国际私法上主要有同一制和分割制两种做法。同一制不区分动产继承与不动产继承，统一由死者的属人法决定。分割制将动产和不动产的继承区分开，动产继承的准据法为死者的属人法，不动产继承则适用物之所在地法。目前国际立法的趋势是倾向于采用同一制，并且为了谋求同一制与分割制的适当协调，许多国家都接受反致和转致。《法律适用法》第33条也采用同一制，以属人法作为遗嘱效力的准据法，并扩大连结点的时间和空间范围。但根据《法律适用法》第9条的规定，我国不接受反致和转致，因此适用的外国法律，不包括其法律适用法。
二、外国关于遗嘱效力法律适用的规定
世界上许多国家和立法一般都对遗嘱效力作了明确规定， 但其内容不尽相同。笔者查阅了30个国家和地区的冲突规范以及相关国际公约的规定， 进行简单的比较和分析。
（一）遗嘱能力的法律适用
对于立遗嘱人的遗嘱能力，多数国家规定遗嘱能力与行为能力一致，具有完全行为能力的人有立遗嘱的能力；有少数国家规定立遗嘱的年龄小于具有完全行为能力的年龄，如日本。关于遗嘱能力的法律适用，多数国家都将其作为单独的法律适用规则加以规定，而且普遍规定遗嘱能力适用立遗嘱人的属人法。但采用的属人法也有所区别，有些采用立遗嘱人立遗嘱时的属人法，如土耳其；有些采用立遗嘱人死亡时的属人法，如匈牙利；还有一些国家采用立遗嘱人的住所地法或惯常居所地法。遗嘱是立遗嘱人作出的单方意思表示，在作出法律行为时，立遗嘱人只能考虑到立遗嘱时的属人法，适用立遗嘱时的属人法更为合理。 有些国家则作出更加灵活的规定，瑞士对立遗嘱人的遗嘱能力的法律适用采用了多种选择性连结点的方式来确定遗嘱能力的准据法。
（二）遗嘱内容和遗嘱效力的法律适用
遗嘱内容是否发生发生法律效力而能够被执行，属于遗嘱的实质有效性问题，它涉及法律对遗嘱内容的认可，遗嘱内容是指立遗嘱人在遗嘱中指定的继承人范围及继承份额等，是立遗嘱人处分遗产的意思表示。 纵观各国立法，对于遗嘱内容和效力的法律适用原则大体可分为同一制和分割制。 采用同一制的国家多数是适用立遗嘱人的属人法，但各国对属人法的规定仍各有不同。一部分采用的是依立遗嘱人的本国法，如日本、德国等；另外一部分采用的则是依立遗嘱人住所地法，如泰国、阿根廷等。对于适用何时得属人法，有的国家采用立遗嘱人立遗嘱时的本国法，有的采用立遗嘱人死亡时的本国法。还有如奥地利等国家可以在两者中选择适用。适用分割制的国家（主要是英美法系国家）区分遗嘱处分的是动产还是不动产而规定不同的法律适用规则，通常情况下动产适用立遗嘱人的住所地法，不动产适用不动产所在地法。他们认为遗嘱继承实质要件的准据法，应与法定继承一样，采用分割制。
此外，有些国家在遗嘱内容和遗嘱效力的法律适用规定中引入意思自治原则，允许立遗嘱人选择所适用的法律，如意大利和瑞士。 海牙国际私法会议1989年《死者遗产继承法律适用公约》中已明确规定涉外继承领域适用意思自治原则确定准据法，但适用意思自治原则是有限制的，必须符合明示选择并符合形式要件等条件。这种法律适用原则允许当事人自由选择遗嘱继承的准据法，是当事人意思自治原则在继承法律关系适用领域的体现， 有利于实现死者生前充分预见其财产及后事安排的后果，也将提高法律适用的确定性。
三、对《法律适用法》遗嘱效力相关规定的评价及完善建议
内容提要: 作为继承客体的遗产，其范围的确定不仅涉及被继承人及遗产债权人的利益，且关乎其他继承制度的设计。囿于当时立法环境和立法技术，现行法关于遗产范围的规定不能反映现实之需，与公众继承习惯亦不相符。借鉴他国立法经验，尊重民情，重塑我国遗产范围制度。
考察继承法的发展史不难发现，各国的继承制度无不经历了一个从身份与财产的混合继承到财产继承的发展过程。作为继承客体的遗产，其范围的演化也经历了身份权日渐式微与财产权日益扩张的过程［1］。通说认为，遗产，是指被继承人死亡时遗留下的个人财产。具体而言，遗产概念又有狭义和广义之分:狭义的遗产仅指积极财产；广义的遗产概念不仅包括积极财产而且还包括消极财产［2］。在民法理论上，财产权利被称为积极财产，财产义务被称为消极财产。
遗产具有以下法律特征:
第一，遗产具有特定的时间性。也就是说，在公民死亡前，其拥有的一切财产属于个人所有财产。只有在公民死亡后，其遗留的个人所有财产才转化为遗产。任何人都无权提出“继承”生存公民的财产要求，否则，构成对公民个人财产的侵害。
第二，遗产具有财产性。依现代继承法理念，继承人仅对被继承人遗留下的财产或财产性权利享有继承权。而所谓的财产性权利，“通常谓以有金钱上之利益为标的的权利”［3］，简单说来，就是指在正常的情况下可以具体量化以金钱价值出让或转变为金钱的权利［4］。
第三，遗产具有内容上的限定性。专属于被继承人人身之权利或基于某种身份关系的存在而存在的财产不能作为遗产。也就是说，遗产仅仅是指依法能够转移给他人的财产（有些财产依其性质并非不可转让和继承，但由于经济政策上的原因被法律禁止继承。(参见张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第39页。)
第四，遗产具有范围上的专属性。能够作为遗产转移给他人的财产必须是被继承人的个人财产，即不能将不属于被继承人的财产作为遗产处理，否则，构成对他人财产权利的侵害。所以，继承开始后，应首先将被继承人的财产从共同财产中剥离出来，属于被继承人的部分，才是继承的客体。
一、外国之遗产范围制度
遗产是财产继承法律制度中至关重要、不可或缺的一个因素。纵观各国立法例，对于遗产范围的界定有三种方式。其一是列举式，即具体列举出遗产包括的范围，明定可以继承的外延；其二是排除式，即以例外规定的方法将不能继承的财产排除出遗产的范围，未被排除者当然归属于遗产；其三是采用列举式与排除式相结合的方法，即既列举可遗产的财产范围，又规定不能列入遗产的例外情状。
（一）大陆法系国家之遗产范围制度
1。德国
德国继承法关于遗产范围的表述非常简略，它的遗产指“全部权利”。此外，根据《德国民法典》第2050条至2056条的规定，应结算的赠与财产按其价值计入遗产内。主要包括:被继承人生前作为嫁妆而赠与继承人的财物（以赠与时未另作规定者为限）；以应作为收入使用而给与的补助费以及供职业培训之用的费用，超出与被继承人财产状况相应的范围；其他生前赠与，被继承人指示应予结算的等情形。
2。法国
法国对继承标的采信的是法律地位说，其遗产范围既包括“积极财产”，也包括“消极财产”。此外，法国民法典对应于结算的遗产范围规定得也比较广，除赠与时明示以应继承份以外的特殊权益给与者，或赠与人免除返还者外，均应视为遗产予以结算，但通常的供养、教育、学习技艺的费用、普通服装的费用，婚礼及平常用品所支付的费用不予结算。继承人承诺放弃继承，对被继承人生前有权处分的赠与不予结算。
3。瑞士
瑞士继承法中的遗产既包括“积极财产”（各种财产及财产权），也包括债务。遗产的结算范围包括嫁资、结婚费用、财产转让或债务免除的名义交付与直系卑血亲的全部财产、被继承人为子女的教育或职业培训所支出的超过普通程度的费用（但证明被继承人有其他意思表示的除外）。
4。日本
日本遗产的内涵采广义说，不仅包括积极财产而且还包括消极财产，以及祭祀身份。
5。俄罗斯
从俄罗斯民法典继承编的规定来看，遗产既包括财产权利，也包括财产义务。该法典采取了概括规定和排除式的立法方式，确定了遗产的范围。一方面从正面规定“遗产由继承开始时属于被继承人的物、其他财产构成，”另一方面同时规定“与被继承人紧密联系不可分割的权利义务不构成遗产。”
（二）英美法系国家之遗产范围制度
英美法系国家一般实行间接继承制度，间接继承制度中的“遗产”只能是“积极财产”（ Arthur Hartkamp etc:Towards an European Civil code and edition，Kluwer law international，1998.David D.Friedman:What Economics Has to Do with Law and Why It Matters.Sanra Clara Press，2004.Richard A.Posner:Economic Aalysis of Law.Brown and Company，1992.Christian Stewart，Analysis:Estate Duty Planning For Partners，Hong Kong Law Journal 1997.Andrew Halkyard，Hong Kong Estate Duty:A Blueprint For Reform，Hong Kong Law Journal 2000.Mary F.Radford And F.Skip Sugarman，Georgia＇s New Probate Code，Georgia State University Law Review 1997.John H.Langbein，The Nonprobate Revolution And The Future Of The Law Of Succession，Harvard Law Review 1984.）
（三）外国遗产范围制度之评析
关于遗产的范围，大陆法系国家与英美法系国家的法律规定明显不同。大陆法系国家多秉承罗马法上的“总括继承原则”，在继承立法中将被继承人所遗留的各种权利和义务均纳入遗产的范畴，并将其区分为积极财产即财产权利，和消极财产即债务两大类。而英美法系国家由于在遗产继承中实行遗产信托制度，被继承人生前所负债务不属于遗产，被继承人所遗留的财产首先扣除其债务，其余部分才交付继承人，用于遗嘱继承或法定继承，因而遗产只包括财产权利，而不包括债务。
就遗产中的财产权利而言，大陆法系和英美法系国家的法律规定大体相同，其范围主要包括:
1。物权
包括被继承人的个人财产所有权、被继承人享有的用益物权等。不论物之所在地如何，均可以由继承人继承。
被继承人的个人财产所有权所包括的范围十分广泛。如《德国民法典》规定的财产所有权的客体包括土地及其附着于土地的定着物如房屋、动产等；《法国民法典》所确认的财产所有权是指对物完全按个人意愿使用及处分的权利，包括动产、不动产，并得扩张至该物因天然或人为而产生或附加之物；
被继承人享有的用益物权一般包括地上权、地役权、典权和用益权等。对于地上权、地役权、典权，各国法均将其列入遗产范围，但对于用益权，通常规定不得作为遗产继承［5］。如《法国民法典》第617条明确规定:“用益权因下列原因消灭:用益权人自然死亡及民事上死亡；约定的用益权的期限届满；用益权与所有权人两种资格合并或集中于一人；30年不行使用益权；作为用益权客体之物全部消灭。”依此规定，用益权人死亡，其享有的用益权便随之消灭，不得由其继承人作为遗产加以继承。《德国民法典》第1059条规定:“用益权不得转让。”同时，该法第1061条规定:“用益权因用益权人死亡而消灭。”显然，用益权不能作为遗产由继承人继承。
2。占有
古日尔曼法的占有，不仅仅是单纯事实上的支配，同时含有权原，占有是权利的外衣，从而对于继承财产之占有，不问继承人现实的继承财产与否，当然转移于继承人（“死者予生者以占有”）［6］。《德国民法典》和《瑞士民法典》对占有成为遗产问题均加以明确的规定。在日本民法关于此点未为规定，学说存有争论，但判例原则上承认与《德国民法典》相同之结论（日本大正四年十二月二十八日大判）［7］。
3。债权
被继承人生前所产生的债权，包括因之而产生的从权利，如抗辩权、请求权等，除非与被继承人人身密切相关，必须由被继承人亲自享有者外，一般都可以作为遗产由继承人继承。各国继承法规的制度设计也体现了这一立法思想。
4。知识产权中的财产权利
知识产权既有财产权属性，又有不属于财产权内容的与知识产权权利人的人身不可分离的权利属性。从各国继承法的规定不难看出，被继承人生前取得的知识产权（著作权、专利权、商标权等）中的财产权可以作为遗产加以继承，但与之相关的具有人身性质的人身权利如署名权、修改权等不得纳入遗产的范畴。
5。有价证券上载有的权利
因有价证券的种类不同，其上所载有的权利的性质也有区别。如债券之上的权利属于债权，当然可以继承；而股票或股东权益证上的权利既不属于债权，也不属于物权，对于此类权利，大多数国家规定被继承人生前作为无限公司股东或两合公司的无限责任股东所享有的股东权不得继承。
大陆法系国家遗产中的“消极财产”，主要指的是被继承人生前负担的债务。这部分债务大体包括两个部分:一是公法上的债务，如被继承人生前所欠的国家税款、罚款、罚金等；二是私法上的债务，即被继承人在生前于民事交往过程中所生的，不具有人身依附性的个人债务。
6。被继承人生前的特别赠与
（1）归扣制度的源起
在共同继承中，为达到公平的目的，在一定条件下，继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入到现存遗产中作为应继财产，并在遗产分割中从该继承人的应继份中扣除。该制度被称之为归扣制度。
归扣是现代继承法中的重要制度。从渊源上看，它是古罗马法官为了公正地调节各个继承人应得遗产份额从而真正体现法律的公平和平衡所作的一项规定:一方面允许脱离家长权的子女等回到生父家继承其父遗产；另一方面又要求他们将脱离家长权期限间的劳动所得或接受的赠与，“加入”到其父的遗产中去与其他继承人共同分配。可见罗马民法中“加入”制度的实质是将所有直系晚辈血亲的财产都计入遗产范围内，让全体继承人在平等条件下分配遗产。显然，这种财产制度的产生是罗马民法对平等、平衡、公平、理想的一种法的观念和价值观念的追求，但恰恰是这种对法学理念的追求，体现出“罗马人在衡平原则和正义上诸方面造诣颇深”。而为后世继受沿用。正如美国法学家艾伦·沃森说的那样“由于罗马法的一切方面都富有最高的理性与衡平，在欧洲的法庭上往往为正义和衡平的例证，而被正式利用，而且最终也是被当作法律接受的。即使现在，我们中大多数人仍然认为它是载着力量和权威的法律规则。”［8］我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗，其实质就是归扣制度［9］。
（2）归扣的运行规则
比较前述之立法例，可以看出归扣一般应遵循以下之共同规则:
第一，归扣须以共同继承人的存在为前提且共同继承人中有人受有生前赠与。
我们知道，共同继承是继承中一种极为重要的类型，且为当今各国法定继承的主要形态。在法定继承开始后，单独继承的情况极少，同一法定顺序数个继承人共同继承的情形最为常见。在共同继承法律关系中，除对外具有普通继承关系的对世权利以外，对内还涉及各共同继承人之间的权利义务。这种法律关系内容的体现，要求在程度上确定数个继承人中哪些可能继承或不能继承，哪些人继承或少继承；而这整个程序中所需要保障的实体，即共同继承关系的权利义务内容，是继承法理论中最有意义和值得研究的理论，也是司法实践中最常见的遗产继承纠纷。
共同继承权同普通继承权一样，客观意义上是自然人成为实质继承人的一种资格，该资格是法律赋予的，除了法律规定的特殊事由外，任何人不得剥夺这一资格。正如其权利能力一样，它为继承人将来参与遗产继承提供了客观的、现实的可能性，这就是继承所含的期待权的意义。这种期待继承的权利，在客观上继承权的归属发生争议时，其极容易成为确认之诉的标的，比如:共同继承人之中有可能因有接受过被继承人生前的赠与，导致其他共同继承人继承期待权的效力减弱，期待地位下降，以致最终使继承既得权益受到明显损害，出现与公平相悖的结局。归扣制度的确立，切实地保障了继承中这种重要的期待权利，为继承权的实现提供了重要保障。
第二，是否应予以归扣及归扣的具体方法，以被继承人的意思为准。
在不违反法律强行性规定的情况下，被继承人有完全处分自己财产的自由，可要求进行归扣或免除归扣。
第三，归扣义务人及权利人，原则上限于共同继承人之间。放弃继承权的人和遗产债权人及受赠人无请求归扣之权利。
归扣权利人是指在共同继承民事法律关系中，享有归扣权利的共同继承人。作为民事法律关系的权利当事人，归扣权利主体范围的确定以维持共同继承人之间分割遗产的公平为出发点。因此，只要有继承人受有被继承人生前的特种赠与，其他共同继承人（包括代位继承人），都有权请求归扣。这其中无论其是否受到过赠与或受到过多少赠与，均为归扣权利人，甚至，若全体共同继承人皆为受过特种赠与，则全体共同继承人皆为归扣权利人，亦皆为归扣义务人。
归扣义务人是指在共同继承民事法律关系中，承担归扣义务的民事当事人。具体而言，指从被继承人处受有特种赠与的继承人。归扣义务人的义务前提表现为已从继承人处受有特种赠与，义务方式则表现为分割遗产时将从其应继份中扣除已受赠数额。
第四，归扣的财产范围多数国家规定为生前特种赠与。
第五，赠与物价额超过受赠人之应继份部分，除损害了其他继承人的特留份以外，无须再返还。
各国关于归扣制度规定的不同之处主要体现在:
第一，应予归扣的财产范围方面，有的国家仅规定为生前赠与，如法、德等，有的国家则将遗赠也列入归扣的对象，如日本。按照当前的立法趋势来看，大多数国家仅规定应将生前赠与加以扣除。同时各国规定的应予归扣和无须归扣的财产种类也有所不同。
第二，在归扣义务人方面，有的国家规定一切继承人都应负归扣义务，如法、意，而有些国家规定只有被继承人之直系血亲卑亲属才为归扣的法定义务人，如德国、瑞士。
第三，在归扣的方式上有两种立法主义:其一，除被继承人明示以先取份和免除返还外，不得保留赠与物。这种做法可以溯源至罗马法，这种需要所有权转移的做法被称作现物归还主义；其二，被继承人生前赠与者应存留于继承人，但应扣除其价额，这被称作价额归还主义或充当计算主义。近现代民法绝大部分采取价额归还主义。其原因大概在于生前赠与历经数年，财产或许已经几易其主或毁损灭失，如此一来，则或许财产现物返还已不可能，或者返还很困难，如硬要返还将会造成整个社会财产秩序的混乱。
第四，在计算赠与物价值的时间标准上，有的以继承开始时赠与物的价值为准，有的以赠与时的价值为准。
大陆法系国家遗产中的“消极财产”，主要指的是被继承人生前负担的债务。这部分债务大体包括两个部分:一是公法上的债务，如被继承人生前所欠的国家税款、罚款、罚金等；二是私法上的债务，即被继承人在生前于民事交往过程中所生的，不具有人身性质的个人债务。
二、我国继承法之遗产范围制度
（一）我国现行法之遗产范围制度
《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第3条:“遗产是公民死亡时遗留的合法财产，包括:
（一）公民的收入；
（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；
（三）公民的树木、牲畜和家禽；
（四）公民的文物、图书资料；
（五）法律允许公民所有的生产资料；
（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；
（七）公民的其他合法财产。”
第4条:个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第3条:公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。
第4条:承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者按接承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第76条:自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是，公司章程另有规定的除外。
（二）我国遗产范围制度之评析
我国现行《继承法》以列举的方式明确了属于遗产的个人财产的范围，包括法律允许公民所有的生产资料和其他合法财产都属于遗产，而将消极财产排斥在外。值得注意的是，2005年修订的《公司法》新增了关于死亡股东的继承人继承股东资格的规定，确立了股权的遗产地位。这一立法，反映了社会现实的需要，破除了区分股权中的人身权和财产权的“两分法”的错误观点［10］。
三、我国遗产范围制度缺憾之审视
遗产的界定，不仅直接涉及遗产清偿能力及特定债权能否受偿，且关乎其他继承制度的设计。就现行法之规定而言，遗产范围的定位不能反映现实。
（一）不利于法的实施
1985年，我国正处于改革开放的初期，社会生产力发展水平并不是很高，人民的生活水平较低，继承法的目的也仅局限于家庭生产职能的延续和保证家庭成员最基本的生活需要，实现家庭养老育幼的功能。根据现行《继承法》第3条的规定，可以看出遗产的范围存在着财产类型的严重缺失。当时的遗产大多指公民的生活资料，如:房屋、林木和生活用品等等。现在，公民的个人合法财产大大增加，与继承法通过时的情况已有很大的不同。如商标权，现在可为个人所有；各种有价证券也已成为公民重要的财产类型。《宪法》明确保护公民的私有财产，公民所有的生产资料也极少限制。尽管《继承法》有兜底性的“法律允许公民所有的生产资料”和“公民的其他合法财产”属于遗产的规定，但显然与法律的明确性、稳定性相悖，不利于法律的正确实施。
（二）与民情不符
我国长期存在“继承”和“分家析产”不分的习惯，其实质就是重要财产要在儿子之间平均分配。如若长子结婚时已从父母处得到房子，而次子尚未结婚的，父母死亡时长子便不可能与次子同样分得遗产份额。在我国现阶段，为贯彻继承法中有关权利平等的原则，维护继承人之间的公平，有必要在立法上承认归扣制度，以真正实现民法的价值与功能。
作为一种体现平等原则的民法制度，归扣的主要法理特征表现在其继承权性质之中。同所有的继承制度一样，归扣也是一种继承权利的体现。继承权是一种财产权，它实现的是被继承人的财产所有权的转移，这种转移是财产所有权一种合法的延伸或继续，而这种延续的实质，就是公平。公平与平等是民法调整的一切财产关系的共性，我国现行《继承法》第9条也明确将平等规定于其中。如若继承权利的实现不能以平等作为核心，那么该权利将无实现的实体可能性。由于归扣的基本宗旨和功能均在于维护继承人之间分配遗产的公平，让每个有权参与继承的人完整充分地实现其继承权利，不致因被继承人的财产因时间前后的多次分割而部分剥夺或削弱某些继承人的权利资格，造成实际上的不平等。因此，归扣制度作为遗产分配制度上的有效“补救措施”，使得继承权的实质得以更完整地体现。
（三）以列举的方式将难以穷尽遗产的范围
我国继承法对遗产范围的界定采用的是概括规定与列举并用的立法方式，此种立法技术，是与立法当时我国公民生活水平不高，私有财产较少的社会现实相适应的。但自改革开放以来，随着人们所享有的物质资料的范围日益扩大，新的财产类型不断出现，以列举的方式将难以穷尽遗产的范围。
（四）对遗产债权人的权益保障不力
我国继承法不承认遗产的非法人财团的主体地位。被继承人死亡后，遗产的所有权就归继承人享有。如果继承人是一人，则该继承人单独享有遗产的所有权；如果是数人，则继承人对遗产享有共同共有权。照此逻辑推理，即承认单独享有所有权，当然可以任意处分该遗产；即使享有共同共有权，继承人之间也可以随时进行分割。继承人作为所有权人，没有义务考虑遗产上债权人的利益，自然也就没有通知债权人的义务。在死者的债权人难以知悉遗产具体状况的情况下，继承人享有权利却不承担相应的义务，债权人的保护情况可想而知。
四、我国遗产范围制度之重构及设计依据
（一）遗产范围之制度设计
笔者认为，对遗产范围的规定应采用概括规定与排除式相结合的立法方式，即一方面从正面规定“遗产由继承开始时属于被继承人的物、其他财产权利构成”，另一方面，同时规定“与被继承人紧密联系不可分割的权利不能构成遗产”。同时，应采用归扣制度，扩大实质意义上的遗产的范围。
综上，我国遗产的外延应做如下界定:遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产及财产权利，与自然人紧密联系不可分割的权利除外。主要包括:
1。被继承人遗留的物权；
包括所有权、用益物权、担保物权和占有。
2。被继承人遗留的债权；
3。被继承人遗留的知识产权中的财产权益；
4。被继承人遗留的有价证券上载有的权利；
5。被继承人遗留的股权和合伙权益中的财产权益；
6。被继承人生前的特种赠与；
（1）发生归扣的条件
1）须为共同继承人；
2）须于生前受有特别赠与；
3）须无扣除之免除情形；
（2）归扣的主体
为现行《民法通则》规定的享有法定继承权的继承人。
（3）归扣的客体
包括工资、薪金、股票、利息、股息、个体经营户的生产经营所得、劳务报酬、稿费、保险费、因侵权造成伤害的损赔费、财产租赁所得、财产转让所得等。
下列开支可列入无须归扣的财产:低经济价值的赠与；为扶养未成年子女及配偶、父母或其他继承人所作的开支；为负担家庭生活所作的开支；为子女结婚及安家立业所做的一般性开支或礼品；为子女接受义务教育所做的开支。
除有害于其他继承人之特留份外超过应继份之部分，继承人无须归还。
（4）归扣的方法与赠与之价值算定
我国宜采充当计算主义，赠与之价值以赠与时价值计算。
（5）法律责任
继承人如不提交死者生前的赠与财产，可视下列情况处理:
1）如相应遗产分割时，无其份额或份额不足则依法责令受赠与人执行返还或提交返还多余财产部分；
2）对于继承人对被继承人及其他继承人的人身、财产和名誉恶意犯罪而判超6个月以上的，虚假的、篡改的遗嘱而判有罪的及其配偶履行抚养义务的，应剥夺其继承权，有扣还义务的并责令其执行返还义务。
7。被继承人遗留的其他合法财产及权利。
（二）遗产范围制度设计之依据
1。关于“自然人”概念的采用
我国现行《继承法》第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。从形式上看，似乎“公民”和“自然人”概念等同，而实质上二者在内涵和外延上都不相同。在外延上，公民是指具有中国国籍的，不分民族、种族、性别、宗教信仰、财产状况等都是中国公民；自然人则是指一切具有自然生命形式的，其范围不仅包括中国公民，而且还包括外国公民和无国籍人。在内涵上，公民使用在公法领域，表示一个人所拥有的政治权利或宪法权利；而自然人使用在私法领域，表示一个人所拥有的民事权利。将公民作为私法概念，反映了我国民事生活的某种程度的封闭性，是我国计划体制下国家事务与私人事务不分的产物。随着市场经济体制的建立和逐步完善，确立自然人的民事性质，将有助于我国市民社会的真正发展。
2。关于遗产的性质
（1）从民众对遗产概念的理解来看，在现实中，老百姓对遗产的理解大都局限于财产上的权利。法律源于生活，最终运用于生活，法律要实现和社会生活的良性互动，不能用一些不通俗的法律概念造成人为的法律障碍，影响法律的正确实施。
（2）从现行法律的规定来看，我国现行《继承法》第3条明确列举了作为遗产的类型，都是财产权利而非财产义务，此外，继承法的其他条款在使用“遗产”这一法律概念时，也全部是在积极财产意义上使用的。
（3）从比较法的角度来看，其他国家的继承法也大多在积极意义上使用遗产这个概念。如《德国民法典》第1992条第1款明确规定:“人死亡时，他的财产作为一个整体转移于另一个人或数人。”而《德国民法典》意义上的财产只是一个人对所有的全部权利的综合标志，是权利的总和，并不包括一个人的债务，《德国民法典》此处的财产应理解为和“遗产”同义，显然是在积极意义上使用的。《澳门民法典》第1907条规定，遗产包括:以直接交换方式取代遗产中某些财产之财产；转让遗产中之财产所得之价金；以遗产中之金钱或有价物取得之财产；分割遗产前所收到之孳息。
3。关于遗产的外延
（1）关于用益物权
用益物权是一种限制物权，是指在他人之物上设立的，以使用、收益为目的的物权。为实现用益物权的财产性，必须承认用益物权的可继承性。随着物权法的制定，用益物权的完善，用益物权的可继承性应被立法所承认。
此外，解决用益物权可继承性的另一关键是理顺因继承而取得用益物权的程序。这需要区分继承用益物权与因继承而获得用益物权两个阶段对待。按照当然继承原则，被继承人死亡时，遗产即转移至继承人共同共有，这种共有状态可能被维持或分割，在我国用益物权一般需要经过推定的程序才能取得，即承认可以依照继承取得用益物权，但是继承人取得权利后应该依法补办法定的程序，在未经许可之前，继承人也不得转让该权利。在某些情况下，继承人的权利可能会被溯及继承开始而取消。如用益物权人的继承不符合标准，所以尽管继承已经发生，但是可以被依法溯及既往地取消其权利［6］。
（2）关于占有
占有是一种人对物的管领事实，是物权制度中不可或缺的一个组成部分。马克思说:“私有财产的真正基础即占有，是一个事实，是一个不可辩解的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”［11］承认占有可以成为遗产，对于稳定现实经济秩序，保护交易安全，促进民事流转，发挥继承回复请求权制度的作用等方面具有重要作用。
第一，按照所有权、他物权制度的逻辑，对社会的现实占有关系，必须先查明其是否享有所有权或他物权，然后才按照法律的相关规定予以保护。这显然不符合经济、效率的原则，有时甚至难以办到。占有制度则不同，它首先假定现实的占有即为本权的占有，仅为其中少数发生争议的占有关系加以确认、辨识，并因此而做出相应的调整。因而十分有利于现实占有关系，达到维护社会经济秩序的目的。
第二，在现实的商品交易中，商品的占有人就一般而论即被视为有权处分商品之人，按照这种处分获得商品所有权的占有人，只要没有恶意即可受到占有制度的保护，而不至于担心交易的标的受到追及，从而提高经济效率，促进商品经济的发展［12］。
第三，按照通说，继承人欲行使继承回复请求权，必须承担被继承人生前对于诉争物形成占有这一事实的证明责任，而占有遗产的他人欲免除自己的法律责任，则必须证明自己享有遗产的合法权源。而之所以继承人只需证明被继承人生前占有遗产这一事实的原因在于，占有照样可构成遗产，并可以自动为继承人继承，由此继承人享有正当的诉之利益，是适格的当事人［6］。
（3）关于被继承人遗留的债权
债权是民事法律关系中一方当事人享有的请求他方当事人为一定行为或不为一定行为的权利。除必须由被继承人亲自享有者外，无论是现实的债权，还是基于物权和债权而产生的形成权、抗辩权、请求权等，原则上都可以作为遗产由继承人继承。
（4）关于股东权
股东权是否纳入遗产的范畴，一直是大家争论的问题之一。2005年10月27日修订并公布的《公司法》第76条规定:“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。但是，公司章程另有规定的除外。”通过这一规定我们不难看出，立法者将股东权视为财产权，故自然人股东死亡之后，股权得成为可继承的遗产。就正面观之，股份的财产性决定其可以作为遗产。
就反面观之，股东权不是传统民法意义上的人身权，能够满足其作为遗产的限制性要求［13］。具体理由如下:其一，股东权不是人格权。所谓人格权，是法律赋予民事主体的，作为一个独立的法律人格所必须享有的，且与其主体人身不可分离的权利。人格权的特征之一就在于它是每个人都可自然享有的，并且是与生俱来的，与主体人身须臾不可分离的权利［12］。相比较而言，股东权并非以权利人自身的人格利益为标的，也并非不得让与或抛弃，因此，股东权在性质上不是人格权。其二，股东权不是身份权。所谓身份权，是指基于民事主体的特定身份而产生的人身权利。即某一主体因特定行为或特定关系而取得某种特定身份时，它才能享有身份权［12］。股东权不是因股东身份而产生的权利，是因出资拥有公司的股份后所产生的权利。拥有股份、取得股东身份和享有股东权是同时发生的，而不是先有了股东身份而后才产生股东权。因此，股东权在性质上不是身份权。其三，股东权的社员权性质也难以推导出股权是人身权。因为近代私法上的团体主要依社员意思组成，因此，社员权的发生归根取决于个人意思，社员权仍然属于私权。但是，社员权只与社员的资格有联系而与社员个人的人身无关。因此，不能认为社员权为人身权［14］。
明确了股东权的可继承性，我们还必须注意到，有限公司毕竟是人合公司，应尊重其他股东选择合作伙伴的权利，故《公司法》允许公司章程作出另外的规定。
（5）关于被继承人生前的一般赠与
第一，关于归扣的适用范围。
从归扣制度渊源来看，其主要适用于数个继承人共同继承。然而，所谓的共同继承不仅包括数个法定继承人的共同继承，而且也包括数个遗嘱继承人的共同继承，而且也包括数个法定继承人与数个遗嘱继承人的共同继承。对于第一种情形，学者们并无疑义（详见本文第一部分之相关阐释）。而对于后两种情形，目前学界论及甚少，故有必要作一梳理。
数个遗嘱继承人共同继承的情形虽不常见，但也不能忽视对其的研究。我们知道，遗嘱继承人既有属于同一继承顺序的，也有属于不同顺序的。前者实质上为法定继承人中的共同继承，易于理解。那么，不同法定继承顺序的法定继承人在依被继承人意思而形成共同继承时，对于他们生前基于赠与而取得的财产，有无归扣的必要?在此情形下，不必要进行归扣。其原因在于，法律对不同继承顺序的规定是基于血缘关系的亲疏远近而确定的。血缘关系较近的，其继承顺位则愈前；反之，则愈后。更为重要的是，不同继承顺序的法定继承人的权利义务亦不相同。顺位靠前的，与被继承人的权利义务联系密切，这就注定了被继承人生前对其的关心与照顾往往多于顺位靠后的继承人，此时，对他们的生前特殊赠与也就顺理成章，不足为怪。所以，若依被继承人的遗嘱，不同顺序的法定继承人共同继承时，对先顺序的法定继承人基于特殊赠与而取得的财产进行归扣，虽基于公平但势必会违背被继承人的生前意愿。
所谓法定继承人与遗嘱继承人的共同继承，实际上，也就是不同法定继承顺序之间的共同继承。这是因为遗嘱继承人是在法定继承人中由被继承人用遗嘱的方式加以指定而形成的。当然，法定继承人为应召继承人序列时，同一顺序的应召法定继承人中不存在用遗嘱的指定，但存有对遗产份额指定的情形。依前述同样的理由，后顺序的法定继承人无论在实行亲等制或亲系制的立法体例中，与被继承人的联系均较为疏远，故被继承人对先顺序的法定继承人予以特别赠与的财产若让后顺序的法定继承人（即遗嘱继承人）参与继承时进行归扣，无疑会有失公平，所以，此情形也不宜进行归扣。另一种情形，若被继承人生前已给与遗嘱继承人特别赠与，在与法定继承人共同继承时，是否也应当归扣?笔者认为，此种情形应当进行。这是因为，依遗嘱继承人与被继承人的血缘关系而言，遗嘱继承人往往与被继承人的血缘关系较远，也意味着，他们之间的权利义务联系亦不密切。在遗嘱继承人事先通过特别赠与取得被继承人的财产的情形下，又以遗嘱方式让其通过规定的顺序分割遗产，无疑会使其获得双重利益，从而也就造成了法定继承人与遗嘱继承人之间的实质不公平，所以，为了矫正此现象，惟一办法就是对遗嘱继承人已取得的财产进行归扣。与之相同的立法，最典型的莫过于德国民法第2052条规定，被继承人已指定直系卑亲属作为继承人继承其作为法定继承人将获得的财产的，或被继承人已以其相互间处于法定继份相同的关系的方式指定其应继份的，如无其他规定，应认为直系卑亲属应依法负补偿的义务，除非被继承人生前有反对归扣的意思表示［15］。
第二，关于归扣的主体。
归扣之义务人为受有此特种赠与之继承人，考虑到法律体系的完整与协调性，应为现行《民法通则》规定的享有法定继承权的继承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母等。
第三，关于归扣的客体。
1）归扣客体的类型
通常，归扣的标的物可以分为两类:一类限于特殊赠与，即仅对于法律所明确列举的赠与实行归扣，如德国；二是包括遗产或赠与，如日本。我国法律确认归扣的标的物应限于生前特种赠与，不应包括遗赠。因为，在我国现行继承制度中，遗赠是指以遗嘱的形式将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。而归扣制度只适用于共同继承之中，只能从受有财产的共同继承人处归扣，对共同继承人之外的人不能实行归扣，因此，作为法定继承人之外的遗赠受与人所得之遗赠的财产，不作为归扣标的物。
2）归扣客体的范围
正确确定归扣客体范围，首先必须坚持被继承人生前意愿优先的原则。按照这一原则，不仅被继承人生前可以明确表示免除归扣的范围，而且不应该扩大归扣的范围，以免严重限制被继承人生前处分财产的自由。其次按照传统习惯及现实国情确定归扣客体范围。这一范围应该包括被继承人因继承人婚嫁、分家、营业时给予的特殊赠与以及超出正常限度的教育、培训开支。其殊赠与是归扣的客体较容易理解，需要讨论的是超出正常限度的教育培训开支，我国宪法赋予了公民的义务教育权，因而被继承人对继承人的义务教育年限内的开支不仅不能视为遗产预支，还应该是父母的法定义务。然而为公平起见，超出法定义务的限度，特别是因出国、加入贵族学校等过多的额外教育、培训开支都应该列为归扣的客体。
考虑到社会习俗、死者的经济与社会状况、赠与财产的用途等多方面的因素，低经济价值的赠与；为扶养未成年子女及配偶、父母或其他继承人所作的开支，以及为负担家庭生活所作的开支；为子女结婚及安家立业所做的一般性开支或礼品；为子女接受义务教育所做的开支等可列入无须归扣的财产。
第四，关于归扣的方法与赠与之价值算定。
归扣的实行，有两种主义，即原物返还主义与充当计算主义。前者易生返还困难，且易危害财产使用的现有正常秩序。相较而言，以充当计算主义较为科学。对于赠与之价值算定有三种:赠与时、继承开始时与遗产分割时。按照史尚宽先生的观点，如采原物返还主义，则以继承开始时为准较好；如采充当计算主义，则以赠与时为准较好。对此，笔者持赞同观点。 注释:
［1］孙有强.有限责任公司股权继承问题研究［A］.方流芳.法大评论第3卷［C］.北京:中国政法大学出版社，2004.52.
［2］陈苇.婚姻家庭继承法学［M］.北京:群众出版社，2005.307.
［3］史尚宽.民法总论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.23.
［4］赵万一，王兰.有限公司股权继承法律问题研究［J］.华东政法学院学报，2006，(2).
［5］靳宝兰，徐武生.民事法律制度比较研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2001.736.
［6］王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由［M］.北京:法律出版社，2005.471，538，472.
［7］史尚宽.继承法论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.154.
［8］转引自金卫东.我国澳门的法定扣还制度及其借鉴［J］.上海市政法管理干部学院学报，2000，(3).
［9］史尚宽.继承法论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.233;张玉敏.继承法律制度研究［M］.北京:法律出版社，1999.155.
［10］朱凌琳.股东权可以继承吗?［N］.人民法院报，2003-04-09.
［11］马克思恩格斯全集第1卷［M］.北京:人民出版社，1957.382.
［12］李开国，张玉敏.中国民法学［M］.北京:法律出版社，2002.462，286，298.
［13］王勇华.有限责任公司股份自由继承的理论基础［J］.法学，2005，(10).
转让方：_________（甲方）
地址：_________
电话：_________
法定代表人：_________
性别：_________
出生：_________年_________月_________日
职务：_________
国籍：_________
身份证号码：_________
受让方：_________（乙方）
地址：_________
电话：_________
法定代表人：_________
性别：_________
出生：_________年_________月_________日
职务：_________
国籍：_________
身份证号码：_________
双方达成如下协议：
第一条甲方在深圳市_________地段（地块编号：_________）拥有房地产，名称：_________，数量：_________，现有偿转让，转让方式为：_________
（1）出售
（2）交换
（3）赠与
（4）继承
第二条乙方自愿从甲方受让上述土地使用权及其上物业。
土地面积：_________m2
其中：基底分摊面积：_________m2
公用分摊面积：_________m2
_________面积：_________m2
共有使用权土地面积：_________m2
物业部分为：_________
第三条甲乙双方对上述转让数量、面积核对无误，同意上述房地产转让价格为_________币，单价_________元／m2，总金额_________元，（小写：_________元）；并于_________年_________月_________日前全部交完。
第四条土地使用年期为_________年，自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
第五条乙方继续履行原《土地使用规则》中的有关规定，原《条例》公布前行政划拨的用地和历史用地，必须履行_________有关规定的义务。
第六条乙方从_________年开始，缴纳土地使用费，在此以前的土地使用费全由甲方负责。
第七条房地产转让费由甲方负责缴纳。
第八条转让合同由双方签字盖章，经市公证机关公证，并到政府主管部门办理产权登记手续后，乙方正式取得房地产权。
第九条乙方获得房地产权，如再发生出租、抵押、转让（含出售、赠与、继承、交换）时，应按第八条之规定办理产权变更登记手续。
第十条如系地产商第一次售房，原房地产预售合同书作为本合同附件。
第十一条本合同正本一式四份，甲乙双方、房地产权登记机关、公证处各一份。
转让方（盖章）：_________受让方（盖章）：_________新晨
法定代表人（签字）：_________法定代表人（签字）：_________
_________年____月____日_________年____月____日
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