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关键词 社会建构论，维果茨基，继承，发展。
分类号 B84-09
“维果茨基热”方兴未艾，在这股研究热潮中社会建构论首当其冲，扮演了旗手与先锋的角色，促进并维持了维果茨基研究热经久不衰。事实上，维果茨基理论与社会建构论心理学是相辅相成的关系，一方面，维果茨基的文化历史理论为社会建构论心理学的产生与发展奠定了基础，从认识论、方法论等方面启发了社会建构论心理学，可以说，维果茨基成就了社会建构论心理学。另一方面，社会建构论心理学的研究推动了维果茨基研究热的形成和延续，随着社会建构论心理学在20世纪80年代的兴起和影响的不断扩大，作为其主要思想来源和理论基础的维果茨基的文化历史理论在心理学界的地位和声誉也日渐隆起，直到出现“维果茨基热”[1]。当代社会建构论心理学在充分吸取和借鉴维果茨基社会建构思想的基础上发展了维果茨基的思想，使维果茨基思想在当代的社会建构论心理学中获得了新生。
1 社会建构论心理学沿袭了维果茨基对主流心理学的反叛传统
维果茨基是敢于面对心理学难题的勇士，他以大无畏的精神对传统的主流心理学提出了质疑和反叛。在他生活的年代，处于主流地位的心理学是行为主义，其代表有美国的华生、桑代克以及苏俄著名生理学家巴甫洛夫。维果茨基一针见血地指明了行为主义研究中意识问题的旁落，条件反射忽略了高级心理机能的研究。他高瞻远瞩地指出意识是心理学不能回避的关键问题，只有从社会、历史、文化的角度进行全方位研究，才能揭开意识的本真面目。维果茨基这些远见卓识与当时追求自然科学研究范式的主流心理学格格不入。
社会建构论心理学沿袭了维果茨基的反叛精神，对现代主流心理学的基本预设进行了根本性动摇和冲击，在批判、反思、解构中提出了自己的系列见解。事实上，当下的社会建构论运动正是反实证主义传统在后现代境况中的继续，植根于经验主义和理性主义长期论战之中的社会建构论竭力要超越传统二元论的纷争，将知识之源置于社会交换过程之中。与主流心理学的基础主义、普适主义、个体主义以及忽视文化的研究相对立，社会建构论发出了自己的声音。正像格根在其著名的《现代心理学中的社会建构论运动》一文中所总结的那样，“社会建构论研究主要是详细阐述人们描述、解释或说明他们生活世界（包括他们自己）的方式”[2]。格根正确地指出，居住在不同社会文化中的人描述、解释、说明他们自身和世界的方式是不同的，即使在同一社会文化中，在不同的历史时期，有关世界的描述也会存在很大差异。可见，社会建构论的观点与维果茨基的文化历史观是一脉相承的，对主流心理学的质疑与不满是通约的，社会建构论心理学对主流心理学的反叛集中体现为以下几个方面。
1.1 反本质主义
心理学是现代性的产物，它采纳了现代主义的基本观点，相信在纷繁复杂的人类行为的表面之下蕴涵着一个不变的规律，决定着人类如何对各种各样的刺激做出反应。这些规律的形成与自然领域的规律是相同的，由各种变量中的形式运算关系组成，解释这些规律的方法是现代主义的方法，即假设演绎实验法。社会建构论反对主流心理学的基本预设，即世界的性质可以被观察揭示，我们知觉到的存在就是真实的存在，针锋相对地指出“我们有关世界的知识以及理解世界的共同方式不是源自世界的性质，而是人与人之间的建构，正是通过社会生活过程中人与人之间的日常互动我们建构了知识”[2]。
1.2 反实在论
主流心理学强调心理是对客观现实的反映，在心理反映之前就存在一个实实在在的客观世界等待我们去反映。反映论是基础主义的认识理论，主张实在是知识的基础，人的认识过程就是人的心灵同实在相接触形成观念的过程；观念是实在的副本或表象，正确的观念即真理同实在相符合。社会建构论主张，语言不是反映现实的工具，而是建构世界的活动形式。每一种知识的生成都是人在社会交往中，用特定文化历史背景下的语言，结合自己已有的知识经验和理论观点积极建构的结果，“有关世界的话语不是真实世界的反映或地图，而是通过集体互动而产生的人工制品……理解过程不是由自然的力量自动驱动的，而是处于一定关系中的人积极合作的结果”[2]。将人视为知识的发明者、创造者，将心理视为社会建构的产物、新旧经验相互作用的结果，是对传统心理学主体与客体、反映与被反映、物质与意识等二元对立的僭越，彰显了人在心理活动中的积极性、能动性与创造性，突出了认识主体自身因素对知识的影响，克服与避免了传统心理学的机械论、还原论。
1.3 反绝对论
现代范式的宏大叙事追求理论的系统性、连贯性、普遍适用性，坚信可以通过科学方法揭示蕴涵于现象背后的客观真理，这种经过理性高度抽象的理论放之四海而皆准。当现代主义陶醉于关注规律性与共同性时，后现代主义将关注的焦点转向了差别性与独特性。后现代主义强调用单个的整合系统总括现实的话语是一种歪曲本质差异的欺骗，现实不是一个静止的系统，而是一个持续变化的过程，在不同的时间与地点现实暴露自己的方式不同，人们理解现实的解释图式也是根据时间、地点而变化，不同的理解图式被用来理解和解释发生在不同文化或同一种文化不同时间的现象与运动。作为后现代主义有机组成部分的社会建构论主张，所有形式的知识，不论是科学知识还是日常知识，都具有历史和文化的特殊性。因此，心理学尤其是社会心理学的研究目标不再是发现人和社会生活的“真实”性质，“真实”这一观念变得越来越困难。因为“我们当前接受的理解世界的方式，不是对世界客观观察的结果，而是社会过程中人们彼此互动的结果”[2]。 因而，在不同的社会历史条件下，在不同的文化背景中，人们会形成不同的心理规律，受不同规律的支配和影响，不存在一般性的、普遍适用的心理规律。
1.4 反“镜像式”语言观
在现代心理学的研究传统中，语言是反映现实以及产生、传播知识的工具。语言是理性的，为了符合理性的要求，语言必须是透明的，其功能仅仅在于表征理性思维观察到的现实。在知觉对象与表征它们的语词之间（也就是在能指与所指之间）存在一种稳定而客观的联结，换言之，语言是反映现实的镜子，现代主义的语言观点是图画隐喻。在社会建构论者眼中，知识不是一个有待发现的普遍性的存在，而是不同共同体暂时达成的观点通约，知识或现实是一种语言建构，由人在特定时间与特定历史条件下建构。语言不是自然之镜，正是语言创造了我们知道的自然。社会建构论使用了维特根斯坦语言游戏的隐喻概念，词不是图画现实的反映，它是通过在社会现实中的使用而获得了意义。也就是说，语言不是表达思维，而是规定思维，因为我们并非被动地反映世界，而是从现有文化的语言中汲取概念和范畴作用于世界，语言为我们提供了一个认识世界的框架或思想范畴[3]。
2 社会建构论心理学继承并发展了维果茨基倡导的认识论
人是如何认识世界的？人的认识与心理又是如何发展的？认识与心理产生、发展的心理机制是什么？在回答这些认识论的最基本问题的时候，社会建构论从维果茨基的理论中受到了启发，对人的认识的产生与发展做出了独具特色的解释。
大多数传统观点认为，人可以认识世界，知识存在于“脑子中”，客观现实存在于“世界中”，与此相关的哲学研究关注的问题是知识怎样进入脑子之中，这种研究取向在现代科学哲学中达到了顶峰，将“客观的科学方法”作为获取世界知识的最可靠的途径。然而，从18世纪的康德那里，人们已经意识到了独立的客观世界（物自体）与经验（现象）之间不存在直接的连接。我们所拥有的是一系列有关直觉和经验的解读，这种解读使我们相信世界的“存在”。如果客观世界与经验之间的联系一直是假设的，那么，什么才能保证“实在”或“知识权威”的存在？与维果茨基的社会建构思想相一致，社会建构论认为，知识不是源自个人，而是源自社会群体或知识共同体，正像库恩在《科学革命的结构》中所说的那样，“知识是一个群体的共同属性”[4]。这种观点与当代认知心理学家对知识的“生态学效度”的强调是一致的，不过，它将重点从生物生态学转向了社会生态学。社会建构论的观点并不意味着人没有思想，而是意味着人的思想意义归根结底是由社会环境赋予的，赋予思想意义的社会环境而不是思想内容具有认识论意义上的奠基作用。在社会建构论者眼中，知识、观念不是对客观现实的反应、表征，而是人的主观建构，这种建构不是个人的而是社会的，产生于人际交往之中，发生在具体的历史文化背景之下，建构于受特定文化制约的话语实践。“我们用于理解世界和我们自身的那些术语和形式都是一些人为的社会加工品，植根于特定文化历史条件下的人际交往”[5]。具体而言，社会建构论心理学对维果茨基认识论思想的继承和发展主要表现在以下几个方面。
2.1 心理学研究的一元论思想
维果茨基强烈反对心理学研究中的二元论，反对物质和意识、个体和社会等范畴的二元对立，锲而不舍地追求心理学的一元论解释，这种一元论追求集中体现在维果茨基提出的活动理论中。维果茨基将活动与意识统一起来，坚持认为人的高级心理机能是在实践活动中发展起来的。这一观点摆脱了以往心理学研究中理性主义的内因决定论和经验主义的外因决定论之间的两极摇摆，将个体与他人共同参与的社会活动过程作为人的心理发展的源泉。以维果茨基理论为基础的社会建构论将知识视作社会建构的结果，其主要依据是，知识的基础是语言，而语言是由社会建构的。知识的社会建构是一个循环过程，个人的主观知识经人际交往的社会过程，通过发表而转化为他人有可能接受的客观知识，而个人所具有的主观知识究其本质是内化了的、再建构的社会性知识。社会建构论认为，“意义”是在社会互动过程中建构的，因此，心理学研究的重点应该从个体内部心理过程转向人与人之间的社会互动，心理发展的这种“社会建构观”是对维果茨基提出的“活动观”的发展。如果说维果茨基的一元论体现为“活动”，社会建构论则在继承这一思想的基础上将“活动”发展为“建构与互动”。社会建构论认为，主客二元世界的划分是现代主义的一个“宏大叙事”，并没有相应的证据予以支持。社会建构论心理学超越了主客二元划分的局限，把知识、心理的形成看成是社会互动的结果。
2.2 人的心理的社会文化建构观
维果茨基坚持用历史主义的原则从文化发展的视角审视实践活动和人的发展之间的关系。维果茨基认为，社会中的变化尤其是社会对个体要求的变化需要满足这些要求的策略发生相应的变化，这些应对策略可以被视为促进社会和心理发展的实践活动。维果茨基既强调了社会要求的变化又强调了由此引起的实践活动的变化，正是实践活动导致了先前知识技能的转化与新知识技能的获得。在此基础上，维果茨基强调了个体对人类文化的内化，他认为符号系统、语言和工具系统一样在历史的发展过程中随着文化的发展而变化。语言的获得使个体能够通过与他人的互动掌握社会的文化成分，理解文化中的符号意义关系。这些符号意义关系不是由抽象或假设的现实决定的，而是由文化历史决定的。社会建构论心理学同样奉行社会优先的原则，强调社会背景、社会性话语对于个体心理的决定性建构作用，社会建构论的核心命题“心理是社会的建构”证明了这一点。建构并非个体内在水平的建构，而是由社会互动、相互协商和共同意识决定的，这些社会过程决定了知识的标准和知识产生的方式。尽管社会建构论也把学习或意义的获得看成个体自己的建构过程，但它更关注社会性的文化知识对个体主观知识建构过程的中介，更重视社会的微观和宏观文化与自我的内部建构之间的相互作用，并视它们为不可分离的、循环发生的、彼此促进的社会文化过程[6]。在这种意义上，建构又是一种文化的建构，是特定文化历史条件的产物。
维果茨基思想的旺盛生命力及巨大威力在于它对社会和个体之间动态性相互依赖的解释，它将发展定义为“社会共享活动向内化过程的迁移”[7]，直接或间接地揭示出知识建构中个体和社会相互依赖的性质。维果茨基在《高级心理机能的发生》中，明确阐述了包括高级心理机能在内的个体发展的社会起源，“学习者通过参与广泛的共同活动并将共同活动的结果内化，获得了有关生活与文化的知识与策略”[8] 。维果茨基关于个体发展的社会起源的阐述蕴含了这样的社会建构思想：在意义的生成与制造中，社会共同体起着一个核心作用，儿童周围的人极大地影响了儿童看待世界的方式，这样的观点正是社会建构论的基本主张。
维果茨基的最近发展区概念浓缩了其社会建构思想的精华，涵盖了对教师观（积极的促进者）、学生观（积极的参加者）、教学观（教学促进发展）、发展观（在与他人互动中发展）的阐述。在最近发展区里，当教师和学生共享文化工具时，当学习者将这种由文化中介的互动进行内化时，认知的发展就产生了[9]。在这种交互作用中学生并不是被动地获得文化知识，他们对社会互动有自己的理解，并通过将这些理解与自己在具体情景中的经验整合起来构建自己的思想。
社会建构论心理学在维果茨基社会建构思想影响下，形成了独具特色的发展观，尽管不同的社会建构论者所持的具体观点可能存在差异，但在以下几个核心观点上他们形成了共识。首先，个体与社会是相互联系、密不可分的。社会建构论最为确切的比喻为“对话中的人，即在有意义的语言和超语言的互动和对话中的人”。其次，知识来源于社会的建构。强调社会性的客观知识对个体主观知识建构过程的中介，个体的内部建构与社会的宏观与微观背景是相互作用的。第三，学习和发展是有意义的社会协商，“社会协商”成为个体学习与发展的相应隐喻。第四，文化和社会情景在儿童的认知发展中起着巨大作用[10]。
2.3 强调人在知识建构中的积极作用
维果茨基强调了社会文化在人的发展中的重要作用，同时，他没有忽视个人在发展中的积极作用，在他的解释中，内化既是一个社会过程又是一个个体过程，富有创造性的个体不是被动地接受蕴涵于文化环境中的信息，而是以新的方式对这些信息进行分析与重组，因而，个体是文化的共同建构者。客观与建构是知识的一个重要维度，处于知识连续体一端的客观主义有关知识的假设是，知识是对外部世界的被动反应，有关世界的知识是可靠的，个人的头脑是一部反映世界特征和信息的装置，知识可以通过冷静的观察在头脑内部建立起来。社会建构论批判了经验论者的知识生成范式，对逻辑经验主义哲学家的基础主义理论持怀疑态度，主张人类知识不是反射现实的镜子，而是由认知主体积极建构的，建构是通过新旧经验的互动实现的，植根于社会文化、他人与自我的相互作用。作为经验建构组织力量的认知概念模型既存在共同性，也存在差异性，共同性源自我们彼此共享的生理遗传，差异性源自我们生活的不同历史、文化、社会与个人环境。
任何形式的建构主义共同信奉的一条基本原则就是“知识是建构的”，人在知识建构过程中发挥着积极的作用。社会建构论强调“互动中的人”、“对话中的人”的基础性潜台词就是人是主动的人，具有积极性、创造性的人，不管是“对话”还是“互动”都是由积极的个人完成的。
3 社会建构论心理学发展了维果茨基的工具论和方法论思想
维果茨基的一个突出贡献就是提出了著名的“心理工具”概念。他认为，人类活动的实现以及从“自然的”、“即刻性”活动向中介性活动的转化需要一种中介物，这种中介物就是心理工具 [11] 。起初，心理工具概念是在与物质工具概念的松散性类比中出现的，物质工具是人手和活动对象之间的中介，心理工具是由社会产生和界定的；物质工具指向对自然的控制过程，而心理工具负责将自然的心理过程转化为高级心理机能，目的在于帮助个体掌握自己的行为和认知过程。心理工具既可能像手势一样简单，也可能像文字话语一样复杂。维果茨基最为重视的心理工具是语言，他认为，人类行为的高级随意形式的根源在于社会互动，正是通过社会互动语言符号才开始在行为中发挥心理工具的作用。个体通过参与由语言中介的社会活动运用心理工具与他人相互影响。在具体的分析过程中，维果茨基将词义作为心理分析的基本单位，认为词义是不可再分的保留了整体固有属性的基本单位。
将词义作为分析单位，将语言作为研究工具，系统地启发了社会建构论心理学的研究。社会建构论心理学延续并发展了维果茨基的研究传统，将语言作为基本的研究工具，关注的焦点由心灵与世界的关系转到语言与世界的关系，探索语言怎样影响心灵的社会建构。社会建构论指出，语言不仅建构了现实，也建构了自我，自我概念是在一定的时间、历史环境和文化中通过关系而建构的，也就是说，自我概念不仅是在具体的关系中建构的，也是宏观环境的产物，是通过文化、语言和环境之间的互动而建构出来的，并不存在单个人的自我，自我总是存在于关系之中[12]。就像我们出生于具体的环境和语言系统中一样，关系存在于语言之中，我们通过听取他人的谈论而知道我们是谁，通过对话在关系中、在具体的环境中制造意义。
既然语言在关系、自我的形成中发挥着如此重要的作用，社会建构论心理学选择话语分析作为心理研究的途径和方法就顺理成章。话语分析成为心理学研究的基本方法之后，心理学将“不再尝试探索支配人类思想和行动的规律，而是转向研究我们用以建构世界和建构我们自己的话语实践”[13]。严格说来，话语不同于语言，话语具有三个突出的具有内在联系的特征[14]。首先，话语不是现实的镜像和表征，话语是动态的、创造性的，话语为现实提供了“版本”，赋予现实以具体的结构；其次，话语是个体（或群体）与语言、社会和文化成分之间互动的产物，也就是说，话语的构成具有语言学的根源如词、短语、语法等，它朝向社会性的他人，反映了思维和活动的文化方式；第三，话语是人类社会现实的共同建构，话语并不仅仅是一种关于社会和私人世界的语言活动形式，话语参与或制造了社会文化经验（“围绕”我们的活动与事件）和个人经验（我们“内部”的思维和感情）。
维果茨基指出，语言这种心理工具负载了文化和历史的信息，前辈们积累的社会经验都浓缩在语言之中。社会建构论主张话语分析，也是出于同样的考虑。社会建构论站在现代心理学的对立面，不再将心理世界作为实体，不再认为自然科学的方法是达到这一实体的可靠途径，旗帜鲜明地指出，心理现象并非独立的实体，而是公共关系的社会建构，是话语的产物。话语所包含的意义具有文化差异性，在不同的文化和历史环境中同一概念和范畴具有不同的意义。话语是心理形成与表达的环境和方式，正是话语保证了心理的存在，在这种意义上，心理存在于话语之中，心理是由话语的属性界定和塑造的，话语和心理不可分割。公共话语如此，私人话语也是如此，在私人的情感和思维模式中，心理是以公共话语为模式而建构的，私人心理依赖于具体的语言、环境和话语。内部的思想和情感也是在概念、范畴、短语和其它话语资源中形成、变化的，内部世界也需要使用符号，内部言语和外部言语的差异仅仅是量的差异。
当然，社会建构论的许多主张也有值得商榷之处，经常受到指责的就是其相对主义观点，任何知识、观点都是话语建构、社会协商的结果，彼此之间并不存在真假之分、高低之别，从而否认了心理学知识的客观性，存在陷入虚无主义和怀疑论泥潭的危险。社会建构论者认为，物质现实的存在也依赖于人们在活动过程中“发明”或“编纂”的概念、范畴和描述，人们对外部世界认知和语言描述的正确性不依赖于“外部”世界的标准；自然语言是一种自主系统，由一些随意性的符号和词语组成，语言使用的正确性是由使用者约定俗成的，因而，“真实”这一观念也是语言使用者约定俗成的，就像我们语言中的其它词语一样具有相对性和随意性；既然对现实的描述和认知随文化与社会历史条件的不同而不同，那么，“真实”的观念也就随着文化和历史条件的不同而变化。社会建构论这种“反实在论”的立场和观点与现实生活中的真实状况存在冲突，不断受到来自其它学术派别的批评与质疑。
维果茨基提出的理论观点和研究方法是20世纪世界心理学宝库中颇具特色的瑰宝，然而由于种种原因，他的理论与观点在其生前与死后相当长的一段历史时期处于沉寂状态。这一形成于20世纪初的心理发展理论在20世纪70年代传入西方后，与建构主义思潮融会，产生了作为建构主义重要范型之一的“社会建构主义”[15]。正因为如此，有人将直接受维果茨基影响的社会建构主义称为“维果茨基建构主义”。社会建构论心理学作为社会建构主义在心理学界的代表不断从维果茨基思想中汲取营养，寻求启发，抨击了采纳自然科学研究范式的当代主流心理学，提出了自己的理论观点与研究方法，既为方兴未艾的“维果茨基现象”注入了活力，提供了诠释，又促进了当代主流心理学的自我反省与发展完善。
参考文献
[1] 杨莉萍. 社会建构论心理学思想与理论研究. 博士论文. 南京师范大学图书馆, 2004. 67~71
[2] Gergen K J. The social constructionist movement in modern psychology. American Psychologist, 1985, 40(3): 4 ~267
[3] 叶浩生. 社会建构论与西方心理学的后现代取向. 华东师范大学学报（教育科学版）, 2004，（1）：43~48
[4] 托马斯. 库恩著. 金吾伦. 胡新和译. 科学革命的结构. 北京：北京大学出版, 2003. 112~118
[5] Gergen K J. Realities and relationships: soundings in social construction. Cambridge: Havard University Press, 1994. 49~68
[6] 王文静.社会建构主义研究.全球教育展望，2001，(10)：15~17
[7] Vygotsky L S. Thinking and speech . In: Rieber R ed. The collected works of L.S.Vygotsky. Vol.1. New York and London: Plenum Press, 1987. 375~383
[8] Vygotsky L S. Genesis of higher mental functions. In Robert W R. The collected works of Vygotsky. Vol.4. New York and London: Plenum Press, 1997. 97~119
[9] Dorothy R J. Vygotsky’s sychology-philosophy. Kluwer Academic: Plenum Publishers, 2001. 103~135
[10] 麻彦坤. 维果茨基社会建构论思想在教学实践中的应用.外国教育研究, 2004，(12)：36~39
[11] Vygotsky L S. The instrumental method in psychology. In: Robert W R, Jeferey W ed. The collected works of Vygotsky. Vol.3. New York and London: Plenum Press, 1997. 85~91
[12] Praetorius N. Inconsistencies in the assumptions of constructivism and naturalism. Theory and Psychology, 2003, 13(4): 511~539
[13] Alexander L. The concept of social construction . Theory and Psychology, 2001, 11(3): 363~366
[14] Bozhovich L. Vygotsky’s historical and cultural theory and its significance for contemporary studies of the psychology of personality. Journal of Russian and East European Psychology, 2004: 20~34
[15] 高文. 维果茨基心理发展理论与社会建构主义. 外国教育资料，1999，（4）：10~14
The Inheritance and Development of Social Constructionism Psychology to Vygotsky’s Ideas
Ma Yankun
(College of Educational Science, Xuzhou Normal University, Xuzhou 221116, China)
关键词： 大学英语四级机考 听力改革 教学方法
相比传统的纸考PBT（Paper Based Test），机考CET4 CBT（Computer Based Test）在考查题型、分值比例、考试重点等方面都发生了前所未有的变革。新四级要求考生熟练地运用计算机对听力考试中的音频和视频进行测试，并根据视频内容完成作文。北京教育考试论坛培训展览会透漏，四级听力考试的改革比以往加强了对英语综合能力的考查，很多考生因为对考试话题陌生、词汇生疏、语音不准确面临听力失分的严峻形势，甚至在这个任务上的备考方法不知所措。
一、关于新四级机考听力改革的内容
听力部分是历年考试中的一个难点，改革之后的听力变化的比重让在校大学生感到有压力。那么改革是怎样的趋势呢？以听力为基础的考题占了四、六级考试的70%，阅读部分缩减至30%，绝对颠覆了以前阅读先行或阅读听力并行的状况，之后的备考方法要紧跟形势进行调整，对于高校之前一贯的英语学习方法来讲无疑是一场颠覆式的挑战。在目前的新题型中，听力的比重由20%上升到35%。我们目前还处于纸考到机考的过渡阶段，机考势在必行，机考的特点主要体现为以下方面：考试形式不同，传统的四级考试是完全的笔试，而新四级考试则是依靠网络和计算机进行的，要求考生熟练地操作计算机和网络设备等技术。
1.增加跟读环节；在题型方面，机考的试题大致分为八个部分。在听力部分后面增加了跟读的考察，要求考生口头复述材料的全部情景和内容，以此考查考生语音的流利度和准确性。
2.与传统笔试相比，听力的分值明显加大，总比重上升到70%。写作部分也融入了听力的考查，考生需要结合视频并对视频中的思想内容进行描述并阐述自己的观点。如果对视频的理解模糊不清，则写作部分对于考生来说根本无从下手。
3.四级机考过程中播放一段电视节目或实际生活的视频，考生在观看1-2遍视频后回答关于视频理解中的问题，考试中又增加了会话测试，即把视频中的会话按句重新播放，然后要求考生完整复述，整个机考的评判使用语音识别技术。从整体来看，新四级机考的测试包括阅读和写作测试和语法测试也是以视频和阅读材料为基础的，最后要求考生结合视频材料完成命题作文。
从新四级机考的内容来看，听力材料采用访谈、新闻、报道等形式，题材大致来源于国内外的时事，更加贴近现实生活，包括教育、时事、科技、文化、社会等。值得注意的是题源增加了国外著名的英语网站，主要有BBC，VOA，The New York times，Discovery，C N N，National Geographic等。由此可见新四级听力考试的题材广泛，包罗万象，考试更加体现了语言综合能力的运用。
二、从听力改革反思国内高校英语听力教学方法
新四级机考带给考生的不仅是熟练扎实的语法和单词功底，而且对计算机和键盘的熟练程度也是一个颠覆式的挑战。本文基于新四级机考的改革对郑州师院的一部分学生进行了抽样调查，总结出了新四级听力考试中出现的两个常见的主要问题：
1.大学生的抽样调查表示：四级听力考试语速太快，时间太短。据考试中心的统计的数据，大学英语四级考试听力的语速在130-150w/min。六级的语速为160 w/min，雅思一般为230w/min左右。考生普遍认为听力考试中朗读人的语速较快，但时间太短，导致不能紧跟材料捕捉关键单词和句型。国内大学听力教学普遍存在的一个现象就是在听、说、读、写四项基本技能中，让学生看得多，听得多，记得少。尤其是历年四级考试的复合式听写就出现了很多填空题，这就要求考生具备较强的动手能力。一个单词不仅要知道意思，会读音，最要会正确拼写。从大学听力教学现状看，教师首先要求学生在日常的学习中就要练好速记，解决办法之一就是使用“缩略语”或“首字母缩略法”，比如administration——admin，people——pp，university——univ，government——gov.，United Kindom——U.K.包括平时在教学中呈现多媒体课件时，也会用到缩略语或首字母缩略法，目的就是让学生总结出自己的一套速记方法。
2.国内大学英语听力教学忽视了学生的语音发音。语音为什么对备考听力来说很重要？我们在观察题型中可以发现，文章的表述大多是日常生活中的情景，如family life（家庭生活），university life（学校生活）等。这充分体现听力与口语的紧密联系。听力考查的是口头语言，应该凌驾于听力之上，学习水平才有可能获得更大提高。很多文章如果能经常朗读甚至背诵，则对培养语感、提高听力水平的效果是显著的。很多学生反映自己已经习惯了美式英语，而考试中会频繁出现英式发音，是否影响做题效果。教师应该反思教学方式，捕捉不到正确答案并不是因为朗读人的口音问题，而是因为学生在课堂上有可能把单词的音发错了，这导致在听力考试中不能准确地把握答案词汇。我们不能单纯地进行听力训练，而要对学生进行纠音练习。很多英语学习者常说语速太快容易养成坏习惯。由于太快而模糊不清是口语考试的大忌。所以我们要精准然后才是流利，每天操练一些基本语言，从单音节开始，再练习单词和句型。英语中发音较快的时候，经常出现失音、连读、重音等现象，熟练掌握英语的人能够利用英语口语中出现的发音现象进行快速准确的交流。比如英语中的重音，不同的重音表达说话人的语气和意思是截然不同的。对于各种发音现象，最重要的是学会模仿。不仅在听力中适用，对于提高英语口语技能也很有效。在平常的朗读课文中要注意说英文的节奏，语调的升降，重音及停顿等问题。音素不仅是英语语音材料的重要部分，而且是交流者有效地传达思想的重要工具。
三、应对新四级机考的总体策略
无论在考试前还是日常学习中，教师都应该辅助学生做到实力与技巧并重。所谓实力，即英语学习中的听力功底。大学英语听力教学中应该多在提高听力水平上下工夫，考试技巧是在一定的英语水平的基础上才能产生作用的。而且之后的改革会越来越淡化解题技巧。在练习听力时，不妨把精听和泛听结合起来，精听以熟悉口音和培养语感为目的，以准确地听懂每一个单词为目标。对于考生来所，听熟材料是关键，在听熟材料的基础上熟悉常见的口语句型。要想真正提高听力水平，在基础阶段就要循序渐进地培养训练学生的“听感”。每天花一定量的时间广泛阅读各类英语官方网站的文章，坚持收听各类英语新闻和广播，注意积累国外科学知识和文化常识。此外，考生还要熟练掌握电脑操作程序与方法，习惯屏幕阅读英文的方式，每天练习英文打字，提高打字速度，从根本上提高听力水平，在真正的机考中能更好地进入状态，有助于消除紧张焦虑的情绪。总之，良好的语言水平，对英语背景知识的广泛积累，稳定的心理素质和熟练的计算机技术应用是在四级听力机考中取得理想成绩的关键要素。
参考文献：
[1]谢丽萍.独立学院理工科学生英语四级考试焦虑研究.考试周刊，2012（71）.
一、国际私法的国际法性质
(一)国际私法的定义应为有前提的特称命题
国际私法具备国际法属性这一命题的前提是在当代国际关系日趋发展、国际法主体日益增多情况下，法人、自然人间涉外民商事关系亟待国际法的调整。这里出现了一个问题，即笔者论述的命题似乎不是一个全称命题，而系特称命题。需要指出的是，真正意义上的全称命题是不存在的。不仅在社会科学领域如此，在自然科学领域亦然②。若要强调“国际私法具有国际法属性”这一命题在时间上全称成立，则需要论证国际私法在13、14世纪诞生之初即具备国际法属性，这一点已由学者著文论证，这里不再赘述［2］97－104。既然以语境为前提论说命题，那么我们还需了解在当今世界，国际法调整的国际关系的内容已然极大丰富。目前认为广义的国际关系是“国际社会中的各国际行为主体(包括国家行为主体和非国家行为主体)按一定的准则，有规律的相互联系、相互作用所形成的各种关系的统一体”［3］225。也就是说这种丰富主要体现为主体种类的增加。由此，国际关系除了国家之间的关系外，又包括了不同国家及地区公民、法人、其他组织的关系。而国际私法调整的对象是涉外民商事法律关系，显然是国际关系的一种形式，可以说在这个层面，我们就可认为国际私法现在、将来均具有国际法属性。国际私法属性这一命题的核心即事物的性质，是对其内涵的高度概括。
(二)国际私法
国际私法包含了冲突法、国际统一实体私法、国际民商事争议解决规范(含国际民事诉讼法、国际商事仲裁法及其他争议解决办法等)③;而冲突法包括了系属、准据法。国际统一实体私法的国际法属性。统一实体法律规范，表现为国际条约、公约。无论是国际公法学者还是私法学者对于国际条约的国际法属性大多不存异议。显然，从效力根据上看，旨在调整不同国家(法域)民商事主体之间民商事法律关系的国际条约(公约)也应当是“各国意志相互妥协”的产物。《国际法院规约》第38条中列举的国际法渊源本也包括了各类契约性和造法性的国际条约④，这也是令国际公法学者对其国际法属性产生信服的证据。随着统一实体法律规范在国际私法中的比重不断增加，国际私法就愈发具有为公法学者所认同的所谓“国际法属性”。
冲突法的国际法属性———从其效力根据着眼。习惯催生了法律。而广义的习惯存在于社会横向、纵向的发展中，如哈耶克所言:“习俗和传统比理性更久远:习俗和传统是处在本能和理性之间，无论从逻辑上、心理学上还是时间顺序上说都是如此……通过学习得到的道德规则和习俗日益取代了本能反应，但这并不是因为人利用理性认识到了它们的优越之处，而是因为它们使超出个人视野的扩展秩序之发展成为可能，在这种秩序中，更为有效地相互协调使其成员即使十分盲目，也能够养活更多的人口并取代另一些群体。”［4］21故而在我们将各类规则习惯做“入法”尝试时，以具弹性态度审视就显得尤为重要。冲突规范传统认知面临的挑战。国际私法的核心是冲突法。冲突法是冲突规范的集合。而对于冲突规范的国际法属性是学界争议的焦点。国际公法甚至不少国际私法学者之所以认为冲突规范缺乏国际法属性是从规则调整的法律关系中的主体因素着眼。以戴西(Dicey)为例，他在《ADigestoftheLawofEnglandwithreferencetotheConflictofLaws》中的第一章中就指出，他反对以国际私法来命名冲突法的原因在于“它的使用与其在‘国际法’这个表示调整国家之间关系的法律术语中的正常含义很不相同”［5］27。
在戴西看来，国际法之“国”即国家。国际法即调整国家之间权利、义务之原则、规则、制度之总称。但戴西的观点面临着两方面挑战:一是现实挑战。在戴西生活的时代，人们在描述不同法域适用冲突规范的情形时用“国家”(country)甚至“国家”(state)代称法域了。虽然戴西及其著作修订者莫里斯(Morris)将此情况视之为仅仅是一种“技巧术语的运用”。但习惯用法的背后其实是对各法域(或自治权)存在的承认;二是时代挑战，随着国际关系日趋向复杂化方向发展，国际法的内涵也随之发生了变化，国际法的主体不再限于国家，国际组织、法人乃至个人都有可能介入涉外事务中。传统的“国际法=国际公法”的观点已显得不合时宜。以个人、法人为主体的国际私法成为国际法下属之部门法是符合当前国际交往的需要的。从冲突规范效力根据证明其国际法属性。纵然我们以“意志间的相互妥协”这一实质渊源作为标尺考察冲突规则，我们也可以发现:“在重大案件中，个人利益不能轻易的和国家利益相分离。”［6］
事实上，为各国所遵循并践行的传统冲突规范⑥已经具备了国际习惯法的特点，从某种意义上说它也是“意志间相互妥协”的产物———公平给予各法域法律以适用机会———这种对于各法域来说可期待实现的司法利益恰是意志(或者授权下的法域自治权)相互协调的结果。虽然戴西和莫里斯强调国内适用外国法并非出于礼让或是互惠的需要，但事实上，基于维护并促进国际民商事往来的愿望，各国均在法律适用、管辖权方面做出让步⑦。国际私法实践已经证明，冲突规范不仅是各国(法域)的重复的类似行为，而且是具有法律拘束力的行为。它已具备了成为国际习惯的条件。由冲突规范中连接点指引出来的准据法，究其本质，乃是各国的国内法，但由于被赋予了公平适用的机会，则具体民商事法律关系适用的可能是外国法，这就使得抽象意义上的准据法具有涉外性。从历史上看，域内法具备域外效力也是国际私法产生的前提。更为重要的是，一俟认定冲突规范为国际习惯，则通过冲突规范中连接点指引确定准据法(特定实体法规范)适用视为国际习惯运用。
至于为什么冲突规范大多存在于各国国内民商法之中，我们可以把这种现象看做各国对通行于世的、约定俗成的习惯、原则的适用，正如“地之上下之物皆归地之所有者”的罗马古谚未见诸于国际成文立法之中，但却为各国物权立法所接受的那样。冲突规范系法律原则而非技术性规范。法律规范包含法律规则和法律原则，而并非所有法律规则里面法律规范的三要素均齐备，法律原则更是如此，只要其内容对法律主体间权利义务做出规制即可。如上文所述，冲突规范作为一种原则性的国际习惯，其逻辑结构虽与典型法律规范有异，但它给予各国民商法以调整具体权利义务关系的平等机会。它决定了各国法的适用，也就决定了民事主体间权利义务的调整。从调整涉外民商事法律关系全过程着眼，冲突规范作为原则的指导性作用发挥的十分明显，这种作用是技术规范所难以做到的。
国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等民商事争议解决办法的国际法属性。如前所述，在不同国家的民事交往中，为了建立相应的秩序，需要有明确的交往规则来确定行为人的权利义务，国际私法因此而产生。所以，国际私法的目的和任务从一开始就是要解决或确定国际民商事交往行为中当事人的权利和义务，以此来建立和维护一种合理的国际民商事交往［7］。至于采用法律选择的直接方法还是间接方法来调整，则取决于当时的历史条件的国际私法的发展状况，而不影响国际私法的目的和性质。民商事交往的扩大、深入促进了秩序的扩张，否则当事人的权利和义务将难于得到确定、保障。典型的例子便是民事诉讼、商事仲裁制度被引入国际民商事争议的解决中。调整对象性质的变化决定了相应法律规范性质的转变。民事诉讼、商事仲裁关系中涉外性的出现决定了调整此类关系的国际民事诉讼法、国际商事仲裁法的国际法属性。
国际私法各组成部分中，统一实体法律规范具有国际法属性已然为公私法学界所认可。依据“法律规范的性质由其调整对象性质决定”这一观点，国际民事诉讼与商事仲裁的国际法属性亦可得到证明;而作为国际私法核心的冲突规范，因效力根据源于“意志间相互妥协”，广义上可认定为国际习惯，所以通过冲突规范连接点指引出的各国民商法的适用过程应视为国际习惯的具体实践，则从总体上看，冲突法即具有国际法的属性。则概括起来，国际私法整体上具备国际法的属性。
二、自卡弗斯“优先选择原则”展开
在现代，国家之间交往方便而频繁，国际习惯有可能在较短时间内形成。这种“即时”国际习惯法，其重点在于“法律确念”，而不在于“常例”［8］。一些具有革新意义的学说亦可在加入冲突规范体系后，成为国际习惯，而被注入了新规范内容的冲突规范也将可以应对日趋复杂的涉外民商事关系的调整需要。不少国际私法学者也强调冲突规范改进的重要性。“一切值得尝试的方法，贴着或同或异的标签，都在以往被尝试过了”［9］。卡弗斯就指出:“规则形成之后，规则的适用并不妨碍对其本身继续探索下去。机械的规则极大地限制了与适用规则有关的事实的审查范围。对那些容易机械处理的问题而言，运用机械的规则才是合理的。在法律选择案件中，已经形成的规则必须含有可变因素，用来容纳本质上不可预料的复杂情况”［10］。
事实上，传统的立法管辖权选择过程要求法官选择某个国家的法律，用来作为案件的准据法，而不必顾忌该法的实体内容。其局限在于:法官做出法律选择的过程常常是盲目的，所选择的法律可能根本不利于具体的实体争议的解决;法律选择的依据常被认为是“机械的、武断的”;法官不得不依赖于识别、公共秩序、反致等例外规则来逃避做出不合理的法律选择，这却又增加了判决得不到域外承认与执行的风险。面对法律选择规则日渐僵化、不合理的现实，卡弗斯提出了自己的解决方法:在法律选择的过程中，法院必须从实体上对被选择的法律规则做出审视，具体来说:“法院面对该问题，应该仔细审查法院所受理的案件中引发争议的交易或事件;认真比较可适用的法律规则和法院地规则(或者其他竞相适用的法律)，以及比较它们各自适用于案件时产生的结果;根据使事件或交易和某个法律发生关联的某些事实来评价上述结果，评价应从维护诉讼当事人之间的公平出发，顾及法律冲突可能引起的更广泛的社会政策问题。”［11］10
这种以内容为导向的法律选择方法可能导致的弹性过度，卡弗斯提出了自己的七点优先选择原则。后来的学者均致力于在“内容定向”的原则下，增强新法律选择规则的确定性。如果抽象的冲突规范得以被认定为国际习惯，则不仅既有的、而且新创设的冲突规范(法律选择规则)均会拥有为各国承认之法律拘束力⑧。这对于在法律选择问题上定纷止争、促进法律适用给予当事人公正的问题上将产生积极的影响。
定。随着经济的发展，国际私法的立法已突破了原有的模式而被广泛的规定于各种民商法典中，并向法典化方向推进。
学科的重点在于它的理论部分，体现在教材上也就是前四章的内容。具体而言，国际私法的学说史、冲突规范的结构与类型、准据法的确定、反致、公共秩序保留等内容又是这四章的重点。从第五章开始，属于国际私法的分论部分，主要解决各种涉外民事关系的法律适用问题，所以每一章关于法律适用的部分也很重要。
国际私法在世界范围内是公认的一个独立的法律学科，它主要解决涉外民事关系中的法律适用问题。各国在国际私法的立法方式上有很大差别，主要有三种方式：法典式、专章专编式以及分散式。瑞士、日本等国是通过法典的形式来规定国际私法的，即法典式；我国将国际私法的内容分别规定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票据法、继承法、知识产权法等法律中都有国际私法的有关规定。严格来讲，说国际私法只是规定在民法通则中，是不全面的。各国的民商法典中都有分散规定国际私法的情况。
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突为核心，由外国人民事地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和仲裁程序规范所组成的一个独立的法律部门。简言之，国际私法就是解决法律冲突问题的法律部门。无论以冲突规范调整也好，统一实体规范调整也好，都是为了解决法律冲突问题。
国际私法的客体主要是法律事实，包括位于外国的物、发生在外国的事等等。国际私法调整的对象是具有涉外因素的民事关系，这种民事关系指涉外的财产关系以及与涉外财产关系有关的人身关系。这种涉外民事关系具有下列特征：一是涉外性，包括三个方面：主体涉外，指民事关系主体一方是外国人；客体涉外，指涉外民事关系的客于外国；内容涉外，指涉外民事关系的法律事实或称作涉外民事关系的权利与内容发生在国外。二是广泛性，指涉外民事关系不仅指一般意义上的民事关系，例如涉外婚姻关系，涉外继承关系等，还包括涉外的货物买卖，货物运输，货物保险，货款支付，国际投资等经济关系。三是国际性，涉外民事关系是通过不同国家自然人、法人之间的经济、民事关系体现出来的，这种关系表面上现表为自然人法人之间的关系，实质上这种民事关系是由国家之间的关系决定的。国家的对外政策，国家和国家之间的政治关系、经济关系直接影响不同国家之间自然人法人之间的民事关系。
国际私法“禁止反言原则”是指在国际经济交往中，当事人之间在签订合同时所做的承诺，以后不能反悔。“禁止反言原则”出自于英国的“判例法”，后为美国所接受并予以发展，现在英美法系国家都以“判例法”、“成文法”的形式对这一原则做了规定。大陆法系国家虽然在立法上没有明确规定这一原则，但大陆法系国家在立法中所确定的诚实信用原则中也包含了“禁止反言原则”的合理因素，有的国家把“禁止反言原则”作为国际惯例来适用。
单边冲突规范是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法或者只适用某一特定的外国法。而双边冲突规范指的是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律使用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。举一个双边冲突规范的例子：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。这里面的系属：侵权行为地法律，可以是内国法，也可以是一个特定的外国法。所以，可以分解为两个系属分别为内国法和一个特定外国法的单边冲突规范。
关键词 国际私法 法学教育 本土化
中图分类号：G424 文献标识码：A
国际私法学是我国高等学校中法学专业的核心课程之一。随着经济全球化推动，国家之间的民商事的交往越来越密切。因此，我国越来越需要更多地了解并运用国际法的人才，也凸显了国际私法教学的重要性。然而，国际私法的教学活动若要收到好的效果，首先就应该准确把握国际私法这门学科的特点，才能有的放矢。
1 国际私法的学科特点
每一法学学科都具有自身的特点。国际私法对于大多数人来说，是一座古老而又神秘的象牙塔。美国著名学者普若瑟（William L. Prosser）生动形象地概括了国际私法的特点，即冲突法领域就是一块阴霾的沼泽地，这里充满了摇颤的泥潭。一些博学而又古怪的教授流连其间，他们用晦涩的、令人费解的专业术语，对神秘的事物创设理论。而普通的法官或者律师卷入这个领域就会迷失。
尤其，国际私法学对于我国来说是舶来品，其是移植外国的法律学科，理论具有特殊性。早期的国际私法产生于意大利半岛，近代国际私法主要发展于德国、法国，现代国际私法主要兴于美国。此外，国际私法是综合性学科，包容性强，涵盖范围广。涉及到民法学、法理学、民商事程序法学等内容。最后，国际私法与其他法学课程相比，一个突出的特点就是所有的问题几乎都没有定论。
2 国际私法教学中现存问题
首先，在国际私法的教学中存在的一个基本问题就是国际私法的教学职能是什么？是职业能力的培养还是理论研究的培养。这个问题也是整个法学教学中首先要明确的问题。因为课堂教学的学时是有限的，所以在教学中不可能面面俱到，只能在理论与实践方面有所侧重。
其次，国家司法考试已经允许在校学生报考，因此司法考试对大学法律教育产生了很大的影响，那么这种受司法考试影响的大学法律教育可以真正让学生理解法律是被质疑的。因为应试化的教育是一种真理性的教育，而法学的本质是一种价值关涉性的研究。
再次，随着我国市场经济的发展，法学教育也在面临着改革。但是在具体教学改革中，又容易产生注重了实务教学，而不注意法律的理论研究和教学。如何恰当把握理论和实务教学是非常重要的，因为毕竟我国的法律体系不属于判例法系。现如今这个问题依然存在。
最后，虽然国际私法学是舶来品，但是在教学中，还应实现国际私法的本土化，那么如何在教学中如何实现这种本土化，也是一个亟需解决的问题。
3 完善国际私法教学方法
基于多年的法学教育工作的经历，笔者认为，法学专业学生的教育在于法学思维的培养。尤其国际私法是法律适用法，不是一般的实体法、也不是一般的程序法，是一种特殊结构的法律规范。所以，在教学中要注重引导学生在思考涉外民事的有关问题时，采用法律适用的法律思维范式。
德国比较法学家茨威格特和克茨曾经在评论法国的法学教育时曾这样说道：“法律并不纯粹是一种专业训练的对象，而是人们可以从中学习清晰的思维、透彻的表达以及练习修辞技巧的一个领域……以这种一般化的、非实践的、甚至是‘书本的’方式学习法律却是深化那些将来准备成为法律家的年轻人知识的一种有效方式。”①
随着我国社会的发展，中国的法学教育的发展已经在转变，教学内容日益注重实际，越来越细致和关心一些具体的、可操作性的问题。判例教学的方法的适用就是这一内容的生动体现。案例分析是为了使学生观察法律概念如何适用于具体的案件事实，在价值冲突的情况下，怎样确定法律的适用才能够最好地衡平不同主体之间的利益，最终实现个案的正义，这可以激发学生去积极思考法律实效以及法律实现的问题。正如英国著名法官科克所说，法律上的各种案件“是由人为理性和法律判决来决定的，而不是由自然理性来决定的；法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”②因此，为了迎合学生的兴趣，以案例讲解取代基础理论知识的讲解是不可取的。
理论联系实际还表现在对中国实践经验的研究和调查。这样使得学生对社会中发生的实际问题进行思考，一方面激发了学生的学习兴趣，另一方面，训练了学生的法律思维。但是对实际问题的探讨需要教师的引导。在学生整个法律体系还未构建，或者是缺乏应有的法律思维能力的情况下，老师的引导是非常关键。
在国际私法的教学中尤其要加强对学生能力的培养，能够“举一反三”，使学生熟悉法律术语，熟悉支撑这一法律的基本理论和这部法律所力图解决的具体问题，能够熟练进行法律推理和思考，进而能够在无需课堂教授的情况下也能依靠法学教育培养起来的素质和基本知识迅速理解和运用新颁布的法律。③在教学中，教师还应当注意展现国际法学内在的逻辑关系以及和民商法学等相关学科的外在的逻辑关系。例如，在讲授涉外物权法律适用的时候，就应该首先引导学生结合物权的特点、物权法的价值取向进行分析，就可以推断出在发生涉外物权法律冲突的情况下，应该如何确定准据法，实现实体正义和冲突正义。学生熟悉了这种分析和逻辑推导的方式后，可以让学生自己来分析合同、婚姻、继承等法律关系的法律适用规范。这样，学生对于法律规定就很容易理解、记忆，在具体的案例中也学会了分析方法。
目前，学生对法学基础理论知识的学习没有热情，这并不代表理论学习无用，恰恰说明现在的法学理论课程应该进一步改革。在关注中国一些现实法律问题时，不能一味随着市场的一时波动而过分削弱法学本科的法律理论的教育。法学本科教育具备比较系统和一定的理论训练，这区别于一般的律师职业培训。因为法学本科教育是中国法学教育体系的组成部分之一，其还担负着为法学硕士教育和博士教育输送人才的作用；并且本科毕业生除了一小部分进入律师行业外，部分是进入到政府机关、公司企业。
总之，现在的法学教育在使学生形成正义观念的同时，更要注重培养其逻辑思维能力与严格程序的信仰，而这一切都需要扎实的法学基础理论的学习。
本文为2011年包头师范学院教改项目（BSYJW2011 -16）应用型法学人才教育就业的研究与实践”阶段性成果
注释
① 茨威格特·克茨著.比较法总论.潘汉典等译.贵州人民出版社，1992：242.
论文摘要：宪法基本权利对立法者和司法者有直接的约束力，故而可以影响国际私法的立法和实践。在国际私法立法中，连结点的选择要符合宪法基本权利的要求。在适用外国法的过程中，宪法基本权利可以并入公共秩序保留制度，作为公共秩序的具体审查标准，排除外国法的适用。
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。
关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。
德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。:
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。
一、关于国际私法的调整对象问题
对于国际私法的调整对象问题，在我国国际私法学界，虽然一直没有一个统一的认识，但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为：“国际私法的调整对象是国际民事关系”；由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》也主张：“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系，从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”；但他们又都同时特别强调，这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。③在余先予主编，中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中，还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。两本著作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别，而且都以日本学者江川英文的观点作为论据，最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语，约定俗成，没有必要用这一个来排斥那一个”；或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语，争论是没有现实意义的”。④
笔者认为，把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的，应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤即在此特别强调：作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”，而不是“涉外关系”；是“民事关系”，⑥而不是“民事法律关系”。
强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系，而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施，随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合，我们有必要站在整个国际社会的角度，而不仅仅是我们一个国家的角度，即应该从更加全面和长远的角度，来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且，笔者认为，这不仅仅是一个词语的改变，而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。
强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”，是因为笔者认为，这既是一种法理上的逻辑要求，也是国际私法实践的必然结果。
从法理逻辑上说，作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系，而不应该是法律关系；一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时，都是引用日本学者江川英文的主张，认为“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”，而且，“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词，没有考虑的必要。”⑦很显然，这些学者们的论据，无非就是两个，一个是“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”；另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。”笔者认为，这两个论据都存在问题：首先，“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据，不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。其次，既然“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”，就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”，实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”；而且，这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。再次，任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性；作为整个法制体系的一个有机的组成部分，在一些基本的方面，其应该是完全一致的，如都把“法律关系”定义为：“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”，而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法中，“法律关系”与“社会关系”也同样有不同，⑧既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别，那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一，就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。因此，为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一，这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。
而从国际私法的实践来看，笔者认为，国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”。国际私法所涉及的是，两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时，在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下，到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题；也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整，已经成为了一种“法律关系”，那就不需要国际私法来调整了。
此外，在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里，强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国，法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”，“法律是阶级统治的工具”，“法律的基本属性是阶级性”。在法理学上，没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性，而不应该包括阶级性；⑨在国际私法理论中，没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不应该是国际“民事法律关系”；从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家，都还是认为，法律是法官的法律，只有发生了纠纷，打官司到了法院，才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样，在国际民事交往中所导致的必然结果就是，我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷，遭受很多不该遭受的损失。因此，为了实践的需要，我们更有必要特别强调：国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”；我国的当事人在参与国际民事活动时，一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整，一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。
二、关于国际私法的范围问题
关于国际私法的范围问题，在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论，而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题，从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨，笔者认为，可以归纳出如下一些主要的观点和主张：⑩
1.以德国和日本的一些学者为代表，认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题，国际私法仅包括冲突规范这一种规范。
2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表，认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理，以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题，因此，国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。
3.以法国学者为代表，特别强调国籍问题在国际私法领域的意义，认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。
4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表，特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表，强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范（包括统一实体规范和国内实体规范）、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
6.国际经济法学界的学者则主要认为，有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴，国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。
笔者认为，对于国际私法的范围，即国际私法应该包括哪些法律规范的问题，从不同的角度，应该有不同的分类。
1.从有关法律规范所规范的内容来划分，可以分为：确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范，和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范，如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。(11)
2.从有关法律规范的形式来划分，可以分为：直接规范(12)和间接规范。(13)其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。
在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中，特别要强调的是“直接规范”，(14)包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范，和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。
而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言，其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是：（1）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，(15)其当然的逻辑结果，就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。（2）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”，那在国际私法的范围内，就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。(16)
就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看，其不科学、不准确和不合乎逻辑，主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上，笔者认为：(17)
第一，国际私法与国际经济法有着非常密切的联系：
1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会，其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家，涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时，都需要考虑其国际利益，都需要严格遵循国家原则、平等互利原则等国际法的基本原则，都需要遵循有关的国际惯例。
2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分；在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面；在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。(18)在国际私法和国际经济法领域，都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例；都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。
3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。国际私法与国际经济法同属于国际法体系，是国际法体系中两个非常重要的法律部门。(19)
第二，国际私法与国际经济法又有着本质的区别：
1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧，在我国国际法学研究领域，主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”；而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面；而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。
笔者认为，国际经济法应该具有既不同于国际公法，也不同于国际私法的自身独立的调整对象。国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同，笔者认为，国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系；与国际经济法学界的学者所持的观点相左，笔者认为，国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。
而且，笔者认为，应该特别强调的是：国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系；而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系，属于一种典型的国际民商事关系，只能是国际私法的调整对象。
2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来看，笔者认为，国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范，属于典型的私法规范；而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范，则属于公法的范畴。
3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题，在我国国际法学界，特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间，一直存在着严重的分歧。(20)笔者认为：国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和，具有典型的公法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是国家，类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体；其渊源包括国际条约和国际习惯；其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。
国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。它同国际公法一样都具有公法的性质，而且都属于实体法的范畴，但它又不同于国际公法：其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系；其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外，个人（包括自然人和法人）在一定条件下也可以成为国际经济法的主体，即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中，个人可以成为国际经济法的主体；其渊源包括国际条约和国际惯例，以及各个国家的有关国内立法和国内判例；其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。
国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，具有典型的私法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是个人（包括自然人和法人），国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体；其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例；其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范；其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范；其规范的形式包括间接规范和直接规范。而且，考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制，强调国内市场与国际市场的接轨，强调国内有关法律制度与国际惯例接轨，以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限，与此相适应，作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范，即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范，也应纳入国际私法的范围。(21)
需要特别强调的是，笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点；认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉，完全可以按照上述标准区分清楚；而且，既然其调整对象不存在交叉的问题，其范围也同样能够按上述标准区分清楚。
三、关于国际私法的性质问题
关于国际私法的性质问题，主要涉及国际私法是国际法还是国内法，是实体法还是程序法，是公法还是私法这三个方面。
（一）国际私法是国际法
在国际私法是国际法还是国内法这一问题上，主要存在5种不同的观点：（1）国际私法是国际法（即国际公法）；（2）国际私法是国内法；（3）国际私法同时包含有国际法（即国际公法）和国内法双重性质；（4）国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门；（5）国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。(22)如前所述，笔者极力推崇第5种观点，认为国际私法属于广义的国际法，(23)是与国内法相对应的、广义的国际法体系中，与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的，一个独立的法律部门。
（二）国际私法是实体法
在国际私法是实体法还是程序法这一问题上，也主要存在5种不同的观点，即（1）国际私法是实体法；（2）国际私法是程序法；（3）国际私法同时具有实体法和程序法双重性质；（4）国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(24)笔者认为，国际私法是实体法还是程序法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(25)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是实体法。
对这一问题的讨论之所以必要，最为重要的理由就是：在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调：在调整国际民事关系时，原则上都只承认外国实体法的域外效力，而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时，一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。(26)如果把国际私法识别为程序法，就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提，和适用外国法（包括外国的间接规范和直接规范）来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法，都不承认外国国际私法的域外效力，都不适用外国的国际私法，国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中，也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从，所以说，对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。
至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。
笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：
首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。
其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容，而不是诉讼权利义务内容。
此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27)而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。
笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。
而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28)其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。
最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
（三）国际私法是私法
对于国际私法是公法还是私法的问题，目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)
与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。
对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。
至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于法学对资本主义法学中“公、私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31)而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)
笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。
笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
注释：
①笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学习，1985—1991年进而师承于韩德培先生，专门致力于国际私法的学习和研究，受益良多。特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后，也一直主要从事国际私法的教学、研究与实务工作。
②如由姚壮、任继圣合著，中国社会科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为：“国际私法所调整的是具有涉外因素的民事法律关系，简称涉外民法关系”；由韩德培主编，武汉大学出版社1983年9月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为：“国际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系，从一个国家的角度来说，可以称之为涉外民事法律关系”；由李双元主编，北京大学出版社1991年9月出版的《国际私法》认为：国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门”，“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”；由韩德培主编，武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为：“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系，或称涉外民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系”，由刘仁山主编，中国法制出版社1999年5月出版的《国际私法》认为：“国际私法的对象就是涉外民事法律关系”；由黄进主编，法律出版社1999年9月出版的《国际私法》认为：“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。
③由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为：“涉外民事关系亦称涉外民商事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系”；由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》也认为：“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。
④参见余先予主编：《简明国际私法学》，中央广播电视大学出版社1986年版，第2页；刘振江、张仲伯、袁成等主编：《国际私法教程》，兰州大学出版社1988年版，第60页。
⑤笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中，经常会遇到学生对这一问题的疑惑。1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时，笔者曾特别提到这一问题，并得到了当时与会各位代表的一致认同，但非常遗憾的是，当笔者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时，还是原来的表述，即还是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月，笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的审定工作，与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”，但同样非常遗憾的是，根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后，主张“从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”，“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”，参见赵相林主编：《国际私法》，法律出版社1999年6月版，第2页。
⑥笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”；而“国际民事关系”实际上也就是“国际民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关系”这两个概念，主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。
⑦参见前注④，余先予书，第2页；刘振江等书，第60页。
⑧因此，才有“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”这样的认识和主张。
⑨参见谢石松：《再论关于法的起源观》，载《法学评论》1998年第6期。
⑩参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第6—8页；前注④，余先子书，第11—13页；前注④，刘振江等书，第6—9页；李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第20—22页；浦伟良、郭延曦著：《国际私法新论》，立信会计出版社1995年版，第7—12页；韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第6—12页；姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第1—18页；余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第6—8页；陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版，第45—49页等。
(11)不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中，还是在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中，都存在直接规范和间接规范。所以，将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。
(12)即传统国际私法理论所称的实体规范或统一实体规范。
(13)即传统国际私法理论所称的冲突规范。
(14)笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用，主要是因为笔者认为冲突规范也是实体规范，如果将实体规范与冲突规范相提并论，就会发生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是，国际私法中包含有两种调整国际民事关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范；一种是直接规范；另一种是间接规范，即冲突规范。
(15)即笔者所主张的“国际民事关系”。
(16)参见谢石松：《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》，载《法学评论》1996年第5期；谢石松：《中国国际法学科体系之我见》，载《中国国际私法与比较法年刊》1998年。
(17)参见谢石松：《论国际私法与国际经济法的关系》，载《政法论坛》2001年第2期。
(18)这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式，或者说是有关法律规范的形成过程，而不是它们的性质，更不是它们的内容。笔者认为，从渊源上看，说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源，是指它们都具有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范；而说国际私法和国际经济法都具有国内法渊源，是指它们又都具有通过国内立法程序和国内司法程序所确定的法律规范。从法律性质来看，不管其表现形式如何，这些法律规范都具有国际法的性质。
(19)不过，笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中，一般将国际法等同于国际公法，如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材《国际法》认为：“国际法也就是国际‘公’法”；端木正主编的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明：“国际法，亦称国际公法，主要是国家之间的法律”。但笔者认为，国际法和国际公法应该是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念，而国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和，其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等法律部门；而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系，其范围自然应包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注(16)，谢石松文。
(20)在国际公法学界，以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和，属于公法性质，其中包括国际经济法的内容；而作为一个法学部门，国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系，自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法学界，以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为，“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称，是一个独立的法律部门，在法律性质上，既有公法的性质，又有私法的性质，其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”；而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科，是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界，以韩德培先生为代表的多数学者都主张，国际私法是调整涉外民事关系的法的部门，主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成，就其法律性质而言，属于一个既不同于国际公法，又不同于国内民法的独立的法律部门；而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第486页；前注⑩，姚梅镇书，第1—30页；前注⑩，韩德培书，第1—40页。
(21)笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天，还使用“涉外”这个概念；极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中，都将“涉外”改成“国际”，就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲裁委员会”一样。同时，笔者认为，随着国内市场经济体制的建立，随着国内市场与国际市场的接轨，随着我国经济与整个国际经济的融合，应将以往的“涉外经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围，而将其中有关调整平等主体之间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。让“涉外经济法”在我国法律制度中逐渐成为历史。
(22)参见前注⑩，韩德培书，第28—32页；［日］北胁敏一著：《国际私法—国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第6—7页；梅仲协著：《国际私法新论》，台湾三民书局1980年版，第8—11页；前注④，余先予书，第13—15页；前注⑩，李双元等书，第35—43页；张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第25—28页；前注⑩，浦伟良等书，第17—19页；前注⑩，韩德培书，第12—16页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第33—39页；谢石松著：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社1996年版，第210页；前注(16)，谢石松文。
(23)笔者不赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念，因为在这里，是相对于国际公法所提出来的一个概念，所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际公法，笔者认为，最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国际法”这两个方面，即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法，用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。
(24)前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注(22)，梅仲协书，第8—11页；前注④，余先予书，第15页；前注⑩，李双元等书，第41—42页；前注(22)，黄进书，第34页。
(25)李双元教授和金彭年教授认为：“国际私法是程序法抑实体法的争论，并无多大实际意义”；黄进教授认为：国际私法是实体法还是程序法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第42页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第34页。
(26)参见前注(22)，谢石松书，第295—298页。
(27)如1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81条规定：“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”这就是一条典型的准用性规范，它并没有直接规定怎样具体行使本票的背书、保证、付款行为和追索权，很显然，这些行为的具体行使，还必须适用所指定的相关条款。
(28)参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第73—82页。
(29)参见前注⑩，韩德培书，第38—39页；前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注⑩，李双元等书，第42—43页；前注(22)，黄进书，第34页。
(30)日本的北胁敏一认为：“所谓公法或私法的分类之争”，“没有什么实际意义”。黄进教授也认为：国际私法是公法还是私法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见前注(22)，［日］北胁敏一书，第7页；前注(22)，黄进书，第34页。
内容摘要:人权保护的理念及国际私法追求实质正义的取向,决定了国际私法应当对弱者进行保护。本文认为国际私法应将保护弱者原则确定为国际私法的基本原则,使其发挥立法准则等功效。在具体运用该基本原则时还应注意“度”等问题。
关键词:国际私法 弱者 基本原则
国际私法中的弱者是指国际民商事法律关系中由于自然或社会原因而导致利益实现困难,因而需要法律给予特别保护的当事人。目前许多国家不仅在自己的实体法中,而且也从国际私法角度开始关注对特定身份者―弱者的保护。但纵观国际国内国际私法立法对弱者的保护,都存在保护对象范围狭窄,保护方法不足等缺陷,之所以如此,其中一个主要原因在于没有从根源上将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则。
将保护弱者原则确立为国际私法基本原则的原因
法律原则是法律规则的规则,是法律规则的基础或本源,它具有覆盖面广、稳定性强和具有宏观指导性等特点。不是所有的活动中都需要原则,需要原则之处,是各种没有系统的理解就无法进行的活动。原则的获得是通过反映一项活动的性质和意义,分析应该使那些从事活动者去做什么,并将反映分析的结果系统地表述为他们在自己的行为中必须努力满足的要求。当原则被系统表述时,所表述的是蕴含于活动自身的某种东西。原则通过系统表述得以明确,并因而成为明智行为的基础。随之而来的是,原则和以其为原则的活动,构成了一种逻辑关系。从事这些活动就应该是按照它们的原则行事。法律原则中的基本原则是指体现法的根本价值的法律原则,它是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经中枢。保护弱者原则所具有的特点决定了该原则可以成为国际私法的基本原则。
(一)保护弱者原则能够体现国际私法的基本精神
法的基本精神就是立法者的价值取向,它反映了立法者的选择模式。比如在秩序和自由之间是选择秩序还是自由?在公平和效率之间是选择公平还是效率?这些都反映着法的基本精神。按照的法学观,只有在张扬人类理性,表达人类理想,实现人类信仰的时候,法的统治才不致于成为奴役人的工具,而成为发挥人的聪明才智,实现美好愿望的阶梯,才能最终把人的世界和人的关系还给自己。国际私法是调整国际民商事交往中的平等主体之间的财产关系和人身关系的法律部门,国际私法的价值就在于它对人的意义,保护弱者恰恰是这一价值的反映。
(二) 保护弱者原则具有广泛的适用性
国际私法领域中存在众多的弱者。结合弱者产生的原因及国际私法涉及的领域看,国际私法中的弱者包括以下几类:一是由于自然原因和传统影响而导致的处于相对不利状态者,如儿童、未成年人、被抚养人、被监护人等。这些人一般涉及到在婚姻家庭领域中处于弱势地位。二是因为当事人的市场力量不平衡而导致的经济地位的强弱之分,这突出表现在发达国家和发展中国家之间及跨国公司与地方中小企业之间。三是因为契约关系而产生的隶属关系。也就是契约自由成为强者利用的对象。虽然劳动者有与雇主订约与不订约的自由,但“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位;企业主更是强使雇工接受低工资、少保障的条件等(姚新华,1997)。”这种情况下的雇主与雇员关系中的强弱地位一目了然。四是因为在知识、技术和信息等方面的不对等而产生的强弱之分。比如消费者与生产者(经营者)、承租人与出租人、投保人与保险公司及侵权领域中的受害者与侵权者之间就是这样的关系。虽然由于各种因素导致在某些领域对弱者的保护不完善,但正如法有时没被遵守而不能否定它是法一样,因此不能否定保护弱者原则是一个基本原则。
(三)保护弱者原则具有稳定性
法的特点之一就是具有稳定性,原则作为法的三要素之一,更应具有稳定性。国际私法调整的涉外民商事法律关系虽然处于变动之中,但其中的核心内容不会发生变更,那就是平等保护与特殊保护的平衡问题。而弱者本身是一个变动的范畴,保护弱者利益原则具有稳定性,可以实现 “以不变应万变”的效果。缺少保护弱者利益这一基本原则,国际私法体系就丧失了国际私法人文关怀的情结,就会缺少稳定的根基,甚至会导致其存在价值的丧失。
保护弱者原则作为基本原则的功效
保护弱者规则是国际私法的一个原则,它同时兼具以上三个特征,应将其确定为国际私法的基本原则,这会使其具有以下功效:
(一)立法准则的功效
立法准则的功效,即用基本原则为立法者的立法提供了参照系,基本原则一旦确立,具体制度及规则就应围绕基本原则而定,这样才能使整部法律协调统一。
(二)规范的功效
规范的功效,也就是规范国际私法的具体制度和规则的功能。这样在具体法律适用时,可以以违反基本原则为由,排除冲突规范指定的但不能保护弱者的法律。如德国最高法院作出了一个判例。该案是关于船员雇佣合同因订立时有胁迫情形被请求撤消。但是按照德国国际私法的规定应该适用土耳其法律,依土耳其法,胁迫不构成撤消合同的原因。德国最高法院排除了不利保护弱者的土耳其法律的适用,认为德国胁迫构成撤消合同的原因的规定更有利于保护弱者,因此撤消了合同,保护了受雇船员的利益。
(三)弥补立法不足的功效
由于立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能了解所有的国际私法的规则规定,对于立法者未能预料到的问题,可以通过基本原则表达价值取向上的导向,同时允许法官对法律作出合乎时代精神的解释,授权法官完成司法立法的任务。也就是说,国际民商事法律关系的复杂性决定了即使再详备的法律条文,也不可能毫无遗漏地包容国际民商事交往的方方面面。对于实际生活中遇到的一些具体问题,在法条中难以找到据以处理和解决的规定时,可以以基本原则为依据来处理。因为一国的立法产生于实践而又服务于实践,虽然法律应具有前瞻性,但有的时候立法的规定不能与发生的事件同步,这时运用基本原则可以解决一定的问题。
比如屈广清老师在其《屈氏国际私法讲义》中提到这样一个案例:法院受理了一起丈夫去德国读博士学位留德工作后,要求与在国内的妻子离婚的案件。在案件审理过程中,原告的妻子提出,在原告读博士期间,其不惜倾家荡产、举债累累,供原告完成了学业。现家中不仅没有共同财产,还欠亲朋好友的债务。要求法院秉公处理。如何公正解决以上问题?法院的法官形成了不同看法:一派认为,我国《婚姻法》中关于夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产,不能够处理无形财产。另一派观点认为,家庭无形财产是指在表现形式上是抽象的,但其本身具有价值,权利人据此可以获得利益的一种财产。诸如文凭、学位、职称、技能等,人们不惜重金,花费若干年的宝贵时间,投入大量精力去读硕士、博士学位,如果这些学位没有价值,不能给行为人带来经济利益,很显然是不符合实际的。配偶一方用夫妻共同财产进行深造所取得文凭、学位技能等,是一种由有形共同财产转化为无形的共同财产。如果该无形财产法律规定只属于深造方所有,显然有失公平。
在这类案件中,由于我国的法律规定夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产,才会产生在该案中的不同意见。但事实上,法院的秉公处理的前提依据是考虑到本案中的弱者―妻子,处于保护弱者的考虑,应当对妻子的付出进行补偿。这种补偿标准可能是不一样的,也许可以要求原告对家中的债务进行赔偿,也可以像本案中提出的做法那样,如丈夫在取得博士学位以前年薪2万元,而取得博士学位以后年薪6万元,其差额为4万元,若规定分割补偿的年限为10年,则该无形财产的价值为40万元,在离婚时作为夫妻共同财产。如果将保护弱者原则确定为基本原则,那么在法律规定不明的情况下,就可以运用该基本原则使弱者的利益真正得到保护。
保护弱者原则适用时应注意的问题
注意该基本原则的全面适用性。基本原则的指导意义要求它应贯穿于整个法律部门中,为此应在国际私法的具体制度中有所体现,同时也应体现在具体的法律适用领域。
要特别注意度的问题。矫枉过正,过犹不及。强、弱虽然是客观存在的事实,但如果不注意度的问题,很可能产生相反的后果,会造成反向歧视,那么原有制度的合理内核也会荡然无存。将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则是因为要使强者与弱者之间的利益达到一种积极的平衡。一个制度的优劣的检验标准之一就是要看该制度是否有益于社会的稳定和发展。在这个前提下,本文认为应将保护弱者原则确立为基本原则,但这也决定了法律不能偏袒一方,否则法律可能就是一种道德,法庭就会变成对强者的审判,这样最终产生的同样是以极大的社会代价换来社会的后退。这个问题是一个极为复杂的问题,由于弱者是一个相对的概念,而发展中国家与发达国家相比,在生产能力、甚至在法律完善程度方面,处于弱的地位,因此有时从不同角度考量,会得出不同的结论。
1973年海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》就是很好的例证。在涉外产品责任的准据法的选择上,公约在第4-7条中规定了四种适用顺序,而且这四种顺序必须依次适用。按照这4条的逻辑关系,第一适用顺序的是公约第5条,即应为直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法,如果该国同时又是:被请求承担责任的人的主营业地;直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序是公约第4条,即如果不存在第5条规定的情形,那么适用的法律应为侵害地国家的国内法,如果该国同时又是:直接遭受损害的人的惯常居所地;或被请求承担责任人的主营业地;或直接遭受损害的人取得产品的地方。可见第4条和第5条均是运用了结合性连结点,这是因为由于涉外产品责任法律关系的复杂性,单一的连结点不能达到理想的效果,而将两个以上的连结点所指引的法律结合起来,这样能够实现合理的结果。第三适用的顺序是公约第6条,即适用应为被请求承担责任的人的主营业地国家的国内法,其适用的条件是,如果第4条和第5条指定适用的法律都不适用,而且原告没有基于侵害地国家的国内法提出请求。第四顺序是被请求承担责任人的主营业地国家的国内法。为了保护被请求承担责任人的利益,使其避免因适用不能预见的法律所遭受的损失,公约第7条规定,如果被请求承担责任的人证明他不能合理地预见产品或其自己的同类产品会经商业渠道在该国出售,则第4-6条规定的侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常所在地国法均不适用,而应适用被请求承担责任的人的主营业地国家的国内法。可见,公约确定了连结因素组合的不同顺序,在一定条件下,直接受害者的惯常居所地和损害地法律可以优先考虑。如果没有符合条件者,原告可以选择根据侵害地所在国的国内法提出请求。如果原告没有请求则可以适用被请求承担责任的人的主要营业地所在国的国内法。最后公约适当的限制了原告的权利,排除了责任人完全无法预期的法律的适用。公约如此复杂的规定的目的是为了平衡遭受损害者与承担责任者之间的利益,也就是在使弱者得到保护的同时,也不能完全不顾及强者的利益。
这样的规定在生产力相当的国家间会起到这样的作用,但是在发展中国家和发达国家之间却难以实现这样的结果。当发展中国家作为产品输出国,其产品对发达国家造成损害时,如按照公约规定,应适用的法律是发达国家的法律,发达国家与发展中国家相比,他们通常规定高水准的产品责任,这样的结果往往是发展中国家的生产商难以承受的。反过来,当发达国家向发展中国家输出产品时,会产生适用发展中国家法律的情形,而发展中国家有关产品责任的法律相对来说对消费者利益的保护并不完善,这样消费者的利益并不能切实得到保护。所以说经济发展水平相当的国家之间适用该公约是能够体现强者与弱者的平衡的,但是在发展中国家与发达国家之间却是相反的结果,这是站在不同角度看待该公约得出的必然结论。
参考文献:
1.张文显.法理学[M].高等教育出版社,北京大学出版社,1999
2.姚新华.契约自由论[J].比较法研究,1997(1)
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