时间：2023-08-11 17:18:03
导语：在法理学价值分析方法的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、普通法理学及其对象
法理学产生于人类的规范生活和法律实践。所谓规范生活，是指人类的交往活动应当遵守和符合社会规范的内在要求。俗话说：“没有规矩，不能成方圆”。这对高级灵长类动物-人类而言，尤为适用。亚里士多德曾把人称之为“是趋向于城邦的动物”，即具有社会参与性的“政治动物”，这恰恰说明了规范生活之于人类活动的必要。然而，这并不是说规范的生活和法律实践就是一回事。因为和人类交往活动相关的规范，不仅仅有法律，还有道德、习俗、纪律等等。但在这许多规范中，可以肯定地说，法律是和人类公共交往关系最为密切的社会规范。特别是以商业和贸易为主导的经济模式成为人类交往的基本以来，法律在人们日常生活中的地位更加彰显，人类的公共交往活动在形式上主要体现为法律实践。所以，庞德曾指出：“自十六世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了。”今天，没有法律的调整，则人类交往活动就变得放任自流、杂乱无章，从而作为理性动物的人类也就无以发挥其理性地规范人类活动的职能。
不过，在法学家们的笔下，法律却是一个具有多样性含义的概念。比如，在自然法学派的学者那里，法律和道德不可分离，法律必须以被称为自然法的道德价值追求为最高目标，甚至当国家的实在法律和自然法意义上的道义原则发生冲突时，唯一可行的选择不是要求自然法去屈就实在法，而是要求实在法必须符合自然法。但是，规范法学派却不这样看，他们的看法恰恰与自然法学者们的主张相反。而异军突起的社会法学派的一些人们则强调只有人们在实践中运用的法律才是真正的法律。为此，他们专门提出了“活法”和“行动中的法”这样的概念，以取代“死法”和“纸上的法”。
一般认为，法律这个词可以在如下三个视角上解释：其一是和人们宗教活动相关的法律，即宗教法。其二是和国家管理活动相关的法律，即国家实在法。我们经常所讲的法律，主要就是指和国家管理相关的法律。其三是和民间自生秩序相关的规则（法律），即民间法（或称习惯法、习俗法、初民法等等）。这种情形，可以称之为广义上的法律。普通法理学对于如上法律公平对待，都作为其研究对象。所以，普通法理学是以广义上的法律以及与此相关的法律实践、法律观念、法律文化等为研究对象的学科。在我国高校课堂上所讲的法理学，其内容就有如下三个方面，即规则-研究法律自身的规定性、价值-研究法律的合法性和事实-研究法律的社会事实表现。
二、纯粹法理学的研究对象
从以上关于普通法理学及其研究对象的介绍中，我们可以明显地发现其研究对象过于宽泛，以至于法理学有篡夺、社会学（或至少法哲学、法社会学）研究对象之嫌。从有利的方面讲，它可以拓宽法生的知识视野，但这种知识视野的拓宽安全可以通过目前我国高校开设的有关公共课程或者选修课程来满足。从不利的方面讲，它会妨碍法科学生更为深入地进入到法学殿堂，忽视了法律内部的规范逻辑和法律调整与法律运行的内在原理，从而使法理学远离法律的职业训练，反而成为一种意识形态训练。正因如此，设法变革高校课堂上以普通法理学为主旨的授课内容和模式，转而寻求从司法视角进入的法理，即纯粹法理学，以通过法理学强化法科学生的职业训练，就显得格外必要。
纯粹法学是和规范法学密不可分的。早在19世纪，英国著名法学家约翰。奥斯丁在其《法理学的范围》一书中就指出：“实际存在的由人制定的法（positive laws），即我们时常径直而且严格使用‘法’一词所指称的规则，这些规则，构成了普遍法理学的真正对象，以及特定法理学（particular jurisprudence）的真正对象。”紧接着在20世纪前期，奥地利法学家凯尔森则公开高举纯粹法学的旗帜。他的《纯粹法学》一书奠定了纯粹法理学的基础。在《何谓正义》中，他指出：“之所以称为‘纯粹’，就因为它设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。这一主题以及认识的范围必须确定两个方向：特定的法律科学，通称为法学的学科，一方面必须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学，或对社会现实的认识区别开来。”这样，分析法学家们就把“应然的法律”（法律的道德追求）和“实然的法律”（由主权者制定的实在法-命令）严格区分开来。法理学的范围，只能进入实在法领域，至于实在法之外的应然道德追求，与其说是法理学的任务，不如说是道德哲学、政治哲学之任务。
可见，在我们上述所讲的广义的法律含义中，被纯粹法学作为对象所研究的，仅仅是其中的国家实在法部分。然而，在宗教法、国家法和民间法这种广义的法律范围中，他们的界限并不是静止不变的。一方面，宗教法和民间法可以通过国家的立法程序变成国家法的有机组成部分。例如当今一些伊斯兰国家就将《古兰经》和《圣训》等伊斯兰教经典作为最高的法律准则，也是人们在日常生活中必须恪守的法律义务。再如当某个国家的法律规定：如果国家的一般法律原则无法与特定地区的民间法相容时，可以适用该民间法。这其实是国家立法对民间法调整效力的认可和让步。它不仅仅是国家实在法一般性地肯定民间法的应有功能，更为重要的是，对该特定地区而言，其民间法事实上取得了国家法上的效力，成为国家法效力体系中的一部分。另一方面，曾作为国家实在法的规范，也可能因为原先政权的解体和更迭，逐渐演变为民间法。例如，随着清朝政府退出中国的舞台，原先清朝法律中的一些规定，特别是那些具有道德礼仪性质的规范，已经融入一些地方的民间法律中，成为其在结婚或者丧葬中普遍采用的规范。这特别现在当今陕甘宁地区的相关活动中。因此，国家实在法仅仅是对相关法律的一种高度的逻辑抽象，至于其具体的边界，则非固定不变，而是不断变化的。
尽管如此，我们还是把纯粹法理学的对象严格限定在国家实在法的范围。这也就是说，纯粹法理学拒绝一切国家实在法之外的规范进入其分析视野，它所要解决的核心问题，不是要解决国家实在法的合法性问题，也不是实证国家实在法在法律实践中的具体功能。它的任务，是要说明为什么国家实在法具有现实效力以及如何样才能更好地实现其效力。同时，还应当进一步说明：国家实在法的实践，至少是从立法环节开始的。就此而言，似乎纯粹法理学必须关注立法问题，不仅仅要关注立法的程序问题，而且要关注立法的内容问题，即立法的价值取向、法律之具体内容的选取问题。这样，就只能使纯粹法理学重蹈覆辙，陷入前述普通法理学研究对象之境，并最终使纯粹法理学和法哲学、价值哲学、甚至政治哲学难以分界。不但如此，纯粹法理学似乎还要关注法律制定后在实践中的具体落实情况，即法律制定后所能够引起的实际的社会效应和社会反响。这同样会使纯粹法理学误入歧途，因为它会使纯粹法理学的研究对象和法社会学、社会法学乃至社会学的研究对象相混淆。由此看来，纯粹法理学并不是关注国家法实践的任何一个环节，而只是关注国家实在法这种存在本身以及人们如何对这种存在进行理解和解释。
那么，谁需要专门理解和解释法律？我们知道，对该问题的回答因人们观察视角的不同会完全有别。如果站在法律对其管辖内的所有人都有规范效力这一视角，则只要在某种法律管辖内的全体民众都有知悉法律规定的权利和义务。在一定意义上讲，我国所开展的“全民普法”活动就是在此意义上进行的。然而，法律规范毕竟有其自身的知识内容和知识规定性。要求每个公民都知道一些法律规定，决不是要求他们都成为对法律规定和法律知识了如指掌的专门人才，否则，法律专业的设置，法院和法官的设立等等就成了画蛇添足、多此一举。可以说，纯粹法理学不是站在普通民众的立场去理解和解释法律的法理学，而是站在法律专门人才立场理解和解释法律的法理学。
可见，纯粹法理学是“关于法律的知识”，是对国家实在法律的内在结构予以逻辑归纳和的知识，是实在法律制定之后、并建立于实在法律基础上的知识，是法律家的知识。法律家是以法院审判活动为中心而工作的职业群体。纯粹法理学既要站在实在法的立场阐明其规定性内容，也要给法律家们带来理解和解释法律的最基本的逻辑框架，还要实证法律家们究竟是如何样理解和解释法律的。所以，在作者看来，纯粹法理学识在立法之后，针对国家实在法，站在司法视角来理解和解释法律的学问，是司法中心主义的学问。是给法律家提供一种指导其职业思维、并在学问与知识视角引导和规范其职业活动的学问。司法中心主义也就是法律中心主义，为什么呢？因为在现实生活中，只有法律家阶层（法律职业者，特别是法官）才需要专门就人们的法律纠纷作出最后和决断。可以说，至少自从近代以来的法制设计中，只有法律家（主要指法官）才直接向法律负责。其他政府官员主要为其直接上司负责，即使在法律设置中，为首长负责也是天经地义的。正因为这样，司法者（法官）才是法律的真正的、最后的守护者。纯粹法理学也就主要面向他们。
也许有人会问：既然纯粹法理学主要面向司法者，是司法中心主义的法理，那么，它能够具有对法律的全局性的解释力吗？能够成为人们认识法律、理解法律的普遍通路吗？这里要说的是：虽然从事司法活动的职业者在任何一个国家的人口中，都是一个微不足道的比例，但是，一方面，法律职业者乃是向全社会开放的，即任何人在符合实体规定的前提下经过正当程序都具有成为法律职业者的可能。因此，纯粹法理学作为一种追求司法中心主义的法理，不仅仅是用于司法者，而且适用于一切需要了解法律的人们。另一方面，虽然司法者所从事的只是法律活动的一个方面，因为立法者、行政者在一个关注法律的社会中，也是按照法律的规定履行公务。然而，由于司法之于法律执行的最后性、权威性，从而也就导致了司法对法律社会化的全局性，甚至司法会影响一个国家的文明进路。对此，法国学者托克维尔在总结美国民主制度发展中司法的作用时给出了经典性的总结：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想都到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因此，司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”再一方面，如果说立法是法制的设计图式的话，那么，司法则意味着法制的完成，所以司法的状况决定着整个法制的实践状况和现实水平。由此更进一步的推论则是：围绕法律制定后之司法活动而展开的法理学乃是真正进入法律世界，使司法者理解和解释法律的基本工具。因此，纯粹法理学的发展状况如何，直接关联着法律制定后能否使得“纸上的法律”转化为“行动中的法律”以及此种转化的程度。正因如上所言，因此，把纯粹法理学理解为以司法为中心的法理学，就有了基本的根据。
三、纯粹法理学的研究范围
纯粹法理学的研究对象所揭示的是其内涵问题。透过此，我们可进一步得知它的外延问题。大致说来，纯粹法理学所要研究的内容有如下五个方面：
第一、法律的内涵问题。法律的内涵就是法律的一般问题，它所要揭示的是法律这种社会存在之本体性的问题。虽然，它并不像我们所熟知的维辛斯基式的法理学那样过分强调法律的本质问题，但是对法律存在的本质做出一个大致的界定，则是一切关注规范分析、注重纯粹法理学研究的人们都难以免除的。正因如此，人们把注重规范分析的法理学-纯粹法理学当作政治性法理学看待并没有什么不当。尽管如此，这种宏观本质类的本体性问题之解释，在纯粹法理学中只是其分析问题的前提，而不能代表法律内涵问题之全部。在法律的内涵中，从宏观上和一般意义上说明法律的概念起作用大抵如此。
在法律的内涵问题上，纯粹法理学更为关注的问题，是以法律规范为单位的结构性分析，即在一个法律规范中所包含的概念、原则以及规范的具体结构等等。通过这些问题的分析和研究，既可以使我们对法律的了解进一步深化和细化，也可以细致入微地达到对国家实在法律之一般问题和本体性问题的了解。以克服粗线条的法律本体观所带来的弊端。
第二、法律的外延问题。通过逻辑学常识我们知道，概念的内涵可以揭示对象的规定性，但概念的外延可以进一步丰富对象的规定性。对法律内涵的了解，固然可以使我们对法律有一个大概的、轮廓性的认知，然而，紧紧停留于此，法律的形象还不足以深刻地烙印在我们心头。因此，在掌握法律内涵的基础上，需要我们进一步掌握法律的外延。纯粹法理学所涉及的法律的外延问题，大体上有如下诸方面：
其一是渊源，它所要说明的是法律通过哪些形式表现出来。其二是法律体系，它所要说明的是法律内部的结构和秩序。法律内部的这种结构及其秩序是其对可能产生效力的基础。法律自身结构散乱、无章可循，则希冀通过它来调整熙熙攘攘的人际往还、纷繁复杂的物质关系则只能是缘木求鱼，难得善果。其三是法律关系，法律关系是法律调整的产物，从宏观上讲，它是人们根据法律规定所结成的交往关系形式，在微观上讲，则法律关系具体化为可分辨的一桩桩人际关系。法律关系进一步表现着法律规范，延展着法律的，所以，我们将其安排到法律之外延中。其四是法律事实。它是指具有法律调整可能性的事件和行为。一方面，法律事实是法律的一般调整对象，另一方面，法律调整本身又在产出新的事实。这样，法律事实明显地具有多重意思。纯粹法所要的法律事实，主要指和法院司法裁判相关的事实。在此种事实中，法官铸造着审判规范，使法律规范运用到事实本身中去，从而在事实中再现或者重现法律规范。可以说，法律事实是法律对外延伸的最后环节，从而也是我们把握法律外延的最后环节。
第三、法律的分类和效力。纯粹法学既然斤斤于实在法律本身的，那么，对实在法律的分类是其进一步深化的必然要求。对事物的分类研究是分析研究得以深入的基本要求。自从以弗雷格、罗素和维特根斯坦为代表的语言分析主导哲学研究以来，以语言为单元的分类研究就取代了抛弃分类而对事物的整体性探视。这种情形深刻地了纯粹法学的研究，特别是哈特、麦考密克和拉兹等人为代表的“新分析法学”，都对法律的语言分析情有独钟。可以说，当代法学最前沿的问题就是借助语言的分析工具而对规范所做的实证研究。对法律做语言分析的基本价值就在于提供一种更加细致的分析单位，使法律的各种概念从含混走向清晰。纯粹法理学对法律的分类研究，就是要达到这种进一步明晰法律概念的功效。法律的效力和实效问题也是纯粹法理学必须关注的问题。在表面上看来，这是一个和法律社会学紧密相关的问题，但这并不意味着纯粹法学可以不涉足该问题，因为规范分析的基本目的，就是提供使法律的效力最大化的技术方案，并为法律之所以有效力-法律效力的合法性-提供学理的、技术化的说明和论证。
第四、实用法律的主体。在一定意义上，纯粹法理学就是实用法理学。无论善恶，“法律就是法律”这一对实在法存在自身的肯定，在一定程度上说明了纯粹法理学对法律规范及其实用效应的期待，因而这绝不是纯粹法理学不关注法律的实用效果。不过纯粹法理学不是企图在法律之外寻求法律实用的道路，而是基于法律本身-法律的规范结构和效力原则等来实证法律的实用及其效果。在这里，纯粹法理学既要关注法律规范，还要关注专门从事法律规范操作的主体。一般说来，法官、律师和检察官是以法律为业的专门职业者。法律的实用固然可以通过全体法律主体的守法和用法行为来完成，但是，专门引导法律实用者、或者以法律之实用为业者则是上述法律家。从这一视角上观察，则法律家构成了实用法律的真正主体，对法律家及其职业特征的研究，是对法律之规范研究在实践层面的展开和深化。所以，固然法社会学要研究法律职业及其法律实用问题，但站在纯粹法理学的立场上也可以进行相关研究，只是两者研究的出发点和侧重点不同而已。
第六、法律实用的。纯粹法理学就是要提供一套在司法实践中如何样将“纸上的法律”方便地落实为“行动中的法律”之具体方法。这些方法大体包括法律适用的一般方法、法官在案件事实中发现法律的方法、法律适用种的法律推理、法律解释和法律论证方法以及有关法律的漏洞补充方法等等。俗话说，“工欲善其事，必先利其器”。再高尚、善良和美好的目标，都需要借助必要的方法和手段使其落实。法治的治理方式作为一种“形式合理性”的社会控制和运作机制，就是要通过可操作的法律规范和形式理性把人类的各种价值追求付诸实践。所以，方法的掌握、技巧的运用，对于作为“实践理性”的法律而言，就显得格外有意义。纯粹法理学倘若忽视对法律食用方法的关注，回避法律自身的方法及司法活动过程中必须的方法，则其对法律适用实践的必要性就大为减弱。在一定意义上讲，法律实用的方法既是纯粹法理学的出发点，也是其落脚点。
如上我们对纯粹法理学之研究对象、研究范围的分析，虽然可以令我们大体明白纯粹法理学的基本职能所系，但问题在于对于这些问题，不但普通法理学也会涉及，而且与纯粹法理学相并列的价值法学、法社会学也可能在某些方面要设计。这样，就可能出现它们在研究对象上的“叠合”局面，从而混淆其间之区别，反倒使纯粹法理学面部全非，难辨所以。因此，在纯粹法理学之研究对象分析的基础上，进一步分析其研究方法，就为必要。
四、纯粹法理学的研究方法和研究意义
（一）纯粹法理学的研究方法
在说明纯粹法理学的研究方法之前，有必要区别两个概念：其一是法学方法与法律方法之间的区别；其二是纯粹法理学研究方法与普通法理学研究方法之间的区别。
说到前者，不无遗憾的是我国法学界长期以来将两者互用、甚至混淆。俗话说：“差之毫厘、谬以千里。”对于法学方法和法律方法而言，就更如此。因为法学方法是有关学术研究和探讨的方法，而法律方法则是有关法律实践（包括法律制定和运用、特别是后者）的方法。虽然两者之间具有相关性，但它们之间有绝对不能相互替代。可以说，法律方法是法学研究的对象，而法学方法是解读包括法律方法在内的法学研究对象的基本工具。
至于后者，可以这么讲，普通法理学的研究方法是多元的，因而它就形成了一个方法体系。我们认为，这一体系大体上有四个层面，其一是法学独有的、或者首先产生自法学的分析方法，即规范分析方法；其二是由法学分析方法所派生出来的分析方法，如法律解释方法、法律论证方法、法律续造方法和漏洞补充方法等；其三是法学所借用的其他学科的分析方法，如价值方法、思辨方法、阶级方法、分析方法以及人类学、社会学分析方法等；其四是“公共方法”，即各种学科，特别是人文—社会学科都必然会涉及的方法，如语言学、修辞学、语法学和逻辑学等方法。但是，纯粹法理学虽不排斥其他分析方法的进入，但在其中占主导地位的则是规范分析方法及其派生的方法。可以说规范分析方法不仅是纯粹法理学区别与普通法理学之关键，而且也是法学区别于其他学科、特别是其他人文—社会学科的关键。那么，什么是规范分析方法？
所谓规范分析方法，又可以称之为规范实证的方法，它是以法律的规范性存在为前提的一种分析方法。其基本的出发点在于通过法律规范和其可能效力之间的关系对照和比较，发现法律对人们之所以能够起到规范作用的内在奥秘，并进一步解决法律自身存在的一般机理问题。规范分析方法的这一界定，大致包含着如下内容：
首先，规范分析尊重法律规范本身，认为法律规范的存在是纯粹法理学得以展开的先决条件。尽管它不能对法律规范亦步亦趋，但也不能抛开法律规范而自说自话。从这种意义上讲，被人们普遍所垢病的“概念法学”-潘德克吞法学，远不是概念分析还相当落后、规范意识几近阙如的我国法学界可以轻易抛弃的。我们只有脚踏实地地做好法律的规范分析和概念梳理，才有可能迈出更为稳健和坚实的步伐以寻求规范背后的义蕴。
正因为规范分析尊重规范本身，所以，我们可以将其看作是规范实证的方法。长期以来，我们只讲规范分析法学遵循实证的路线，似乎价值法学、社会法学对立于实证。其实这既违背常识，也违背事实。可以说实证作为一种通用的具有经验研究性质的方法，在诸法学领域都被运用。从而在法学研究中，有价值实证、社会实证和规范实证等。纯粹法理学方法只要旨，不在于实证，而在于规范实证。
其次，对规范分析方法而言，任何附加在法律规范之外的要求都不能、也不应进入法律规范分析的视域，因为它们都是先验的、难以验证的。价值问题以及对法律的善恶评价乃是法律伦理学和学所要解决的问题，它们不可谓不重要，只是针对纯粹法理学自身而言，它总要确定自身的研究范围和研究任务，它不是任何意义上的元和元学问。特别是在社会分工越来越细、职业分化越来越专的情形下，纯粹法理学更不能以建立法律的“宏大叙事”而自期自许。正因为如此，纯粹法理学重视一切实在法，不论其是善的还是恶的，只要它们能对主体的公共交往产生实际的效力，就应当在纯粹法理学考察和研究之列。所以，以可验证的法律规范为研究的出发点，构成规范分析方法之基本前提。法律规范之不存，对规范分析方法而言，只能导致“皮之不存，毛将焉附”的后果；而根据其价值好恶然人为地选择部分规范进行研究，则只能使得规范分析顾此失彼、偏于一端，难以作为引人进入法律堂奥的向导。然而，需要继续说明的是：
再次，这并不是说规范分析方法不能评价法律的善恶。不过这一方法是通过实在法的技术因素、而不是先验的某种价值设定来评价其善恶的。尽管自从哈特以来规范分析方法已经把最低限度的法-道德问题纳入其范畴，但这并不意味着该方法已经改换门庭，倒向价值分析一途。相反，它仍然抱守规范分析的老路，并且它对法律的善恶评价主要通过自身的一套逻辑严谨的规范逻辑体系来进行。符合该逻辑体系的法律规范在实践中有效，惟其有效，因而也是善的；相反，不符和该逻辑体系的法律规范在实践中无效，惟其无效，因而也是恶的。可见，法律规范的逻辑体系，反映着法律这种社会现象的规定性。规范分析方法倘若形不成一套关于法律规范及其结构的逻辑体系，其既不能对法律具有解释力，也不能构成一种独特的分析方法。规范分析方法就是要提供给人们一种关于法律合法性的技术要素和可操作的评价标准。
最后，由于规范分析方法建立在由语言（文字）所构筑的实在法律之上，因此，该方法特别关注对规范的语言学分析。这正是自从20世纪中叶以来规范分析法学走向语言分析之途的原因所在。也是在这里，规范分析方法自然地吸收、加工并派生出来了纯粹法学的其他分析方法，如法律解释学方法、法律语义学方法等等。特别要说明的是，作为纯粹法学分析方法之法律解释学方法并不同于作为法律方法的法律解释方法。其原因，在前面的相关论述中我们可知一斑。法律解释学方法作为纯粹法学的研究方法，是对规范分析方法之不足的救济，这正如法律解释乃是对法律规范之不足的救济一样。正是在这里，纯粹法理学没有止步于概念法学，而是在充分吸收概念法学养料的基础上，开始了自身的成长之路，以致今天业已成长为法学百花园中的参天大树。
（二）和研究纯粹法理学的意义
既然纯粹法理学是以司法为中心的，则学习和研究它的首要意义在于树立法律职业者的职业意识以及和法律实施相关的职业技巧。就职业意识而言，虽然法律职业是有所专指的，即它只能由相关专门人员来充任，然而，该职业的辐射面却公开面向全体公众，并且该职业者所要解决的从来是、也永远是焦点问题。在这一过程中，其基本职能是尊重法律、公正判断。这就对法律职业者提出了远远高于常人的职业意识。这种职业意识，与其说是知识意义上的，莫如说是伦理意义上的。纯粹法理学的意义之一就是通过对法律知识的加固，强化法律职业者和该种知识的运用相关的道德教化作用。
就职业技巧而言，纯粹法理学作为规范学科（有别于传统意义上的人文学科和社会学科），其基本原理就蕴藏在把法律规范从纸上的规定落实为主体之行动的操作过程中。在这里，法学原理和职业技巧有机关联，形成了法学学科不同于其他学科的基本特征。就此而言，法学颇类似于医学。所以，纯粹法理学的学习，在于锻炼法律职业者从业的基本技能。这种技能并不像一位工匠的操作技巧那样，主要体现在手上，而是体现在思维活动中。其手写或口说的辩护词、词、起诉书、判决书等等，从根本上讲是法律职业思维的外在结果，它们取决于法律职业思维本身。所以，法律的职业技巧首先是一种思维技巧，而后才是由此种职业思维所决定的行为操作技巧。培养法律职业者的职业思维，这正是纯粹法理学所要肩负的基本任务，也是学习和研究它的意义所在。
一、重视财政法基础理论研究
任何一门学科要想获得较大的发展与繁荣就必须首先在基础理论上下工夫，没有一个坚实的基础理论做支撑，任何学科都不可能获得长足的发展。
财政法学是以财政法及其与财政法相关的一切社会现象为研究对象的法学学科。我国财政法学基础理论研究是相当薄弱的，大多基础理论问题都没有进行深入的探研，而只是停留在借鉴法理学、部门法学和财政经济学的一般理论成果的基础上。可以说，尚没有提出具有中国财政法学特质的基础理论学说。甚至有些基础理论问题尚未引起人们的重视或关注，如财政法学方法论、财政法学体系、财政法范畴、财政权力（利）、财政法行为、财政法责任等。
我国财政法学尚没有得到较大的发展与财政法学基础理论研究的薄弱和欠缺有着直接的联系。没有基础理论的支撑，财政法学就是苍白和无力的，它只能停留在对现有的财政法律文件的浅层次注释和评价的层面，只能对财政法制建设提供一些零星的立法建议和完善措施，这种方法和思路使财政法研究注定只能随着我国的财政法制建设亦步亦趋，而始终落后于实践。由此，我国财政法学研究成果的价值是暂时性的、应急性的，而不可能是长远的、稳固的。
法学是一门应用科学、实践科学，作为部门法学的财政法学，其应用性和实践性更强，再加上理论联系实际的指导，很多学者都倾向于与实践紧密相连的研究，但往往忽视了纯理论研究的价值，理论联系实际的前提是有理论存在，在根本没有理论存在的情况下，所谓的联系实际，就只能是就事论事，其理论的抽象性和普适性都要受到极大的限制。理论研究的价值不是眼前的，也不是暂时的，而是长远的，当然，理论出台之后，其最终的生命力还是需要由实践来检验的。
要锻造财政法学与众不同的观察问题、分析问题和解决问题的思路和方法，必须依赖于财政法学基础理论研究的加强。只有较科学的财政法学基础理论，才能将财政法学研究提升到一个新的高度，使之不仅关心在财政收入、财政支出、财政管理过程中的具体问题，更会着意将财政法置于整个国家法律体系的大环境中，确立财政法在我国法律体系中的地位，有机的处理好财政法与其他法律部门如何协调的问题等；也只有较科学的财政法学基础理论才能使财政法内部发展为相互依存、相互制约的科学体系，使概念与概念之间、原则与原则之间、制度与制度之间环环相扣却又领域分明。可以说，财政法学理论研究的广度和深度在很大程度上决定了财政法立法的质量和财政法实施的效果，也决定了财政法学能否在我国成为一门独立的法学学科，以及财政法学自身研究的进展和步伐。
财政法学基础理论的研究，首先应当重视法理学，也就是要进行“财政法的法理学研究”，将财政法的理论及研究条理化、体系化和规模化。一方面要将法学上的一些共性问题，如价值、效力、功能等置于财政法的具体环境中深入研究，使其为财政法学基础理论的完善做出贡献；另一方面也要着力从财政法自身出发，对财政法的起源、原因、性质、功能、价值，以及主体间的相互关系等展开法理分析，为其寻找法理渊源。在这种思想的指导下，抽象的法理可以用来指导具体的财政法活动，而从具体的财政法制度和概念中也能总结出一般法理，这样才能引导财政法学走向成熟。财政法学基础理论研究还应关注财政法在宪法上的含义和要求。除了增加理论深度的法理学和提升效力位阶的宪法学以外，财政法学还应该多借鉴国家学说、政治学、财政学、公共选择理论、社会学、历史学，以及新兴学科等相关学科的先进成果，以丰富自己的理论殿堂。
二、拓展财政法研究领域
任何一门学科要不断发展，不断取得新的成果，就必须不断开拓新的研究领域，就必须从中不断发现新问题，解决新问题，财政法学也不例外。
财政法学是一门年轻的、开放的、尚处于成长、上升期的新学科。谓其年轻，是因为它不象民法学和刑法学一样拥有悠久的历史渊源；谓其开放，是因为它与经济学、政治学以及其它法学学科等存在多方面的交叉与融合；谓其成长和上升，是因为它的应用和发展空间无限广阔。目前，财政法可研究的领域尚有很多，需要进一步深入研究的领域也有不少。当然，未开垦的领域并不等于学科一定会向前发展，这就要求我们的研究人员具有开拓创新的精神以及不畏艰难险阻的毅力和勇气。
拓展研究领域的方法和思路有多种，可以借鉴其他部门法学研究的课题与领域，从而发现本学科需要研究的课题与领域，也可以深入财政法制建设的第一线，通过采访、观察、访谈、调查等方式发现新问题，并以此为切入点，开拓一片新的研究领域，寻找财政法实践急需解决的理论问题。
拓展财政法研究领域实质在于发现问题，而发现问题最重要的是方法的问题。方法是达到目的的基本路径，科学的研究方法对于丰富一个学科的理论体系，提升该学科的整体研究水平具有十分重要的促进作用。财政法学是一个融法学、经济学和政治学与一体的综合性学科，即使在法学内部，它与其它学科的交叉与融合也十分明显。因此，在研究方法方面，其选择具有开放性和发散性，加强对财政法学方法论的研究是当务之急。自然科学的发展在很大程度上得益于各种自然科学方法的采用，近些年出现的“经济学帝国主义”倾向，实际上也是得益于经济学方法的广泛运用，经济学方法的独特性也就奠定了经济学在人类各门学科中的重要地位。财政法学乃至于法学，要想树立自己学科的地位，就必须在研究方法（如规范分析法、价值分析法、经济分析法、历史分析法和比较分析法等）上下工夫，就必须创造出自己独特的研究方法。
为拓宽研究领域，财政法学应注意加强与法学其他学科的联系，加强彼此之间相通点的研究。财政法与宪法、经济法、行政法、民法、刑法、诉讼法、国际经济法、国际私法等关系非常密切，我们从中能够找到跨部门合作研究的共性问题。今后，财政法学必然在加强自身基础理论研究和制度建设的基础上，在跨学科研究方面不断深入拓展。除此之外，中国财政法学还应该大力加强外国财政法、国际财政法和比较财政法的研究，广泛地借鉴国外财政法立法和执法的先进经验，吸收国外财政法学研究的最新成果，丰富和发展渴望进步的新世纪的中国财政法学。
三、挖掘财政法研究资源
一门学科要想取得长远的发展，就不能把目光局限在本学科的领域之内，而要从整个人文社会科学发展的高度出发，去不断拓展自己的研究领域，不断挖掘自己的研究资源。
在我国各门法学学科发展都比较落后的情况下，制约各个部门法学发展速度的主要因素就是研究资源的多寡。在我国的部门法学中，民法学之所以能够率先发展为一门比较成熟的学科，在很大程度上就是因为民法学有丰富的研究资源，大量国外的先进民法典的翻译，大量国外民法学著作的引进，都为我们民法学的研究提供了充足的研究资源。同样，行政法学之所以能够在短时间内兴起并逐渐走向繁荣，除了我国加强行政法治建设的现实需求外，丰富的研究资源的引进也不能不说是一个巨大的刺激因素。
比较起来，财政法学的研究资源的确是稀缺的。目前我国尚没有引进几部象样的外国财政法文件，也没有翻译几部象样的外国财政法学著作。没有充足的财政法学研究资源，我们研究的视野和研究的水平就要受到一定的限制，就难以充分有效的借鉴和利用国外特别是发达国家财政法制建设的经验和成果，这样我国的财政法制建设也只能在低水平状态下徘徊，财政法学发展的速度缓慢，也就不难解释了。
研究资源的获得不能等待他国或他人来提供，只能靠财政法学者自身的努力，去不断学习，不断挖掘财政法的研究资源。当然，这需要我们的财政法学者具有坚实的外文基础以及孜孜不倦、埋头苦干的精神。如果我们能够组织力量在短期内翻译一批国外先进的财政法规范性文件，翻译一批国外著名的财政法学著作，再从我国台湾地区引进一批财政法学著作，那么，我国财政法学研究的繁荣将是指日可待的事情。
对于国外的学术专著和具有代表性的立法文件，应全面收集，建立外文财政法资料中心。对其别具有理论价值和应用价值的，国家应投入必要的资金，并积极组织人员翻译出版。由于这不仅是翻译者个人完成科研任务的问题，而是关系到中国财政法制建设和财政法学整体的发展，因此，凡是具有能力的单位和个人都应当支持这一伟大的事业。至于我国台湾、香港和澳门地区以及其他华语国家的财政法学资料也应该利用各种机会收集和整理，并建立中文财政法资料中心。设想中的外文财政法资料中心和中文财政法资料中心可设在财政部或有条件的科研机构和大学内，有关资料不能为某一个或几个单位所垄断，应该面向社会开放，最大限度的发挥其效应。
四、加大财政法研究合作与人才培养的力度
加强财政法学研究，首先要加强合作研究。这在知识经济和信息社会高速发展的今天，尤为重要。中国财政法学界面对财政法学落后的状况，迫切需要以合作的形式增加科研投入，发挥规模效应和避免重复研究。合作的形式多种多样，只要有助于开拓思维、知识互补就行。如加强课题合作，鼓励不同地区、不同行业的研究者开展横向交流，增强研究人员的凝聚力，甚至国内外学者联合攻关。同时应发挥中国法学会财税法学研究会的作用，通过年会、小型研讨会、项目论证会以及创办刊物、支持出版等工作，将其建设成中国财税法学研究的一个战斗堡垒，为科研合作提供条件和机会。
一、宪法价值
“价值”原为经济学上的语汇，例如“交换价值”、“使用价值”等，用以表示产品对人而言的要求、有用与相对稀缺。据国外学者考证，这一范畴引入哲学、人文科学之中，始于19世纪下半叶赫尔曼•洛采所创立的价值哲学。[9]自此以后，“价值”成为一个伦理性的概念，用以表达人们的某种需求或对事物的相关评价。按照哲学界的一般说法，所谓价值，就是在人的实践——认识过程中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系，是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的与需要等相一致、相适合、相接近的关系。[10]由此可见，价值体现着主客体之间的关系，也表征着作为价值主体而言的人的主体性意识，同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。
价值在社会实践中的表现形式多种多样，如经济价值、政治价值、审美价值、法的价值等，法的价值只是价值的具体表现形式之一。那么，什么是宪法价值呢？这是研究宪法价值冲突问题首先要解决的问题。宪法价值作为法的价值的一部分或者特殊表现形式，笔者认为，应当从法的价值的角度去理解宪法价值。对法的价值，学者们有着不同的理解。
日本学者川岛武宜认为：“法律所保障的或值得法律保障的（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为‘法律价值’……各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义’。”[11]
英国《牛津法律大辞典》在解释“价值观”时指出，“价值因素包括：国家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，财产权利的坚持，法律面前的平等、公平，道德标准的维护等”。[12]
在我国，有的学者认为：“法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用和人对这种效用的评价。因此，法的价值这一概念包括以下几个方面的基本含义：第一，法律对人的作用、效用、功能或意义。……第二，人对法律的要求和评价。”[13]
有的学者认为：“法的价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。……法的价值应该包括以下几方面的内容：第一，法律的内在要素、功能及其相互关系。第二，社会主体对法律的需求。如果主体没有法律需求，法的价值就是若有若无的，更谈不上评价法的价值问题。第三，要有法律实践这一重要环节。”[14]
有的学者认为：“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需求的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。”[15]
有的学者认为：“严格意义的法的价值应该是指在法的功能与作用之上的，作为功能与作用之目的的之上目标与精神存在。只有法基于自身的客观实际而对于人所具有的精神意义或人关于法所设定的绝对超越指向，才是最严格的法的价值。法的价值是以法的物质存在为基础的精神存在，是以法的知识体系为基础的超知识范畴。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。”[16]
对法的价值的描述与界定有不同看法是正常的，因为法的价值问题是法哲学中的核心问题，涉及到人们的价值观念与文化传统，因此对法的价值下一个完全精确的定义显然是不明智的。[17]不过，为了研究的方便，仍应对法的价值进行界定，笔者认为，最后一种观点更具有合理性并加以采用，即认为法的价值是指以法与人的关系作为基础的，是法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。
基于以上对法的价值的认识，结合宪法作为法的价值的特殊表现形式，笔者认为，宪法价值是指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。具体而言，宪法价值这一范畴包含如下意义：
第一，同价值的概念一样，宪法价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的宪法的认识，从这个意义上讲，宪法的价值不是以人受制于宪法，而是以人作为宪法的本体这一关系得以存在的。宪法无论其内容或是目的，都必须符合人的需要，这是宪法价值概念存在的基础。
第二，宪法价值表明了宪法对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。也就是说，宪法的价值意味着它能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。例如，在宪法中经常提到的自由、正义、秩序、人权等，都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。
第三，宪法的价值既包括对实然的认识，更包括对应然的追求。宪法价值的研究不能只以现行的实在宪法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的宪法才是最符合人的需要的。这种追求就是所谓的“绝对超越指向”，是指宪法价值在主体处理主客体关系时对于主体始终具有的不可替代的指导和目标意义。“绝对”是指宪法的价值具有永远的、不断递进的、而又不可彻底到达其极致的性质；“超越”是指人总是无限地接近宪法价值，并在这种无限接近中得到发展，也是指宪法与宪法价值的实现状况总是无限地接近于理想的状态；“指向”是指宪法的价值具有目标、导向等含义。
二、宪法价值冲突
根据上述对宪法价值概念的分析，宪法价值系统应该是一个多元化的庞大体系。因为，宪法对于人有着不同的意义，而人对于宪法又有着不同的认识与追求，这些“不同的意义”、“不同的认识”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾与冲突，这便是宪法价值的冲突。
宪法价值冲突或者是指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或者是指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或者是指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。
首先，宪法价值冲突指的是宪法价值准则与宪法价值观念本身固有的矛盾。宪法价值准则是人们将其固定化了的、具有一定共识性质的关于宪法价值的原则、目标等。宪法价值准则代表着人们的价值期求，也是人们评价一定宪法现象的价值标准，其内容非常复杂，人们的认识也不尽统一。但是，它也具有一定的公认性质，作为现代宪法的价值准则，其中至少包括人民、秩序、社会发展、社会正义等。宪法价值准则是人类生活中逐步固化与精炼形成的基本观念。人类活动的多目标性，既是人类进步的表现，也是人类社会的必然。多种目标就意味着多种价值选择与价值追求。这些选择与追求之间会存在某种冲突是必然的。这些矛盾一旦体现在社会的实际生活之中，他们就成为了社会现实的价值冲突。宪法价值观念是宪法价值在现实社会中的具体表现和存在形态，是指人们对于宪法价值的认识。宪法价值观念如同其他法的价值观念一样，包含着人们对特定价值的感性认识与理性认识两大部分，人们对宪法价值的理性认识，一般以学说、理论的形式出现。例如，生活在不同时代的人、不同地域的人往往有着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般是对特定宪法价值的感性认识上的冲突；不同法学流派的法学家们往往也存在着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般就是对宪法价值的理性认识上的冲突。
其次，宪法价值冲突也表现为不同的价值主体在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立。这是由宪法价值主体的意识性与多元性所决定的。只要价值主体是有意识的，不同的价值主体之间，甚至同一价值主体自身就会产生在价值上的矛盾情形。就不同主体来说表现为相互之间在价值问题上的不一致、互相矛盾。就同一主体来说，则表现为在相关问题上的迟疑不决、自相矛盾、彷徨痛苦、无所适从等。除了人的意识属性会导致价值冲突之外，价值主体的多元性同样是价值冲突的根源。由于人有意识存在，人又以多元的状态存在，人与人之间、群体与个体之间、群体与群体之间乃至人与社会之间都会产生价值上的矛盾情形，从而构成价值冲突。这些价值冲突如果是与宪法相关或者是存在于宪法的某个方面与环节，就形成了宪法的价值冲突。宪法价值冲突如同其他价值冲突一样可能是不同主体在观念上的分歧，也可能是在认识上的差异，还可能是选择上的对立，也可能是同一主体在这几个方面的难以抉择。
最后，宪法价值冲突也大量地存在于不同宪法规范、宪法制度、宪法实施之间。不同的宪法制度之间会存在着某种价值冲突，这是难以避免的。市场经济宪法规范与制度的价值必然不同于计划经济宪法规范与制度的价值；民主社会宪法规范与制度的价值必然不同于专制社会宪法规范与制度的价值。当不同性质的宪法规范与制度并存或相互作用、相互转换的时候，宪法规范与宪法制度的价值冲突就会表现出来。从宪法制度意义上说，市场竞争的宪法规范与制度首要保障的是自由、效率等价值的实现，而社会保障的宪法规范与制度更侧重的是公平、秩序等价值。在宪法规范上，有些针对公民权利的规定侧重于保障公民权利及其实现，而有些针对社会管理的规定则侧重于公共秩序而对公民权利予以适当制约。在同一宪法制度中也会存在价值冲突。这是因为一个宪法制度，乃至一个宪法性文件中，所调整的都不是单一的社会关系，涉及的也不是单一的价值主体，所追求的都不是单一的价值目标。所以，在同一宪法制度之中也会有规则之间的价值冲突。宪法制度、规范等都蕴涵和体现着一定的价值观念，遵循和追求着特定的价值目标。从宪法自身的表述到对社会纠纷的解决，都有着价值上的取舍，价值冲突当然存在其间。
三、结语
本章分为两大部分。第一部分着重从法的价值的角度来界定宪法价值的概念。笔者列举了国内外几种对法的价值的理解和表述，并采用了其中我国学者卓泽渊的观点，从而进一步得出了宪法价值的概念，即指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。第二部分着重分析了宪法价值冲突的存在及其基本含义，即指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。从而理解宪法价值冲突这一概念。
参考文献：
[1]周叶中．宪法．第2版．北京：高等教育出版社，2005：30-31
[2]梁治平．法辩．贵阳：贵州人民出版社，1992：196
[3]范毅．论宪法价值的概念、构成与内涵．甘肃政法学院学报，2005（9）：56
[4]朱福惠．宪法价值与功能的法理学分析．现代法学，2002，24（3）：25
[5]杨震．法价值哲学导论．北京：中国社会科学出版社，2004：14-16
[6]董和平．论宪法的价值及其评价．当代法学，1999（2）：3
[7]杨海坤．跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价（上）．北京：中国人事出版社，2001：79-80
[8]吴家清．论宪法价值的本质、特征与形态．中国法学，1999（2）：48
[9]乔治•恩德勒．经济伦理学大辞典．王淼洋．上海：上海人民出版社，2001：573-574
[10]孙伟平．事实与价值——休谟问题及其解决尝试．北京：中国社会科学出版社，2000：99
[11]川岛武宜．现代化与法．王志安等．北京：中国政法大学出版社，1994：246
[12]沃克．牛津法律大辞典．邓正来等．北京：光明日报出版社，1988：920
[13]严存生．法律的价值．西安：陕西人民出版社，1991：28
[14]乔克裕，黎小平．法的价值论．北京：中国政法大学出版社，1991：40-41
[15]孙国华．法理学教程．北京：中国人民大学出版社，1994：94
关键词：农村；社会保障；社会安全；社会整体利益；社会公正
一、社会安全――农村社会保障法律制度之首要价值
在法学界，学者们大多将自由、平等、秩序、效率视为法的基本价值，而安全价值却很少涉及。人们始终只是把安全视为实现正义价值的一个相关因素而已 。而事实上，安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地继续下去。 无论在任何历史阶段，安全始终是法律价值体系中不可缺少的重要方面。英国著名法学家霍布斯的不朽格言：人的安全乃是至高无上的法律。 而在边沁的功利主义理论中，安全也被视为法律所欲达到的十个目标中最基本的目标 。法律之于安全，是权利的稳定器，失控权利的抑制器，法律的各种制度规范直接或间接地确认和保护公民的生命、健康、财产，实现公民的安全需求。与此同时，通过构建法律框架，为各种行为及其后果进行明确的法律解读，使得公民在行为之前能够预测法律对自己行为的态度并以此来规范行为，可以维护安全。因此在法的一系列基本价值中，安全价值处于基础性地位。我们有必要将安全价值置于法的基本价值体系之中。
安全是法律追求的重要价值取向和目标，人类在崇尚以自主意志生存发展进而实现幸福的同时，不断寻求安全的实现与保护，并逐渐意识到仅以个体的力量不足以保障安全。与此同时，以强制力为保障的国家的出现，为因保护自身安全而日感实力不济的个体，提供了新的发展空间与维度。通过这种“社会契约”，个人将管理社会事务的权利让渡于国家，国家亦因此承担起保障个体安全的职责。社会保障法律制度以满足公民的基本生活需要，消除社会成员的不安全感，以维护整个社会的稳定。其目的就是实现社会成员生活安全和整个社会安全。俾斯麦谈到实施社会保障制度之意图时，曾直言不讳地说：“一个期待领取养老金的人，是最安守本分的，也最容易驯服。” 因此，社会保障法律制度对社会政治的稳定具有重要的价值，同时也是社会稳定的重要防线。
社会保障法律制度所要保障的社会安全不仅是社会成员的生活安全。个人生活安全是实现社会安全的前提和基础，个人生活安全得不到保障，整个社会安全则无法维护和实现。社会保障法律制度对社会安全的保障与维持，正是遵循从个人生活安全到整个社会安全的逻辑，通过实现个人生活安全从而达到社会安全。社会安全不仅具有社会性、政治性，而且还具有经济性。因此，社会保障所要保障的社会安全还包括社会成员的经济安全。经济安全是一切安全之本，经济法追求的是国民经济整体的安全。其目的在于保障国民经济稳定、健康、可持续发展的协调状态，抑制经济风险，防止经济疲软和动荡。经济安全迫切需要和平、稳定的外部环境。社会保障法律制度是社会经济持续稳定发展的不可或缺的体系和机制。农村社会保障法律制度不仅保护农村居民的生活安全和经济安全，同时也为整个社会成员的政治安全和经济安全的实现提供了内在与外在环境。农民作为中国最具代表性的弱势群体，对其权益保障的程度直接影响到整个社会的安全与否。当农民遇到生活困难时，农村社会保障法律制度通过提供社会性的物质帮助，实现社会生活秩序的稳定性和连续性，并促进社会安定和统治阶级秩序的稳定。因此，农村社会保障法律制度无疑要以社会安全为其首要价值。
二、 社会整体利益――农村社会保障法律制度之本位
社会整体利益是一个综合的概念，它涉及各个方面的利益，既包括经济上的，也包括社会、人文、生态等因素。社会整体利益是以促进社会成员个人财富增长为目的的社会整体的物质财富的增进，但并非是通过保障所有社会成员凭借个人理性实现个人利益最大化的方式去促进社会整体利益的增进。其之所以被提出，正是人们看到越来越多的个人在获取自身利益的最大化的同时，损害着社会其他大多数人的利益从而使得社会整体的利益受到损害，并最终导致社会发展的停滞甚或倒退。正是因为人们认识到这种社会整体进步的重要性，保障社会整体利益的观念才得以盛行于世。
本文之所以要在建构农村社会保障法律制度时视社会整体利益为本位，究其原因在于农村利益与国家利益之间，农民利益与全国人民利益之间，是一种局部利益与社会整体利益的关系，且农民个人则是个体利益的代表者之一。农村作为这个社会的重要组成部分，其成员利益能否实现最大化关乎社会整体利益的实现。我们之所以要对农村实行社会保障是因为整体利益植根于个体利益，不能实现个体利益的最大化也就谈不上实现社会整体利益。然而社会整体利益是个体利益相互博弈的结果，只有尽量逼近绝大多数人的利益最大化的“帕累托最优”，并在不能实现最优的情况下尽量促进最小受惠者利益才是实现了个体利益向社会整体利益的初步进化。农民作为个体能够持续的获取利益是实现社会整体利益最大化的一个重要保障。当然，社会整体利益的维护必然会对个体利益构成限制。但这并不代表社会整体利益反对个人的权利和自由；相反，它的出现最终还是为了保护个体的利益。社会本位同时看到了人格的抽象平等和具体不平等，关注社会利益并在协调好个人利益与社会利益的基础上，最大限度的保障弱势群体利益进而实现对个体利益的推动。 社会利益正是通过社会保障等制度将微观利益提升为中观利益而形成的特殊利益，从而形成社会整体利益为本位。
从法律评价的视角来看，经济法把对经济主体行为的评价视角从自身延展到整个社会，也就是说，经济主体追求自身利益的行为必须置于社会整体利益之中来评价。 如果我们以社会整体利益为农村社会保障法律制度的本位，这就可以超越狭隘私人利益，通过政府采取有限的干预手段进行有效的资源配置，从而最终使得农民能够分享社会经济发展所带来的进步与成果。其次，从实现社会公平的视角来看，农村社会保障法律制度强调结果公平，要求国家对不平等的收入和财产实行干预，强调社会财富的再分配和对社会上处于不利地位的人予以一定的补偿和救济。农民由于历史的原因，其自身从出发点就已经落后于社会的其他公民，要实现农民和其他社会公民之间的实质平等，必须依靠农村社会保障法律制度来调整国家的二次分配政策，从而弥补制度上对农民所造成的先天缺陷。农村作为国家最为重要的有机组成部分，其经济能否繁荣，农民生活是否安定，是一项重要参考指标。因此，以社会整体利益为我们构建农村社会保障法律制度的本位思想是非常有必要的。
三、 社会公正――农村社会保障法律制度之最终目标
公平正义在法律的价值体系中，属于目的价值的范畴。法律目的价值在法律价值体系中一直起着核心和支配作用。而在法律的目的价值中，公平正义尤为重要。因此，法律必须体现公平正义，离开公平正义的法律，实质上就不是法律，这就是所谓“恶法非法”。在法学领域中，《布莱克法律词典》认为：“公平是指法律的合理、正当适用”。古罗马法学家乌比安尔则认为法学就是“正义与非正义之学。” 亚里士多德明确写道：“要使事物公平正义，需有无偏私的权衡，法恰恰是一个这样的权威。” 用美国著名政治哲学家约翰•罗尔斯的话来说，正义就是公民衡量一个社会是否合意的标准。社会公正在现有的社会条件下不可能也不应该是绝对的不偏不倚，它是相对的。社会公正并不意味着一定要刻意地站在哪一个特定社会群体的立场上来制定带有整体性的社会经济政策和基本制度。否则将会不可避免地使基本政策或基本制度带有明显的倾向性，从而损害其他社会群体的合理利益。
在市场经济社会中，社会公正所涉及的主要问题是利益格局和利益分配上的平等问题。如果国家不能发挥必要的、适当的调节作用，那么随着市场经济的发展，贫富分化的程度就会自发地不断增加，从而导致经济发展的成果不能惠及整个社会，由此而形成社会的总体不公正。因此给予所有公民以平等待遇，是建立公正合作体系、良好社会秩序和社会基本结构的基础，也就是社会融合的基础。社会保障制度是人们通过达致社会合作而形成的一种公共产品。每个人都可能成为弱者遭遇风险。社会保障就是人们达成的风险共担的契约和道德的承诺。 只有建立起这种社会承诺，市场规则、法律规定才可能被遵守。从这意义上来说，市场规则、法律规定都以人与社会之间的公平契约为前提。 因此，市场经济和社会保障法制都离不开公平正义契约这个基础。而农村社会保障作为社会保障制度的重要组成部分，如何对其进行完善是我国在生产资料所有制结构、社会管理体制等发生重大调整时期亟待解决的难题。对于一个发展中国家而言，以并不充足的财力解决世界上最庞大农村人群的社会保障问题，无疑是一项空前艰巨的伟大事业。从我国农村的现实情况分析，由于农村社会保障体系的不完备，保障种类偏少、覆盖面狭窄，加之公共救助不力，在一定程度上扩大了农民对城市居民在认知上的不公平。在社会发展的视阈下，农村社会保障法律制度要做到适时有力则必须与经济发展相协调。
社会公正是衡量社会发展和社会进步的一个重要尺度。因此，通过社会再分配和转移支付来求助和扶持农村居民，确保他们的基本的政治权利、生存权利发展权利，不断改善他们的生活状况，就成了社会公正的应有之意。实现社会公正，需要农村社会保障这一法律制度。缺失了农村社会保障法律制度，就不可能有真正的社会公正。同时社会公正是和谐社会的核心价值理念和改革开放的总体性价值目标。所以，通过建立健全农村社会保障法律制度达致实现社会公正将为构建社会主义和谐社会奠定坚实的根基。因此，实现社会公正不仅是农村社会保障制度的一项社会功能、核心价值关怀，也是这项制度的灵魂。由此而知，农村社会保障法律制度也是以促进实现社会公正为最终目标。只有逐步解决好社会公正问题，让最广大的人民群众共享改革发展成果，才能更好地推进我国的经济发展和社会进步。
作者单位：华中农业大学文法学院
参考文献：
[1][美]博登海默著，邓正来等译．法理学―法哲学及其方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.293.
[4]杨心宇．法理学研究：基础与前沿[M]．上海：复旦大学出版社，2002.34.
[5]覃有土，樊启荣．社会保障法[M]．北京：法律出版社，1997.115.
[6]董宝华．社会保障的法学观[M]．北京：北京大学出版社，2005.37.
[7]莫俊．现代经济法的价值取向[J]．山东法学，1998，4:59-61.
[8]张文显．法理学[M]．北京：高等教育出版社，1999，85.
[9]古希腊亚里士多德著，吴寿彭译.政治学[M]．北京：商务印书馆,1981，169.
关键词：公司社会责任；公平；效率；秩序
中图分类号：F272-05 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0098-03
一、公司社会责任的概念与特征
（一）公司社会责任的概念
公司社会责任一词源自美国，迄今为止，人们对公司社会责任还未形成统一的理解。从法律的角度审视，英美学者在探讨公司社会责任时所提出的公司责任概念，可以简化为四个：公司法律责任、公司道德责任、公司经济责任、公司社会责任。其中，公司法律责任与公司道德责任相对应；公司经济责任与公司社会责任相对应。具体而言，公司责任根据是否有明确的法律规定，可分为公司法律责任和公司道德责任，前者存在于法律之中，体现的是一定社会所认可的最低限度的道德要求；后者是寓于一定社会的道德和道德传统之中，未上升为法律规范，它反映的往往是较高标准的道德要求。根据目标的不同，可分为公司经济责任和公司社会责任，前者主要以公司或股东利润最大化为目标，后者侧重于以追求利润最大化之外的公益为目标。
至于公司法律责任和公司道德责任之于公司经济责任和公司社会责任的关系，笔者认为，这四个概念是你中有我、我中有你相互交叉包含的关系，并可由此关系得出公司社会责任的定义。所谓公司社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种利益包括雇员(职工)利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容[1]。
（二）公司社会责任的特征
1.公司社会责任是一种积极责任
无论是在学界还是在实务界，公司社会责任中的“责任”指的是“义务”，都是一个无可置疑的定论[2]。我国法学界将义务视为积极责任，将不履行义务所产生的否定性后果看作消极责任，若以这种划分方法来看待公司社会责任，它显然是一种积极责任。公司作为法律拟制的“人”理所当然具有自己的自主选择权，只有公司主动积极承担社会责任，社会责任的实现才具有可能性。如果我们把公司承担社会责任仅仅看作为公司对社会要求的被动接受而忽略了公司的创造性和能动性，那么就会出现承担社会责任的滞后性和补救性，所以公司承担社会责任是其自主行为，是公司在其自主选择之下的积极作为。此外，公司承担社会责任的行为还应当符合社会公共利益，社会公共利益是对公司遵守法律责任的补充，同时，社会公共利益内涵的不断变化也要求公司应积极主动地承担社会责任。
2.公司社会责任的内容兼有法律义务和道德义务
法律义务是以法定化的且以国家强制力作为其履行的现实和潜在保证的义务。法律对这种义务不仅在具体内容和履行上有要求，而且对于义务人怠于或拒不履行也有否定性的法律评价和相应的法律补救措施，因此它是维护基本社会秩序所必需的最低限度的道德的法律化，即一种外在的约束。道德义务是由义务人自愿履行、未经法定化的且以国家强制力以外的其他手段作为其履行保障的义务。这种义务的内容存在于一定社会的道德意识之中，是法律义务之外对人们提出的更高的道德要求，因而它实际上是对义务人的内心进行约束。公司社会责任作为公司对社会负有的一种义务，兼有法律义务和道德义务的内容。我国有学者认为，“公司社会责任是指公司为所处社会的全面和长远利益而必须关心、全力履行的责任和义务，表现为企业对社会的适应和发展的参与。企业社会责任的内容极为丰富，既有强制的法律责任，也有自觉的道义责任”[3]。
3.公司社会责任的承担方与相对方具有特殊性
公司法中有一个比较特殊的特点，即在与公司组织体有关的民事法律关系中，公司本身通常并不是当事人。但在通常情况下，公司本身作为法律拟制的社会组织而被赋予主体资格，依法具有对外独立承担责任的能力，其就是公司社会责任的承担者。在公司外部，公司所负的社会责任一般有法律法规的直接规定并以公司法人的名义承担。但在公司内部，公司的重大事项除法律或公司章程另有规定者外，均由股东会作出决定，并形成公司的决议。另外，在治理结构上所有权与经营管理权相分离的现代公司中，公司的经营管理层，其中主要是董事会事实上控制了公司的权力。因此，公司社会责任的承担者是公司本身和公司的控制者。在公司的社会责任问题上，没有像一般的责任中相对应的特定权利人。按照各国的通常理解，公司的社会责任是以公司的非股东利益相关者为公司义务的相对方。所谓的“公司的非股东利益相关者”为公司的利益的相关者的构成部分，指的是在股东以外，受公司决策与行为现实的和潜在的、直接的和间接的影响的一切人[2]。具体包括公司的雇员、公司产品的消费者、公司的债权人、经济和社会发展规划、资源和环境、社会保障和福利事业的受益者等方面的群体。
二、公司社会责任的价值分析
（一）公司社会责任的公平价值
1.公司社会责任的公平观
一直以来，公平是人类恒久追求的价值目标，是政治社会中所有价值体系所追求的最高目标，因此，法律、经济、政治、哲学、伦理等学科都给予了高度关注。“追求公平的价值目标，既体现于横断面的法律体系中，也体现于纵向的法制运转机制和过程中，更体现于人们的观念层次中。”[4]一切社会规范形式，诸如法律规范、经济规范、政治规范、宗教规范、道德规范等，都体现和渗透着公平理念，将公平作为重要的价值内容和价值目标。一方面，公平是法所追求的永恒目标，法是实现公平的可靠保障。法的公平通常包含两层含义:第一层是指法律内容的公平，即权利与义务设定与分配上的公平；第二层是指诉讼中的公平，即冲突和纠纷解决上的公平。任何时期的法律在上述两个方面都应当符合公平理念的要求。另一方面，经济关系决定和制约法所追求的公平。人类所追求的公平内涵是运动的，它运动的轨迹归根结底是受经济基础的决定和制约。康德将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”[5]。公司社会责任坚持的社会正义观，与传统的公司股东利益观形成鲜明对照的正是其广泛的社会视角，公司社会责任把关注的焦点从过去唯一的股东利益转向包括股东在内的所有公司利益相关者。在这一点上，公司社会责任与通过关注不同人的不同需要为己任的社会公平正义思想深深契合。
2.公司社会责任对公平的实现
首先，承认和尊重人的主体性。依照公司社会责任观念，股东和非股东利益相关者均是平等的公司关系主体，公司是各方利益相关者平等合作以满足和实现其物质利益的产物，任何一方当事人的行动都必须充分重视和维护他方当事人的利益，以允许他方当事人作为人的目标和目的价值。公司社会责任认为公司以股东利润的最大化为发展目标，但非股东利益相关者并非只是达此目标的手段，公司社会责任的公平性就反映在它对人的主体性的承认和尊重上。
其次，平等对待人力资本和物质资本。从公司承担社会责任的角度出发，人力资本和物质资本皆为公司不可或缺的组成要素，对人力资本和物质资本应当提供同等保护。平等对待人力资本和物质资本所隐藏的逻辑是平等对待人力资本的所有者和作为人的物质资本，具体体现了公平价值：在制度设计和权利义务的配置上，公司社会责任强调公司中物质资本与人力资本平等合作，承认人力资本和物质资本对公司权力的分享或对公司事务的共同参与，依资本的专用程度及由此决定的风险大小定夺资本的倾斜保护措施。
再次，重视社会成员的共同发展。公司重视社会成员的共同发展，尤其特别关注和保护社会弱势群体是公司社会责任公平性的最佳证明。公司承担对社会弱势群体的道德义务，无疑会对人类共同发展的公平事业产生极大的帮助。在公司社会责任来看，公司本就负有法律义务维护劳动者、消费者和债权人等相对于公司弱者的合法权益，在此层面上提倡公司以高于法律规定的最低标准将这些利益集团的福利纳入考量，比如在顾及股东利益的同时，提高劳动者的生活水平、增加消费者的剩余、减少债权人的风险和损失，乃至帮助残疾人员、从事慈善捐赠等，都是公司社会责任的应有之义。
（二）公司社会责任的效率价值
1.公司社会责任的效率观
效率即效益，其最初的基本含义是，从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样多的资源消耗取得最大的效果，也就是经济学家常说的“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用资源”[6]。所谓公司社会责任的效率，包括作为制度的公司社会责任的效率和作为行为的公司社会责任的效率。公司社会责任的效率观要求公司在采取行动时去追求股东利润最大化之外，还要最大限度地考虑非股东利益相关者的利益。
2.公司社会责任对效率的促进
首先，提高参与者的积极性。公司本质上是一个人力资本与物质资本的特别合约，人力资本与物质资本之间产生相互依赖性是两种生产要素博弈均衡的结果，也是公司在运行过程中需要达到的目标。“现代企业的一个核心观点是企业本身是一些不同资源的联合体，各种要素所有者之所以愿意走到一起组成企业，是想通过企业这种组织形式来共同协作创造出一种比任何单个要素的所有者‘单干’，更高的效率。因此，企业的本质是各种利益相关者组成的联合体。”[7]也就是说，在企业中,一些资源的价值依赖于其他相关的资源，依赖利益相关者之间的持久合作，任何一方的随意退出或机会主义行为都可能使对方的利益遭受损失。所以，公司在决策时理应将股东利益和其他资源所有者的利益都纳入考虑范围。只有先确认和维护各方主体的权利，才能为公司获得多方面的效率源泉。
其次，在公平价值的基础上强调对人力资本的尊重。与传统的物质资本本位观不同，公司社会责任使人力资本的相对地位从隶属于物质资本的传统中得到了现代意义的提升，它强调对人力资本的尊重和保护，却又不贬低物质资本在公司中的作用，从而使得利益相关者参与企业治理越来越具有可能性。公司固然要在商业活动中延长公司生命的存续时间，追求长期、可持续的利益，同时也应关注公司行为对社会公共利益的影响，加强开发能力，使公司的产品尽可能惠及多数人。公司不应为短期投机的目的而设立，尊重人力资本是提高员工积极性、公司创新能力的有效途径。
最后，有助于公司树立正确的效率观。公司社会责任帮助公司树立以社会利益而非单纯以股东利益为追求的效率观。在我国，建立这样的公司效率判断体系和效率行动指南已显得尤为迫切，因为目前对效率的判断标准是“以为所有者利润的最大化就一定是社会利益的最大化。”[8]现代社会对公司的要求，已经从单纯的营利性组织发展到具有社会性使命。而公司承担社会责任，树立良好的效率理念，可以改善公司所处的环境，有助于自身形象的提高，从而有利于公司长期发展。
（三）公司社会责任的秩序价值
1.公司社会责任的秩序观
规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，是在社会中推行法治所必须依据的一个不可或缺的前提条件。人们追求秩序，是自身生存与发展的前提条件，也是目的。庞德认为秩序的标志就是在人的“利己本能”与“合作本能”之间建立并保持均衡的状态。而要维持这种秩序则必须以“社会化的法律”取代过分强调个人权利、自由的法律。社会责任坚持的社会本位的秩序观正与此理论不谋而合，将社会本位秩序强调的“社会连带”、“社会统合”及“个人与社会的和谐”，转化到公司社会责任问题领域，就是要求公司在追求股东利益最大化的同时，必须重视其成员以及周围环境主体的利益，实现和谐的共同发展。
2.公司社会责任对秩序的促进
第一，关注公众利益，促成良好的商事信用秩序。社会资本要求人们习惯于群体的道德规范，并具有忠诚、诚实和可靠等美德，它不同于其他形式的人力资本，不可以通过理性的投资决策来获得。公司社会责任要求公司在履行营利目标的时候，还要兼顾股东以外的其他社会利益，实际上其他主体的支持与信赖就构成了社会资本。一个社会一旦形成比较充分的社会资本，将大大增强商事信用秩序的建立与维护。
第二，促进公司与多方位的社会主体建立相关秩序。公司社会责任揭示了股东、雇员、顾客、供货商、社区等都与企业经营密切相关，扩大了公司责任的相对方。企业要在变幻莫测的商界中生存和发展，不可不满足不同相关利益人对公司的需求，为保护自身利益和改善社会福利而采取行动。对相关利益人尽职尽责，就是尽到了公司的社会责任。但是企业不可能在任何情况下都满足所有相关利益人的需要，这就必须平衡与协调不同相关利益人的需求和利益。公司社会责任以开阔的视野、明晰的思路，建立了现代公司与多方位社会主体之间的利益网络，形成了以企业为核心的利益场，将企业的权利和义务引导到与社会各类群体利益相关的新规则上来。
三、结语
随着市场经济的发展，公司的作用与影响不断强大以及公司作为社会各种主体利益的联结这一属性的不断加强，公司法对公司的调整已经越来越多地体现出国家“公”的意志对其活动与关系的渗入，其公法化的因素与属性日益明显。而公司法一直以来被视为私法领域的部门法，正是由于公司法的这种特殊属性，在认识公司法的价值目标时，应该从具体的调整对象及处理的特殊利益关系来认识与把握。所以，将代表着人类社会的美德和崇高理想的公平、效率与秩序作为公司法的价值目标，强调人的平等地位和共同发展，注重利益和负担分配的公允与衡平，是有其合理性的。
参考文献：
[1]刘俊海.公司的社会责任[M].北京:法律出版社,2007:6.
[2]卢代富.企业社会责任的经济学与法学分析[M].北京:法律出版社,2002:97.
[3]《中国企业管理年鉴》编委会.中国企业管理年鉴(1990)[M].北京:企业管理出版社,1990:778.
[4]刘作翔.公平:法律追求的永恒价值――法与公平研究论纲[J].天津社会科学,1995,(5).
[5][美]E・博登海默.法理学――法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004:265.
[6]张文显.法理学[M].北京:法律出版社,1997:311.
关键词：财税法；价值；分配；公共财产；纳税人权利
中图分类号：D912.2 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2014）05-0097-03
一、为何要提炼财税法的价值
无论是作为规范的法律，还是作为社会科学的法学，都内含着相互对立统一的一对矛盾关系。法律规范中。既存在大量的“技术性法律规则”，又存在为数不少的带有鲜明价值取向的原则。而一般说起法学的研究方法，最核心的便是规范分析和价值分析；与之相对应，规范分析法学和价值分析法学则是法学流派中的两大“门派”。客观言之，规范和价值二者，都是法律、法学的重要组成.可以有所侧重，但不可“单打一”，可“偏”而不可“废”。
在法理层面研究价值取向的法学研究，对于我们认识并发挥财税法价值所具有的实践意义，是很有好处的。价值取向的法学研究，在法学流派层面主要表现为自然法学派和新自然法学派。从19世纪中期到20世纪初期，自然法理论在大多数西方国家处于低潮，热衷于规范分析的法律实证主义者试图将法学的探究范围严格限制在对国家制定和执行实在法进行技术分析的方面，对法律调整的目的和理想进行的研究趋于消失。随着规范和价值二者关系被重新认识，在20世纪末，出现了自然法和价值取向法理学的复兴。拉斯韦尔和麦克杜格尔认为，法律如果欲在全球范围内促进价值的民主化和致力于创造一个自由而富裕的社会，就应当最大限度地降低技术性法律原则的作用。由此出发，应当根据民主生活的目标和重要问题来阐释关键的法律术语，法律判决则应成为“对社会进程中价值变化的突然事件的回应”，整个法律和法学都应当“对所选择的解决方案给整个社会模式所可能产生的影响进行‘目标思考’和功能考虑”。简单说，便是一定的价值指引，能使法律生活当中的立法、司法等各个环节都更契合社会生活（变化着）的实际，并对社会发展起到促进作用，实现法律和法学的社会担当。当然，这其中也要注意一个“度”的把握问题，若是矫枉过正。仅仅从价值出发而忽略了作为逻辑起点的规则本身，会使法律成为一张普罗透斯式的脸，无法琢磨。
同样是和法治社会“规则之治”的基本要义相悖。我国目前的财税法律规范和财税法学研究，一个突出特点就是“规则”的意味太浓厚而“价值”因素则往往处于“缺位”状态，表现形式有二：其一，财税领域的制度规范中，大量的都是杂乱的低位阶规范性文件，而且所规定内容明显缺乏核心价值的指引，从而使得政策性特征太过突出，缺乏法律规范所要求的最基本的稳定性，常常随客观经济形势的变化而变化，而且这种变化相当随意：其二.财税法学研究更多停留在解释财税规范性文件的层面.而且这种“解释”多表现为文义解释，没有自觉运用一定的评价标准进行阐发，缺乏对下一步立法的指引。这两者之间也在一定程度上互为因果，使得我国落后的财税立法和财税法学研究相伴相生，在恶性循环中打转。因此，加强对财税法价值的提炼和研究，无论是从提升财税法学学术品格，还是指导财税法律实践的角度来说，都大有裨益。
二、提炼财税法价值时应注意的问题
首先，要注意区分财税法的价值和财税的价值。财政、税收主要是经济领域的概念范畴，而财税法是调整财税现象的法律规范，二者有不同的价值导向。财税现象本身主要是一个“国家主导”的经济现象，而且最需要考虑的是“效率”因素；而财税法作为具有现代性的部门法之一，首重是“公平”的实现，而且在规范设计过程中，并非单纯考虑“国家”，同时也投入相当多的精力于和国家相对应的纳税人群体，以及具体的纳税人个体。
其次，应认识到财税法价值的多元性，在凝聚共识的前提下可以存在“各自表述”。财税法调整的财税关系本身就是具有多维度的概念体系，既有发生在国家与纳税人之间的，通过税收、财政补助等体现出来的取予关系，又有发生在国家机关之间的财政收支划分、财政转移支付关系。即便是在纳税人内部，财税法也要发挥自己的影响，比如，通过税率设计、税收特别措施，意欲达致税收公平。这种调整对象的复杂性，决定了财税法在调整社会关系的过程中保护的有价值事物也是丰富多彩的，从而学者们的认识存在一定程度上的歧异也是合情合理的，当然，对一些“核心价值”的认识，还是很需要形成一致认识的，这有利于财税法功能的实现。
再次，财税法的价值是一个历史性概念，在不同的历史阶段有不同的价值；但是，也应当把握不同历史阶段财税法价值体系和精神内涵中的共通成分。从发展的角度看.财税法经历了一个从更侧重于保护国家财政利益，演变为注重国家财政权与纳税人财产权平衡，并进而向更强调纳税人权利保护演进的历史过程，这体现了财税法价值的“历史性”。然而，不同历史时期的财税法价值，其实是一脉相承的，不应隔断它们之间的联系，将其孤立起来。财税现象在世界范围内是古已有之的，而财税法的产生则更多被认为是和财税法之“帝王原则”――税收法定主义相伴而生的，进而便联系上了中世纪、资产阶级革命时期的英国之酝酿、产生与成熟，从而和控制政府权力、保护纳税人权利等联系起来。也就是说，财税法在其产生之初，便或多或少隐含保护纳税人权利之价值追求。只是这一价值在相当长一段历史时期内受到强大“国家主义”的压制，隐而不彰。一旦整体社会经济发展水平和社会思潮发生变化，限制政府权力、保护纳税人权利的价值之花便会茁壮成长。
最后，提炼财税法的价值应当密切关注社会现实，注意回应现实需求。作为部门法律规范的财税法是“法律”，而提炼财税法的价值，则属于“法学”研究的内容。财税法是“现代法”、“高级法”，自然应该和社会现实联系得更加紧密。随着我国改革开放进入“深水区”，一系列社会问题凸显出来，比如贫富差距拉大、地区发展失衡等等，都制约着经济的可持续发展与社会公平正义的实现。而这其中很多问题，都和财税法联系紧密，学者们应当在研究财税法的过程中，有意识地回应社会需求；在提炼财税法价值的过程中，也应以社会需求作为重要导向。这不但不会削弱财税法学的理论基础，使之沦落为“对策法学”，反倒会提升其学术品格，并伴随着经济社会的发展，迎来更大的发展空间。
三、财税法价值论的内容
财税法作为宏观法律系统的一部分，有与其它法律部门相通之处，但另一方面，作为具有一定独立性的部门法，财税法有其独有的“个性”，基本价值在财税法领域的体现也有自身的形式和特色。
1.调节财富分配
财税法乃“财富分割利器”。财税法首先是“分配法”，然后才是“调控法”，而且“调控”也是建立在“分配”的基础上，甚至其本身就是“分配”的一个维度。本质上看，财税活动先要在国家、社会和公民三大主体之间进行财富分配，而在这个意义上理解的财税法，就是对这一财富分配过程的规范，使之有规、有序、有责，用法学术语表述就是要合宪、合法、合理。在总体财富一定的情况下。先决定国家、公民以及企业各取多少，然后确定国家内部（主要表现为横向和纵向的财力划分）、公民之间（初次分配中各生产要素占比，如当前热议之“劳动性收入”和“资本性收入”在分配中的权重问题）如何划分。只有当财富在这些主体之间都已分配确定之后，才存在宏观调控的问题。否则，国家宏观调控之物质基础何来？其通过税收手段将一定财富从此纳税人处收取并以税式支出等形式转移至彼纳税人处，合法性又何在？现代财税法所强调的财税民主、财税法定，首先是强调要由纳税人选举出的代议机关决定各财税事项，而财富在国家和纳税人之间怎么分、分给国家的规模有多大，怎能不由纳税人及其代表机关所决定呢？因此，财税现象首先可以界定为一种分配概念，而强调财税法治就是强调通过法治这种“治国理政的基本方式”，来保证所有分配环节的公平、正义。
在财富初次分配的基础上，财税法还要扮演宏观调控的重要角色，利用税收优惠、税收返还、税收补助、财政转移支付等规范化的财税行为，来缓解和改善前一阶段分配中存在的财富在不同主体之间不公平分配的现象。而这种宏观调控，本身也被人们称作“二次分配”，同样属于财富分配的范畴。
2.规范公共财产
财税法不仅是一种宏观调控、分配收入的经济手段，还能对公共财政予以有效的法律规制，从而获得了“公共财产法”的精神内核。作为公共财产法，财税法与私人财产法进行了较为明晰的区分，通过对国家公款的筹集、管理和使用的监督，通过对国家能力的提升和对公众生活的关照，展现了法治思维，也实现了其特有的法治意义。
长久以来，我国法律传统中受到公法、私法二元对立的影响，形成了以物权法一私法和行政法―公法为核心的两大法律体系来规制公共财产的法律问题。这种思维模式深刻影响了我国公共财产权的保护。因为这种以学科发展体系化为标准的法律进化模式不可避免地会留下众多的死角。加之我国素有的权利意识不彰、为权利斗争的观念疲软等现实因素，对于个体的财产保护尚且长期处于不利的地位，何况于位于公用领域的财产？在这方面，体系化思维所存在的痼疾与传统法律文化中的被动一面相结合，对公共财产的保护暴露出更大的困境和难度。
但是对于公共财产的管理，依旧是政府的职能之一。如何以法律张扬之空间来弥补前述法律体系思维遗留下的“法治飞地”，财税法在其间可以发挥重要的作用。罗尔斯所代表的“新契约论”认为，一个正当社会是建立在其成员同意基础之上的社会，当契约的自律性与互惠性发生冲突时，互惠性必须服从于自律性，因为自愿契约的自律性是至高无上的，自愿进入社会合作体系中的成员，“他们所接受的责任是自我给予的”。财税法则为“自我约束与执行”的有效行为模型提供了理想实验田与既有范本。对于公共财产的规范不再单方面依仗国家的严格管控与市民社会的纯粹以利益交换为纽带的经济性契约，而在财税法领域形成了两者相互结合的较为中庸但是极为有效的混合形态。以我国主流财税法思想中的债权债务关系学说为典型例证，其反映的就是国家―公民二元结构框架中形成的共识，债权债务关系的本质是一种契约，契约创立了国家一公民在公共财产管理过程中的形象与共识，契约由相互性构成，契约所代表的社会秩序的理念是以交换为基础的，在很大程度上，交换是一个奠基于利己和互惠基础上的自我强制的制度，财税法对于公共财产的规范价值也就生发于此。
3.限制政府权力
财政、税收现象本身具有鲜明的国家性，比如其中的财政收入活动，便是政府汲取收入的主要基本形式。但若要论及财税法，则主要是在规范政府财政权力的运作。需要格外强调，财税法从其刚刚产生的那一刻起，就不仅仅是在“限制”政府的财政权力，同样有“保护”财政权力的意蕴。以最早孕育和产生税收法定主义的英国为例，在税法规范出现之前，国王主要从自有土地和其封臣处获得收入，而随着国王将大量的土地分封给其臣属，其自身拥有的土地数量锐减，因此维持王室运作的收入来源，主要便依靠从臣属处获取的收入。由于没有相对稳定的制度规范，国王不得不经常和其臣属就此问题进行磋商、谈判，而其臣属经常利用该问题“做文章”，争取更多的权利，不按时缴纳税赋的现象也时有发生。这使得国王难以获取稳定的财政收入。因此，从这个意义上说，以制度规范形式出现的财税法，即便对于国王来说，也不能谓其完全没有“保护”的作用。
然而，随着社会的发展和需要，国家早已逾越“必要的恶”的程度，政府也不再仅仅扮演“守夜人”角色，而是积极地扩张自己的职能范围到社会生活的各个方面。相对于弱小的个体而言，政府显得太过强大，而且政府权力的运作也主要是通过政府中具体的个人来实现的，而只要是人，便会存在一定程度的自利倾向。虽然由于社会需要，赋予政府更大的权力是很有必要的，但仍然应当有一种规范手段来制约政府权力的无限扩张。这种手段应当是制度化的、常态化的，而非过去曾出现过的那种“运动式”的对政府权力的制约方式。控制财权，便是一种较优的制约手段。
4.保护纳税人权利
行政许可是行政许可法的基础概念，对于行政许可概念的理解不同、对其内涵和性质的把握不同，往往会影响到对行政许可法的理解，进而影响该法在实际运用过程中的预期效果。因此，对行政许可概念及其性质的研究具有十分重要的理论和现实意义。
那么什么是行政许可？它的本质和内涵又是怎样的呢？
《行政许可法》第2条提供了一个简单的定义，该法规定：“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然行政许可法提供了这样的一个定义，但这个定义还是相对简单的，用于解决行政许可的具体问题仍然是比较困惑的，何况它又回避了对行政许可本质的解答。在这里有一个疑问，就是作为一个立法定义是否有必要达到对其本质揭示的程度？抑或立法定义与学理定义的界限在哪里？(在现今我国的大部分法律中，只有少数几部法律中的立法定义涉及到对其性质的揭示，如《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”该条的规定使得法律行为概念严格限缩在合法行为的界域内，即只要是法律行为，就只能是合法行为，将能够引起法律意义的事实行为排除在法律行为之外。由此观之，我们可以推断出，立法定义并不必然涉及到对其性质的揭示，当然这个推断在逻辑上是不严密的。)但作为一种学理或学术的分析，势必不能回避对行政许可性质的解答。[i]
在对行政许可的性质作一番解答之前，有必要回顾一下我国学界对行政许可性质的研究状况。[ii]目前，我国学界关于行政许可的观点主要有以下几种：
一是“赋权说”。[iii]这一观点的核心是行政主体赋予相对人某项权利或某种资格，因此，行政许可是一种赋权行为。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”[iv]
二是“解禁说”。[v]该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除。如“行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请准予从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段。”[vi]又如“行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。”[vii]章剑生教授亦赞同此观点，他认为这种观点基于个人的立场，其思考的路径是“权利――法律――权力”，即权利通过法律获得确认，并通过权力保护权利，正契合了政治相对民主下的市场经济体制。[viii]江必新教授认为行政许可的本质在于对符合条件者的不作为义务的解除。[ix]
三是“折衷说”。这一观点综合了以上两种学说，认为行政许可的性质兼具赋权性和解禁性。如“从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上看，许可不仅是国家处分权利的表现形式，而且是对原属公民、法人某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为。”[x]
四是“证权说”。行政主管机关的行政许可行为（主要表现为审查、核准、颁发给许可证、执照等）是对申请人是否具备法律、法规规定的权利的资格和行使权利的条件的审核，合格者，给予行使权利的合法性证明（许可证）。它不是“赋权”行为，只是验证其资格与条件，也许勉强称之为“证权”行为。[xi]
五是“多重性质说”。杨解君先生认为，行政许可的性质并不是单一的，它具有多重性。具体包括：行政行为是一种核准行为，行政行为是一种羁束行政行为，行政行为是一种授益性行政行为。[xii]
虽然，关于行政许可，学界相关的学说纷呈，但我们发现这些学说在对行政许可的解读都停留在一种盖然性的解答上面，而没有深入行政许可的内部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，这里有一个疑问，对行政许可这样一个中观（相对于宏观和微观的法律概念来讲）的法律概念的解读，能否达到层次分明的程度呢？或者说它在法律学规范语境的层面有哪些涵义？
二、方法的选择：多元视角下的诠释
在一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看来，法的构成要素不外乎三个，即价值、事实、逻辑。[xiii]分别以这三个要素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律现象所包含的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法学）来意存在的基础，而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括了法经济学、法社会学和历史法学的学科；法律所包含的逻辑因素则构成了分析法学赖以成立和发展的基础。从方法论的层面，分析实证方法、价值分析方法和社会分析方法构成了完整的法学方法论。
对于目前尚不注重法学方法论、成熟的研究规范来讲的中国法学来讲，最值得品味的当属分析实证法学的方法论。[xiv]作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应当注重从逻辑和语义的形式上分析实在法的法律概念和法律规范，并形成一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。分析实证法学在方法论上一直做着“纯粹性”的努力，将一切非法学的因素从法学研究中驱除出去，注意事实与价值的区分，认为法学研究就应该价值无涉，从而将价值因素驱除出法学研究领域。
如果分析实证法学注重法的形式与逻辑意义，那么价值法学所关注的是法律的价值，它认为法律是一种正义与善良的观念，从价值入手，进而认为法律的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性。这种批判性源自于古典自然法思想中蕴含的价值观念。古罗马及中世纪时期，自然法学说得到了前所未有的发展，而在启蒙运动时期，洛克、孟德斯鸠等著名法学家高举“自然法”的旗帜，弘扬自由、理性、平等、人权等价值理念，使用的方法就是价值分析方法。这种方法论主张从“应然”的层面出发去探索法的基本普遍的价值，其目的在于探求人类对法律的终极价值观。
社会分析法学将法置于宏观的社会视野中，所关注的是法律规范的社会意义。它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会分析法学实际上是综合了多种学科的方法，因为在分析的过程中涉及到大量其他学科的知识，如社会学、经济学、历史学甚至是文学理论等等。社会分析方法可以说以庞德的法社会学研究纲领为代表，其内容包括：㈠研究法律制度和法律学说的实际效果；㈡结合社会学研究和法学研究，为立法作准备；㈢研究使法律规则生效的手段；㈣对法律史进行社会学的研究；㈤研究如何使各个案件能够合理地公正地得到解决；㈥研究如何使法律的目的更有效地实现。从这个意义上说，社会分析法学着重分析的是法律的实然性问题，尤其是集中于法律动态过程中的实然性问题，即考察和检测法的实际运行、法的实际效力、实际作用和实际效果。这填补了传统法学上的一个盲点。[xv]社会分析法学的主要核心范畴有“活法”（即指法以外在现实生活实际起法的作用的那些类法规则，它作为人类社会的内在秩序，实际支配着社会实际生活，是人类行为的真正决定因素。[xvi]）、“经验”（即霍姆斯大法官理解意义上的：法的生命不在于逻辑，而在于它的经验。）、“社会利益”（庞德社会法学中的核心范畴）等等。
（一）限制－准许－自由或权利：行政许可的逻辑形式构造
在分析实证法学家[xvii]看来，一门学科的发达程度取决于这门学科中概念的精细程度。他们认为法律研究应当从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手建构理论体系，阐释某些基本的法理。[xviii]美国分析实证法学家霍菲尔德对权利概念的透彻分析充分说明了这一点。[xix]霍菲尔德对权利概念的精确分析，为我们认识其他法律概念提供了一个可借鉴的研究范式。
“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法作为它的出发点。[xx]”因此，语义分析是我们认识行政许可的逻辑起点。在现代汉语中，许可通常的含义：“准许、允诺。”[xxi]在英语世界中，许可（licensen）作为名词时，最基本的意义就是自由（freedom，liberty），被允许。作为动词是，许可是指通过授权而准许或者经由准许而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，二是指被授权免于限制，正如霍菲尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵就指向“特权”（privilege）同样的东西。在大众日常语境中（不管是在汉语环境还是在英语环境中），人们对许可概念的理解和使用都是比较模糊的，如“获得了许可”或“许可某人做某事”等，虽然这样的理解和使用已经能够满足日常的沟通与交流，但是如果将许可概念引入法律体系中还是作上述的理解的话，那么，在我看来可能会引起一些误解。在法律学规范语境中，许可已经内化为一种法律行为抑或法律制度，它的含义已经不是大众语境中的理解了，虽然在法律语境中对其内涵的提炼是以大众日常语境中的含义为基础的。从分析法学的视角来看，准确地讲，“许可”表示创设一种特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts），所谓构成性事实，也称组构性事实、同成性事实或处置性事实，根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系，或同时具有上述两种的事实。[xxiii]例如，甲要进入乙的土地从事活动，必须得到所有权人乙的同意。一旦甲获得许可，被许可人甲就获得了进入乙土地活动的“特权”，没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。在私法领域中还有一个特许的概念，特许本质上是一种附利益的许可，是权利的赋予，在我国通常称为特许经营。
由此分析可见，许可牵涉两个主体，即许可人――被许可人，牵涉两个主体的意思表示，即被许可人的愿望－－许可人的准许。许可概念在逻辑上预设了另一个概念，就是限制，没有限制就无所谓许可，许可是创设自由（特权）或权利的构成性事实。[xxiv]这一逻辑关系就类似于自由（无义务）（privilege）――无权利（noright）。
揭示了许可的本质和内涵之后，再来考察行政许可就显得相对容易一些了。许可可分为公法意义上的许可和私法意义上的许可，公法意义上的许可包括但不限于行政许可，行政许可是私法意义上的许可在行政法领域中的运用，但其内涵更为复杂和丰富。在我们有限的常识中，这些许可通常化为驾驶证、营业执照、资格证等形式出现，但要对各种具象进行抽象，在本质上作统一的界定成为一个“不可能的任务”。原因就在于它的使用范围太广，采用的手段多样化，而且每个领域和每种措施差异太大。因此，《行政许可法》第2条提供了一个简单的描述性定义，该法规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义描述了许可事实的基本过程：申请－审查－准许。申请是相对人，审查与准许是行政机关，一个行政许可便由双方的行为组成。“准予其从事特定活动”就意味着“准予后”就可以从事特定的活动，不准予就不能从事特定的活动。换言之，获得许可，就获得了从事特定活动的自由或权利。
据以上的分析，行政许可的基本逻辑构造可以展现为：限制――准许――自由或权利。行政许可就是行政机关为相对人创设自由或权利的构成性事实，行政许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律的自由或权利。
（二）公权力的介入与许可方式多样性：行政许可的社会事实因素
在逻辑形式意义上，行政许可的本质表现为：限制――准许――自由或权利，是行政机关为公民创设自由或权利的构成性事实，于相对人来讲，许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律上的自由或权利，然而，逻辑不是行政许可这一法律规范的全部，离开了行政许可中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政许可这一概念。公法领域的行政许可与私法领域的许可，在逻辑构造上面呈现某种相似性，表现为得到批准或授权而获得相应的自由或权利。[xxv]从分析法学方法论的视角来看，因其只注重逻辑形式与语义分析，展现出来的是事实无涉和价值无涉的分析结果，因而，在社会事实因素的层面上，公法领域的行政许可与私法领域的许可未能得到十分清晰的区分。
从一般的法社会学的理路来看，公法上的行政许可和私法上的许可，在双方主体上呈现巨大的差异，分别表现为：行政主体――相对人；民事主体――民事主体。虽然目前有观点认为，在政治相对民主下的市场经济体制中，行政许可更多地被视为一种政府责任和对社会的公共服务，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政许可的逻辑形式构造）和部分学者最新的研究成果表明：行政许可本质上乃是一种权利。[xxvii]但从解读《行政许可法》第9条之法律规范来看，这种权利观念并未深入人心。[xxviii]所以，可以预见行政许可在以后相当的时间内，仍然会以公权――私权的二元认知模式反映在人们的观念中，而私法上的许可则明快地表现为私权――私权的二元结构。出现这种认知上的偏差，其根本的原因在于行政许可制度中所蕴含的社会事实因素在人们认识行政许可过程中所起的“迷惑”作用。在我看来，行政许可制度中的社会事实因素可以从以下两方面来诠释：
1、国家公权力的介入。国家公权力的介入并非向其介入法律责任的领域那样，表现为强制执行或潜在的强制和支配能力，而是以对社会事务管理的方式出现的。按照社会契约论的见解，每个人让渡一部分权利出来交给共同集结起来的集体（社会），国家（政府）便产生了，按照现代西方秩序的合法性逻辑，人们成立政府的目的是为了更好地保护权利。于是，政府（国家）承担了权利主体集体让渡部分权利而赋予的责任，对有关人身健康、公共安全、产品质量等等社会事务实行宏观调控，限制和制止公民、法人或其他组织未经允许而任意进行生产、经营及其他各种有可能导致社会失衡，损害社会公共利益的活动。需要指出的是，国家公权力对社会公共事务的介入以及有可能影响到个体利益，这都表现为一种社会效果，因而属于法律制度的社会事实因素。
2、许可方式的多样性。在国家公权力的介入下，行政机关以何种方式实现许可，这成为行政许可制度中最为直观的事实表象。行政机关对相对人的许可主要表现为以下几种方式：对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动设定的许可，以一般许可的方式出现；对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等所设定的许可，一般以特许的方式出现；对提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项所设定的许可，一般以认可的方式出现；对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项设定的许可，一般以核准的方式出现；对企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项设定的许可，一般以登记的方式出现。而以上以不同形式出现的行政许可反映在实在法上就具体表现为《行政许可法》第12条之法律规范。
（三）公益与私益的衡平：行政许可的价值评价机制
上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政许可的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然要面对“国家公权力为何要介入社会公共事务及私人利益领域？它的正当性何在？”，“当这种介入超过了必要的限度严重地侵犯了个体的利益时，法律能否提供救济途径以及这种救济的正当性、合理性是什么？”这些都是具有价值评价性质的根本问题。因此，为了探究对行政许可这一法律规范完整的认识，导入某种价值的分析是必要的。我以为，行政许可的价值因素集中体现于公益与私益的衡平这一要素上面。
公益源自何处呢？在国家产生之前，每个人都出于绝对自由的状态，是自己人身和财产的主宰。为了维护人身和财产免受侵犯，他们联合成为一个社会。“当每一个人和其他人同意建立一个有一个政府统辖的国家的时候，他使自己对这个社会的每一个成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务。”[xxix]当每一个社会成员都如此行事的时候，公益便具备可产生的前提。但只是基于同意、服从还不够，因为公益不是观念上的东西，它是客观的、物质的。因此，当任何人把本属于自由的本身及其财产加入到国家中，那么国家为了整个社会公共利益经营和处分着源于公民的自由和财产，以满足社会成员对社会秩序的要求。公益便产生了。
相对于公益来讲，私益的形成就简单许多。私益体现于个体的私权利中，利益是权利的一个要素。权利不是法律赋予的，它源于人之所以为人的本性。在自然状态中，人们就享有自然权利，由于自然状态不利于权利的保障，因而人们让渡自己部分权利结成国家，但有些依附于人身的权利是不能让渡的，它们理所当然成为私权利，私益也就蕴于其中。
但公益与私益的区分绝非如此简单。公益可以是大多数人私益的集合，也可以是少数人的特定的利益。当个人为了追求自身福利的最大化实现而危害到他人利益时，私益有可能寻求公共保护，私益可能成为公益问题。而权利主体之间无法妥协时，公益的代表――国家就可能并且应该出面调解。由此看出，公益以私益的先在为前提，某种意义上讲，公益不过是私益共同长远的体现而已。公益与私益两者关系在应然性上体现于：公益的最终指向和归宿与私益的方向一致。[xxx]从价值角度评价，公益不该具有超脱、独立于私益之外的甚至和私益南辕北辙、水火不容的取向。就相互关系而言，两者互相依存，良性互动，共同发展。
当然，从上述理论层面落入具体化的社会关系中，公益与私益之间时常产生矛盾乃至冲突，无法兼顾时，那么国家权力可否为了公益而限制或否定私益？限制或否定应当控制在怎样的范围之内？[xxxi]对公益与私益进行合理的配置，是行政许可法律制度乃至整个当代行政法所无法回避的根本性问题。行政法的控权论和管理论对此问题无能为力，而平衡论所提出的寻求公共利益与保护个体合法权益并重的理论见解有了用武之地，为我国行政许可法律制度的制定和实施提供了合理的依据。它找到了政府、国家与社会公民之间关系的合理与和谐的平衡点，即达到了对公共权力与公民权利关系的理性化认识。行政许可制度是以肯定国家权力的积极作用为前提的，并且为了维护公共利益，有效发挥国家权力的积极作用为目的。使行政机关与公民都以一种较为积极的态度出现：行政机关成为公共利益的促进者，依靠自己所拥有的专业和信息等优势对经济和社会生活进行合理的调控；公民则通过行使听证权、知情权、监督权等权利成为一个影响公共政策决策的参与者和受益人。
三、寻求个人自由与公共利益在行政许可法上的平衡
上述分析大致展示了法律学规范语境中行政许可概念的完整构造，在此基础之上，我们再来思考行政许可的前置问题和后续问题：即为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准？以及当国家公权力的这种介入超过必要限度，公民是否能够获得法律救济？
（一）个人自由与行政许可
自由与国家权力哪个是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于国家并成为国家的目的，为何在某些领域中的自由（不包括思想自由）需要国家的公权力的介入，并通过一系列的构成性事实创设自由或权力？理由很简单，个人的行为很容易对他人或国家造成损害。自由的最低限度就是不得妨碍他人自由的行使。为了保护自由，国家公权力介入变得理所当然，获得了合法性资源与正当性，行政许可作为社会控制的一种手段孕育而生了。《行政许可法》第11、12、13条之法律规范便体现了这种方式介入的正当性与合理性。
行政许可作为一个具体行政行为，是创设自由或法律权利的构成性事实；作为一项法律制度则构成了对个人自由的限制，同时也为自由提供了保障。行政许可法的目的在于规范政府行为，保护个人自由，明确这一点很重要。对政府而言，除非有足够的理由，否则不要随意设定许可干预个人自由，对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，这在当下权利本位的背景需要强调的。
（二）干预超过必要限度在行政法上的救济
据以上分析，行政干预个人自由的正当理由和原则在于公共利益。而公共利益在法律上是一个不确定的概念。不确定法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出明确的结论。[xxxiii]
什么是公共利益？在《行政许可法》第12条列举了国家安全、公共安全、宏观经济、生态环境、人身健康、生命财产安全，但这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体运用与权衡。但有哪些事实要件构成上述几种公共利益，行政许可法没有给我们提供答案，现有体制下司法机关所积累的司法经验亦无从着手。正如有学者指出的那样，公共利益存在不确定性和“羊皮化”的倾向，对治理的实质理性是不可靠的。[xxxiv]特别是在我国尚未建立违宪审查机制与公益诉讼机制的情况下，对于类似行政机关以抽象行政行为的方式设置的行政许可行为（虽然《行政许可法》第46条之法律规范规定了相关听证程序，但行政机关亦可以依据此条法律规范以公共利益规避听证程序），相对人在法律上缺乏有效的救济途径。
行政许可涉及到权利与利益的分配与再分配，引起既得利益集团的抵制，并设法规避法律的制约。从目前行这许可法实施以来的情况看，这种效应已经显现出来了，如混淆审批制与核准制，将听政会该为座谈会，将许可作为非许可的审批来实施等，又如在许可被废止后向其他形式转化，行政机关通过设立黑名单等方式干预市场秩序，将自己的影响扩张到这些领域。对于这些规避行政许可法的做法，《行政许可法》甚至整个行政法都不能提供有效的法律途径，只能通过非法律途径的申诉、上访或者依靠媒体监督等方式来解决。
内容提要: 物权自助是物权自我救济的方式之一，来自于物权保护的“自生自发秩序”之中。物权自助行为符合法的正义和效率价值的基本理念，制度化是确保物权自助正当性的前提。传统民法理论将民事自助行为无差别地规定在请求权救济体系中，忽略了绝对权与相对权在自我实现方面的区别，不利于自助行为制度在物权保护方面发挥其特有的功能。类型化是合理引导与规制物权自助行为的制度选择。《物权法》应在物权保护中规定物权自助的一般条款，并在所有权、占有以及担保物权的保护与实现中建立单独的物权自助法律制度，以避免自助行为滥用给法律秩序带来的负面影响。
一、引言：物权救济模式中的自助行为
物权法的首要功能在于确定财产的归属，从而平息冲突与纷争，[1]物权（财产权）在现实生活中更容易遭受来自众多的不特定的义务主体的争夺和侵害，从而有损于社会经济秩序的稳定，只有人们获得了对资源的占有权和使用权，物有其主，并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取，财产所有者才有信心和动力投入资源，发展财富。[2]在物权法律关系中，每个社会成员为了获得生存所需的物质资料，都可能从事三种活动：生产活动、掠夺活动、防卫活动。[3]单纯的财产归属仅仅是一种权利的表象与宣誓，确权的最终目的在于权利的实现，当物权受到不法侵害或被置于无法实现之危险境地时，构建行之有效的物权救济模式就成为物权法又一项尤为重要的任务。
物权救济包括公力救济和私力救济两种途径。所谓公力救济，是指权利人通过法定程序请求国家公共权力机关对其权利进行保护的一种方式，它是人类社会进一步发展的产物，当国家公共权力渐趋发达，法律日趋完备，个人的权利就逐步由国家公共权力来保护，公力救济日渐发达。[4]与公力救济相对应，私力救济是指当权利受到侵害或无法正常实现时，权利人运用自力的手段自行保护或实现权利的救济方式，私力救济的具体方式包括正当防卫、紧急避险与自助行为。在现行立法的物权救济模式中，公力救济处于绝对的主导地位，2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）甚至没有关于物权私力救济的具体规定，在司法实践中，物权私力救济的法律适用只能援引《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第128、129条正当防卫与紧急避险的相关规定。自助行为的合法性虽未被现行立法正式认可，却在人民法院的审判实践中得到承认。[5]然而，现行立法对私力救济制度的漠视并没有消除私力救济行为的客观存在，大量游走于法律边缘的私力救济特别是自助行为拷问着法律的正义性与可操作性。一方面，《民法通则》中的正当防卫制度不足以涵盖所有的物权防卫样态，例如，占有防御权就具有正当防卫与自助行为双重权源；另一方面，物权请求权的特殊性质也决定了物权保护中的自助行为与债权实现中的自助行为存在差别，民法总则中民事自助行为的一般规定在物权保护与实现中难以操作。物权自助行为作为一种保护物权的途径有其独特的价值目标和运行机制，然而，如若不能将合法自助与自助权滥用的外缘界限廓清，将无法满足法律稳定性的要求。自助行为作为人们在权利无法实现或受到侵犯时候的本能反应，法律的强令禁止只能导致两种极端：一方面，对那些公力救济很难实现或无法实现的权利，被侵害人只能“望权兴叹”，从而导致法律之力的弱化；另一方面，当现实中的自助行为无法完全避免的时候，人们出于这种自保本能有可能采取更为极端的方式来实现自己的权利，从而造成对社会秩序更为严重的破坏。物权自助行为制度犹如一把“双刃剑”，在效率与安全、正义与秩序之间徘徊，因此，构建严谨的物权自助行为制度，通过法的示范和指引作用对自助行为加以规范与引导，将物权自助行为类型化、制度化方为立法选择之上策。
二、物权法应设立物权自助行为制度
（一）物权自助行为的正当性及其制度化
1．正当的物权自助行为符合法价值基本理念
法律所保障的或值得法律保障（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为“法律价值”，各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的“正义”。[6]与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。[7]法律是秩序与正义的综合体，如果我们想有效地追求自己的目标，那么显而易见，我们就必须依赖于我们对其他人的行动所做的预期与他们实际上的所作所为之间的一致性，因为我们的计划正是以我们对他人的行动所做的那种预期为基础的。[8]作为一种对世性权利，物权的保护与救济体现了对他人财产的不可侵犯性以及所有权人或占有人自我保护的本能，这是一种自生自发的有序模式，就这种自生自发的秩序而言，我们所能够施加影响的只是它的抽象方面，即通过制定相关的行为规则来完善和引导，以避免其偏离正义的轨道。物权自助行为正是来自于这种“自生自发秩序”之中，法律无力绝对禁止物权人采取自力手段排除其财产上的妨害或消除危险。对于物权自助行为，我们应当在不扰乱整个法秩序的基础上进行适当的干涉与控制，并在一定程度上限制那些可能导致非正义结果的力量，即通过限制物权自助行为的滥用来实现法律秩序价值与正义价值的统一。亚里士多德认为，如果一条正义规则在任何地方都具有同样的效力，那么它就是“自然的”。[9]自卫与自助是物权人捍卫自己财产权利的本能反应，但是，自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正义概念则包括了被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认。[10]例如，为防盗在院墙上设置铁丝网和碎玻璃等障碍属正当的物权自助行为，但如果设置电网或其他致命性陷阱则构成自助行为滥用。又如，为防止钱包被扒在包中放置老鼠夹或钢针属正当的物权自助行为，但如果在鼠夹或钢针上涂抹毒药则构成自助行为滥用。实施不当的物权自助行为，物权人须对损害后果承担法律责任，因此，物权自助行为的正当性除考虑到人的自然本性之外，还需认识到人的非理性与破坏性的冲动可能导致的社会危害，而物权自助行为的制度化正是要通过法律的力量来控制这些冲动。
2．物权自助行为正当性体现了法效率价值的基本要求
作为经济学上的基本概念，效率是指这样的情况：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。[11]法可以理解为导致个人采取的有效率的行为的诱因体系；对法的评价标准是促进效益最优选择的效率性。[12]在美国，大多数私人纷争都是在法院之外解决的（通常的估计是在所有的纷争中只有5％最终进行裁判），[13]私权的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以“逃避法院”的形式通过法外渠道妥善解决的。[14]因此，就效益而言，物权自助行为比公力救济更能减少讼累与救济中的不经济现象。可见，公力救济是物权保护与实现的最“有力”途径，但不一定是最“有效”的途径，具体原因如下：第一，公力救济成本较大，当事人选择法院需要经过一审、二审甚至再审，在此过程中会耗费当事人一定的时间与金钱，针对一些情节不十分严重的损害，当事人进行诉讼得不偿失。第二，公力救济的结果常常遭遇执行难的困境，导致物权无法真正得以实现。第三，当情况紧急，当事人往往来不及寻求国家机关的保护和帮助，等待公力救济可能会给物权人带来无法弥补的损失。第四，物权纠纷特别是不动产物权纷争多发生在住宅区域内，因不动产的相互毗邻，不动产所有人或占有人之间形成了较为密切的邻里关系，公力救济的公开化极易对这种关系造成致命的打击，从而影响和谐住宅小区的建立。
如果说选择自助行为是物权人“经济人”本性驱使其对利益最大化的追求，那么，物权自助行为的规范化、制度化就是使各方利益达到均衡的有效手段。这是因为， “自利”始终是人的存在本性，由于人的“自利”本性从根本上规定了人始终是自爱者，当在具体的利益面前不能很好地解决爱自己与爱别人的关系时，不公正的现象也就产生了。[15]休谟的“人性恶理论”告诉我们，人的自私本性促使民事主体竭尽所能地去为自己谋取权利，因此，在设计具体法律制度的时候，必须强迫主体将其“贪欲”局限在某个范围之内。法律必须使实施自助行为的物权人明确这样一个事实：如果他们的“利己”行为超出了法律为其规范的尺度，他们不但不能实现其所苦苦追求的“利益最大化”，反而极有可能“血本无归”。当物权自助行为被限定在一个法律能够控制的范围内的时候，行为人在实现其自身利益最大化的同时也增加了社会收益：首先，诉讼不仅会给当事人带来实际负担，也会带来法院的人力、物力支出，从而造成整个社会成本的增加；其次，自助行为的低调性、私密性特征也在相当程度上降低了物权纠纷给私人关系造成的负面影响，进而带动和谐社会关系的健康发展；再次，如果立法对创设性的物权自助行为采取听之任之的态度，则极有可能造成法律的“失控”，并影响社会关系的稳定。基于上述理由，物权法有必要将物权自助行为制度在法典中确立下来，并构建相应的配套制度，以避免自助权的滥用。
（二）物权自助行为在民法典体系中的地位
我国现行法律对民事自助行为尚无明文规定，只是在司法实践中，行为人在情况紧迫、来不及请求公力救济的情况下，采取自助措施以避免或减轻自己的财产或人身权利的侵害，常常受到社会习惯和舆论的认可。立法者也逐渐认识到自助行为具有一定的自生自发的规律，法律即便禁止也不可能太大地改变其客观存在的状况，适度许可私人必要地使用强力于社会之处并无大碍，因此，法律对自助行为也渐进、保守和谨慎地予以接受，在我国未来的民法典中，设立合理的自助行为制度是立法的必然选择和趋势。《民法通则》没有将自助行为纳入到侵权责任的免责事由之中，但学界通说已将自助行为与正当防卫、紧急避险并列为私力救济的三种具体方式，这种体系结构也是大陆法系国家侵权责任法通常采取的立法模式。也有学者主张将自助行为从传统的侵权行为法抗辩事由中抽出，放到民法典总则—“民事权利的行使与保护”一章中单独加以规定。[16]笔者认为，解决上述争议的切入点在于明确自助行为的首要功能，是为了权利的实现还是避免责任的承担。与正当防卫和紧急避险的防御功能相比，自助行为更加具有主动性，对权利的实现更加直接和充分，但是，上述原因是否足以打破传统的侵权责任体系还有待于进一步的探讨。不过有一点是十分肯定的，如果要突破自助行为在原有侵权法逻辑体系中的地位并将其独立出来，就必须对自助行为的概念和外延重新加以界定，自助行为的分类也需要更加细化和科学。
目前，学界普遍认为自助行为仅能针对请求权。[17]然而，相对于相对权性质的债权请求权来说，物权请求权不是基于原权利（绝对权）自身产生的请求权，而是在原权利（绝对权）受到侵害时产生的权利，因此绝对权请求权的性质是救济权。[18]可见，物权请求权建立在物权已经受到侵害的基础之上，物权作为一种物权主体的绝对权利，从它代表和反映的生存利益角度看，最具有可行性，或者物权行为可能性、物权行使任意性以及物权救济可行性。换言之，物权概念中“行为范围”之说，已经包含了自力保护的可行性在内。[19]因此，自助行为对债权人的意义在于相对人依约履行债务，以使其债权中的期待利益得以圆满实现；而物权自助行为则更强调物权人对其财产的自我保护，对物权人而言，何人侵害其物权并没有太大的分别。通常情况下，债权人的自助行为只能“对人不对物”，物权人的自助行为却是“对物不对人”，因此，法律应当允许物权人采取更为直接或积极的手段来保护自己的权利。
案例一：某甲看到小偷撬开其自行车并已骑车逃逸，甲乘坐出租车赶上，打倒小偷，夺回自行车。
案例二：某乙与他人协商购买一辆自行车并支付车款，约定三日后取车，三日后对方违约并拒绝返还车款，某乙见对方正骑着一辆新车，遂以武力夺取。
在第一个案例中，某甲行使自力取回权，是合法的自助行为；而在第二个案例中，某乙的行为构成侵权甚至可能触犯刑律。同样是通过暴力行为实行自助，却因自助行为所依据的请求权性质相异而产生了截然不同的法律后果。所以，在未来民法典体系中，民事自助行为制度的建构应当考虑到相对权与绝对权在权利自我实现方面存在的差别。笔者认为，应在民法总则中设定一般民事自助行为的概念，在此基础上，于物权法中单独设立物权自助行为制度将更有利于实体法对物权自助行为的合理规制。
三、物权自助行为制度在物权法中的建构
（一）物权自助行为的一般条款与类型化的关系
所谓物权自助行为的一般条款，是指在物权自助行为制度中居于核心地位的，成为所有物权自助行为之基础的法律规范。所谓类型化，是指物权法就具体的物权自助行为作出规定。在制定法成为第一决定因素的情形，人们所设想的是采用明示要件、效果的规则行使的判断标准。[20]物权法设立物权自助行为制度的目的侧重于对客观存在的物权自助行为进行合理规制，就避免物权自助行为滥用角度而言，类型化可以将物权自助行为的内容具体化，即物权法明确规定具体物权自助行为的适用前提、方式和自助权行使的边界。然而，单纯的列举式立法也会产生一定的问题：物权妨害行为的突发性与多样性决定了物权自助行为的本能性与任意性，就任何情形无一缺漏地规定具体物权自助行为的要件和规则几乎是不可能的，即使勉强规定，规则的数量也会十分庞大，难以保证其不相互矛盾。因此，必须制定物权自助行为的一般条款对具体物权自助规则予以补充，一般条款与列举方法在法律材料中并非总是相互排斥的，它们也可以相互补充。[21]值得注意的是，物权自助行为的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系。[22]这意味着，只有当具体物权自助行为制度没有明确规定或无法类推适用的情形下，方可援引一般条款来解决问题。这是因为，轻易搬出一般条款的倾向一旦形成，就会使类型化避免自助行为滥用的目的落空，法官也可能无视现有的已经确立的规则的制约，任意行使自由裁量权，其结果将导致物权自助行为正当化进程受到致命的打击。
关于一般条款的具体设计，笔者认为，可将物权自助行为的定义作为物权自助行为制度的一般条款：所谓物权自助行为，是指物权人为保护物权或实现物权请求权，于必要时以个人或团体的力量救济或实现权利的行为。这里的必要包括三种情形：第一，不能及时得到国家机关的援助；第二，如果不采取自助手段，请求权实现就有受阻碍或变得难以实现的危险；第三，自助行为不构成对侵权人合法权益的侵害或侵害程度轻微。
（二）所有权保护中的自助行为
在物权体系中，所有权是最能体现物权追及效力的权利，然而，在公示公信原则、善意取得等制度的冲击下，《物权法》为保护交易安全而忽视了对所有权追及效力的应有关注。笔者认为，《物权法》的首要功能在于确定财产的归属，而保护原权利人的利益以保持财产秩序的稳定，也应成为《物权法》追求的价值目标之一。因此，在所有权追及效力方面，《物权法》应当采取“双轨制”，以实现动态安全与静态安全的双重保护，后者则更为强调对于主体本来享有利益的保护，以排除他人的任意追夺。[23]赋予所有权人一定条件下的自力取回权，是所有权追及效力得以实现的必要制度之一。与占有取回权不同，所有权人对其财产的追讨无须严格遵循“瞬时取回”原则，此外，物权法对占有的保护一般以占有的现实状态为宗旨，即仅限于对直接占有的保护，而间接占有则无占有取回权适用的余地。一般而言，法律限制间接占有人行使取回权确有必要，例如，甲将自行车寄存在乙处，有人从乙那里夺走自行车，某日甲发现丙骑着自己的自行车，遂武力夺回。在这里，甲的行为不属于合理自助，因为甲无法判断丙就是从乙那里抢夺自行车的人，但甲应有权对丙进行询问或暂时扣留丙和自行车以等候公安机关的处理。另一种情形下，如果甲和乙同行时发现丙骑车经过，乙当场指认丙就是抢夺其自行车的人，则甲有权追夺。基于占有自助行为与所有权自助行为的区别，《物权法》应分设所有权保护与占有保护的自助行为制度，以彰显所有权追及效力在财产保护方面的重要功能。
1．所有权人的自力取回权
相对于大陆法系国家，英美法中所有权人自助行为能够适用的法域更为宽泛，在理论与司法事务中，为私人在权利实现中发挥作用加以鼓励与调整，提供了更为行之有效的制度和判例依托。《英国民法汇编》第177条规定：“动产之权利人，于必要时，得用暴力攫取之，但对于土地之占有，不得用暴力为之。”在英美法中，类似自助行为合法的规定，还体现在“收回租借权”和“取回动产权”方面。前者意味着在符合一定条件的情况下，允许出借人、出租人使用一定限度的强制行为。即当事人不经法院首先确认其所有权，也不会为其适度的强制行为承担责任；后者亦允许权利人使用适度的强力收回自己被侵权人取走的动产而不负民事责任。[24]再如美国的“抵押收回执行人”，他们受雇于银行和零售商收回那些到期无法归还贷款抵押物或分期付款商品，可以在不扰乱治安和威胁到他人人身安全的前提下采取秘密手段取回贷款抵押物，因此被称之为受法律保护的“小偷”。此外，《美国侵权法重述》中规定，在附条件买卖（conditional sale)中，如果买方迟延付款，卖方不得进入买方处所夺回财产，除非当事人之间另有约定。上述规定对我国《物权法》设立所有权人自力取回权具有借鉴意义，特别是为所有权保留合同中出卖人取回权的自力实现提供了参考。所谓出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。[25]《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付款价或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”然而，《合同法》并没有具体规定出卖人的取回权，也没有规定取回权的行使方式及程序。笔者认为，从占有理论出发，基于所有权人自己意思而对动产的间接占有，应当作为阻却动产所有人行使取回权的限制性条件。这是因为，所有权人对动产暂时脱离其直接管领和控制范围所作出的决策，建立在对该行为引起的预期后果可能与预定目标相偏离的合理判断基础之上，所有权人在享受所有权权能分离为其带来利益的同时，理应承担相应的交易风险。但是，如果所有权人在为其财产设立间接占有的同时，与直接占有人约定一定条件下的自力取回权，在不违反法律和公序良俗的前提下，该约定可以作为所有权人自力取回动产的依据。赋予所有权人与直接占有人关于自力取回权的约定以相应的法律效力，既可以解决所有权保留关系中所有权人取回权实现的问题，也可类推适用于租赁、借用等依所有权人的意思而设立的间接占有关系中所有权人自力取回权的行使。值得注意的是，这种约定的自力取回权必须以完整的间接占有制度为前提，现行《物权法》对间接占有保护法律制度的缺失，使观念交付、所有权保留，乃至所有权追及效力的实现等具体制度失去了必要的制度依托。因此，在《物权法》中确立所有权人的自力取回权，需要与之相关配套制度的完善与配合，以满足《物权法》体系的逻辑自足。
所有权人的自力取回权是所有权追及效力的最直接体现，《物权法》应确认其正当化，但所有权自力取回权的行使应当受到合理的规制。与占有的自力取回权相比，所有权人的自力取回权应符合下列条件：(1)所有权自力取回权的客体应为动产；(2)所有权人取回动产应遵循瞬时取回原则，除非情况急迫，不及时取回日后将很难实现权利；(3）所有权自力取回权的对象为动产非法侵夺人或恶意占有人本人，如果动产被第三人占有，所有权人则不得对其行使自力取回权，除非有证据表明第三人明知其占有的动产源于他人的非法侵夺或恶意占有；(4）所有权人在行使自力取回权之前应采取必要的手段敦促相对人返还动产；(5）如果动产是基于所有权人自己的意思由他人直接占有，所有权人不得行使自力取回权，当事人另有约定或法律另有规定的除外；(6）所有权人取回动产不得采取不必要或致命性武力。
2．扣留财产以便调查的权利
在《美国侵权法重述》中，该权利被表述为“privilege to detain for investigation”，这一特权主要为店主(shopkeeper）设计，包括：(1)暂时扣留（detain)货物；(2)将这些货物放在店内或附近；(3)合理地怀疑某人是小偷（theft) ; (4）有目的地合理调查（reasonable investigation)。如果原告拒绝配合店主的上述行为，则店主有权利使用非致命性武力。[26]值得注意的是，与夺回动产特权不同，出于对店主职业特点的考虑，美国侵权法允许店主对调查作出合理性的错误判断。[27]美国侵权法的相关制度为解决我国近年来屡发的超市搜身、商场搜身等纠纷提供了新思路，笔者认为，所有权人行使财产扣留权应符合下列要件：(1)所有权人有充分的理由认为相对人非法占有其财产；(2)在采取扣留行为之前，所有权人须向相对人表明其所有权人的身份；(3）相对人拒绝配合所有权人的合理调查；(4)不得搜查相对人身体；(5)不得采取暴力或暴力行为不会对相对人人身造成严重伤害；(6)必要时须及时通知公权力机关介入。
（三）占有保护中的自助行为
1．占有防御权
占有防御权，是指在占有受到侵夺或妨害时，占有人以自己的实力加以防御。[28]占有防御权源于民法正当防卫与自助行为原理，前者是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。[29]《英国民法汇编》第180条规定：“合法占有任何土地之人，对于不法来到其土地上之他人动产或动物，如该动产或动物之所有人于相当期间内，不将其移出土地者，土地所有人，得攫取及扣留其动产或动物，并得要求因阻碍或损害而生之赔偿。”[30]基于民法正当防卫原理，当占有人对物的管理与控制状态受到正在进行的不法侵害，占有人可采取正当防卫的手段进行自我防御。与正当防卫相比，在占有的自我保护与实现领域，民事自助行为适用的余地更广、手段也更为多样化。这是因为，正当防卫仅限于对正在发生的侵害行为进行防御，而对占有的妨害行为则无适用之余地。例如，台风将临，二楼阳台悬挂物对一楼住户造成的安全隐患，在无法及时与二楼住户取得联系的情况下，一楼住户可以用绳索或木杆将危险物移除，以排除对其不动产占有的现实危险。此外，占有人还可以针对将来可能发生的非现实性危险进行防御，如在院墙上铺设碎玻璃或在自家菜地周围设置铁丝网等。
为防止占有防御权的无限扩张，须对其进行必要的约束。通说认为，如果侵夺或妨害来自原占有人，不能进行防御，因为原占有人的侵夺或妨害是行使防御权、取回权的私力救济行为，并不是法律禁止的私力。但如果原占有人行为超过必要限度和范围，可以对其防御，此时有禁止的私力存在。[31]除了防御对象的限制，笔者认为，占有防御权的行使还须满足以下构成要件：(1)时间的紧迫性与危害的可能性。时间的紧迫性是指，如果占有人不采取防御措施，将遭受不可弥补的损失。而危害的可能性既包括实际发生的危害也包括可能发生的危害。(2)防御措施的合理性与适当性。占有人在进行防御时，应尽量采取非暴力的方式，即如果不用暴力就可以实现权利，则不得采取暴力。例如，对待强行进入其不动产的入侵者，应首先采取口头上的警示，否则不得使用致命性武器对其造成伤害，当然，如果该警示可能对防御人造成更大的伤害则另当别论。此外，在没有明显的警示标识下，占有人不得在不动产内设置可能给他人造成重大伤害的陷阱、防盗机关等。(3)防御行为的无害性。所谓防御行为的无害性，是指专有人的防御行为不会给侵权人造成非法损害，或造成的损害轻微，暴力性防御行为不再此列。例如，在现代住宅小区中，对占有的排除妨害已构成了业主日常生活的一部分，例如，去除自家门上的小广告、将堆放在车库门口的杂物搬离、赶走进入到自家小院或露台的宠物等等，上述防御行为对侵权人的利益影响不大，没有必要诉诸于公力。
2．占有取回权
占有取回权是指占有人自力取回被侵夺的占有物，以恢复原占有状态的权利。相对于占有防御权而言，占有人行使占有取回权对占有的保护更为积极和主动，但占有人应“即时”排除加害人而取回，如属动产应“就地”或“追踪”向加害人取回。“即时”非指瞬间，而是指依一般社会观念，实行取回占有物所需最短时间。“就地”是指占有人于被侵夺时，事实上管领力所能及的空间范围。“追踪”是指加害人虽已离开占有人事实管领力所能及的空间范围，但仍在占有人追蹑跟踪中。[32]为防止占有自力取回权的滥用，占有人行使自力取回权须满足下列条件：(1)占有人取回行为必须发生在侵占行为正在进行或刚刚结束，或者侵占者正处于被追逐阶段，即满足“瞬时追讨”的原则，否则，取回财产必须采取协商或者通过公力救济来实现。此外，占有人的追夺行为在时间上必须具有延续性，如果占有人在中途停止追夺或者去做与夺回财产无关的其他事情，则不得进行事后追夺。值得注意的是，如果动产不是由于占有人的过错进入到他人的不动产上，该动产占有人应当可以采取和平的方式进入他人土地取回该动产，而这种进入不受到“瞬时追讨”原则的限制。例如，猫的主人可以采取合理的方式抱回不慎跑到邻居家院子里的宠物猫。(2)占有人不得夺回其自愿由他人占有的财产，如托管给他人的财产。(3)占有人行使取回权必须首先要求侵占人返还财产，只有在该要求遭到拒绝或忽视的情况下，才能够自力取回。(4)占有人自力取回行为须与侵夺行为在程度上大致相当，且不得对侵夺人人身造成重大伤害，除非对方采取致命性武力。
（四）担保物权保护与实现中的自助行为
自助行为在担保物权保护与实现中的制度设计须从两方面考虑：一方面，担保物权具有从属性，其设立的基础原因在于确保债权的实现，前文已述，绝对权与相对权在权利自我保护方面存在差异，所以债权人对其担保物权的自我保护原则上应遵循债权自助行为的一般规则。当然，留置权人和质权人因直接占有担保物，可适用占有保护中的自助行为制度。另一方面，在主债务履行期届满债权人未受清偿或出现当事人约定的实现担保物权情形时，担保物权人选择何种途径更有利于确保担保交易的完成，并在最大程度上节约交易成本，理应成为在担保物权制度中彰显自助行为功能之所在。
《美国统一商法典》规定，“债务人违约后，担保权人可以占有担保物或控制担保物，但以不致违反公共秩序（breach of peace）为条件”。在遵守债务人和第三人保护条款的前提下，担保权人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务，亦可保留担保物抵偿担保债务。[33]基于对冗长、繁琐的诉讼程序以及居高不下的诉讼成本和实行成本的畏惧，这些国家改变了其他国家为了保护担保人的权益而要求在担保权人在占有担保物之前必须取得法院裁判的做法。它们认为，这一做法并不是保护担保人权益的唯一途径。在担保物被占有之后所适用的程序同样可以提供担保人权益的充分保障。[34]如规定担保权人在出卖担保物之前必须通知担保人，该通知必须告知担保人有权通过履行担保债务而赎回担保物。此外，担保权人必须向担保人和次位担保权人提供出卖担保物的账目、已收到的款项、费用支出、分配款项的方式以及剩余的款项。[35]我国《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”第219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第236条第一款规定：“债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”由此可见，我国《物权法》规定担保物权人如果与担保人就担保物权的实现不能达成一致的，担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产，即选择公力救济的途径来实现自己的权利，但《物权法》并没有绝对禁止担保物权人非经诉讼程序行使其权利。因此，自力救济在实现担保物权方面有适用的空间，担保物权的自力实现强调交易便捷，能更好地保护担保物权人的利益，与担保物权设定的目的相合。德国、日本实务上发展起来的让与担保制度，旨在规避法定的繁杂的设定和实行方式，降低担保交易成本。其中，让与担保在实行途径上多采自力救济。但自力救济的制度缺陷也相当明显，仅依担保物权人的意思就可占有、处分担保财产，对于债务人和第三人而言往往保护不周。在采行自力救济途径实行担保物权时，应为担保物权人设定相应义务以保护债务人的权利，如制度设计合理，则对双方当事人均有利。[36]
（五）不动产相邻权保护与实现中的自助行为
在物权法体系中，相邻权是一个比较特殊的权利，尽管有学者对相邻权的提法存有异议，认为相邻关系是一种独立的法律规则，不属于所有权的具体权能，也并不产生一种与所有权等并列的具体权利类型。[37]但不动产权利人在处理关于截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系时，确需与之相对应的具体权利作为依据。与针对于所有权及占有的侵夺和妨害行为相比，侵害相邻权的行为并不直接指向不动产本身，而是导致不动产权利人无法圆满实现法律赋予其的因利用不动产所能达到的目的和取得的利益，这些利益既包括财产利益也包括人身利益，因此，相邻权自助行为应有别于所有权及占有保护中的自力救济。根据相邻关系的具体内容，自助行为在相邻权保护与实现的具体运用上应区分为以下两种情况：一方面，如相邻权的权利指向为相对方的不动产权利，即相邻权的实现建立在对他人不动产权利限制的基础之上，如相邻通行、管线安装、防险、排水、通风、疆界、土地临时占有等关系，一般而言，权利人只能寻求公力救济途径来实现相邻权。另一方面，如果是不可量物对相邻权造成的侵害，则受害人可以在法定条件下实施自助行为。所谓不可量物侵害，是指致害人以光、噪音、气味等无形介质为媒介对他人的财产或人身进行的侵害。[38]在此情形下，侵害相邻权的行为与环境侵权行为构成责任竞合，对不可量物侵害相邻权的行为可援引侵权责任法中环境侵权的相关规定进行具体操作。综合上述两种情况，笔者认为，在完成民事自助行为制度在民法体系中的逻辑架构前提下，为节约立法成本，可以不必在《物权法》中专门设立相邻权自助行为制度，但相邻权的自我实现应符合民法一般自助行为法律制度的正当性要求。
注释:
[1]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第58页。
[2]汤勇：《物权请求权功能性价值分析》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2007年第i期。
[3]周林彬：《试论物权保护》，载《山西大学学报》2000年第11期。
[4]赵峰：《私力救济的法理分析》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2001年第3期。
[5]二审判决书中指明，“上诉人进行正常的生产经营活动，被上诉人无理阻拦并导致纠纷，上诉人的行为属于合法的自助行为”。参见《“崔华然与苗果人身损害赔偿纠纷上诉案”山东省东营市中级人民法院民事判决书》[(2008)东民一终字第137号]，载北大法律信息网：vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/SLC. asp? Db=fnl&Gid=11。
[6][日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第246页。
[7][英]欧得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2005年版，第45页。
[8][英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2003年版，第54页。
[9][美]E博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第286页。
[10]前引[9]，第297页。
[11]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。
[12]季卫东：《追求效率的法理》（代译序），载[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
[13][美]罗伯特·D．考特、托马斯·S．尤伦：《法和经济学》，施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002版，第325页。
[14][日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第10页。
[15]唐代兴：《利益伦理》，北京大学出版社2002年版，第317页。
[16]《中国民法典学者建议稿》第8编第23条规定：“在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。”参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿》，法律出版社 2005年版，第512页。
[17]“自助行为所指向的自身权益应是能被实现的合法请求权”。参见李莉、陈泽锋：《对抗民事侵权的自我救济 —》，载《广西社会科学》2005年第5期。“自助行为的要件之一为保护自己合法的请求权，且该请求权可以被恢复”。参见苏贺新：《论民法上的自助行为》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文全文数据库）吉林大学2007年硕士论文。
[18]丁海俊，周玉辉：《论我国绝对权救济模式的立法选择》，载《政法论丛》2008年第3期。
[19]周林彬：《物权法新论—一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第262页。
[20][日]山本敬三：《民法讲义1》（总则），解亘译，北京大学出版社2004年版，第24页。
[21][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第151页。
[22]王利明：《论侵权责任法中一般条款和类型化的关系》，载《法学杂志》2009年第3期。
[23]王利明：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。
[24]《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》（上册），北京大学出版社1982年版，第408页。
[25]龙著华：《论所有权保留买卖中出卖人的取回权》，载《法商研究》2000年第4期。
[26]高建学：《美国侵权法上判断过失的合理人标准》，载王军：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第216页。
[27]Kionka， Torts by Edward J， pp. 163-171.
[28]覃远春、张旭：《论占有的物权法保护》，载《贵州师范大学学报（社会科学版）》2004年第1期。
[29]王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第555页。
[30]前引[24]。
[31]前引[28]。
[32]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第10页。
[33]美国法学会、美国统一州法委员会：《美国统一商法典及其正式评述》（第三卷），高圣平译，中国人民大学出版社2006年版。
[34]Louis F. Del Duca， etc， Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce（Cincinnati， Ohio: AndersonPublishing Co. 2002) ， pp. 130-138.
[35]Grant Gilmore， Security Interests in Personal Property (Vol. Two) (， New Jersey: The Lawbook Exchange， Ltd:1999)，pp. 1233-1234
[36]高圣平：《担保物权实行途径之研究—兼及民事诉讼法的修改》，载《法学》2008年第2期。
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