时间：2023-08-14 17:08:45
导语：在行政法律解释的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
（一）行政调解缺乏程序保障
英国著名行政法学家韦德指出：“程序不是次要的事情，随着政府权力持续、不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才能变得让人忍受。”（1）因此，一切权力的行使必须具备法定程序，行政调解作为行政机关或法律授权组织的职权表现之一，其行使调解职权时必须有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，实体正义才能得以充分、有效实现。目前，我国现行法律、法规及规章中有关行政调解的规范基本上未涉及调解程序，比如，当事人如何申请调解、行政机关怎样受理调解申请、调解时限是多少等等，均未作相应规定。如此，对行政主体来说，调解缺乏程序规制，容易滋生行政权力的滥用，服务型政府的理念难以塑造。对于当事人而言，调解程序缺失意味着其对纠纷处理过程缺乏可期待性，极易导致当事人对行政调解的公正性产生怀疑，从影响调解协议的自动履行率，既不利于纠纷的彻底解决，又浪费稀缺的行政资源。
（二）行政调解生效时间不明
行政调解生效与否关系着行政主体的调解职能是否履行完毕，关乎着当事人的矛盾纠纷能否得以解决。2009年7月24日，最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《若干意见》）第八条规定：“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议……经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。”该规范性文件虽然规定行政调解协议经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质，对双方当事人具有法律约束力，但此处的“双方当事人签字或盖章”是在调解笔录上签名或盖章，还是在行政主体制作调解书送达后签名或盖章并不明确，而实际操作中，不同的地方或不同的行政主体有不同的做法，即有的要求行政调解达成协议后必须制作调解书送达当事人后才能生效，有的只要求当事人在调解笔录上签字或盖章，并经调解人员签字审核后即生效，而有的则根据不同的情况分上述两种处理。行政调解生效时间的不明，既不利于纠纷的快速解决，亦增加了法院对行政调解司法确认的工作量。
（三）行政调解救济机制缺失
法彦有云：“有权利必有救济”，否则纸面上的权利将成为一张“空头支票”，无从兑现。目前对于当事人以行政调解协议违法自愿、平等、合法、公平等以何种形式请求司法救济，《若干意见》第二十条规定了向有管辖权的人民法院申请确认其效力、请求变更、撤销行政调解协议等形式。对行政调解的司法确认《若干意见》第二十一条至第二十五条有比较明确、具体的规定，但对于当事人请求变更、撤销行政调解协议作何处理？包括《若干意见》在内的其他司法规范性文件、司法解释、行政法规、法律均没有作相应的规定，法院在司法实践中处理类似问题遇到法律障碍，不利于当事人的权利得到及时、有效的救济。
针对行政调解法律适用存在的上述问题，笔者认为应当从以下几个方面予以解决：
1、强化行政调解的程序保障
“调解虽然灵活，但也要有一定程序，如果没有程序的适当规制，缺乏最低限度要求的正当程序的保障，当事人也难于达到完全自由的合意的理想状态，就不可能有公正与合法的调解结果。”（2）相对于实体活动而言，程序是辅的，但决不能低估行政调解程序的意义，因为“如果其（行政实体活动——笔者注）没有有效程序的保障，最好的实体权利也没有什么意义。”对于如何强化行政调解的程序保障，笔者认为可以借鉴2008年7月11日由公安部通过的《道路交通事故处理程序规定》第八章的规定，即明确规定当事人申请行政调解的期间、调解的基本原则、调解时限、当事人在调解过程中的具体权利与义务、调解协议涵括的内容及调解不成时的处理方式等等。
2、明确行政调解的生效时间
《民事诉讼法》第八十九条、第九十条及《人民调解法》第二十八条、第二十九条、第三十条均规定调解协议生效时间以制作调解书送达当事人签收为原则，以当事人在调解笔录上签名或盖章为例外，对此笔者认为，对于行政调解的生效时间可以参照前述规定，明确各行政主体在自己职权范围内哪些纠纷的调解不需要制作调解书送达当事人，而只需双方在调解笔录上签名或盖章即生效，即对于能够及时履行、当事人要求无需制作调解书及其他不需要制作调解书的情形，只需双方当事人、主持调解人员、记录人员在调解笔录上签名或盖章后即具有法律效力，除此之外的均应当制作调解书送达当事人签收才具有法律效力。
3、指明行政调解的救济机制
前述提及，对行政调解的司法确认已经有较为明确、具体的规定，但对如何处理当事人请求变更或撤销行政调解仍存在法律障碍。对于这个问题笔者认为应当充分运用法学理论或借鉴其他法院的经验进行解决。根据法学的基本原理，当法官审理案件，查明事实后，找不到任何法律规则，现行法律对案件没有规定时，就需要进行法律漏洞的补充。法律漏洞补充的方法中有一种“参照适用法”，所谓的“参照适用”又称“类似案件相同处理”，是指法官受理的案件在法律上未有规定，在不得拒绝裁判的情况下，采用类似案件的法律规则裁判案件。行政调解与人民调解具有诸多相似之处，据此可以参照人民调解的有关规定对行政调解进行处理。最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第六条规定：“下列调解协议，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立调解协议时显失公平的。”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。”此外，司法实践中有一些地方法院就是参照《若干规定》来处理行政调解协议的变更或撤销的，如，2011年2月16日，广东省高级人民法院《关于非诉讼调解协议司法确认的指导意见》第十九条第二款规定“当事人向人民法院起诉请求变更、撤销非诉讼调解协议，按照《若干规定》的有关规定处理。”
参考文献
关键词：世界自然遗产 真实性 完整性 法律思考
一、问题的提出
武陵源位于湖南省的西北部，地处武陵山脉中段，由张家界国家森林公园、索溪峪自然保护区、天子山自然保护区三大景区组成，核心景区面积264平方公里。武陵源自然风景优美，物种资源丰富，生态环境良好，岩溶地貌发达，以罕见的石英砂岩峰林地质地貌而著称于世。1992年12月，因“具有特别的和世界性的价值，因而为全人类的利益应对其加以保护”被联合国教科文组织列入世界遗产名录。“世界遗产”这块金字招牌为武陵源每年带来上数百万的游客，使得这个在20年前还地处偏远、交通闭塞的湘西山区成为国际知名的旅游胜地，到张家界的旅游人数逐年增加。大批游客的到来，使这里的旅游交通、住宿、饮食业蓬勃发展，一时间，在遗产核心区冒出了不少宾馆、饭店和大小不一的棚点或商业小区，景区建成游览线30多条，游道300多公里，景区还设有2条登山索道、1座观光电梯，违章建筑面积19多万平方米。著名景点锣鼓塔容纳了一座“宾馆城”，“世界最美的大峡谷”金鞭溪每天被迫接受2800吨污水。整个景区陷入了过度开发的误区，优美的自然环境受到了极大的污染，生物多样性受到明显的损害，遗产资源的“原生性”遭到了破坏。
二、影响武陵源世界自然遗产真实性和完整性的主要因素
（一）体制不顺、权责不明。武陵源遗产区的旅游开发管理，是张家界市政府管理为主的“多头管理”。首先是在遗产区范围内设立了两个处级管理机构：武陵源区人民政府和是张家界森林公园管理处。其次是因为武陵源遗产区既是国家级风景名胜区、世界地质公园，又包括索溪峪、天子山两个自然保护区。所以建设行政管理部门、国土资源行政管理部门、环境行政管理部门等都可对武陵源遗产区行使管理权。再次，作为地方旅游行政主管机关的张家界市旅游局，对武陵源遗产区旅游的开发和经营也有一定的管理权。第四，遗产区内的旅游经营也是两大块：一块是政府直接经营，如森林公园和天子山自然保护区范围；另一块是由企业直接经营，如索溪峪自然保护区内的黄龙洞、龙王洞、宝峰湖等是股份公司或有限公司经营。
武陵源遗产区的多部门管理，造成政出多门或相互矛盾，景区管理和保护政策往往得不到落实；地方政府与主管机关的矛盾不易协调，地方政府强调旅游开发而职能主管部门要求注意保护。这种多部门管理的区域分治、条块分割使得一些部门在对待遗产资源管理问题上，貌似建设，实为破坏，名为保护，实为垄断，使武陵源遗产资源受损，寿命缩短。
（二）政府部门缺乏科学规划和管理。政府及职能部门的规划管理存在着责权不清、管理不严、违法难纠的问题。一些具体项目，一般由区、市、省主管部门共同审批，有的还和建设部一起审批，责任分担，法不责众，造成违规项目合法化和违规项目难以纠正。武陵源在1992年列入世界自然遗产名录后，缺乏一部可持续发展的景区详规，以致出现比较严重的景区城市化问题。大量的房子建在核心景区内，使自然遗产保护流于形式，导致武陵源世界自然遗产真实性和完整性遭到严重破坏。
（三）保护意识淡薄。世界自然遗产这块金字招牌给武陵源带来巨大商机，人们向自然索取的欲望变得比任何时候都强烈。在相当长的时间内，只知道利用金字招牌招商搞建设，赚取收入，而忽略了对这一份世界遗产的保护。政府没有对全市的资源做彻底的调查、统计、规划，发现某一个景点可以开发，就马上去开发，以牺牲生态效益换取经济效益。有一流的资源，而无一流的管理。市民的环境意识淡薄，长远观点、整体观点不强。不少饭店、餐馆的污水、垃圾未经处理随处排放，造成遗产地污染，景观质量下降，威胁珍贵物种的生存。武陵源连年攀升的旅游观光压力，是影响保护遗产真实性和完整性的重要因素，较突出的生态环境问题主要表现在：水质明显恶化，大气环境质量逐年降低，生物多样性受到威胁等。
三、维护世界自然遗产真实性和完整性的法律思考
世界自然遗产是珍贵的、不可再生的资源，但它又十分脆弱，它的真实性和完整性一旦遭到威胁和破坏，原始面貌就难以恢复，甚至有可能从地球上消失。根据影响武陵源世界自然遗产真实性和完整性的实际情况，笔者认为要使武陵源世界自然遗产和我国所有的世界自然遗产真实性和完整性得到有效的保护，就必须加强法制建设。
(一)加强立法，尽快制订《世界遗产保护法》。要想使遗产地管理和保护工作得以有效开展，就必须赋予其有力的法律武器，使遗产地管理机构有法可依，依法管理。我国所有的遗产地都是国家级风景名胜区，其管理执行的是国务院1985年颁布的《风景名胜区管理暂行条例》。但在实际工作中,一些地方对现行法律法规了解不够、执行不力,甚至有法不依、各行其是。2000年12月，湖南省通过了《武陵源世界自然遗产保护条例》，但是带有严重破坏遗产真实性和完整性的“百龙电梯”于2002年“五一”正式投入营运。更重要的是没有一部全国性的、位阶较高的保护性法律。风景名胜区的管理经过10多年的发展，已经对其中许多理论和实践问题有了基本的认识，可在《风景名胜区管理暂行条例》的基础上，并根据其实施过程中积累的经验，尽快制订和颁布《世界遗产保护法》，对遗产地的管理和保护做出明确的法律界定。遗产区旅游开发与建设及旅游业的发展必须与国际接轨。国际化的一个重要特征就是管理的规范化、法制化。世界自然遗产区是国家级重点风景名胜区，没有国家的立法，就无法国际化，遗产管理中存在的诸多问题难以解决。
(一)分析对象的确定目的解释方法的研究
离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。
（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察
1.“:目的”特征化趋向明显
行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。
2.中观考察:立法目的向多元化发展
随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。
3.微观考察：目的之阐述更具明确化
在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。
二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位
（一）“目的化”之于目的解释的意义解构
1.理论之维
促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。
2.观念之维
强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。
3.实践之维
有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。
（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性
1.目的解释的位次考量
根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。
2.目的解释之终极性标准意义
关键词：行政规定克服成文法局限制度创新
一、问题的界定
行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待，很少从正面阐述其功能，特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的，而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢？
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一，确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明，而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此，其二，行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。
问题是，其一，虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用，但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位，难免会导致对其认识和研究的偏颇，甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥，也使学术研究与行政实务严重脱节。其二，行政规定并不是个新东西，向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》（1982）第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》（1979）第59条和第61条规定中的“决定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外，基本上可以纳入行政规定范围。显然，当时并非从行政法治角度对此予以规定的，在推行行政法治的今天，对其功能重新认识和定位，就势所必然。
下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。
二、行政规定促进行政法治之实行的功能
（一）成文法的困窘与出路
“很清楚，一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的，至少在某些领域，只能是宣布一些原则，一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定，他必然要信赖行政当局的活动。”3虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述，但同样非常适合于中国。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任，主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。
为了达到普遍性要求，不得不舍弃对个性、特殊性的考虑，而塞听个别正义的诉求；为了保持法的稳定性，不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词，不得不忍受刻舟求剑式的尴尬；为了追求整体的明确性，而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样，对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞，而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。
如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显，可以通过司法解释予以消解，4那么，在行政领域就严重、复杂得多，仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为，“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”，“在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政长官。”5基于同样的原因，我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是，行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化，但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候，依赖行政规定将其进一步具体化，甚至补充其不足，就成了不二的选择。
另一方面，中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国，各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂，特别是社会转型时期，各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实，效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等，只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定，才能保证其普遍性和稳定性。否则，就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全，或者严重滞后于社会发展需要。因此，要将他们适用到具体对象上，迫切需要行政规定作为媒介。
（二）行政规定：实质公正的兼顾
行政法规范更多注重普遍适用，强调形式上的平等对待，较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此，在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中，出现这种状况的根由同样存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的产物，形式法治的代价。亚里士多德指出：“公正的德性是整体的，法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍，个别处难免疏漏百出，差错多见。而公民的行为则都是个别的。”7对个案的特殊情况，在法律中找不到相应的指引，从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。
其次，中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向，而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解，同时，其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审点，行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下，行政机关偏爱按照“大法”行政，而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了，在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。
如何解决？与其将其全部托付给执法者个人，不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言：还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范围内解决的，哪怕仅是对问题有所缓解，还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说，要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙，出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版，而是根据一定行政法规范，结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的，更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求，为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而，既贯彻了法规范的要求，又满足了个案公正的要求，最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。
（二）行政规定：法安定性的维护
“行政法规的约束对象十分广泛，而且具有流动性”，9这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典，而且受到调整对象“流动性”的影响，不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力，最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分，是法的生命之所在。10因此，我们必须缓解行政法“流变”的现实与法安定性之间的紧张关系，将两者之间的张力保持在适度范围内。
解决问题的出路何在？一方面，我们应坚持法的安定性，保障法在逻辑上的自恰与连续，不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则，“人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”11另一方面，我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。”12具体到行政法领域，就是一方面修改确实过时的法规范，但又不可能实时与时时更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。
与法律、法规和规章等法源相比，行政规定并没有太高的安定性要求。因此，行政规定就可以因应行政现实的“流变”，相对快速地变迁；同时，行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的，从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐，维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样，就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁，而又不会置行政活动于失范状态。
（三）行政规定：自由裁量空间的压缩
“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会，它通过行政活动的所有过程，涉及一切行政领域。”13现代社会的复杂多变，为行政权的全面介入提供了契机，立法机关的“无能”，又使这种全面介入变成现实。为此，立法机关采取了两种应对措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地；其二，干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范，只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。
我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径：行政复议与行政诉讼，但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准（明显不合理或不公正）适用面非常狭窄，且因其抽象性强而很难真正落实，而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。
面对行政自由裁量问题，行政机关必须根据立法目的、结合个案情况，在法律划定的范围内做出合理选择。然而，个案情况总是千变万化、纷纭复杂，哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等，并不容易厘清。即使是对同一个案件，在不同行政执法人员眼里，也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向，更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此，难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同，以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益，与行政法治背道而驰。
如何解决这一难题？日本的芝池义一教授指出：“为了防止行政机关恣意裁量，对有关大量且反复进行的行为，事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准（裁量标准）。这是合乎目的的。”14也就是说，可以通过制定“裁量标准”，将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来，让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上，行政规定是能够大显身手的。
首先，行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力，同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权，因此，行政机关就可以将两者结合起来，为保障裁量权公正、合理地行使，以行政规定的形式确立裁量的具体标准。
其次，行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关，特别是地方各级行政机关，处在行政执法的第一线，经常直接与大量的个案打交道，能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西，通过行政规定的形式将其规定下来，作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据，并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事，想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。
有了一些比较明确的裁量标准，并通过行政规定予以公开，就可以增强公众对行政裁量行为的预见性，牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控，而不至于无从着手；同时，也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准，就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响，降低主观任意在裁量行为中的作用，也有利于行政首长对其工作人员的监督，从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性，也提高了行政效率。实质上，这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重，转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾，使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。
三、行政规定促进行政法治之演进的功能
（一）制定行政规定的哲学解释学诠释
制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢？是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为？这是需要认真对待的问题，因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。
就现有框架而言，似乎只能承认其是解释，因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而，即使是法律解释也是一种创制性的行为。
按照哲学解释学的基本观点，要理解文本并做出正确的解释，解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。”15具体而言，解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件，成见，以及理解之前的假设等等共同决定了理解，甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出，理解既是历史的，同时又是现代的，是以理解的前结构为基础，结合当前的可能性对未来做出的筹划，是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。为此，才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域，“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文，如果我们想从法律上判断某个具体事例，那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。”18也就是说，在处理具体案件中，法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实，“而是一种唤醒意识，阐释说明，因而更详细确定规范，并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成（具体化）之过程”，是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此，法律的理解与解释，本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程，也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上，执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。
虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况，但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程，就是对行政法规范的理解与解释过程，是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提，结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象，创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复，也不能还原为原有规范，而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此，行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。
（二）多层级开放性规范体系的形成
其实，上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景（见图）：
法律、法规或规章现实情境-1
行政规定现实情境-2
具体行政行为
行政机关以法律、法规或规章为依据，结合现实情境-120（包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象），制定出行政规定；面对具体案件时，行政机关依据行政规定，结合现实情境-2（主要包括理解的前结构和具体案件事实），制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程，故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准，可以将法律、法规和规章称作宏观规范，调整范围覆盖全国或一省等广大领域，多为一般性规范，具体化程度低；行政规定则为中观规范，调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域，具体化程度较高；具体行政行为则为微观规范，21调整范围最小，具体化程度最高，已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观，经中观，到微观的多层级规范体系。
然而，这样一个多层级规范体系，并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念，以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的，不仅所面对的客观形势在不断地变化，而且行政机关在处理具体案件时，在不断接触新的具体事实，做出有针对性的行政决定，积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说，上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样，行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时，对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范，也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收，转化为宏观规范。因此，行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放，以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点，两者通过行政规定相互作用，彼此调适。因此，这是一个因时而化的开放体系。
行政规定，不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用，而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。
（三）行政法治演进之制度创新
制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则，包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则；22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域，内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等，往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的；而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。
内在制度是一种自发自组织的制度，允许以试错方式创新，并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此，它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候，能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上，类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同，因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的，并由他们自上而下地强制推行。因此，变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。”25面对变化的环境的挑战，尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战，法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时，固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突，影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变，往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说，相对于极具融通性的内在制度而言，面对变化的外界环境的挑战，诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。
如何消除或缓解外在制度的局限性？经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性，以期更具恒常性。
“在许多国家里，司法系统已变成了另一个改变规则的机构，因为法官们创造性地解释着法律。”26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示：这是一种渐进式变革模式，既能因时而化，又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说，其外在制度非常庞杂，能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角，且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘，因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么，我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢？行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能，而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而，在我国具体行政决定同样没有先例功能，姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任，因此这条路也是走不通的。分析至此，该是行政规定粉墨登场的时候了。
宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权，是行政领域独有的现象。之所以如此，恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述，我们知道，行政规定不仅具有具体行政行为的优点：有较强的具体针对性，其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化，行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足，在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战，并可通过其将内在行政制度作为理解前结构，转化为有国家强制力保障的准外在行政制度，27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。超级秘书网
同时，由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置，在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下，其与时俱进的渐进变革，并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的，人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应；这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁，并不会影响人们对主流规则的利用，符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此，行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机，是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置，是行政法治演进之制度创新的枢纽。
注释：
*作者：陈骏业，法学博士，浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定，本文取该法所用之本意，指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。
②我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索，从1979年起到笔者检索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以监督控制为重点的占32篇，其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的，从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。
对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，它大致包括宪法、法律、法规、（行政）规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能见到少许不同的声音。有学者认为，考虑到行政主体与行政法官在适用法律时的分工、地位不同，我们应当区分“行政的法律渊源”与“行政法的渊源”两个概念。前者属于行政主体处理问题时遵循和适用的；后者属于法官遵循和适用的，它只指法律意义或司法意义上的，而不是行政意义上的。我们应该从法律的角度来理解行政法的渊源，而不是从行政与法律两个角度同时来理解行政法的渊源。另有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出：“行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。”
面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源？在中国，行政法的渊源只限于成文法吗？如果不是，哪又应该包含哪些不成文法源？本文希冀通过对比较法上类似制度的分析，为国内行政法的不成文法源作一定位。
二、法源的内涵
法的渊源，简单称为法源，它是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解。他们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法前规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。我国是成文法国家，行政法法源一般只限于成文法。我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。
把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。问题在于：大陆学者在概括法源类型时都“遗忘”了非制定法，而这种“故意的遗忘”又源于对法源内涵的界定。
美国著名法律哲学家埃德加。博登海默在其名著《法理学-法哲学及其方法》一书中把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。所谓正式渊源是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源。主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。所谓非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。在两种渊源之间，当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，那么在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源，但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。
E.博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果我们相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，我们就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯，我们不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此我们才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言：“法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源的范畴中。”
事已至此，似乎笔者同意如下的界定：法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。非正式渊源的“法律效力”问题不能离开法律推论而孤立地、单纯地予以说明。法律推论为适用结论提供正当理由，而正当理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推论渊源。不成文法源对于立法者来说是“立法理由”，对解释者来说是“客观标准”；对于法官来说是“参照依据”。行政法上的不成文法源主要指：习惯法（特别是行政惯例）、法院的裁判、一般原理与法理、学说以及国家政策。法的原始意义在于克服与劝诫，法的效力也即说服的效力。笔者认为，博登海默对非正式渊源的理解意义重大，但那是法理学意义上的。作为部门法学的渊源应该着重于它的规范效力。只有哪些可以为法官统一适用、明白表达、直接引用的规范，才属于渊源的范畴。正是在这一层面上，“学说”作为私人就法律从事科学研究所表示的意见，始终没有成为一度被称为法学家法的大陆法系国家行政法的不成文法源形式。也正是在这个意义上，大陆法系国家没有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原则”或“行政法的一般原则”作为一类不成文法源形式，因为法理必须上升到法的一般原则的高度，才具有规范意义。同理，政策，作为“指导立法、行政、及政府处理国内外事务的行政措施的一般原则”，只有演绎成法的一般原则或被法院判例所吸收，才具有渊源的地位。
学者孙笑侠把行政法的渊源分为行政的渊源和行政法的渊源。笔者以为，这种划分对提醒行政主体及其工作人员对“行政依据”的理解上有很重要的意义。但，作为部门法的渊源，它必须具有两个特征：一是其内容能够创制主体的权利和义务；二是司法的统一适用性。在中国，行政规章是行政法的渊源，并非指它为“行政的渊源”，而是因为它符合上述两项特征。
三、发达国家行政法的不成文法源
多数比较法学家认为，当今世界存在三个主要法律体系，它们是英美法系、大陆法系和社会主义法系.在三类法系中，社会主义法系因意识形态的变化和制度改革已逐渐淡化，发达法治国家通常归入英美法系或大陆法系。
大陆法系以法、德两国为首席代表国。在他们的理论中，法源常被分为基本渊源和辅渊源。基本渊源指制定法和习惯，而前者又具有绝对重要的地位。有时“一般性法律原则”也列为一种基本渊源。辅渊源是在基本渊源阙如、不明确或不完备时，或可以发生作用，但其适用并无拘束力。判例法和法学家的著述就是这类辅渊源。制定法在大陆法系国家常形成一个以宪法为顶端的等级系统。习惯一般被视为一种主要渊源，但常被认为没有什么实际上的重要性。“一般性法律原则”或者来自于实在法规范，或产生于既存的法律秩序本身，在法国，这是一种重要的法源。丰富的制定法使大陆法系国家的法律解释成为一门艺术，从而使法律解释成了当然的法源。原则上说，大陆法系法源理论中至今不承认存在一个正式的“遵循先例”的原则，所以判例在大陆法国家并无绝对的拘束力。法律学者的学说与判例法类似，也无绝对拘束力。判例法为确保司法系统内部始终一致，而学说则在法律不确定或在某一问题上尚无固定法律的情况下发挥直接影响。
英美法系以英、美两国为主要代表国。过去，学者常把法源分为成为与非成文两类，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、习惯法和惯例，以及在英国十分重要的皇家特权。在英国、美国等普通法系国家，制定法仍是最基本的法律渊源，就是人们常提到的英国“不成文宪法”实际上大部分也是成文的。当然，判例法（指法院的判决构成先例，本法院和下级法院以后遇到同样案件，必须按照先例判决。因为司法的权威性，判例法当然也是行政的法根据）在英美法系中占有极其重要的地位。这一种现象起源于诺曼人征服英格兰时的1066年，那时就形成了由法院所出的判决而形成的判例法为法的主要存在形式的传统。
由上可知，无论英美法系代表国的英、美，还是大陆法系代表国的法、德，发达法治国家都承认行政法存在不成文法源，它们通常包括习惯法、判例法、法的一般原则三类。
在英国，能够成为习惯法的习惯必须是不间断地存在一个很长时期，有其确定性并与其他习惯不冲突，其存在依赖于公众的期待和同意的规范。习惯法在英国这样一个有久远历史、固守传统的岛国里具有相当的法源地位。与大陆法系的国家相比，习惯法在英国具有更为重要的作用。象美国一样，英国习惯通常都通过判例得以认可，所以习惯法在某种意义上体现为判例法。美国虽然建国时间不长，能够成为习惯法的习惯通常必须获得法院判例的确认，但习惯在行政和司法领域仍然获得尊重。法国行政法中以习惯形式存在的规则很少，学者们认为，公产不能转让规则，在成为制定法之前，已经以具有法律效力的习惯规则存在。由于行政关系变动迅速，习惯难以形成，即使形成其范围又难以确定，且必须依赖法院认定，所以，习惯法在行政法法源中只处在边缘地位，起一种补充作用。在德国，习惯要成为法律必须符合两个条件：一是长期的、同样的作法；二是当事人确信这种习惯应成为法律。内容上的充分确定是习惯法有效的要件，但不是产生条件；法官认可也不是习惯法的产生条件，但出现疑义时，有利于当事人一方的习惯是否具有法的地位则有赖法官的认可。制定法的发达和社会多元化使习惯法始终处在法律渊源的次要地位，但在制定法缺位或规定不完善时，习惯法仍起着从属作用。在日本，学者对习惯法属于不成文法法源没有异议，但在何为习惯法的认识上却存在承认说和确信说两种学说。承认说认为，只有为法律或地方自主法承认的习惯才具有法源地位。确信说认为，长期形成的习惯，作为一般法为国民所确信的，即使无制定法承认，也有法源地位（如有争议，最终由法院裁决）。
在英国，由于历史的原因，早年英国的法主要是以法院作出的判决而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成为最基本的法源，判例法仍有相当重要的地位。英国行政法上一些重要的原则和规则很多都来自判例法的创造，象著名的自然公正原则、越权原则、《王权诉讼法》制定前的国家侵权责任规则都是通过法院判例确立的。在美国的法律体系中，法院的判决构成先例，在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同法院间，下级法院必须受上级法院判决拘束；于同级法院间，后判决受前判决拘束。由于先例代表的规则非立法机关制定，而是由法院判决产生，所以这些规则被称为判例法。过去，判例法是美国行政法的主要渊源。在当代，立法成了最重要的法律渊源，不过判例法仍具有重要的意义。行政法院的判例是法国行政法的重要法源。行政法没有法典，行政法上重要的总原则，几乎都由判例产生。即使有成文法的规定，成文法的适用也由判例决定。法国是一个大陆法系国家，判例本没有当然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德国，由于法官在现行制定法的适用过程中以一定方式产生司法原则，而这些司法原则总是得到适用和尊重，所以它被称为法官法。日本并不承认英美法中的判例拘束原则，但国民和行政当局通常把判例看成法律，许多人把它解释为独立的不成文法源。产生这种现象的原因是：“判例解决个别事件，具有一次性性质。但是，各个判决中的法律解释、运用标准，经不断重复，最终经最高法院承认，判例便在事实上制约以后的法院。”值得注意的是，长期继续反复出现的判例，基于法的确信法，有的学者据此把它归于习惯法的一种。
与大陆法系以缜密的逻辑推理解释成文法规则，并从这些规则的精神和法理（或称条理）中总结出法的一般原则不同，英国人强调遵循先例，他们以先前的判决为前提，由分析案件事实归纳出法的一般原则，所以，法的一般原则当然是行政法的法源。不同于大陆法系国家的是，这些法的一般原则通常包含在判例法的法源形式之中，它没有被独立划分的必要。在美国，作为行政法法源的法的一般原则，无论来自普通法的理念，来自宪法的精神，还是来自于其他部门法，它们通常都是通过法院的判例产生的。在法国，法的一般原则这个概念，是上世纪四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法规则。这些原则既有实体的，又有程序的；既有宪法规范效力的，又有法律规范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法领域中。最常引用的法的一般原则有：公民的基本自由权，公民的各种平等权，包括法律面前、租税面前、公务面前、公共负担面前及其他方面的平等在内，为自己辩护权，行政行为不溯既往原则、既判力原则等。德国行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理发展起来的，至今它们还不是一种独立的法律渊源，可以作为其效力基础的根据主要有：（1）习惯法为昔日之重要法源，不成文习惯法一旦被采用，通常以法的一般原则对待。（2）许多原则都是从宪法的规定和原则中延伸而来，是具体化了的宪法。（3）通过对现行各类行政法律规范进行系统的分析、研究、比较获得的行政法的一般原则。行政法的一般原则甚至还可能从私法规范中适用类推或对比方式获得。（4）从法律原则中推论出一般行政法原则。在日本，作为合乎正义的普遍原理而得以承认的诸原则，称为一般法原则，或称为条理。具体包括依法律行政原理、平等对待原则、比例原则、禁止翻供原则、诚实信义原则、信赖保护原则等。
五、我国行政法的不成文法源
我国传统上是个成文法国家，法律体系的内容在很大程度上继受于大陆法系的精华。但令人奇怪的是，无论是大陆法系代表国的法国、德国，还是继受德、法法治底蕴的日本，他们都认可行政法的不成文法源。即使与大陆有同样文化积淀的台湾省也认为，法源有成文与不成文之分，不成文法源包括习惯法、解释与判例、一般法律原则（与法理）。是我们对不成文法源视而不见，还是我国台湾盲目照搬西方法治？这个问题在前述第三部分已有涉及，这里再作更具体的分析。
首先谈谈习惯。在大多数发达的社会中，一般的广为流行的习惯常常是法律的重要渊源。其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法，或者由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或者通过立法程序加以确认。习惯法在世界历史上一直广泛存在，13-14世纪，斯堪的纳维亚甚至出现了主要以习惯法为基础的法律汇编。习惯法至今仍在世界上广泛存在，但在行政领域却日渐衰落。在我国，习惯法在某些领域仍是有效的重要法律。苏力教授通过一个司法个案的分析认为，习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重要的作用，甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。鉴于这种判断，笔者认为，对于习惯能否成为行政法的法源应该借鉴大陆法系的观念，尤其是德国法。在下列条件下，习惯应该成为法源的一种：（1）客观上存在长期未间断的习惯并得到民众认可；（2）该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为，习惯法作为法源，惟有将习惯法在个案之情形，可以符合一般行政法法理，而认为符合公平正义时，才可以具有实质拘束力。（3）原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能，不能据此制定法。事实上，和大陆具有同样文化传统的台湾早已有判例承认习惯法的法源性。习惯法并不以法院确认为前提，象行政先例（行政机关处理某类事务时反复进行使一般公众确信为法的习惯）就是在行政活动中确定的习惯法。当前学术界比较肯定重大行政问题需开新闻会是一项行政惯例。行政法领域习惯法的地位虽日趋衰落，但作为一种法源形式以弥补成文法的缺陷实有存在的价值。
其次是判例。判例是指法院的判决（指判决中的理由部分，不包括讨论）构成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件（必须必要事实相类似，必要事实指对于作成判决结论有必要的基础事实），必须按先例判决。先例代表一个法律规则，它不是立法机关制定，而是法院判决产生的，所以称判例法。大陆法系国家一般都不承认判例拘束原则，但同时，他们又把判例法作为行政法的不成文法源对待。笔者分析，这是大陆法系国家坚持成文法主义和法院判决实际作用的妥协。试想，等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗？！实际存在等级体系的文官式司法制度中，下级法官凭什么“对抗”上级法院已有的判决？！德国就法规与宪法相一致的裁决，具有法律效力；我国台湾司法院大法官会议的解释，依其性质也具有与宪法、法律或命令同等的法律效力。在司法判决构成方面，大陆法实际在向英美法接近。面对英美判例法体现的法的可预见性、公平对待性、相对高效性和法的持续性优点，大陆法系国家能够无动于衷吗？！
由上可见，象大陆法系各国一样，在中国大陆，判例能不能成为行政法的不成文法源已不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的“参照依据”和行政机关的“行动准则”。在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中，法院认为：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”这一认识从表面上看是对制定法的理解、实质上是用判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由拒绝受理。需要限定的是，能够成为判例的判决在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典型案例，这既有质量上的考虑，也有他国经验的借鉴。必须再次强调的是“判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。”另外，最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源，它只起补充作用，毕竟中国仍是一个成文法国家，判例法也有其固有的缺陷。可以说，典型案例作为行政法的不成文法渊源，已到了“万事俱备，只欠东风（有权机关承认）”的时期。
第三是法的一般原则.在行政法学研究中，认为行政法包含不成文法法源的学者所占比例很小。但这些学者都主张作为非正式渊源之一的法理，是指一种能反映一国社会规律的、体现本国传统的、在法治实践中被社会公认了的正当的法律原理。法理的表现形式是多种多样的，其中一般法律原则也是法理。另有学者指出，法理与行政法的一般原则是不可分割的。在部门法内运用法理绝大部分是通过承认这些法的原则表现出来，它们是法理参预的最光辉的表现。在我国台湾和日本，的确有不少学者把Principleoflaw译为“法理”或“事理（条理）”。台湾学者潘维和在《中国民法史》（第17页）认为，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即适应时代环境需要、合乎正义之道，而一般信为通常事理之谓，所以补成文法或习惯法之不足其也。笔者认为，台湾和日本学者所指“法理”或“条理”仅指法的一般原则，它是克服法律局限性的工具。阅读前述大陆法系德、法、日三国的行政法不成文法源，我们就会发现，法的一般原则（或称行政法的一般原则）可能直接来源于成文法或其精神，也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突。即使某项原则已为制定法吸收，不成文的法的一般原则也有补充作用。一项在某一部门法中已成文的原则，因为具有性质上的相溶性，它也可以成为行政法中的法的一般原则。英美法系国家对法的一般原则作为不成文法源形态的态度也十分明朗，所不同的是，这些法的一般原则通常都依赖法院的判例确定。哪么，究竟哪些原则，可以成为法的一般原则，成为行政法的不成文法源？
【关键词】行政法 禁止不利变更原则 适用
行政法主要是指行政主体在行使国家行政职能或者其接受行政机关监管过程中同行政对应人以及行政监督部门执行者之间产生的各种关系，以及行政机构内部出现的各类关系的法律规范总称。其制定目的主要是为了有效地保障行政相对人（多指国家公民）的合法权益，彰显我国法律制度的公平与公正性。在行政法中，“禁止不利变更原则”是一项重要的行政管理原则，其能够确保我国公民的合法权益免于非法伤害。笔者以这一原则为例，探讨我国行政法的适用。
行政法中“禁止不利变更原则”的概念、适用规则以及适用价值分析
“禁止不利变更原则”的概念界定。禁止不利变更原则沿用已久，其最早出现在刑事诉讼法中。在行政法中的具体含义为：当公民、法人或者有关组织对司法机关做出的判决存在异议时，可以提出上诉，而司法机关在受理上诉之后，最终的判决不能因为上诉人上诉这一原因而对上诉人存有偏见，并做出更为不利的判决。亦指当行政相对人对行政机关做出的行政行为不服而进行申辩或者提请救济时，行政主体不能因为这一原因而拟定出或者既定出更为不利行政相对人的行政行为。
行政法中对“禁止不利变更原则”中“不利变更”解析。禁止不利变更原则的适用前提就是要对该原则中的“不利变更”具体含义进行理解。从立法的角度来看，目前国内立法中并没有给出明确的解释。在《行政诉讼法若干问题的解释》中指出：不能对原告的处罚有所加重。《行政复议法实施条例》中指出：不能够对申请人进行更为严重的行政复议决定。这些解释中，尽管都提到了“不利变更”，但是，并没有就其具体的概念界定进行解释。而由于缺乏对“不利变更”概念界定的重视，理论界就对此说法不一。笔者认为，主要应从两方面分析：一是公民的既得利益有所降低。二是公民的既得利益未减少，但是行政机关给出的判决性质出现了本质变化，导致产生不利的影响。这两种情况，均应纳入禁止范围。
国内“禁止不利变更原则”适用规则以及例外规定。“禁止不利变更原则”适用规则。第一，在行政复议程序以及诉讼程序中的适用。我国法律明确规定，在行政复议机构进行行政复议或者人民法院进行审判过程中，都应该受到“禁止不利变更原则”的限制，无论是对申请人，还是原告都不能做出相对原裁决更为不利的决定。该原则有效地维护了申请人或原告的合法权益。第二，行政复议或诉讼过程中，行政主体的行政行为相对人或者原告为多人，但仅有部分人提请上诉或者复议时，“禁止不利变更原则”同样适用于全体原告或者申请人。这一解释有效地保障了公民的申辩权，并使其更加地完善。
“禁止不利变更原则”的例外规定。在某些特殊情况下，“禁止不利变更原则”并不适用。具体情况如下：当行政复议申请人或者法律原告人同上诉人存在一定的利害关系时，该原则并不适用。因为当两者之间存在利害关系时，如果利害关系人申请上诉或者复议，其也是在行使自身的申辩权。其认为行政机关做出的行政行为是有利于行政相对人的，而自身的合法权益受到影响，所以，其希望复议机关或者人民法院对行政相对人做出更为不利的判决。因为这一原因，便不能够对行政行为相对人实行“禁止不利变更原则”。
禁止不利变更原则的价值分析。行政法的核心价值就在于行政权力与公民权利的关系问题。现在的行政法规同早期的法律存在的一个明显差异就是其是以人为核心的。这一价值选择的变更，意味着行政法的现代走向。行政法中的“禁止不利变更原则”则是将这一价值转向充分地体现出来了。其基本的价值属性是“以人为本”，完全符合当前社会发展的主流思想。同时，“禁止不利变更原则”还体现出了一种程序价值，其是在行政法正当程序原则的基础上形成的，其将正当程序原则的价值观充分地体现出来。在程序的设定上，该原则帮助公民享有了遵循程序申辩的权利。出于对公民的权利保护，禁止不利变更原则规定了公权力不能在公民行使申辩权时，进行故意刁难，这种对正当程序的规定，是对公民权利的变相救济。
禁止不利变更原则的价值选择上存在的争议。在该原则的平等价值方面，部分学者认为，当公民面对庞大的国家机器时，在公民程序上赋予其一定的保障，能够确保公民行使申辩权的同时，享有同行政机构公平对抗的权利。进而使得国家行政机关同公民达到形式上的抗辩平衡效果，从而有效确保公民平等的法律对抗地位；在正当程序价值方面，部分学者认为，立法过程中，应该尽量保证行政法的设定程序表现出正当化、具体化以及公开化等特征，进而确保国家行政机构在做出决定时，每一个程序都是严格遵循法律规定执行的，避免决定更改的随意性，维护公民的合法权益。
“禁止不利变更原则”适用中同“依法行政原则”以及“效率原则”存在的冲突和解决
行政法的自身特征决定其并不能像民法那样具有统一的行政法典，难免与其他的一些原则存在冲突与矛盾，笔者将就“禁止不利变更原则”同“依法行政原则”和“效率原则”之间存在的冲突与矛盾进行讨论，并提出相应的解决措施。
禁止不利变更原则同依法行政原则之间的冲突和解决措施。依法行政原则在行政法的基本原则中占据着核心地位，在行政法中起到了统领全局的功效，其本身具有的价值理念是无法替代的。例如，某一商品房被当地政府认定是不合法出售，其认为该商品房属于临时建筑。由此可知，该商品房应该在规定的时间内拆除。然而，行政相对人则认为当地政府的处理决定并不合理，其向复议机构提出了行政复议。在行政复议机构进行案件的审查过程中，认定该商品房应视作违章建筑。行政机关在处理这一案件时，面临着一个矛盾问题。如果行政复议机构认定该商品房属于违章建筑，则行政相对人连基本的补偿款都得不到，这严重地违背了禁止不利变更原则。反之，如果遵循禁止不利变更原则，便与事实相违背，进而违背了依法行政原则。而复议决定的结果很可能是责令原行政机关进行重新判断，而行政机关不可能不考虑该商品房为违章建筑的事实，所以，其最终结果必定是给行政相对人造成更大的经济损失。而行政复议机构这一决定，并不能从根本上维护行政相对人的利益，只能延长一定的认定时间。
为了有效地解决以上两个原则在执行过程中存在的矛盾，应该在结合实际情况的前提下，对依法行政原则的作用进行合理定位。从形式上要严格遵循法律规定，不能有任何形式的违规操作；实质上，则是要在执行的过程中，以确保人民的权利为核心。在具体的执行过程中，既要考虑形式，也要考虑实质。结合实际情况，合理进行二者关系的处理，是禁止不利变更原则正确适用的重要前提。
禁止不利变更原则同效率原则之间的冲突与解决措施。效率原则亦是行政法中的一项重要原则。其既包括了行政主体的运行效率，还包括了行政相对人的执行效率。为了有效避免“迟来的正义”，追求效率是对行政机构的基本要求。当行政相对人对合法、适当的行政行为进行申请复议或者上诉时，并不存在禁止不利变更原则与效率原则冲突问题。而当行政相对人对本已经明显较轻判决的行政行为进行上诉或者申请复议时，两个原则之间的矛盾便会产生。在二次调查的过程中，复议机关或法院很容易发现判定的行政行为存在不妥的地方，理应进行撤销或变更。从效率原则上讲，最能体现效率原则的是，复议机关或者法院直接对原行政行为进行变更。但是，变更后的行政行为往往相对原行政行为处罚较重，这与禁止不利变更原则相矛盾。所以在很多时候，二次调整都是撤销原行政行为，责令行政机关重新裁决。如此，亦是违背了效率原则。
一部法律如果没有效率的支撑，会导致行政管理的缓慢，对问题解决的滞后，但是，效率并不是行政法所追求的终极目标和基本价值。行政法的最基本价值理念在于控制国家权力，保障和尊重人权。
禁止不利变更原则属于行政法基本原则衍生出来的原则，属于对基本原则内涵的进一步贯彻。并不意味着效率原则没有控权和人权这两种价值的内涵，只是效率原则在价值选择上，更偏重于及时和低成本。1989年的《行政诉讼法》中有“及时处理行政案件”的规定，在立法目的中反映了效率原则。而后来的《行政复议法》的立法目的中，着重突出对人权的保障，这体现了我国在立法上的价值选择方向，更加注重对人权的保护。尽管规定的范围各有不同，前者规定的是司法领域的行政法的程序和裁决，后者是行政复议领域处理问题的规定，但是，这两部法律都是对行政法的一系列的条文规定，在理论上应当遵从行政法的核心价值和基本原则。通过理论和立法两方面的分析，保护人权是行政法的最基本价值理念，而效率并不是行政法领域所强调的重点。作为行政法基本原则—正当程序原则的衍生原则，无论是从其在实践中设计的制度上来看，还是从其功能上来分析，禁止不利变更原则都是对正当程序原则进一步的体现，并包含了行政法所侧重的对人权的保障。
因此，禁止不利变更原则和效率原则并没有本质上的冲突，只是在价值选择上的各有侧重。由于行政法的人权保障功能，必然使得代表着行政法实质性价值的禁止不利变更原则发挥更积极的作用，决不能容许为了片面地追求效率而放弃对人权的保障，要在遵从禁止不利变更原则的同时，发挥效率原则的积极作用，形成一种良性互动的局面。
Abstract: The modern Line organization is in the economic domain solves “the government malfunction” and “the market malfunction” one item chooses inevitably. The constitutional government objective and the goal are the assurances of human rights, any organization and individual do not have the surmounting constitution and the legal privilege, each kind of administrative action, cannot encroach upon the citizen rights and interests including the internal administrative action.
关键词:行政法行业组织特别权力关系
key words: The administrative law Line organization exceptional powers relate
一、行业组织
(一) 行业组织的概念与特点
我国法学界一般认为,行业组织是指由法人、其他组织或公民在自愿的基础上组成的一种民间性非盈利社会团体。行业组织种类很多,包括行业协会、商会、企业联盟、经济组合等形式。同时,行业组织具有同业性、非营利性和享有公权力的特点。也就是说,行业组织是由同一经营领域或同一职业的法人、其他组织或者公民基于共同利益组成,为成员提供服务并保障整个行业共同利益,不能以任何形式分配利润,有权利对同行业一定公共事务进行组织和管理。
行业组织不仅是公民表达意见主张、实现结社权的基本形式,也是政府与公民的中介、政府与企业的协调者。现代行政权呈现出多元化的发展趋势,国家行政机关已不是唯一行使行政权的主体,其行政权将部分地归还于社会主体。行业组织为我们更好地理解行政、行政权和行政法,提供了一个全新视角。
(二) 行业组织的权利来源
1.法律授权。在法律规定的行业组织享有的权力中,有一部分是将国家行政权转让给行业组织,有一部分是法律确认的社会组织享有的自。
2.政府委托。政府为了更好地行使职能,有时需要得到行业组织的协助,就可以通过为国的方式让行业组织也承担部分政府职能。行业组织通过政府委托得到的权力与上面所说通过法律此授权得到的权力一样,来源于国家强制力,属于国家公权力。
3.内部章程。行业组织的部分权力是由其成员通过一定的机构和程序以行业章程的形式赋予行业组织的管理权。这种权利出于行业组织自治,属于社会公权力。
二、 行业组织与成员的法律关系
随着公共行政范围的扩展,政府职能发生了很大转变,相当多的职能交给了社会中的非政府组织承担。这类组织所实施的行政就被称为“社会行政”。社会行政是现代社会公务分权的一种结果。实施社会行政的主体与其利用者之间存在的法律关系,既包括私法关系即民事法律关系,也包括公法关系即行政法律关系,其中公法关系属于特别权力关系,应由相关的行政法律规范来调整。行业组织与其成员之间的关系是否属于特别权力关系,要视该行业组织的性质而定。如果是民间自发组成的行业组织,其与成员之间不属于特别权力关系,如书法协会等;但如果是拥有公共事务管理权的行政性的行业组织,其与成员之间则属于特别权力关系。例如中国足协等行业组织与其成员之间的关系理论上仍属特别权力关系。
在我国,伴随着行业组织的大量兴起,类似于足协与足球俱乐部、球员之间的关系以及律师协会与律师辜务所、律师之间的关系将日益增多,其间的纠纷也随之递增。然而,如果这些领域中的一切纠纷都必须纳入司法审查范围之内,那么,此类组织所享有的必要的内部管理规则制定权就难以得到尊重,其正常的工作运转秩序也将无法维持。因此,借助于某种理论作为分析工具,对上述有别于一般行政法律关系的特殊的行业组织行政法律关系进行细致探究、从而寻找到司法介入的合理限度,不失为理性的选择。而特别权力关系正是可以借鉴的首选理论。
三、 行业组织内部行政行为与特别权力关系理论
我国大陆行政法学并未明确提出特别权力关系理论。但是,伴随着有关行业组织一系列新型行政案件的出现,有些学者已经结合大陆法系行政法上的特别权力关系理论对此作了初步探讨。还有学者依据该理论对最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第4条关于“行政机关作出的涉及该行政机关公务人员权利义务的决定”不可诉的规定提出了质疑。
特别权力关系是指相对于公民与国家之间存在的一般权力关系而言,所产生的一种特殊的公法上的权利义务关系。我国现行的行政法学理论,一般都以内部行政法律关系来解释特别权力关系,以“法律、法规授权组织”作为类似于足协等行业组织定位的理论模型。然而,这些理论都有相当的局限性。首先,内外部行政法律关系的划分是相对的,在很多情况下,貌似内部的行为却往往会对外部产生重大影响。因此,以内外部行政关系作为识别行为是否可诉的标准显然不妥。其次,所谓的“法律、法规授权”也很不成熟。它无法解释为何授权,如何授权以及对谁授权等一系列问题。因此,对于足协等类似组织必须借助于其他理论来进行解释。特别权力关系理论通过赋予特权方正当管理权和认可相对方基本权利,能够在自治与法治之间寻求一种内在平衡。相比之下,以该理论来阐释行业组织与其成员等主体之间的复杂关系更具说服力。当然,对于如何借鉴国外先进理论来构筑我国行政法上的特别权力关系理论尚需进一步研究。
四、行业组织内部行政行为可诉性分析
我认为行业组织所做出的内部行政行为可分为两种:工作性质的内部行政行为和人事性质的内部行政行为。人事性质内部行政行为属于行政机关内部自我管理,而工作性质的内部行政行为则有理由认定为可诉。
无论是大陆法系国家还是英美法系国家,大多数对内部行政行为规定了相应的行政救助和司法救济,体现了司法最终救济原则,以最大限度地保护公民权利。随着我国社会人权保障呼声的高涨、政府厉行法治决心的加强,内部行政行为不可诉的弊端日益显现出来。从我国目前的行政法律法规来看,内部行政行为不可诉侵犯和剥夺了内部行政行为相对人身为公民的基本人权―――诉权,违背了法律平等保护原则。在内部关系中,行业组织成员作为独立的个人,是有独立法律地位和主体资格的,也具有独立的法律权益,因此其权益也应当依法得到相应的保障和救济。如果没有内部行政行为可诉的法律,行业协会成员的权益就很难得到保障。行政法学的理论发展与司法实践,都对内部行政行为的可诉性提出了迫切的要求。
行业组织内部行政行为可诉性的实现可通过:将内部行政行为纳入行政诉讼受案范围、将内部行政行为纳入司法审查、完善相关法律及理论。在倡导人权精神、构建法治社会、实施依法行政的要求下,行政权理当受到司法权的限制。内部行政行为不可诉为行业组织的内部管理行为不接受司法审查提供了法律依据,于其成员权益保障与救济不利,打击了其成员的积极性,进而影响国家管理和建设。的宗旨和目的是保障人权,任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权,各种行政行为,包括内部行政行为都不能侵犯公民权益。
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关键词：行政指导可诉性国家赔偿归责原则
过错责任公务过错责任违法责任
行政指导作为现代政府实施行政管理的一个重要手段已受到各方面越来越多的重视。行政指导的产生和发展有其深刻的社会经济原因，它是社会经济发展到现代市场经济的必然产物。现代政府的行政管理从以亚当。斯密的古典政治经济学派所主张的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不见的手（即靠完全的市场机制）”到凯恩斯主义倡导的“大棒政府”依靠各种法律制裁手段进行宏观调控的社会管理，二战后都遇到了严重的挫折。“无为政府”和“政府干预”的弊端和失效引起了人们对于政府管理手段的重新思考。很多学者认为：在现代市场经济条件下，需要进一步明确政府和市场的各自功能和相互关系，政府宜更多地采用一些非强制性的（即柔软的）手段来管理市场和社会。从而，以行政指导为代表的包括行政契约、非拘束性行政计划和规划等非强制性行政调控手段发展了起来。从我国的情况来看，行政指导制度同日、美等发达国家相比，还很不规范，行政指导的内涵和外延以及与其他行政行为的区别也缺乏统一的认识，导致实践部门操作较为困难。有鉴于此，笔者想在本文中主要从法院审判的角度对这一制度涉诉的几个问题做些研究和探讨，以期抛砖引玉。
一、行政指导之可诉性
被誉为日本行政指导之父的佐桥兹先生认为：“政府统制弊端甚多，人们不欢迎，自我管理也得不到人们期望的效果；较好的办法是吸收两者的长处，实行诱导式管理”。简而言之，所谓的行政指导就是行政主体在其职权范围内对相对人的诱导式管理。诱导式管理的好处在于行政主体采取非强制的手段界入行政管理领域，利用其自身一贯的权威性和公正性使相对人乐于为一定行为或不为一定行为或接受某一意见以实现一定的行政管理目标。行政指导这一非强制性、灵活性的政府管理手段非常适合市场经济的社会行政，随着我国社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，行政指导也越来越多地取代行政指令或命令而成为各级政府及其他行政主体进行社会管理的主要手段。然而笔者认为，从理论上来说行政指导既具有行政性（行政主体在其职权范围内对行政管理相对人施加影响以实现一定行政目标）又具有非强制性，这两种属性集于一身本来就存在某种天然的、难以调和的矛盾。
随着现代行政的发展，行政主体的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响。就行政指导而言，理论上它虽无直接强制力，但在行政主体与相对人之间却存在事实上的管理者与被管理者的关系，因而行政指导必然会对相对人产生一定程度的压力，对于那些服从指导的相对人而言很难说他们完全出于自愿。
我国著名的行政法学家罗豪才教授指出：行政指导权的滥用必然会严重侵犯行政相对人的合法权益，要防止滥用权力，就必须用权力来制约权力。当前，从法院行政审判的角度，研究是否将行政指导列入可行政诉讼的范围及其理论依据对于保护行政相对人的合法权益已显得必要而迫切。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条、第十二条对行政诉讼的受案范围作了规定。第二条采取概括式，规定凡行政机关及其工作人员具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，行政管理相对人均可提起行政诉讼。第十一条采取肯定列举式，具体列举了八种可诉的具体行政行为。第十二条采用否定列举式，规定了不可诉的四种行为。以上列举式规定均未提及行政指导可诉性问题，而第二条概括式规定从字面上理解应包括一部分实际侵犯行政相对人合法权益的行政指导行为。对于《行政诉讼法》采取的是哪种标准（列举式还是概括式），行政法学界历来有争议。笔者认为，随着行政法理论与实践的不断拓展，也为了更充分的保护相对人的合法权益，法院在根据《行政诉讼法》确定受案范围时宜采用概括式和否定列举式并用的原则，即凡不是法律、法规有明确规定不列入行政诉讼范围又符合《行政诉讼法》第二条规定的，都应允许提起行政诉讼。
2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第四项规定：公民、法人、其他组织对不具有强制力的行政指导行为提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围。最高人民法院行政庭江必新庭长在其后出版的一期人民法院报上就“正确把握行政诉讼受案范围”的问题撰文指出：“行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为。行政指导行为不具有当事人必须履行的法律效果。……违反行政指导行为不会给行政管理相对人带来不利的法律后果。既然行政指导行为不具有强制性，没有必要通过行政诉讼的途径来解决。需要说明的是这里所谓‘不具有强制性’，不是说行政指导行为除了不具有强制性的行政指导行为，还包括强制性的行政指导行为，而是为了强调。……如果某一种行为具有强制力或者某一种行为要求当事人必须为一定行为或者不为一定行为，行政管理相对人不履行或不执行就要承担不利的法律后果，那么这种行为就不再是行政指导行为了，当事人对这种行为不服，仍然可以向人民法院提讼。”按照以上解释，可这样理解，凡是行政指导都是非强制性的，因此所有的行政指导就都不可诉。排除情况是，如果某一行为具有强制力或者……则这种行为就不是行政指导行为了，即为可诉。但笔者认为江必新的这个解释在实践中仍然缺乏可操作性，有几个关键性问题没有得到解答。1、行政指导概念的内涵到底是什么？2、行政指导行为是否属于行政行为？3、什么叫“如果某一行为具有强制力”，这种强制力指的是事实上的，还是仅仅是形式上的？4、行政指导行为的外部表现形式究竟有哪些，它和一般行政处理行为的区别在哪里？
行政指导表面上与法律关系之含糊性以及政府运用行政指导行使行政权的混沌状态，对于科学地界定行政指导的概念带来了一定的麻烦，从国内外学者迄今为止对行政指导概念的研究成果来看，具有代表性的主要有这样一些观点。1、日本学者系田省吾认为：行政指导表面上是指劝告、指导、指示、希望、建议、训告、协商、期望等非强制性措施，而且并不具有限制国民的权利，或课国民以义务的、法律的强制力，它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内，为得到行政相对人的合作并实现一定的行政目的而进行劝诱或诱导，使其采取或不采取某种行为。2、日本学者室井力在其著作《日本现代行政法》中对行政指导作了这样的定义：行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为（作为或不作为）的行为形式。因此它是权力性事实行为。3、和田英夫则作了这样的定义：行政指导
是这样一种行政作用，即不管有无立法根据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同意或协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、建议、提供知识、信息等。4、日本《行政程序法》第2条：行政指导，是指行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定行为或不为一定行为的指导、劝告、建议、以及其他的不属于处分的行为。5、台湾学者林纪东：行政指导是行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私法人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意或协力，以达到行政目的之行为。6、罗豪才认为：行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。简而言之，即是一种非以行政强制为特征的行政行为，目的在于希望相对一方自觉服从行政意志。7、应松年：行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动。8、胡建淼：所谓行政指导即行政主体在其职权管辖范围之内，对于特定的人，运用非强制性手段，获得相对人的的同意或协助，指导行政相对人为或者不为一定的行为以实现一定行政目的的行为。9、郭润生：行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则与政策，针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，使其为或不为某种行为之非强制性行政行为。10、姜明安：行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。
以上只是一些具有代表性的观点，这些观点都有其相对的真理性却又都不完善。就目前情况来看，学术界对行政指导的研究还有待深入，对于行政指导的某些基本属性还缺乏统一的认识，而实际上，行政指导这一概念的内涵也随着社会管理和经济发展对于行政执法的需要以及现代行政法的发展而逐渐发展，因此笔者在这里无意重新对这一概念作出全面的诠释，只是想从与本文相关的角度，对于以上国内外学者的定义，试从四个方面加以分析：（行政指导的）目的性、有无法律依据、事实强制性、权力性。
不论国内还是国外，几乎所有的学者都认为行政主体在作出行政指导时是有明确的目的性的。这种目的性基于其行政管理职权，而为了实现某种行政管理目标。目的有正当和非正当之分，但即使是行政主体怀有某种不正当的目的，只要是其基于行政管理职权而作出的行为同样构成行政指导。
行政指导是否必须有法律依据，国内外学者有分歧。日本学者多不强调行政指导必须有法律依据，和田英夫甚至明确指出行政指导不管有无立法依据都成立。国内学者（包括台湾学者）则多主张行政指导应有合法依据，这里的合法依据指的不仅是具体的实体法与程序法依据更包括了法律原则、精神及政策。现代行政法将没有具体程序法和实体法依据的自由裁量行政行为称作“未型化的行政行为”未型化行政行为未必违法，其可以符合法律精神或原则。因此，国内学者所指的行政指导合法既包括行政指导符合一般的实体法与程序法（即“狭义”合法）亦包括一部分符合法律精神与原则的未型化行政指导在内。
对于行政指导行为是否具有强制性，国内外学者对行政指导理论上之无强制力意见一致。但对事实上是否有强制力则意见相左或含糊其辞，有的学者认为是一种权力性事实行为（室井力），有的认为是非职权行为（姜明安），即无关公权力则谈不上强制力，而大多数学者则回避该问题仅认为是一种非强制性的方式或者手段。而笔者认为：行政指导无疑具有事实上的强制性，这种强制性是由于行政主体处于事实上的管理者地位。行政主体与行政相对人在行政主体管理权限内，事实上的不平等决定了行政主体作出的形式上不具有强制力的行政指导行为，实际上对行政相对人都有事实上的强制力，产生间接的法律效果，因而对行政相对人的合法权益构成影响。
行政指导行为事实上的强制性来源于行政主体的行政权力，行政主体行使其行政权力所做之行为未必都要具有法律的拘束力，产生直接的法律后果，其可以通过行政权去威慑去影响而产生间接的法律效果。因而行政指导行为具有权力性。那种认为行政指导不具有权力性的观点（和田英夫、应松年、姜明安）是片面的。
现在可回答第二个问题（行政指导是否属于行政行为）。笔者认为行政指导属于行政行为，但行政指导又不是一般的行政行为，它是一种行政事实行为而可纳入广义行政行为的范畴。江必新在“关于行政诉讼中的原告资格问题”一文（载于“人民法院报”2000年5月11日第三版）中指出：“过去，与对行政行为作狭义解释相适应，在解释”法律上的利害关系“时，强调权利义务的增减、得失。现在，对行政行为的概念已作了广义解释，行政行为的内涵和外延已经发生了很大变化，这样，”法律上的利害关系“就不能再解释为权利义务的增减、得失。只要某个行政行为对某个人或组织的权利义务产生了实际影响，原则上该个人或组织就具有了原告资格”。根据以上论述可知，目前采用“广义解释”的行政行为的概念已不局限于法律上的权利、义务关系的改变，而包括那些虽然没有产生、消灭、变更法律上的权利、义务关系但对行政相对人的权利义务产生实际影响的行为在内。通过前文分析，很显然，行政指导行为应该包括在广义解释的行政行为之内。按照行政行为的学理分类，行政指导也可以分为具体行政行为和抽象行政行为。其中的具体行政指导行为对特定的行政指导相对人的权利义务会产生一定的影响。另外，将行政指导纳入行政行为的范畴，还因为行政指导具有行政行为最本质的属性，即行政指导行为是行政主体依其行政管理职权而作出的行为，同时其理论上虽不具有强制性，但往往具有事实上的强制力，会产生间接的法律效果。
现在基本上可以回答第三个问题（即如果某一行为具有强制力……）了，如前所述，国内行政法学者大都回避行政指导事实上强制力这一问题而仅仅提及非强制性方式或者手段，从江必新解释的原意来看，他也没有明确所指的强制力是形式上的还是事实上的抑或两者都包括在内。从行政指导的内涵来看，笔者认为，很清楚除了一小部分授益性的行政指导行为之外，几乎绝大多数行政指导都具有事实上的强制力，产生间接的法律效果，这也是现代行政权逐步从直接命令为主发展到间接影响为主而实现行政目标的反映。
回答第四个问题，要想在审判实践中能正确区分行政指导同其他行政行为的区别，必须在深刻掌握行政指导概念内涵的前提下，尽可能熟悉其外部表现形式。对于行政指导概念的内涵，前文已从四个方面作了阐述，而从目前国内外行政法学者的研究情况来看，行政指导的外部形式主要有这样一些：咨询、建议、训导、警告、告戒、反对、指导、意见、劝告、指示、希望、协商、期望、鼓励、敦促、提倡、引导、推广、宣传、示范、提供信息技术服务、纲要、计划，信息公布等都属于行政指导性质。这些形式上的特征虽然在一定程度上能帮助我们分辨某一行政行为的性质，但笔者认为，行政指导的这些形式上的特征仍然不足以使行政相对人区分行政主体是在进行行政指导还是行政处理，也不足以使法院在进行司法审查时判明其到底是何种性质的行为。例如，行政主体作出的某些《意见》，从字面上解释“意见”是指对事物的看法、想法，并不带有强制性（《辞海》1999年版），但实际上行政主体的很多《意见》带有强制性，因而有的《意见》是行政立法行为，也有的《意见》属于行政处理行为，当然行政指导行为用《意见》形式更是顺理成章的。即使有的行政行为事前似乎是非强制性的，但行政相对人一旦违反，非强制就会立刻变成强制，而法律对此似乎也无能为力。因此笔者认为，除了应该立法规定行政指导行为的法定形式之外，行政主体在作出行政指导行为时，还必须明示，即明确表示该行为属于行政指导而不具有任何法律上以及事实上的拘束力，相对人若违反该项指导亦不承担任何不利后果，否则，相对人即可请求对该行政行为进行司法审查以决定是否撤消或变更。
二、违法行政指导应允许行政相对人请求国家赔偿
即使行政主体在作出行政指导行为时作了如前文所述的或类似的明示保证，行政指导仍存在一定的心理上的事实强制力，由于这种事实强制力，公民、法人或其他组织的合法权益遭到侵犯时，如果不允许行政相对人获得一定的国家赔偿或补偿则既有违法律公平正义的精神也将导致行政指导权的被滥用而同现代行政法之发展趋势相悖。事实上，行政指导行为从理论上因其无法律的拘束力，不直接产生、消灭或改变既有的法律关系，所以即使列入行政诉讼的范围，行政相对人一般也是在其人身、财产等合法权益遭受严重损害时才考虑提讼以获得国家赔偿或补偿。按照《解释》的规定，行政指导行为不列入行政诉讼的范畴，不可以撤消或变更。但是笔者认为，人民法院应该允许行政相对人提起行政赔偿诉讼。行政相对人之所以服从行政主体的行政指导是基于对行政主体的信赖以及行政主体的权威性，行政主体如果无视这种信赖和权威而违法或显然过于随意的作出行政指导致使行政相对人的合法权益遭受损害，对比没有任何有效制约则必然导致行政指导权的滥用。现行《国家赔偿法》实际上肯定了这一做法。《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人、和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依本法取得国家赔偿的权利。我国行政法学界普遍认为，《国家赔偿法》这样规定表明我国国家行政赔偿的范围要广于行政诉讼的范围。对于广义行政行为可要求国家赔偿的观点比较一致。
然而，现行《国家赔偿法》要求国家赔偿须先经过“依法确认”（《国家赔偿法》第九条）。一般的具体行政行为侵权赔偿，赔偿请求人如果不服行政主体或复议机关的处理可以提起行政诉讼，在提起行政诉讼的同时要求国家赔偿，但是由于行政指导行为不列入行政诉讼范畴，行政相对人在行政主体对于行政指导行为违法侵权不予答复或者拒绝确认时如何要求国家赔偿，现行法律和司法解释没有明确规定。笔者认为，虽然按照《解释》第一条第四项的规定行政指导行为不列入行政诉讼的范畴，但是按照《解释》第五十七条第二项：“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤消内容的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决”的规定，应当允许行政相对人对确认行政指导行为违法提讼并在符合上诉规定时作出确认判决。
三、行政指导国家赔偿之归责原则
在人民法院确定某行政指导行为违法后，行政相对人即可按照《国家赔偿法》的规定向赔偿义务机关提出国家赔偿，在法律规定的时效内若赔偿义务机关不予赔偿或行政相对人对赔偿数额有异议可依法提起国家赔偿诉讼。下面的问题是，由于行政指导同一般具体行政行为相比具有的特殊性，人民法院在审理该类国家赔偿诉讼时应适用何种归责原则。对于一般具体行政行为的国家赔偿诉讼，世界各国采用不同的归责原则。由于国家赔偿从民事赔偿发展而来，因而一些受民法传统影响较深的国家，如英、美等普通法系国家一般采用民事赔偿的归责原则，即过错责任原则。其法理学依据是“法律拟制说”，即认为国家是一个拟制的法人，它和普通人一样，对其不法行为受同样的法律支配，因而国家赔偿在性质上同一般的民事责任没有差别。在当今世界，采用过错责任为国家赔偿归责原则的以英、美、日为代表。过错责任原则将国家人格化，混淆了公法和私法的不同性质从而限制了公民在受到公权力侵害时寻求国家赔偿的权利，正受到越来越多的批评。法国作为大陆法系的代表国家对于国家赔偿则采用以公务过错为主，无过错责任为辅的归责原则。这里笔者要特别强调指出的是公务过错原则。公务过错即以公务活动是否达到中等公务活动水准为标准来衡量公务活动是否存在过错，它设定了行政主体的客观行为模式和标准，避免了主观过错理论在判断上的困难，从而最终使过错责任原则从民法中分离出来而适应了公法的需要。法国公务过错的形式很多，可表现为行政活动的组织不良和管理不善，也可表现为国家工作人员的疏忽、怠惰、自私。除了过错责任、公务过错责任、无过错责任外，有的国家还采用违法责任。采用该归责原则的国家有瑞士、奥地利等，我国采取的也是违法责任原则。所谓的“违法”责任即违反法律所应负的责任，但在这里“法律”指的是什么，从来有狭义、广义和折衷的解释。狭义的解释即指法律、法规的明确规定，指行政行为应当符合定型化的要求，包括行政行为的主体、权限、内容、程序等法律法规都作了具体的规定。广义的解释则不仅仅包括法律、法规的明文规定，还包括法律的原则、精神和目的。随着现代行政权的不断扩张，为了防止行政权的被滥用，国内外行政法学家多主张采用广义的标准，笔者也持相同的观点。违法责任原则同过错责任、公务过错责任原则相比具有较易操作的特点，从两者的相关性来看，违法责任包括了一部分过错责任，因为国家或其熟知国家法律、法规及政策的公务人员违法行政本身就意味着其具有过错。所以，从我国的具体国情来看，当前阶段对于一般的具体行政行为采用广义的违法责任原则是适当的。但我们还应看到，行政指导行为同一般的具体行政行为相比有其特殊性。这种特殊性就在于行政指导行为理论上无法律拘束力，其不产生直接的法律效果，因而行政主体在作出该类行为时与作出具有拘束力的行政处理行为相比更为灵活，同时行政相对人在作出是否接受该行政指导时比之于必须接受的行政处理要有选择的余地。既然行政相对人在一定程度上是依赖自己的判断而作出的选择则其理所当然亦应承担相应的风险，因此在涉及行政指导国家赔偿诉讼时通常表现为行政主体与相对人的混合过错。根据行政指导行为的以上特点，结合国内外国家赔偿制度的有益经验，笔者认为，对于行政指导的国家赔偿诉讼有必要采取违法责任和公务过错责任相结合的归责原则。这一原则具体适用如下：（1）国家完全责任：一般来讲，我们认为行政机关及其工作人员熟知现行法律并能正确执法。因此，对于违反法律、行政法规的完全定型化（所谓的完全定型化是指法律、法规对于某种行为从主体、内容、形式、程序到手段等等都作了非常明确的、毫不含糊的规定）明文规定所作的行政指导行为造成行政相对人合法权益损失的，应视为行政主体的最大过错则国家承担完全的赔偿责任；（2）国家相对责任：现代社会就好比一架高速运转着的机器，社会生活每时每刻都在发生着快速而深刻的变化，同时随着现代行政权的不断扩张，已渗透到社会生活的各个方面，而法律法规又始终处于滞后状态，所以行政主体的自由裁量行为大量存在。（自由裁量行为是指行政主体在行政管理过程中，对于法律、行政法规和规章没有明确规定或虽有明确规定但具有一定幅度的事项，以自己的意志和判断主动作出决定和采取措施的行为。笔者认为，对于自由裁量行政指导行为国家赔偿的违法性审查主要应从行政主体是否存在公务过错来判断，因为这种行为一般没有法律、行政法规和规章的明确规定，其违反的主要是法律的原则和精神。从行政审判的角度，依据《行政诉讼法》的规定，自由裁量行为的违法主要表现为行政主体裁量行为的和显失公平。与自由裁量行为之显失公平均不以行为的客观违法性为前提，两者的共同特点是行为人主观上都有过错，在这里应以是否存在公务过错为准。例如行政主体没有经过核实就对消费者发出错误的警告，造成消费者对某产品的质量产生怀疑而给企业造成严重损失是一种作出行政指导的表现。而同显失公平的区别在于后者又常常表现为行政主体执法前后行为的不统一或者相同情况下而采用不同的标准等明显超出人们对于公正司法所期望的限度的情况。有学者认为对于行使自由裁量行为应该遵循一个“比例原则”。该原则要求行政主体在行使自由裁量权时，首先要正确地确定行政的具体目的，其次要恰当地选择达到这一具体目的的手段，所谓“恰当”即比例协调，手段既能达到目的，又尽可能作到不产生目的之外的副作用。有两种情形的不“恰当”：一是手段不足以达到目的，二是手段过量，即手段超过了目的的要求，产生了副作用。笔者认为，运用“比例原则”能够比较好地从自由裁量行为的客观效果上去分析、判断行政主体在作出自由裁量行为时的主观心态，从而使审判人员在把握行政主体是否存在公务过错上有了一个相对较为客观的标准和较易操作的手段。综上，笔者认为，对于自由裁量的行政指导行为应从行政主体的公务过错程度以及行政相对人应承担的风险责任两方面具体分析来决定国家应承担的赔偿责任。
随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展和完善，政府职能正向着“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调，提供服务和检查监督”的方向发展，政府类型也从“集权型”过渡到“服务型”。和以上变化相适应，行政主体将越来越多地使用行政指导这只政府的“看得见的软手”来管理社会。“无责任即无行政”，必须以司法权对各类行政权进行必要的约束和制衡。随着我国行政法学界对行政指导研究的逐步深入以及行政立法的不断完善，这一政府行政管理诸手段中的后起之秀必将发挥越来越重要的作用。
本文参考书籍和文章：
1.莫于川《论行政指导与社会主义市场经济》硕士论文1994
2.系田省悟《反垄断与行政指导》载《法学家》1974年7月15日21页
3.室井力《日本现代行政法》中国政法大学出版社1995年译本
4.和田英夫《现代行政法》中国广播电视出版社1993年译本14页
5.林纪东《行政法》三民书局1988年版434页
6.罗豪才主编《行政法学》北京大学出版社1996年版275页
7.应松年主编《行政行为法》人民出版社1992年版187页
8.胡建淼著《行政法学》法律出版社1998年版，第412页
9.郭润生《论行政指导》中国政法大学出版社，1999年版59页
10.姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版第247页
11.李傲“未型式化行政行为初探”载于《宪法学行政法学》2000.11第55页
12.姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版第404页
13.姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版第419页
韦德认为，行政法是“关于控制政府权力的法”，是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。（P5、P6）可见，控权，无论如何，都是行政法的核心，这一点与戴雪等人的看法是一脉相承的，也可见戴雪的“偏见”全然不是谬误。不过韦德并不因此认为应当取消行政自由裁量权，对行政机关的积极行为大亮红灯，相反，人们必须正视“行政国”之到来这一事实。所以，一方面，任何权力都有可能被滥用，政府权力必须受到控制，没有绝对的、不受制约的行政权力，政府要受到议会的政治控制和法院的法律控制；另一方面，这种控制又不能使政府落到“只有责任、没有权力”的境地（P42），行政法要保持“国家和公民权力之间的平衡”（P7），“对自由裁量权所加的限制则有程度上的差别”，“法院必须努力在需公正有效的行政与需要保护的公民免受行政专断之间作出平衡”（P26）。
缘于英国的传统及法律特性，英国行政法直接来源于法治下的宪法原理、议会和司法独立，因此英国行政法学可以视为宪法学的一个分支。在法治、议会和独立的司法权等一些基本的宪法原则之上，英国行政法派生出了对行政进行司法控制的总原则——越权原则，“几乎所有法庭敢于都建立在这一原则上”（P9）。
韦德分析了法院权力的宪法基础。
首先是法治原则，这是英国宪法的基础。它有几层含义：一是“任何事情都必须依法而行”，即合法性原则。政府行使权力的所有行为，即所有影响到公民权利、义务和自由的行为，都必须说明它的严格的法律依据，如果不能证实有法律授权，则当事人克诉诸法院，请求撤销该行为。而是“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，即防止滥用自由裁量权。现代政府不能不具备许多自由裁量权，但如若无限制的行使这种权力，则必不符合公平行政、保障民权的要求，因此，行政除了要符合合法性原则外，还必须依据公认的合理性原则进行。三是“法律必须平等对待政府和公民”，不能给予政府在普通法律上不必要的特权和豁免权。四是“对政府行为是否合法的争议应当完全有独立与行政之外的法官裁决，既要保证司法对政府的高度独立。
其次是议会原则，这是英国宪法的一个支柱。议会作为立法机关是至高无上的、超越一切法律控制的，所有的公共权力均要从属于议会的法律，因为立法是不受限制的，它因自身和有效，不屈从于任何更高的权力，所以政府只能依议会的授权而行事，对议会负责、受议会监督，不得质疑议会的立法。英国从来就没有实行过人们一般认为的那种严格的三权分立，也没有一部统一的成文宪法。英国法官不具有美国法官那样的宪法地位，无权进行违宪审查。但是，由于法院适用法律，而且有权解释法律，议会也从来未反对过法院的解释，所以实际上“法律的一切问题最终总是法院说了算”，“他们的宪法服从地位并不影响他们创造性地发展行政法原则”。
再者是政府服从法律。这也是法治原则和议会原则的必有之义，它包括三方面内容：一是普通法的适用。法院在处理涉及政府和公共当局的争议时，通常是将公共当局视为与一般私人一样的当事人，适用普通法。公共当局超出其权力范围行事，就要向私人当事人一样对其行为负责。二是公法救济。对政府实施的一般私人不可能从事的行为，依普通法不能管辖时，法院应当对行政相对人体公共法救济，让公共当局承担公法上的责任。三是司法审查与上诉制度，这是保障征服服从法律的两种重要手段。
在这些宪法性原则基础上，就引出了英国行政法的核心原则，即越权原则。它几乎是法院对行政权进行司法控制的唯一和全部的法律根据，因为按照议会原则，法院服从于议会，无权审查议会的法律，也无权过问议会对行政机关的授权，只有行政机关超越授权行事时，法院才可以干预。这样，除了案卷表面错误着一例外之外，越权原则就成了法院进行司法控制的“仅有一种武器”，甚至新的发展似乎已经把这一里外也纳入了越权原则之中了。
在审查行政机关的行为是否越权时，须要确立合法的、有说服力的标准。如果议会的授权法明确规定了行政机关对某一事项的权限，则法院只须对法律进行进行文意解释，进而适用于时时，即可断定。但是，在授权没有明确界限的情形，如果行政机关有“恶意行事、不合情理或毫无正当根据办事”等等行为，从表面上难以找到其越权得根据，而实际上却违反了法治原则，法院当然不能袖手旁观、无动于衷。因为法院有权解释法律，其超然地位可以得到稳定的保障，加以判例制度“遵循献礼”原则等资源可供利用，所以对于这些情形，法院可以充分利用解释法律的艺术实现其目标，审查行政行为是否违反了议会授权失所暗含的保障，即议会从来没有授予行政机关滥用权力的保障。无需每一部法律都明确写明这一原则，它是“每个法律都应该遵守的模式条件，违反之则法院可宣布其越权无效。越权可能是明显违反法律的某一规定，也可能是违反法律的目的、原则、精神及其暗含的应有之一。尽管有宪法上议会原则的限制，英国法官们却艺术性地运用越权原则，把各种应当期望的含义“拉上普罗克拉提斯之床”（希腊神话，普罗克拉提斯是个凯黑店的强盗，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身体的伸出部分；使身矮者睡长床，把其拉到与床一样长）。法院通过扩大和提炼越权原则发展出许多分支，使这一原则应用到广泛的领域，有效地实现行政法的使命。这些分支原则包括：
违反明确的法定程序。在自然正义原则之外，行政机关必须严格遵守一些制定法明确规定的行使职权的程序，否则即构成程序越权。
不正常授权（不适当委托）。行政机关自行转授或委托权力的行为，如果不符合议会授权时明示或暗示的不得再转授或委托权力的规定，即构成越权。
违反管辖条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不符合时行使职权，就构成实体越权。
不合理。不合理相对于不合法而言，行政机关实施某种行为，如不符合议会授权时所暗含的对行政机关合理行为的要求，则也构成一种实体越权。
不相关的考虑。行政机关实施行为时，考虑了与相应行为无关的事实，并以之作为行为的根据，则违反了议会授权时明示或暗示的条件，构成越权。
不当动机。行政机关实施行为不是为了实现议会授权的目的，则动机不当，构成越权。
违反自然正义。自然正义是英国法治的基本原则，即不做自己的法官、不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的决定，违反这一原则也构成程序越权。
可以说，对行政权的司法控制是英国行政法的核心，而越权原则则使这种司法控制的核心原则。英国法上对权力滥用的高度警惕和对公民权利与自由保障的深厚关怀这些优秀传统在行政法的发展历程中得以深刻体现。尽管其间因一些“极端的偏向”而走了一些“弯路”，然而最终却形成了以越权原则为特色的制度。这一制度在“守夜国”已成历史、行政权不断膨胀的背景下显得尤为重要。
韦德特别注意到，尽管议会至上、内阁责任制在英国宪法上具有持久、强大的影响力，然而理论与现实之间的巨大差距是不容忽视的。政党制度带来了政府的中心地位，导致的一个持续的危险是，传统的议会对行政的控制被削弱，而政府对议会的控制则加强。议案由政府部门拟订，由党魁操纵议会通过的立法方式可能危害到法律的公正性；执政党控制的议会对政府的监督也显得软弱无力，民主可能受到损害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果内阁责任制名副其实的话，问题就不那么重要了。但事实是，法院是防止行政侵犯个人自由的唯一武器”（P34）。尽管后来的议会行政专员制度弥补某些缺陷，但显然法院的司法审查是不可替代的。
这种英国特色制度是同英国独特的法律传统和特定的社会历史背景相联系的，移植到其他土壤上难说一定能“健康成长起来”，然而其间必有一些普适的可资借鉴的东西。比如在戴雪们“可爱的偏执”强烈影响下的法治原则，比如英国法官们运用高度智慧对越权原则的“艺术化”的发挥。在中国的特殊背景下，我们的行政法是否也需要一点“必要的偏执”呢？处境尴尬的中国法官们是否也应该充分发挥智慧和勇气来点“艺术化的创造”呢？当然，这已经不是本文要深发下去的问题了。
阅读文献：
《行政法》第一、二章，威廉.韦德著，楚建译，中国大百科全书出版社，1997年版
参考文献：
《法与宪法》，W.I.詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译，三联书店，1997年版；
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