时间：2023-08-16 17:13:52
导语：在行政处罚的本质属性的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
摘要：本文根据我国现行的行政强制执行权的归属现状，从现行模式的不足之处，行政执行权本质属性以及实际运行趋势分析得出行政强制执行权应回归行政机关的结论。并从保护行政相对人和防止行政机关滥用强制执行权的角度，从三个方面进行制度设计。即明确行政强制执行的主体，严格行政执行程序，把“柔性政府”的概念引入到行政强制执行，鼓励公民参与行政，以期待缓和官民关系，有效解决我国行政强制执行出现的种种难题，保障行政强制执行制度正常有序的运行。
关键词：行政强制执行权的归属 行政强制执行主体 告诫制度 柔性行政行为
一、对我国现行行政强制执行模式的评介
根据现行法律的规定，我国对行政强制执行主体的划分大致有以下三种：
（一）行政机关自力强制执行。它是指行政管理相对人逾期拒不履行行政机关为其设定的作为或不作为义务，行政机关可以自己采取相应的措施强迫当事人履行或达到与履行相一致的状态。值得指出的是，拥有自力强制执行权的行政机关相当少，仅有海关、公安、工商、税务等部门。
（二）申请人民法院强制执行。它是指行政管理相对人逾期拒不履行行政机关为其设定的作为或不作为义务，经行政机关向人民法院申请，由人民法院依民事诉讼执行程序强制执行。这一方式在我国行政强制执行模式中占主导地位。
（三）可选择的行政强制执行。这是指某些有法律法规授权的可以采取行政强制措施的行政机关可以选择自力强制执行，也可以申请人民法院强制执行。这一方式是行政机关申请人民法院强制执行的例外，也只有在法律法规明文规定的前提下，行政机关才有选择权。
我国现行的行政强制执行体制旨在保护人权的基础上保障行政效率。可是这种体制下，行政效率与保护人权都没有得到理想的保护。从本国国情，历史惯例以及国人心理出发，本人倾向于把行政强制执行权交给行政机关，辅之相应的监督措施和法律程序规范之，使其权利控制在合理的范围之内。
二、行政强制执行权回归行政机关
（一）对行政强制执行权本质属性的探究
确认一种权力的本质属性，不应该就一国现行法制制度和法律体系为依据进行考察；同样地，也不能将实际生活中各种现实的其他权力因素的附合、渗透和交叉强加于其本质属性之内。行政强制执行权从本质上来讲是一种执行权，是一种管理权，因此属于行政权的范畴。行政权和司法权在国家的权力结构中有根本上的差别，最主要和最本质的就在于司法权是判断权，而行政权是管理权。目前我国的行政强制执行模式混淆了混淆了行政强制执行权主体，不仅造成行政强制执行机关权责划分的混乱，还严重地破坏了司法的中立性和裁判性。
（二）强制执行的现实运行状况要求执行权交给行政机关
（1）申请人民法院强制执行的案件数量大幅度增长，说明在社会生活实践中，行政管理相对人不履行行政义务的现象正在与日剧增，这与我国现行强制执行模式引发的行政机关权威弱化和执行不力的因素休戚相关，同时也大大加重了人民法院的执行数量和执行压力。
（2）有数据显示行政机关申请人民法院执行，人民法院审查后裁定不予执行的案件数量相当少，可以基本上认为行政机关申请人民法院强制执行的具体行政行为大多数没有重大的违法情况，证明我国行政人员的素质还是有了相当的提高，行政处罚决定机关作出的执行决定是有相当正确率和合法性的。
三、行政强制执行的制度设计
（一）明确行政强制执行主体
（1）一般情况的行政强制权应当由有权的行政机关拥有，不得委托其他机构执行。行政强制法规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。
（2）特殊情况下的行政强制执行权应交给综合行政强制执行机关来执行。这类执行主体设立的必要性在于一般情况由行政机关执行确有困难，或执行后果严重，社会影响巨大而无法执行时，交由综合行政强制执行机关来定夺。特别是有关“民告官”的行政强制执行案件，交给综合行政强制执行机关的相关部门审理。其构成人员可借鉴德国行政强制法的规定。
（二）加强程序控制，特别是形成事前“告诫”制度。
没有事先通知其利益可能因政府决定而受到影响的人，一切其他程序权利都可能毫无价值。从本质上讲，告诫是一种通知行为，是指义务人不履行行政机关设定的义务，而行政机关在采用强制执行之前将强制执行的决定告知义务人的方式。它包括通知执行的措施、执行的时间和执行的地点等，是一种程序性的规范。告诫至少有以下两方面的作用：
（1）促使义务人履行义务。在执行前对义务人进行再一次的说服，可以弱化因行政义务人情绪激动而产生的抵触，在行政义务作出后与执行前的一段时间内，让义务人较平静地思考其行为并予以劝说，可以较好地促使义务人自动自愿履行其义务，体现了“先说服，后强迫”的指导思想。
（2）促使行政机关的反思。行政强制执行机关在发给义务人执行通知的时候，同样须对作出执行的内容、方式、时间和地点等多方面予以考虑，也是一种对执行行为的正当性认识的“反刍”。而我国在这一方面显然做得不够，行政强制执行中蛮横不讲理的现象比比皆是。
（三）把柔性政府的概念引入到行政执法过程中，形成柔性行政行为与强制行政行为相结合的执行体系。
当代行政管理模式是从消极管理到良善治理，从管理行政到服务行政，从集权行政到民主行政，从刚性管理方式到刚柔相济且以柔性管理方式为主，人们应当正确认知、顺应这一发展趋势。当代行政管理方式可分为两大基本类型：一类是传统的刚性管理方式，如行政命令行政处罚、行政强制等，此类刚性管理方式还是重拳出击，可立马见效、立显权威，但也易于激化矛盾、小大，强化行政机关与行政相对人之间的对立与冲突；另一类是当代的柔性管理方式，如行政指导、行政服务、提供信息等，此类柔性管理方式作为行政管理方式创新的成果，体现了广泛参与、两造互动、平等协商、自由选择等行政民主性的基本要求，在行政实务中被自觉或不自觉地运用，发挥出特殊的行政管理功效。
四、小结
一部法律无论措辞多么完美，规定多么缜密，如果不予实施或者实施过程中执行不力，都形同虚设。强制并非目的，扩大行政机关的执行权也不意味着对相对人权利的漠视。本人并非没有注意到当前我国行政权对相对人权益的损害的存在，但纵观我国行政法律制度的发展史，本人认为对行政权的限制过于偏激和“矫枉过正”的倾向。基于理性，我们的态度应是积极地控权，而非消极地限权，不是“司法主治”而是“法律主治”。通过完善的立法和程序制度设计同样可以保护相对人的权益，当前民众维权意识的觉醒潮流和国家赔偿的增多，要求行政机关的素质和能力真正提高和改善，实现“依法行政”！（作者单位：江西师范大学）
参考文献：
[1]《行政权研究》：王学辉、宋玉波等著，中国检察出版社，2002年出版，第178页。
[2]《 现代行政法的平衡理论》：罗豪才主编，北京大学出版社，1997年出版，第163页。
[3]《 柔性行政方式法治化研究：从建设法治政府、服务型政府的视角》：莫于川等著，厦门大学出版社，2011年出版，第265页。
注解
①《行政权研究》：王学辉、宋玉波等著，中国检察出版社，2002年出版，第178页。
关键词：合作社；合作社法；法律属性
中图分类号：DF413.8文献标识码：A文章编号：1001-6260（2008）06-0133-07
法律属性是法律自身所固有的，是法律作为社会规范的法律区别于其他社会规范的内在规定性，是深藏于法律现象背后深刻而稳定的内部联系。法律部门是人们为了生存和发展，根据自己的需要，对法律带有目的倾向性的认知。在多维的社会中，视角不同，就会有不同的话语系统，法律就会折射出不同的属性。与这些需要相对应的，结合法律的本质属性和功能，反映特定领域范围调整需要的,是法律的不同部门属性。合作社法的法律属性就是探讨该法的本质属性和功能，以及该法应归属于何种部门法的问题。
一、合作社的法律性质与合作社法的法律属性
合作社是否具有营利性，主要源自对罗虚代尔原则的不同理解。合作社的确不同于以资本为制度设计基本逻辑的公司，而且人们往往强调合作社是以增进社员利益为主要目的而不以营利为直接目的。合作经济组织首要、基本的特征是一个民众结社组织，这体现了对每位社员公平的一面，有别于公司类营利性企业。另一方面，合作经济组织还是一个企业，其结社的目的并非要把商品经济制度所造成的现象全部，而是社员共同的需要，这体现了合作经济组织追求经济效率的一面。实际上，非营利组织更为贴切的解释应是“不以营利分配为目的的组织”，也就是说，非营利组织也可以有营利行为甚至可以有盈余，只是盈余并不分配到个人或相关人员的私人口袋之中，而将盈余继续投入到组织的公益性使命上（陆道生 等，2004）。尽管合作社与典型的营利公司相比有许多不同，但这种差异并非是本质性的。或许借用经济学家的视野有助于我们理解公司和合作社之间的某种联系，按照汉斯曼（2001）的观点，合作社是一种由客户掌握所有权的企业，而公司是一种“债权人合作社（lenders′ cooperatives）或资本合作社（capital cooperatives）”，二者的主要区别在于前者将企业所有权配置给了资本投入者（投资者），是投资者所有的企业（此处所谓企业的所有权指企业的控制权和剩余索取权），而后者将企业所有权配置给顾客或者生产者。
实际上，罗虚代尔原则仍然体现了营利性，因为合作社只有通过市场营利行为取得利润，才能抵御市场风险和对社员进行利润返还。马克思在分析合作社的二重性质时早就指出，在资本主义所有制下，合作社是集体的资本主义企业，在合作社与其他企业的交换中，同样要使赢利极大化，并参与资本主义企业平均利润率的形成。而且罗虚代尔原则自身也在发生变化，如德国的“红利合作社”，尤其是20世纪90年代在美国出现的新一代合作社具有明显的营利倾向。因此，从立法的角度而言，确认合作社的营利性法人地位，就是赋予了合作社商事能力，这是符合现代合作社的功能的。并且将合作社定位为营利性法人，还可节约立法成本。许多国家的合作社立法实践也是将合作社按照营利性法人对待的，允许合作社适用公司法的若干规定，在破产事宜上，还可直接适用破产法。人类活动的本质特征之一是目的与手段的统一。按照人类活动的目的性，人类活动可分为公益性活动和私益性活动；按照手段或组织方式，人类活动可分为志愿或自由的活动和强制或民主的活动。依据目的和手段相统一的原则，两向度的排列组合出现四种排列矩阵：强制性公益、强制性私益、志愿性公益和志愿性私益。公益、私益与志愿、强制所组成的排列组合可用图1直观表示。
以“强制谋公益”作为政府领域的规则有赖于现代民主制度形成的国家对公民负责的机制；以“志愿谋私益”作为市场领域的规则有赖于现代法治维系的自由交易、公平竞争机制。而在这些机制未形成之前，无论政府领域还是市场领域都会存在大量的以“强制谋私益”的成份（秦晖，1999）。强制性公益就是通过权力运作、政策法律和制度规范等手段，强制性要求其成员为公共利益服务的一种机制。志愿性私益是通过市场的自由交易为私人利益服务的一种机制。强制性私益是通过强权手段，强制性要求其成员为私人利益服务的一种机制。志愿性公益是通过成员的志愿行为，自主为公共利益服务的一种机制。实际上，在纯粹的公益与私益之间还存在一种“互益”形态，因为“私”的真实内涵仅仅是指以个人生活为中心取向的占有形态和活动内容，而“公”则是以集体生活为中心取向的占有形态和活动内容，私相对于公，只是人群集合规模的大小。所以，公私的概念只是人的集合状态或规模的状况，在这之外就没有什么差别了，所指的只是一种个人与集体的相对性。而对于合作社来说，是合作社的“私”与社员的“公”的统一体。因此，本文认为合作社是互益性营利社团法人。会员互益性社团具有如下特点：第一，互益性是这类组织与其他组织的最大区别，促进会员的共同利益是这类组织的最高目标，组织受益者限于会员。第二，互益性组织既要维护成员共同利益，同时又要代表政府扮演会员协调和联系人的角色，甚至有较强的行政管理色彩。在计划体制或转型体制的早期，会员互益性组织主要是承担政府转移出来的部分政府不适合或政府承担不了的职能；在市场体制下，会员互益性组织是通过促进共同利益的协调、服务以及利益表达来赢得会员参与，从而得到其发展所需的资源。
在揭示合作社的法律属性方面，《农民专业合作社法》比以往任何一部法律都更接近于正确，该法第2条和第3条指出了农民专业合作社的社员资格、服务社员、入社退社自由、民主管理、盈余返还等属性，但仍然没有全面、准确地揭示合作社的法律属性。第一，它没有准确揭示合作社是利用者(利用合作社业务之人)拥有和控制的企业，相反，它把“生产经营者”和“生产经营服务的提供者”与利用者并列作为合作社的社员；而实际上，对合作社的业务没有利用的需要的人是不会加人合作社成为社员的。第二，它没有指出作为利用者拥有和控制的合作社，根本宗旨是满足利用者的经济和社会需要，是非营利性组织。第三，它没有明确合作社实行一人一票的民主管理，只是含混地说民主管理。第四，它没有指出合作社是自治性企业。第五，它是对农业合作社的界定，势必偏重对合作社的农业性质的揭示，而不会对一般合作社的法律属性进行界定（马跃进，2007）。
合作社的法律属性问题是正确进行合作社立法和实施合作社法的关键问题。《农民专业合作社法》的出台，仅仅是合作社立法的开始。因为合作社除了农业合作社以外，还存在许多其他类型的合作社，并且随着我国经济与社会的发展，特别是和谐社会的构建，也需要其他类型的合作社。为了统一规范各种类型的合作社，需要制定合作社基本法，而制定合作社基本法的前提是在理论上阐明合作社的法律属性，从而明确合作社法的调整对象和调整范围。因为只有清楚地界定合作社的法律属性，才能科学地界定合作社法的基本属性，也才能科学地进行合作社立法。
二、合作社法法律属性的界定依据
合作社法的法律属性主要由合作社社会关系、合作社法的调整对象、合作社法的法益目标和合作社法责任等四方面决定。
1.合作社与合作社社会关系
“合作社是一种使用者拥有和控制，并根据使用进行分配的企业形式”（徐旭初，2005）186。合作社作为独立的市场主体，其产生的经济基础是市场经济，是市场经济中处于竞争劣势的弱者的自愿联合。合作社法对调整对象的选择一定是围绕着与合作社有关的社会关系来进行。与合作社有关的社会关系从性质上可以区分为两大类：
一是与合作社有关的平等主体之间发生的平权关系，包括：平等主体的社员之间为设立、变更、终止（解散）合作社而发生的社会关系；为实现对合作社的民主控制而在社员之间及社员与合作社之间发生的社会关系，这类关系的内容很多，凡是涉及民主控制的关系都应包括在内，比如机构设置、投票机制、入社退社等；合作社与平等主体的其他市场主体之间发生的交易关系。
二是与合作社有关的不平等主体之间发生的隶属关系。隶属关系不仅包括行政管理关系、市场规制与宏观调控关系，还包括对与合作社有关的犯罪行为的处罚而产生的刑事法律关系。具体包括：因合作社的设立、变更而在合作社与有关行政主管机关之间发生的行政许可关系、登记关系；因合作社经营管理行为违反行政法规而在合作社与有关行政执法机关之间发生的行政处罚关系；合作社及其社员因投资经营合作社而实施犯罪行为的刑罚关系。
当然，合作社作为市场主体之一，必然要受到政府的指导、监管，所以应当将政府在调控合作社经济运行、管理合作社经济活动的过程中，与合作社之间所发生的合作经济管理关系也纳入合作社法的调整范围。
2.合作社法的调整对象
（1）合作社法调整对象选择的影响因素
第一，立法者的意志影响合作社法的调整对象。法律由人来创制，它不能不体现人的意志，法律意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。立法者的意图对合作社法调整对象的影响主要反映在对合作社法法律部门属性的认识上。如果立法者是以民商法的原则做为立法的指导思想的话，将合作社法纳入民商法法律部门进行立法，那么合作社法只调整平等主体之间的平权关系；如果立法者以经济法作为立法的指导思想，要将合作社法纳入经济法法律部门进行立法的话，那么合作社法的调整对象应当为政府在调控合作社经济运行、管理合作社经济活动中所发生的合作经济管理关系。立法者的意志对合作社法调整对象的影响还反映在对合作社法的预期上。如果立法者仅将合作社法作为合作社登记注册或监管的依据，合作社法就有可能成为行政法的部分；如果立法者将合作社法作为合作社――市场主体的组织法，合作社法就可能成为商主体法，而成为民商法的部分；如果立法者将合作社法作为保护弱势主体的促进法与监管法，则合作社法就成为经济法的部分。
第二，合作社法对调整对象的确定必须考虑合作社社会关系的本质规定性。法律的意志性是不可否定的事实，但是法律的这种意志性绝不是任意性。法学认为，法律的内容是由物质生活条件决定的，是受客观规律制约的。“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”(注：引自：《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1972年版，第121-122页。)基于合作社所发生的社会关系错综复杂，合作社法作为基本的法律规范，其必须以合作社社会关系的最主要、最本质的部分作为调整对象。“合作经济是市场经济的产物，较高的农产品商品率和市场化程度是农民合作组织产生的重要条件”（傅晨，2006）。合作社是“以自助、自律、民主、平等、公平和团结为价值基础”的民间自治组织。合作社的自助、自治决定了合作社的市民社会属性，合作社是市民社会勃兴的表征，合作社法应当是市民社会的法。合作社社会关系的本质属性是民间的、私人的、平权的。“自由支配财产和劳动力，以及较高的生活水平，是农村民间组织生长的两大必要的经济基础”（俞可平，2002）。市场经济的发展使得社会日益多元和世俗，“不断增长、活跃的民间社会组织，是市民社会兴起的另一个表现”（马长山，2006）4。市民社会开始成长并壮大，高度集权的社会控制模式已经无法适应社会进步的需要。合作社法所应当调整的自然是合作社社会关系中最本质的部分――合作社会关系。
第三，合作社法调整对象的确定是否科学必须由该法的调整效果来检验。在法的调整对象及调整方法的确定上，立法者尽管享有充分的自由，但这种自由并不一定能够带来理想的法的调整效果。因为法律可能反映规律也可能违背规律，即使尊重规律和反映规律，也不等于把客观规律完全照搬到法律里面。法的调整效果可以用来检验立法者对于法的调整对象的确定是否科学，使之成为良法和恶法的判断标准。法律效果是由蕴涵着目的、手段与结果的立法、司法和执法三种互相联系的分效果所构成的。立法是影响法律效果的首要因素。对合作社法调整效果的影响，集中反映在合作社会关系和政府在管理、调控合作社经济活动中所发生的经济关系的确定是否科学上。
第四，合作社立法的发展历史也给我们提供了科学界定合作社法调整对象的借鉴。合作社法的发展历史，也是合作社法不断走向进步和成熟的历史。在合作社法调整之下的合作社社会关系越来越贴近合作社的本质。因此，合作社法的发展史所呈现出来的规律性，可作为我们分析和确定合作社法调整对象的重要参照。
（2）合作社法的调整对象
确定合作社法调整对象的方法主要是排除法，即从已经明确圈定的合作社社会关系中剔除。已经由其他法律明文调整的社会关系，合作社法不应再重复调整。具体包括：合作社及其社员因投资经营合作社而实施犯罪行为的刑罚关系，已由刑法调整；因合作社的设立、变更而在合作社与有关行政主管机关之间发生的行政许可关系、行政登记关系等，已由相应的行政法律法规进行调整；因合作社经营管理活动违反行政法规而在合作社与有关行政执法机关之间发生的行政处罚关系，已由《行政处罚法》调整；合作社为实现合作社目的而与平等主体的其他市场主体之间发生的交易关系，已由有关市场交易的法律，如《合同法》来调整。
也就是说，合作社法应当有其自身独特的调整对象，包括：平等主体的社员之间为设立、变更、终止（解散）合作社而发生的社会关系；为实现对合作社的民主控制而在社员之间及社员与合作社之间发生的社会关系；政府在调控合作社经济运行、管理合作社经济活动的过程中所发生的合作经济管理关系，特别是政府对在市场竞争中处于弱势地位的合作社进行扶持和促进其发展过程中所产生的社会关系。我们将合作社法独特的调整对象中三类社会关系的前两种称为合作经济关系，体现了合作社法组织法的特征，也是符合合作社本质要求的，而第三种社会关系，即政府在调控合作社经济运行、管理合作社经济活动的过程中所发生的合作经济管理关系，特别是政府对在市场竞争中处于弱势地位的合作社进行扶持和促进其发展过程中所产生的社会关系，直接决定合作社法的本质属性。
3.合作社法的法益目标
法律是社会经济生活的反映，应该确立一种能够刺激人的利益动机的经济机制。任何国家的法律都将保护一定的利益作为自己的任务，或者说，将追逐和实现一定的利益作为自己的目标。也就是法律必须以保护和促进有效益的行为为目标，必须确保这种行为发生所需要的一切条件。从我国的法律体系中诸多法律来看，它们共同地保护和实现着个人利益、集体利益、国家利益和社会公共利益。但就每一个法律部门而言，它不可能毫无主次地平行地保护和实现上述每一种利益，合作社法也不可能不加区别地将上述各种利益作为自己的保护目标。
合作制是经济上的弱者以入社股金形式建立的自有、自营和自享的经济组织，以为社员提供消费、供销、信用等服务和提供就业岗位为目标而进行经济活动的一种企业形态（康德 等，2002）。实现合作必须解决两个前提：一是合作的需求；二是合作者之间的平等。合作社是一种民间组织，它所蕴含的民主精神，使它能够承载人们对于治理和善治的强烈需求。自愿合作组织是一种会员互益性组织。会员互益性组织建立在自愿参与和相互信任基础上，因此组织对会员的协调成本要低于政府使用动员参与或者强制手段的治理成本，同时还能促进成员的社会资本积累。一般而言，自律性惩罚措施由协会的成员协商确定，其适用对象是该组织的内部成员。自律性惩罚措施产生的理论基础在于：自治团体对成员间或涉及成员的争议具有较深入的了解，而且，自治性组织掌握充分的专业信息，对争端的解决具有专业性和针对性，再有，由于上述惩罚措施为成员依其意思自治而制定，因此，具有较强的执行力（张雪，2005）。所以，Posner（1996）指出，当争端源于一个高度团结的团体成员之间，团体执行机制会比法院更好。以私法理念构建合作社法的调整对象并不否定政府在合作社经济发展中的重要地位。政府管理市场的职能不会因为法治而削弱，政府在合作社经济发展中的重要地位是不可更改的，只不过作用的方式会有所不同而已。
由此可以看出，合作社法不仅强调合作社成员之间的平等关系，更强调合作社企业与其他企业的平等关系，即要有平等的竞争机会。同时，合作社法也必然存在政府管理、扶持合作社的内容。也就是说，合作社法所追求的不仅是合作社企业的利益最大化，而且追求社会利益最大化。这种法益目标决定了合作社法的法律属性。
4.合作社法的法律责任
“立法是紧紧围绕着法律责任的依据、范围、承担者，以及法律责任的认定和执行（制裁）等问题展开的。至于司法，更是以对法律责任的认定、归结和执行为其全部职能。”（张文显，1996）466
在现代汉语中，责任的含义有二：一为分内应做的事；二为做不好分内应做的事应该承担的过失。责任在不同场合有着不同的含义：第一，责任等同于“义务”，说承担某项责任就等同于说负有某项义务，通常是指一种地位、职务所要求的应做的事（或行为），或者在一种特殊情势、特定情况下的使命或应做的事（或行为）；第二，责任是指包括惩罚和赔偿等的不利后果；第三，责任是指因违反义务的行为和意图是导致他人损害的原因所引起的承担不利后果（受到惩罚或赔偿损害）的应当性（张恒山，2002）。对于什么是法律责任，学者众说纷纭，择其要者有义务说、处罚说、后果说、责任能力说及法律地位说、含义组合说（即把法律责任概括为两个或三个含义或组成要件）（刘作翔 等，1997）。虽然法学界对法律责任的界定存在争议，“以至迄今为止，在中国法学界乃至世界法学界尚没有一个能被所有人接受并能适用于一切场合的法律责任的定义”（张文显，2002）120，但是在现代社会，承担法律责任必须具备三层含义：（1）法律责任必须有法律规范的事先规定；（2）法律责任必须以存在违法行为为前提；（3）法律责任由国家强制力保证实施，对非人身性责任还能够采取强制执行（张文显，2002）120。法律责任的实现方式包括惩罚、补偿、强制等三种（张文显，2002）127根据合作社法的原理以及《农民专业合作社法》的规定，违反合作社法的法律责任可以分为行政责任、民事责任和刑事责任三种。经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关。因此，在认定经济法责任的构成要件、界定责任标准、掌握归责原则方面,最重要的是要考虑社会整体利益。这是民事责任、行政责任、刑事责任无法替代的（王利军 等，2004）。《农民专业合作社法》对法律责任体系的确立也决定了合作社法的法律属性不是民商法的私法范畴，也不属于行政法的公法范畴。
三、合作社法的法律属性定位
合作社法涉及的主要制度包括合作社的设立、合作社的性质、合作社社员的权利与义务、合作社的治理结构、合作社的财务管理与盈余分配、合作社的合并分立与终止、政府对合作社的扶持与监管等。
根据合作社法所调整的对象、合作社法的法益目标和法律责任体系，合作社法的法律属性应定位为经济法。
合作社法调整对象是在国家协调合作经济运行过程中所发生的合作经济关系，一般不调整合作经济组织运行中涉及到的人身关系，符合经济法调整对象的特征。合作社法所涉及的主体包括国家机关、企事业单位、社会团体、农户、合作组织内部组织及有关人员、个体工商户和公民（其成员由以劳动者为主体的弱势群体社员构成，他们为了共同的经济利益联合在一起）。各个部门法的区别不仅仅在于调整对象的不同，根本是在于对其调整对象作用机制的不同，即调整方法的差异。民法以个人为本位，以意思自治为基本原则，采用平等协商、等价有偿、诚实信用等个别调整方式。行政法以国家为本位，以行政优先为原则，以命令与服从、管理与被管理、公权强制等方式来保障行政权力的正当行使。而经济法作为民法与行政法的补充，以社会为本位，以社会利益为价值追求，通过社会自治、政府对市场竞争和宏观调控的适当干预，实现个人利益和社会利益的协调，保障真正的自由竞争。当然，经济法的这种干预，其目的不过是为了消除市场活动中的障碍和向消费者提供便利。故此种国家干预不同于计划经济体制下国家干预市场行为的自由，而是为了市场行为的自由进行干预。这种干预是为了保护创造最有效率的经济运行模式并使之容纳更多的生产力，使市场把生产者和经营者置于自由竞争的境地，使资源能够从低效益利用向高效益利用转化，减少资源浪费现象。
基于合作社企业在市场竞争中所处的不利地位和社会现实，为实现“改善合作社企业经营环境，保障合作社企业健康发展，扩大城乡就业，发挥合作社企业在国民经济和社会发展中的重要作用”的宗旨，以及“国家对合作社企业实行积极扶持，加强引导，完善服务，依法规范，保障权益的方针，为合作社企业创立和发展创造有利的环境”的规定为基本要求，规定了在资金支持、创业支持、技术支持、市场开拓、社会服务等发面的法律保障措施，这些措施作用的基点是市场行为的自由，都是在尊重企业自身经营自由的前提下所实施的，其目的是通过对市场竞争和宏观调控的规制，为合作社企业参与市场竞争创造一个良好的外部环境，从而实现合作社法立法的法益目标。这些措施通过合作社企业自身经营行为得以实施，与经济法作为国家对市场经济的干预的调整机制具有本质上的同一性。故合作社法在调整机制上也具有经济法性。
合作社的本质特征，以及合作社与其他市场主体的根本区别，在于合作社具有经济的以及社会的双重属性。在经济层面上，合作社是由社员联合所有与民主控制的企业（jointly owned and democratically controlled enterprise），其功能是组织社员联合进入市场，通过为社员提供运输、供销、加工、生产等服务从而形成聚合的规模经济，以节省交易费用、增强市场竞争力、提高经营效率、增加社员收入。合作社的社会性则主要体现在合作社为其社员谋福祉的同时，也为其所在社区的经济社会发展做出了重大贡献，如技术的传播、信息的共享、社员的自我教育与素质提高，等等（牛若峰，2005）。
合作社法在内容上是国家对合作社企业的资金支持、创业支持、技术创新、市场开拓、社会服务等方面的法律保障，体现了国家对市场主体的市场行为和市场秩序的干预。从其价值追求、调整方法来看，合作社法具有扶持法或促进法的特征。合作社法体现了经济法的价值取向，即以社会整体利益为本位，着重社会整体利益为导向，协调个体利益的矛盾与冲突，实现利益均衡，促进社会共同价值目标的实现。合作社法的产生正是基于合作社企业在市场竞争中的不利地位，表现在与大企业的对比中其经济实力、资金筹集、市场信息等方面处于弱者地位。基于适当差别对待的考虑，在赋予合作社企业平等的法律地位和均等的市场机会之外，又给予合作社企业更多的政策支持，以帮助合作社企业在市场中公平竞争，实现实质公平。同时，通过这些政策措施的实施，提高了合作社企业的市场竞争力。通过产业政策的引导、市场行为的规制、参与市场竞争的鼓励，发挥其在促进经济发展、活跃市场、增加就业、技术创新等方面的功能，实现整体经济效率的提高。而且，这些措施的实施，保障了合作社企业的有序竞争，促进国民经济的持续、健康、稳定发展；合作社企业的活跃一定会吸纳大量劳动力，减轻就业压力，进一步增强社会的稳定性。可见，《合作社法》也同样以实现实质公平、社会整体的效率提高和社会整体的经济安全、社会安全为价值追求,与经济法保持了一致。
总之，从《合作社法》的立法需求、调整对象、法益目标和法律责任等方面可以看出，合作社法在法律属性上不应归属于民商法部门，也不应归属于行政法部门，而应属于经济法部门，是经济法体系的一分子。这样，就应该
遵循经济法的根本理念，以社会本位为根本，进行立法、执法、司法和法律研究，更好地实现其法律价值。
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[关键词]对物行政行为对人行政行为表现形态
一、导言
1989年制定的《行政诉讼法》首次正式使用了“具体行政行为”概念。这一概念的出现，对我国行政法学研究和实务产生了重要影响。首先，解决了人民法院在行政诉讼中的审查对象问题；其次，形成了具体行政行为与抽象行政行为的分类，成为行政法学关于行政行为最重要的分类之一；第三，严格限定了行政诉讼受案范围，并成为决定受案范围的诸多变量中最重要的一个。从某种意义上讲，对具体行政行为的认识和研究，决定着我国行政法学和行政诉讼法学的研究方向。正是由于这个原因，在其后的十数年里，几乎所有的行政法学者都参与了关于具体行政行为的激烈争论，见仁见智，意见杂陈。关于这一概念，认识较为一致的方面，可以概括为以下几点：
第一，相对方的非普遍性或特定性。具体行政行为针对的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他组织）”。第二，行为对象的非普遍性或特定性。具体行政行为对象针对的是“特定事项”。第三，以“人”（具有法律人格的公民、法人或者其他组织）为行为受领者。它们集中反映在《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第1条规定中，“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”而关于什么是“特定人”和“特定事项”学者们又有不同的理解。
多数学者认为，为了更好地实现行政诉讼法保护相对人合法权益、监督和维护行政机关依法行政的目的，应当在不违反一般法理和无害于社会公共利益的前提下，从宽解释具体行政行为的含义，尽可能使较多的行政行为纳入行政诉讼受案范围。从目前的研究情况看，对具体行政行为的解释仍然没有实质性的进展，因为这些解释基本上没有逃脱传统思维模式的束缚，即在“行政行为的受领者必须是人”的理念支配下，讨论行政行为和行政诉讼受案范围，其演绎结论必定是不全面甚至是错误的。原因在于，关于“行政行为的受领者必须是人”的理论假设，从逻辑上讲有以偏概全之嫌，使得某些本质上属于具体行政行为的行为，被贴上了抽象行政行为的标签，排除在司法审查范围之外。这种被错误贴上抽象行政行为标签的行政行为就是“对物行政行为”。
目前国内学界，鲜有提出此概念者，偶有论者，也言之了了。对此问题曾经有过深入、广泛讨论的是德国行政法学界。德国学者在20世纪五、六十年代，首先从学理上提出对物行政行为概念，最近已经被判决采纳。但是，关于该行为的概念、理由、适用范围和法律后果尚存在较大争议。德国《联邦行政程序法》第35条有关一般命令的扩大规定使得对物行政行为具有了实践意义。这说明联邦行政程序法采纳了对物行政行为的理论，并且规定将其作为“一般命令”对待。德国行政法学者沃尔夫。巴霍夫。施托贝尔将对物行政行为界定为：“通过财产性质的界定和确认而作出的物权法上的调整行为”，只有“间接的人事法律效果”。上述界定反映出，德国学者相信对物行政行为作为独立的法律概念，有自己的法律规则和内在逻辑，必须将其限于仅与财产有关的行政处理行为，用以明确该财产的法律属性和法律地位。对物行政行为只能以物而不能以人为“收件人”，对人所产生的法律效果只能是间接的，即与物有关、必须承受物法上的处理行为后果的人。我国台湾地区也有关于“公务之一般使用”的讨论，而且有学者指出实物中已承认物的一般处分的存在。不过，这些讨论都没有突破德国学者研究的范围和深度。
笔者提出“对物行政行为”的概念，是要通过全面阐释“对物行政行为”的涵义，澄清对于“对物行政行为”的性质的认识，指出它符合行政诉讼法规定的“具体行政行为”的根本特征，因而具有行政可诉性，反对将“对物行政行为”归入抽象行政行为的错误观念，从实质上拓宽行政诉讼受案范围
二、对物行政行为的涵义、特征及其与对人行政行为的关系
所谓对物行政行为，是指行政主体运用行政职权，对非属行政主体自有、而且可以作为物法上财产进行支配的物的各项权能进行规制，以产生、变更或消灭行政法律关系为目的的行政行为。对物行政行为旨在通过确定物的公法性质，达到产生、变更或消灭行政法律关系的目的，调整的不是个人的权利义务，而是物的法律状态，以物为受领对象，至于其所有权人是谁，则在所不问。
“对物行政行为”与“对人行政行为”是根据行政行为的受领者不同，对行政行为所作的学理分类。本文所称“对物行政行为”是与“对人行政行为”相比较而言。法学理论上一般将对人行政行为的受领者称为“相对人”，为了便于表达和理解，本文将对物行政行为的受领者称为“相对物”。
应当指出，就行政机关的对物行政活动而言，除了对物行政行为之外，还包含“对物事实行为”，它们之间的区别主要在于，前者以发生行政法上的效果为目的，是法律行为；而后者不以发生行政法上的效果为目的，属于事实行为，如交通警察拖走妨碍交通的违章车辆就是如此。
对物行政行为有以下特征：
第一，对物行政行为的主体是行政主体，非行政主体对物的权能作出的处分，不是对物行政行为。
第二，对物行政行为的客体是物法上的物的权能，该物属于财产的范畴，行政主体通过实施对物行政行为，改变相对物权能的状态，从而确立物的公法性质或法律地位。
第三，对物行政行为的对象是物法上的物本身，不是物的所有权人或者物的权能。而且该物不属于行政主体自有或只能由国家专属所有的特定物，行政主体对该类相对物的处分不具有对外的属性，因而属于内部行政行为。
第四，对物行政行为的法律性质属于具体行政行为。首先它是实体法上的行为。因为它是具有一般、抽象特征的行政法律规范的具体化和执行，是对具体事件中法律状态和法律性质的具有约束力的确认。其次它也是程序法上的行为。因为它是行政程序运行的结果，是行政主体主观判断向法律形式转化的标志。最后，它还是行政诉讼法上的行为。因为它不仅是法律保护的依据，而且具有确定诉讼种类和诉讼后果的作用。对物行政行为主要引起撤销之诉、确认之诉、给付之诉、履行之诉等。
对人行政行为和对物行政行为既有区别也有联系。
联系主要表现在四个方面。
首先，它们都是行政行为，具有行政行为的所有法律要素和本质特征；其次，它们都具有规制性，一经作出
，会对相对人的合法权益或者相对物的权能产生影响；第三，它们都直接或间接影响相对人、相对物物权所有人等对物享有利益的人的合法权益，但是最终都将影响人的合法权益（行政机关对无主物的处分除外）；第四，有时一项完整的行政行为既包含对人行为，又包含对物的行为，但他们的法律效果是统一的，实际上是对物行为和对人行为的竞合或者混合。大多数的对物行政行为都属于这种情况，这时，作为财产的相对物，是行政主体和财产所有人、与相对物有关的他人之间的连接点。例如，行政机关强制许可使用专利权的行为，一方面，对于申请使用专利的人而言，该强制许可行为是对人行为；另一方面，对于被许可的专利权而言，该许可行为又是对物行为，但是它们的法律效果是统一的，即使专利权的使用权能发生改变。
区别主要表现在五方面。
一是客体不同。对人行政行为的客体既有可能是人身权，也可能是财产权，还可能是某些政治权利，如受教育权、集会、游行示威权等。对物行政行为的客体是单一的，即只能是物法上的物的一般权能（包括占有、使用、收益、处分）。
二是行为的受领者不同，对人行政行为的受领者必须是人。而对物行政行为的受领者只能是物。这是二者最重要、最明显的区别。
三是某些生效要件不同。一般说来，对人行政行为须以“相对人受领”为其生效要件。如行政处罚必须在将决定书送达相对人后，始能生效。对物行政行为则不然，它无需以人（物之所有权人）的受领为生效要件。如文物管理机关宣布对某公民所拥有的祖传房屋为国家级文物加以保护，就不需要以该房屋的所有权人的受领为生效要件。
四是对第三人的效力不同。对人行政行为的效力一般不及于第三人，也就是说，同一行政行为对其相对人的拘束力，不能当然地拘束非相对人。例如，行政处罚的相对人死亡的，不能由其继承人承受处罚后果。值得说明的是，某些行政行为如行政裁决、行政确认、行政处罚等的效力有时会及于相对人以外的第三人，但是对于确定的行政行为而言，他们都是相对人。而对物行政行为的效力则必然及于第三人。如文物管理机关宣布对某公民所拥有的祖传房屋为国家级文物加以保护，该行政决定将对房屋的买受人、继承人等新的产权所有人产生同样的拘束力。
五是所形成的行政法律关系构成不同。按照行政法律关系的一般构成模式，对人行政行为形成的行政法律关系模式为：“主体（包括行政机关和相对人双方主体）——内容（权利、义务）——客体（人身权、物、行为等）”；对物行政行为形成的行政法律关系模式与前者有明显区别：“主体（只有行政机关一个主体）——内容（权利、义务只涉及行政主体，而涉及相对物的方面是法律状态、法律性质，谈不上权利义务的承受问题）——客体（只有相对物的权能）”。
以上，我们详细阐释了对物行政行为的概念、特征及其与对人行政行为的区别和联系，厘清了与对人行政行为的客观界限，将这一重要的行政行为形态，按照其本质属性，从行政行为这一总括概念中分离出来。那么，从实证的角度看，对物行政行为在实践中表现为哪些具体形态呢？
三、对物行政行为的表现形态
了解了对物行政行为的形态，可以帮助我们在实践中正确地判断某一行为是否对物行政行为，是否具有可诉性，如何对相关案件进行审查、判决等。从一般意义上讲，对物行政行为的表现形态，可以分为纯粹对物行政行为、混合对物行政行为和竞合对物行政行为。
所谓纯粹对物行政行为，就是行政机关针对公物的使用、流通等问题向不特定人发出的行政命令或者行政处理。需要说明的是，这里的“公物”是特指那些只能由国家占有、使用、收益和处分的特定物，如天安门广场、城市道路等。对于某些法定所有权属于国家，但可以由公民、法人或其他组织经营管理使用的公物而言，不属于这个特定范畴，如水流、矿产资源、公立学校、医院等。可见，这里的“公物”的范围是十分狭窄的，而且随着公有私营现象的增多，其范围还会进一步缩小。因此，纯粹对物行政行为的数量、类别均很少，与针对非公物行政行为不可同日而语。严格说来，由于纯粹对物行政行为相对物，属于公物，不能作为物法上的私财产，行政机关是其权利的代表，所以，纯粹对物行政行为不具有行政诉讼法上对物行政行为的属性，不是本文讨论的实质意义上的对物行政行为。
竞合对物行政行为和混合对物行政行为与纯粹对物行政行为不同，它们的相对物是物法上可以作为私财产的物。竞合对物行政行为则是在对可以作为物法上私财产的物进行规制的同时，间接作用于物权所有人，因而是“直接对物”和“间接对人”的竞合。但是，对物处分是直接的、实质的和原生的，对人处分是间接的、表象的和派生的。例如，行政机关对不动产的登记行为，就是对不动产的法律状态的处理，这个处理是直接的、实质的和原生的，对不动产所有人的影响是间接的和派生的。
绝大多数对物行政行为是竞合对物行政行为，相比而言，混合对物行政行为只是特例。混合对物行政行为是在对可以作为物法上财产的物进行规制的同时，除了间接作用于相对物的所有权人，还要直接作用于非物权所有人的第三人，是对人行政行为和竞合对物行政行为的混合，即由两种不同的法律关系混合而成。由此可见，任何混合对物行政行为都必然包含间接作用于人的情形，即包含竞合对物行政行为，否则，便不成其为对物行政行为。其典型情况是，行政机关强制许可使用专利。在这种情况下，一方面，行政机关对物（专利权）的法律状态进行规制，然后间接作用于专利权人；另一方面，行政机关准许申请人使用他人专利，是直接作用于人，其实质是对人行政行为。显而易见，这类行政行为既包含一个独立的对物行政行为，又包含一个独立的对人行政行为，二者基于同一客体而相互关联和依存。法律关系图示如下：
上面的讨论说明，只有竞合对物行政行为和混合对物行政行为才是严格意义和实质意义上的对物行政行为，是本文讨论的主题。由于混合对物行政行为是竞合对物行政行为的特例，只要弄清了后者的一般规律，前者就会一目了然。所以，以下我们将从实证的角度，仅对竞合对物行政行为和纯粹对物行政行为各种表现形态进行比较讨论。
（一）纯粹对物行政行为——针对公物使用、收费的命令或处理
纯粹对物行政行为主要表现为行政机关对公物的使用、禁止使用、流通等问题向不特定人发出的行政命令或作出的行政处理。
在行政管理活动中，行政机关通常会对某些特定公物的使用等问题，向不特定的公众发出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理机关宣布某条道路为单行道，并将其名称由原来的“政法大学路”改为“北京大学路”；B园林管理机关宣布某国营公园对游客不收取门票费用；C文物管理机关下令禁止非法盗掘古墓葬、禁止买卖发掘出土的国家级文物；D长江河道管理机关下令禁止在长江河道非法采沙。
A案中，行政机关针对的是公共道路的使用和命名所的命令，适用于所有经行该道路的全部车辆，也就是说，该命令的受领者是该道路，而非某人或者车辆；至于道路名称的改变，受领者更是清楚，与北京大学和政法大学均无关系，因为它们不是行政命令的受领者。在当前的城市交通管理中，还有一种常见的情况，就是行政机关宣布某一城市区域的汽车通行“单双号”规则，禁止单号车辆在双号日期和双号车辆在单号日期驶入该区域。这种规则对于一定区域（公物）的交通是命令，但是对于车辆则是禁令。行政机关的这种宣布规则的行为与A案中的行为性质相同，是纯粹对物行政行为。
B案中，行政机关针对的是某国营公园的使用和收费，受领者是公园，而不是公园的管理人或游人，因此该命令自宣布之日起对所有人生效，并非以公园管理人受领之日起生效。
C案中，行政机关针对的是只能有国家专属所有的古墓葬、文物的发掘和流通，受领者是古墓葬和文物，适用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的约束力。D案的情况与C案相同。
简言之，纯粹对物行政行为一般针对国家专属所有的、不具有物法上财产性质的公物，没有具体的相对人，特定人不能从财产权的角度主张纯粹对物行政行为无效，一般不能提起行政诉讼。即便是为了维护该公物所代表的公共利益，也只能从公益诉讼的角度发动诉讼程序。
针对公物的纯粹对物行政行为（只能间接对不特定的普遍人）
直接对物间接对人特定物非特定物
特定人（个别）不存在不存在
非特定人（普遍）内部行政行为（A、B案）具有普遍约束力的命令、决定等公物使用规则（C、D案）
（二）竞（混）合对物行政行为——针对非公物的行政命令或行政处理
正如前文所言，只有竞（混）合对物行政行为才是严格意义上的对物行政行为，行政机关通过对相对物的处分，间接影响物之所有权人或者第三人，反过来，受到该处分影响的物之所有权人或者第三人，可以依据行政诉讼法，对行政机关提讼，要求法院审查对物行政行为的合法性。针对非公物的命令或处理，在实际中出现较多，引起的争议也较大。主要有四种情形。
针对非公物的竞合对物行政行为
直接对物间接对人特定物非特定物
特定人（个别）行政处理（具体行政行为）行政处理（具体行政行为）
非特定人（普遍）行政处理或行政命令行政命令
1、“特定物——特定人”模式
这种模式是行政诉讼法上的典型行政处理模式，即此种竞合对物行政行为属于行政诉讼法上的具体行政行为，其可诉性基本没有争议。表现形态主要有以下几种：
（1）确权裁决行为。这是行政机关对相对物权属所作的确认性裁决。
（2）物权登记行为。这是行政机关对相对物的动态物权（设立、变动等）所作的行政处理。
（3）强制许可专利权的行为。这是典型的混合对物行政行为。
（4）注册、注销和授予专利权、商标权等知识产权的行为。其性质类似于物权登记和撤销登记行为。
（5）合同鉴证行为。前提是把合同视为物——包含可期待财产的权利凭证，所作的确认性行政处理。
2、“特定物——不特定人”模式
这种模式的对物行政行为往往以行政命令的形式出现。因为它具有一项与抽象行政行为相同的明显特征——针对不特定人，在实践中，是最容易被误解为抽象行政行为的行为之一，有些行政机关为了避免被诉，也有故意“打球”的倾向。我们知道，如果对人行政行为的相对人是不特定的，就一定属于抽象行政行为。但是对物行政行为则完全不同。原因在于，抽象行政行为的内涵仅仅涉及对人行政行为。行政诉讼法第12条受案排除范围的第3项“行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”，就是指的对人的抽象行政行为。可见，行政诉讼法并没有排除对“特定物——不特定人”模式的对物行政行为的审查。从提讼的角度讲，任何相对物之所有权人均可就对物行政命令、行政处理提起撤销、给付等诉讼。
（1）行政征收。税收、管理费、机场建设基金等亦是显而易见的对物行政行为。
有些行政征收不易识别。例如信息产业管理机关宣布对每个手机用户在正常话费之外每月加收10元“帮贫扶困基金”。本案中，表面上看来，行政机关针对的是不特定手机用户，貌似抽象行政行为，其实是一种误解。实际上，行政机关针对的是手机的使用，其相对物是使用中的手机，间接影响确定的手机用户。所以，其实质是按月进行的行政征收。
（2）行政机关的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政机关下令关闭有害于未成年人成长的游戏机厅，即属此类。
（3）行政机关的禁止或限制某些特定药品、产品流通命令。例如，某市卫生局下令禁止所有医疗单位购买某一品牌的医疗产品或药品。表面上看，该命令是对医疗单位具有普遍约束力的抽象行政行为，实质上是对医疗产品、药品的行政命令，它通过相对物，对相对物的经营者的权利进行了规制。对经营者而言，这显然是可诉的。
3、“非特定物——特定人”模式
最具代表性的是某些行政检查行为，如海关的商品检验行为，是海关对特定进出口商的不特定进出口商品，所作的行政处理，是具体行政行为。
三、从夫妻姓名权问题的公法规制到婚姻法性质的思考
婚姻家庭法关涉夫妻之间，其他近亲属之间的权利义务，在给予人们更多“意思自治”自由选择的同时，其具有强烈的身份法色彩，是典型的私法。具体而言，其特殊性就在于将人的自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体，是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和而又必须调和的产物。［2］
当今社会人类的物质条件与精神世界极大丰富，促使其不断为争取“权利”而斗争，大到整个社会小到每个家庭，特别是作为社会组成细胞、承担着经济与人口繁衍职能的后者，对夫妻间的权利义务提出了更急迫的要求，突出体现在夫妻人身关系方面，内容包括夫妻姓名权、夫妻人身自由权、婚姻住所决定权、生育权、夫妻日常家事权等问题。
随着个性思潮波及人们的思想领域，夫妻人身关系中的姓名权问题引发了较多热议。即是否传统私法领域的婚姻家庭法在当今公权干预较多的情况下，其法律属性正在逐渐被侵蚀，发生了向公法演变的趋势。对于此，正在引发人们对婚姻家庭法的法律属性更深层次的思考。然而从本质上探究，婚姻法是源于民法的，并且因其有独立的调整对象（人类的两性关系和血缘关系）而具独立性，也就是说在民法之外，对婚姻家庭关系发挥其独特的调整作用，其私法属性是确定无疑的。回到夫妻姓名权问题上，我国《婚姻法》第十四条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”第二十二条规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓。”以上规定不仅体现了我国在婚姻家庭领域所倡导的“男女平等”的基本立法指导思想，也是对私法领域“意思自治”原则的贯彻执行。通过给与夫妻双方在平等协商的基础上自决家庭问题的更大空间，以达到家庭和谐则社会和谐的目的。
正如卢梭曾说过：“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。”自由必然伴随着限制，这是一对相辅相成的命题。从来没有无限制的自由。在任何历史阶段，自由都是伴随着这样或那样的限制，只是其表现形式和效力范围不同罢了。所以，私法领域中“意思自治”原则也绝不是无边际的自由。就如反映在夫妻姓名权上的限制一样，由于现代社会家庭结构发生变化，家庭的各项功能和家庭文化传统受到很大冲击，所以为了保障优秀文化的延续和社会大众的普遍利益，有让公法介入的必要。例如我国的《户口登记条例》和《姓名登记条例（初稿）》规定，内容主要是为表明子女与父母双方的家族和血缘关系而限制姓名权的范围、限制年满十八周岁的公民申请办理名字变更登记的，以一次为限或者规定姓名中不得含有自造字、损害国家或者民族尊严和容易引起公众不良反应或者误解的字等。由此可见，只在私法无法兼顾公益时，公法才发挥其保障规范作用。当然，公法若无完善的规范机制、价值指导，必定会侵犯个体利益，引发社会公众的不满，产生不和谐之声。如《姓名登记条例》中第十三条对姓名不得使用已简化的繁体字的规定，就已构成对公民姓名权的过度干涉。故公法与私法的界限、如何衡平两者关系，仍需进一步深究。
法律虽然有滞后性的缺点，但其生机在于能反映社会现实并及时制定规范进行调整。随着时代的向前发展，作为私法的婚姻家庭法，其在功能指向上，力求“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，但却与市民社会的利益法则不同，其渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系；其自身的存在和功能兼具鲜明的“公法”秩序和社会保障、福利属性。因此，婚姻家庭法在与民法的一般价值体系相一致的同时，坚守着自身固有的特质，即保障功能与权利本位并存。
四、结论 婚姻家庭法因其调整对象的特殊性（人类的两性关系和亲属血缘关系）而具有独立性，并在社会发展中越发受到人们的普遍关注。另外，由于其在功能指向上，力求保障功能与权利本位并存；再加上公权力的广泛介入调整，时常引发人们对婚姻家庭法的本质属性的质疑；从根本上说，这是只注重客观存在，而忽略本质属性的表现。婚姻家庭法既与民法的一般价值体系相一致，又坚守自身固有的法则。不能因为现代立法精神普遍指向社会本位，外加过多介入的行政干涉而认为婚姻家庭法的私法属性受到侵一、夫妻姓名权
夫妻姓名权是夫妻人身关系中的一项重要内容。在夫妻人身关系中不涉及直接财产内容，而是更多的规定了与夫妻人格和身份相关的权利义务关系。［1］因此，这里提及的姓名权问题更多的与缔结婚姻所形成的这种特定身份关系密切相关。
辞海中对姓名的解释，即“姓名，由姓和名两部分组成，姓（又称姓氏）是表示家族的字，名（又称名字）是代表一个人的语言符号。人的姓名，是人类为区分个体，给每个个体给定的特定名称符号，是通过语言文字信息区别人群个体差异的标志。正是
有了姓名，人类才能正常有序的交往。”蚀，从而演变为公法。这里，我们更应该冷静分析、看待公权力的干预，看到婚姻家庭法下最本质、牢固的私法根基。
追溯我国古代封建社会，婚姻多为男娶女嫁，男子在家中居于权力的中心，妻子依附于丈夫，自古便有“夫为妻纲”、“妻从夫姓”的说法。当女子婚后嫁入夫家后，便冠以夫姓，妻子的人格被夫吸收，没有独立人格。可知，在当时的社会制度下，男女的地位从根本上是不平等的，双方存在尊卑主从关系，女方处于被歧视的地位。
随着旧中国的逝去，外来优秀文化的大量涌入使得我国传统的婚姻家庭观念在扬弃中不断向前发展。受男女平权主义思潮的影响，夫妻的姓名权也发生了重要的变化。围绕“姓名权是一种重要的人身权利，有无独立的姓名权，往往是有无独立人格的一种标志。”进行立法保护。如我国《婚姻法》第十四条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”即是说，不论丈夫还是妻子，都可以保持姓名的独立，不必因婚姻而改变自己的姓名。在保护已婚妇女的姓名权和到女家落户的婚姻中男方的姓名权的同时，体现了男女平等原则。当然，此规定并不妨碍夫妻就姓名问题另作约定。只要双方自愿达成一致，无论是夫妻别姓、夫妻同姓（妻随夫姓或夫随妻姓），或相互冠姓，法律都是允许的。
另外，夫妻享有平等的姓名权还表现在子女姓氏的确定上。如我国《婚姻法》第二十二条规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓。”在贯彻“意思自治”原则的基础上，也体现了夫妻法律地位的平等。即父母双方在协商一致的基础上，可以约定子女随母或随父姓。子女未成年时，主要由父母等其行使姓名权。是父母对未成年子女亲权的内容体现。当然，在子女具备相应行为能力后，子女享有决定自己姓名的权利。他既可对父母确定的姓名认可，也可依法变更自己的姓名。
二、姓名变更的相关问题
（一）姓名变更的法律规定
依法定程序，公民有权利改变自己的姓名。由于我国当前还未颁布《姓名法》，现由单行法规《中华人民共和国户口登记条例》和公安部研究起草完成的《姓名登记条例（初稿）》对公民出生登记以及包括姓名项目在内的户口登记项目变更、更正等问题做出规定。主要内容即公民应当随父姓或者母姓，允许采用父母双方姓氏。但姓名不得含有下列内容：损害国家或者民族尊严的，违背民族良俗的，容易引起公众不良反应或者误解的。也不得使用或者含有字母、数字、符号：已简化的繁体字；已淘汰的异体字，但姓氏中的异体字除外。姓名用字应当在两个或两个汉字以上，六个汉字以下。以上不仅与我国《婚姻法》第二十二条：“子女可以随父姓，也可以随母姓。”相衔接，同时对在姓名登记方面出现的一些新情况、新问题，如公民随意设定姓氏、取名用字不规范、频繁变更姓名、恶意变更姓名以规避法律惩罚等问题起到一定的规范作用。
（二）姓名变更的限制
今天社会中，更多的人为了彰显自己的个性，常常在自己的姓名上发挥奇思妙想，但由于缺乏对行为法律上的考量，很多情况下，无心之举却引发所谓的“侵权”事件的发生。所以为了规范公民行使其姓名权，我国适时出台了相关的法律、政策对姓名变更问题加以规定、引导，如《户口登记条例》、《姓名登记条例（初稿）》。《姓名登记条例（初稿）》规定公民只能登记一个姓名，姓名登记应当使用规范的汉字和少数民族文字。姓名由姓氏和名字两部分组成，姓氏在前，名字在后。此外，对于姓名更改次数，《姓名登记条例（初稿）》第二十条规定：年满十八周岁的公民依照第十八条规定申请办理名字变更登记的，以一次为限。民族良俗有约定的，从其约定；宗教教规有规定的，从其规定。由此可见，尽管我国《民法通则》第九十九条规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”，此一条彻底贯彻了“意思自治”的立法精神，给予人们更广的自由选择空间，而不受他人干涉。但随着人类社会的不断向推进，普遍立法关注以社会利益为指导思想，要求私人的“意思自治”遵循自己的逻辑轨道，不能越界使社会利益受损，故为保障社会群体利益，公法逐步涉入私法领域，发挥其社会管理的调控职能。例如，《姓名登记条例（初稿）》第十九条还规定了不予办理姓名变更的情况：（一）因故意犯罪或违法行为曾经被处以有期徒刑以上刑事处罚或者劳动教养的；（二）正在服刑或者被执行劳动教养的；（三）正在接受刑事案件或者治安案件调查的；（四）民事案件尚未审结或者尚未执行完结的；（五）行政案件尚未审结或者行政处罚尚未执行完结的；（六）个人信用有严重不良记录的；（七）公民担任法定代表人（董事长、总经理、经理）时，因故意行为造成单位信用有严重不良记录的；（八）户口登记机关认定不宜变更的其他情形。
随着我国主义市场的快速以及加入“WTO”后国际竞争的日益加剧，知识产权的保护对于我国市场经济的发展尤其是知识经济的发展具有重要的推动作用，我国是世界知识产权组织的成员国，《世界知识产权组织公约》第2条以列举形成界定的知识产权的范围是成员国必须认可和接受的，因此熟悉、掌握知识产权的范围对于我国同世界各国的经济、贸易、技术、文化的交流合作与发展过程中中外知识产权的保护，维护双方的利益具有越来越重要的作用。
商业秘密权属知识产权范畴，我国《反不正当竞争法》第10条对商业秘密所作的概括性定义为：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，在国际间经贸，、艺术交流、合作活动中加强商业秘密权的保护，对于维护我国在国际竞争中的利益，促进经济发展具有重要意义，随着国际间竞争的日益加剧，全球经济一体化的进程加快，商业秘密的保护显得日趋重要。
本文依据我国现行、法规、涉及商业秘密保护的国际公约《与贸易有关的知识产权协议》并结合相关法学阐述了商业秘密的概念、特征、范围、根本限制因素、侵犯商业秘密的行为及其应当承担的责任，并结合我国现阶段实际提出了保护商业秘密的和措施，以其对现阶段商业秘密的保护实践有一定的促进作用，维护我国在国际经济、贸易、科学技术、文化艺术交流与合作中的利益促进我国经济发展。
[关键词]商业秘密 商业秘密权 侵权行为 法律保护
随着我国社会主义市场经济建设的迅速发展和加入WTO后国际竞争的日益加剧，商业秘密的法律保护显得日趋重要。
一、商业秘密的概念和特征
商业秘密是公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和较大物质利益的，符合保护商业秘密法律规定的信息。商业秘密是商业秘密权的对象。商业秘密是信息的一部分，是符合保护商业秘密法律规定的那一部分信息。各种立法对商业秘密概念的表述不完全相同，我国《反不正当竞争法》第10条对商业秘密所作的概括性定义为：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在我国，最早对商业秘密这一法律术语作出较为完整表述的是最高人民法院有关民事诉讼法的司法解释。该法律文件指出：商业秘密是指技术秘密、商业情报及信息等。包括生产工艺、配方、贸易关系、购销渠道等当事人不愿公开的秘密。
涉及商业秘密保护的国际公约《与贸易有关的知识产权协议》规定了商业秘密，直接使用了“未公开信息”的概念。该协议第39条规定，对符合下列条件未公开信息给予保护：“属于秘密，不是人们能够普遍了解和容易获得的，具有商业价值，控制该信息的人采取了保密措施。”未公开信息实际上就是指商业秘密。
世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》第6条第3项对商业秘密的含义所作的界定为“具备下列条件的信息才被认定为秘密信息：作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，它未被从事该类信息工作领域内的人们普遍知悉或容易获得；由于是秘密而且有商业价值；权利人根据情况采取了合理措施以保持秘密”。从各个国家的法律和国际公约对商业秘密的定义来看，其特征主要表现在以下几个方面：
（一）秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有公开过，这也是商业秘密最本质的特征。确定商业秘密的秘密性，客观标准是“不为公众所知悉”。例如美国可口可乐畅销世界已达100多年，但其配方只有10人左右知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。
（二）价值性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”，所以价值性是商业秘密必须具备的特征，主要是指其能为权利人带来显在的或潜在的经济价值或竞争优势，也就是说能为权利人带来实际丰厚的利润。
（三）管理性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。如制定保密规划，企业与有关人员签订保密协议等。
（四）实用性。商业秘密能在生产经营中具体，而不是仅限于理论上，并能实际上给权利人带来经济利益。
以上所述商业秘密的四个要素，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件都不可能获得有效的法律保护。
二、商业秘密权
商业秘密是一种无形的信息财产。在商业秘密的国际保护领域，，主要是给予其以产权法律保护。英美法系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权，其立法例以英国1981年《保护秘密权利法草案》与美国1978年《统一商业秘密法》为代表。大陆法系国家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密，目前也在一定程度上承认商业秘密的产权性质，给予其类似物权的保护。
我国反不正当竞争法确认商业秘密的财产属性，并规定侵权人负有赔偿责任。这说明，商业秘密权是一种财产权，即商业秘密的合法控制人采取保密措施，依法对其经营信息、技术信息和管理信息的专有使用权。与有形财产相区别，商业秘密不占据空间，不易为权利人所控制，不发生有形损耗，因此其权利是一种无形财产权。就无形财产权的各项权能来说，商业秘密的权利人与有形财产所有权人一样，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，即有权对商业秘密进行控制与管理，防止他人采取不正当手段获取与使用；有权依法使用自己的商业秘密，而不受他人干涉；有权通过自己使用或者许可他人使用以至转让所有权，从而取得相应的经济利益；有权处分自己的商业秘密，包括放弃占有、无偿公开、赠与或转让等。
依多数国际公约的规定，商业秘密权归属于知识产权领域。就客体的非物质性而言，商业秘密权与其他知识产权具有无形产权的相同本质属性，但前者却并不具备传统类型知识产权的主要特征。商业秘密权不具有严格意义的独占性，即权利人无权排斥他人以合法手段取得或使用相同的商业秘密；商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公开即丧失权利；商业秘密权不受地域和时间限制，商业秘密的保密状态决定其权利的覆盖地域和存续期间。但是，商业秘密主要是一种智力创造成果，其权利形态与著作权、专利权、商标权一样都具有无形产权的本质属性，因此相关国际公约将商业秘密权视为某种知识产权是有理由的。
三、商业秘密的保护范围及限制其范围的最根本因素
我国《反不正当竞争法》第十条规定“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这一法律规定与世界贸易组织对商业秘密的规定相比，其范围小了一些。世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协定》第三十九条第一款规定：“在确保依巴黎公约1967年文本第十条之2的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照以下第2款保护未披露的信息”。该条第2款则规定：“只要有关信息符合下述条件，则人和法人应有可能禁止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其合法控制下的信息：a.其在某种意义上属于秘密，即其整体或的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普通所知或容易获得；b.由于是秘密而具有商业价值；c.是特定情势下合法控制信息人的合理保密措施的对象”。结合上述规定，商业秘密应包括以下三个方面：1、技术信息。是指人们通过得出的在工商经营活动中具有应用价值的技术方案、技术数据、技术知识等；2、经营信息。是指一切与企业营销活动有关的经营、信息知识，如投资计划、销售方式、经营战略、客户名单、销售渠道等；3、管理信息。指企业组织和管理生产经营活动的方法手段和经验，包括企业内部管理模式、管理经验、内部机械、人事任免等信息。
对商业秘密的范围如果只从理论出发进行论述，难免有一种无限扩大的倾向，事实上商业秘密保护往往不像学术探讨那样宽。尽管学者在著述中可以无限制地设想商业秘密的特例，但是对商业秘密的保护也许会慢吞吞地跟不上理论，甚至法律的发展。依笔者有限的观察，在商业秘密保护上，也许存在着学者著述是一回事，法院的判例是另一回事，甚至法律规范是一回事，判例又是另一回事的可能。在这个上是理论错了还是实践错了？看来在理论上还有一个严重制约商业秘密保护范围的要素，在著述中常常被忽略，这就是商业秘密的保护范围还与社会的道德观念的发展有关。在考察一个国家商业秘密保护的时候，必须充分注意到在法律实践中的文化背景，即该国家有否保护商业秘密的传统，什么类型的商业秘密可以受到保护。商业秘密在美国有很多道德方面的因果关系，而在其他国家则并非一样。
笔者认为，受一部成文法或者一种判例法制约的国家的人们对商业秘密值得不值得保护，什么构成商业秘密，什么不构成商业秘密的正面回答，构成商业秘密保护的国民心理标准，这种心理标准的形成受到一个国家社会发展的，受到一个国家文化传统的影响，受到该国经济社会发展水平的影响，体现了该国家内有关商业秘密的社会道德观念。
这种心理标准决定了商业秘密保护的基本理论，例如美国占优势地位的理论是财产权理论，而英国的主流理论是契约关系理论，在我国知识产权法研究人士和司法界已经开始倾向于使用财产权理论。
这种心理标准决定了商业秘密的范围表述。英美法系国家可以使用“未公开信息”来表述商业秘密，大陆法系国家习惯用“技术秘密和经营秘密”表述。至于TRIPS第39条使用了“未公开信息”，而我国则是英美法系的表述方式取得了压倒性地位。
这种心理标准会表现为一个国家立法者和司法者的导向控制。在商业秘密保护问题上，决策者采取的立场往往会有意无意地表现了国民对商业秘密保护的认识水平，而决策者制定的法律、政策就成为导向性标准。
尽管在商业秘密保护方面各国存在着差异，但是这只是大的趋同趋势下的差异，由于各国经济发展水平的提高和世界经济的一体化趋势，随着国家经济技术交流的不断发展，不同国家对商业秘密认识的差异总的来说应该是逐渐缩小的。TRIPS第39条及其有关注释内容的达成，就是统一认识的良好范例。
四、侵犯商业秘密的行为
侵犯商业秘密，是指行为人未经权利人（商业秘密的合法控制人）的许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用的行为，这里讲的行为人包括：负有约定的保密义务的合同当事人；实施侵权行为的第三人；侵犯本单位商业秘密的行为人。所谓非法手段则包括：直接侵权，即直接从权利人那里窃取商业秘密并加以公开使用；间接侵权，即通过第三人窃取权利人的商业秘密并加以公开或使用。侵犯商业秘密的具体表现形式，依据我国反不正当竞争法第十条的规定，主要有以下四种：
（一）以非法手段获取权利人商业秘密的行为。表现为：1、以秘密盗窃的手段获取；2、以利益引诱的手段获取，如向掌握商业秘密的人提供优厚条件，诱使其提供商业秘密；3、以威胁、逼迫的手段使掌握商业秘密的人向其提供秘密；4、以“其他不正当手段”获取。常见的有：“业务洽谈”、“技术合作开发”、“参与技术鉴定会”等套取权利人的商业秘密。
（二）以非法手段处置了前项手段获取的权利人商业秘密的行为。表现为：1、向他人或披露权利人的商业秘密；2、非法获得权利人商业秘密后，自己使用而从中获利；3、允许他人使用权利人的商业秘密，包括有偿使用和无偿使用。
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，实施了披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。表现为：合法掌握商业秘密的人或商业秘密权利人单位的职员违反了权利人守密约定或违反了公司、的保密章程或违反劳动合同中的保密条款，而向外界泄露，自己使用或允许他人使用本单位的商业秘密。如果权利人对自己的商业秘密没有采取合理的保密措施，行为人即不构成侵犯商业秘密的行为。
（四）恶意第三人获取、使用、披露权利人的商业秘密。表现为：第三人明知或者应知前三种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。这里所谓的“明知”或者“应知”是指行为人主观上的知情。而对善意第三人受让取得商业秘密的，可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。
五、侵犯商业秘密应承担的责任
为加强对商业秘密的保护，我国的中基本上形成了一套对侵犯商业秘密行为所引起的法律后果应承担责任的保护体系。
（一）侵犯商业秘密应承担的民事责任
对于侵犯商业秘密应承担的民事责任散见于《合同法》以及一些其他法规之中，反不正当竞争法第20条也作了原则的规定。其承担形式主要有以下二种：
1、违约责任。应按双方鉴定的保密合同的约定承担责任。
2、侵权责任。侵犯商业秘密给权利人造成损害的应当承担赔偿责任。另外还应承担权利人因调查侵害其合法权益的不正当行为时所支付的合理费用，所以权利人在其权利受到侵害时不要忘记保留这部分证据。
应当提出的是，如果当事人所持有的商业秘密是通过合法转让、善意取得或者通过反向工程自行开发的，应排除于不正当手段之外，不承担民事责任。
（二）侵犯商业秘密应承担的行政责任
我国反不正当竞争法规定，对于不正当竞争行为，县级以上的监督检查部门有权监督检查加以发现和制止侵犯商业秘密的行为。商业秘密权是反不正当竞争法保护的主要权益之一，在发生侵权行为时，受害人可主动向工商行政管理局请求查处。侵犯商业秘密主要承担的行政责任为：停止侵权行为和罚款。另外根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》，工商行政管理机关可以采取紧急强制措施，如扣留、封存、暂停支付等。
对侵权行为规定行政处罚是我国法律保护商业秘密的主要特点。这种做法有利于及时制止侵权行为。因商业秘密一旦泄露，其扩散是很快的，同时会给商业秘密权人带来不可挽救的损失，所以规定行政处罚可使商业秘密权利人方便地请求工商局采取及时措施，对侵权行为有效地加以制止。
（三）侵犯商业秘密应承担的刑事责任
我国97刑法典第219条、第220条增加了侵犯商业秘密罪，该罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪的设立，使一些不法之徒想侵犯商业秘密，却因明法严律望而生畏。
六、保护商业秘密的措施
在保护商业秘密的实践中，出了下面几点保护措施。
（一）应加强对商业秘密的法律保护意识。实践中，笔者发现有的权利人发现自己的商业秘密被“跳槽”的职工带走后，只知道干着急或找“跳槽”的职工私下交涉，却不知如何通过法律手段进行自我保护，有的甚至不知道法律到底能保护到什么程度，因此需要提醒公民法人，遇到及时进行法律咨询，寻求法律的有效保护。
（二）发现侵权行为后，要及时向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起诉讼。一些公民、法人在自己的权利被侵害后，开始不以为然，认为侵权行为形成不了大气候，无形资产受损害又不像有形资产那样见效快，直到市场被占领，自己的产品受到冲击，再提起诉讼为时已晚。及时控告或诉讼的好处在于：一是工商行政机关和人民法院均可以采取有效措施及时制止商业秘密进一步扩散。二是及时保全证据，调取证据，更有效的维护权利人的合法权益。
（三）树立保密观念，加强保密措施。对商业秘密只要采取合理的保密措施，才能维护其价值，并取得法律保护的条件。商业秘密案件中普遍存在的问题是企业内部的保密措施薄弱，有的甚至没有保密措施，使得商业秘密不能获得法律保护，因此企业必须从思想上加以重视，应采取各种合理的保密措施：一是制定企业保密规划，订立企业的内部对文件、资料、图纸的管理办法及职工守则，为员工格守企业的商业秘密起导向作用；二是鉴订企业保密协议。企业应与员工订立专门的保密协议，以合同的形式来约束员工，保守和不得向外泄露商业秘密；三是加强对某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门及人员更应有严格的措施。
（四）权利人应注意对保护商业秘密证据的采集和保存。由于商业秘密侵权的特殊性，侵权人的侵权行为都是在秘密状态下进行，加之权利人不熟悉商业秘密的法律要件，往往给权利人的取证带来很大困难，这就要求权利人十分注意收集和保护有关证据，一是要全面，能够收集的一定要收集；二是要注意证据与侵犯商业秘密行为的关联性；三是在证据有可能灭失的情况下，及时向人民法院提出证据保全申请，以有利于最大限度地保护权利人自身的合法权益。
：
（1）《知识产权法》 黄勤南主编，法律出版社， 1998年版。
（2）《知识产权法教程》郑成思主编，法律出版社1993年版。
（3）《知识产权法》吴汉东主编，北京大学出版社1998年版。
（4）《详解商业秘密管理》张玉瑞译，人民法院出版社1996版。
一、行政居间行为的性质及其范围
本文所称行政居间行为，是指由国家行政机关充当中间人，对民间发生的人身权、财产权纠纷（以下简称民间纠纷）进行调处或者对民间可能产生争执的事项进行确认、证明的行为。其中，对有关民间纠纷进行调处的行为包括对纠纷各方进行调解和在调解不成时作出裁决、处理决定或仲裁等。目前，对于行政机关调处民间纠纷在调解不成时，作出裁决或处理决定的行为，是属于行政居间行为还是行政职权行为认识并不一致。有的人认为，行政机关处理民间纠纷作出的裁决或处理决定，主要体现的是行政机关的职权行为。对于该问题，有关法律法规的规定亦不一致。如关于行政裁决，有的规定当事人不服裁决，应以作出裁决行为的行政机关为被告，提起行政诉讼，[1]这一规定，显然是将裁决看作行政职权行为；有的则规定，不服行政机关的裁决应以对方当事人为被告提起民事诉讼，此种规定，则是把裁决视为行政居间行为。[2]
笔者认为，行政机关调处有关民间纠纷，是行政居间行为而非行政职权行为。原因在于：1.从纠纷主体和纠纷内容看，行政机关处理的是平等主体之间的民事权益纠纷。这一纠纷的性质决定行政机关调处过程中只能辨明是非、调整当事人之间的利益冲突，不宜依职权赋予或者剥夺其中一部分当事人的民事权益，故其行为具有准司法的属性，而无明显的行政职权性质。正如美国学者欧内斯特？盖尔霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一书中所说的：“让行政机关作出裁定的惯例早已被认为是在‘克罗威尔诉本森’案中得到解决了。该案准许行政机关解决由海运工人提起的赔偿要求。最高法院承认该案涉及‘私人利益’即私人当事人之间的利益，因此，与根据宪法第3条规定由法院审理的案子极为相象。”欧内斯特？盖尔霍恩在该段的分析中，称行政机关的此类职能来源于国家的“司法授权”。[3]2.行政机关调处民间纠纷，不论以何种方式表达处理结果，都不可能改变“调处民间纠纷”这一行为本身的性质。行政机关作出的“调解书”、“裁决书”或者“决定书”等，只是表明结案的方式不同，并不意味着改变了行为的性质。行政机关调处民间纠纷所使用的处理形式如“决定”一类，若其内容明显超出“调处”的范围，从而具有强烈的职权属性，不过这只表明行政机关居间“调处”不当，并不意味着居间行为因此转变为职权行为。所以，行政机关调处民间纠纷的行为，不论以何种方式结案，均应是行政居间行为。这与法院审理民事纠纷，不论是以调解、裁定还是判决结案，均不会改变民事司法行为的性质属于一个道理。最高人民法院《关于如何处理乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》第3项指出：“人民法院对经司法助理员和乡（镇）人民政府调处的民间纠纷，经审理应当依法作出判决、裁定或者制作调解书。法律文书的内容不应涉及是否维持、变更或者撤销原调处意见，但如果原来所作处理有违背法律、法规的情况，应当依法予以纠正。”最高人民法院的这一司法解释，虽未指明乡（镇）人民政府调处民间纠纷系行政居间，但从该解释的内容分析，事实上是视其为行政居间的。
此外，对于登记、认定一类的行为，目前通论认为系行政确认而不是行政居间。笔者认为，从此类行为的性质看，其应属行政居间，主要是此类行为本质是对已存在事实的确认，目的是防止产生争议，有的本身就是居间确认，如火灾原因认定等。行政机关登记、认定一类的行为，多数只具有公示的性质，比之行政职权行为有着本质的不同，而比之典型的行政居间行为，区别仅仅是后者产生于纠纷发生之后，纠纷双方都是特定的，而前者多数产生于纠纷发生之前，其中有一方是不特定对象而已。笔者认为，此不同并不是区分居间与非居间的本质特征，正因为如此，许多国家的法律授权法院或民间组织实施这类行为，故其是广义的居间行为。
将登记、认定一类的行政行为视为行政职权行为，并将其纳入行政诉讼，在理论上和审判实践中都是有害的。例如，《人民法院报》从2000年7月20日至9月28日曾组织了一次为时2个月的关于《火灾原因认定书》能否接受司法审查问题的大讨论，至终仍末取得一致意见。依应松年、杨顺建教授的观点，认为《火灾原因认定书》可接受司法审查，即可对其提起行政诉讼，而最高人民法院研究室蒋惠岭则认为，对《火灾原因认定书》的审查是证据审查而不是司法审查，因而不能单独就《火灾原因认定书》提起行政诉讼。[4]火灾原因认定在实施司法救济上出现的分歧，实质是我国目前视行政确认为行政职权行为而产生的混淆和分歧。
登记、认定一类的行政行为绝大部分针对的是公民的私人权益，将其视为行政职权行为并纳入行政诉讼，在审判实践中，已经造成许多民事案件在审理与判决上的尴尬局面。如“台胞肖家兴诉人肖新仁将代买的房屋登记为己有无效归还房产案”，[5]该案在民事案件的审理中认定并判决肖新仁所为的房屋产权登记无效。然而，更多的审判人员遇到同类情况时是依据最高人民法院《关于不服政府或房地产行政主管部门对争执房屋的确权行为提起诉讼人民法院应作何种案件受理的问题的函》，“当事人对政府或房地产行政主管部门关于房屋产权争议的确权决定不服而提起诉讼的，人民法院应作为行政案件受理”和《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第（1）项“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼”之规定，中止民事案件的审理，告知有关当事人提起行政诉讼，待行政诉讼解决了行政确权问题后，再恢复案件的审理。对待行政确认行为的上述两种截然不同的审判思路，已经在民事审判中造成混乱。
二、行政居间行为不宜通过行政诉讼实施救济
（一）行政居间行为与行政职权行为的性质不同，不宜对行政居间行为提起行政诉讼
本文所称行政职权行为，是指行政机关依照国家机关的职权分工，对管理对象实施的具有法律拘束力的行为，即行政机关依职权处理各项行政事务的行为。根据我国法律的有关规定，包括行政许可、行政处罚和各种行政强制措施等。行政居间行为与行政职权行为的性质不同：1.前者源于国家权力机关的司法授权，除法律特别规定由行政机关终局裁决的个别事项外，并非专属于行政机关；后者源于国家机关的权力分工而专属于行政机关，其他任何国家机关或组织无权实施。2.前者是三方的行为，行政机关始终是中间人、裁判者，即使是对单方当事人申请的事项进行登记、公示，也是申请人为一方，不特定对象为另一方，其行为大部分只具有确认某一事实、提供证明、或者排除、预防纠纷的性质，一般不具有行政强制力；后者是单方行为，行政机关是权力的行使者，其行为具有行政强制力。3.前者是准司法行为，司法行为可以取而代之，并对之具有最高和最终的效力；后者是专职权力行为，司法权只能依照法律规定的程序予以监督制约，不能取代。
实践中，关于行政居间行为是否可以提起行政诉讼的对立主张，其中有对行政居间行为的范围和对该行为是否可以提起行政诉讼的问题上理解不同的原因。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题意见（试行）》第6条曾规定：“行政机关居间对公民、法人或者其他组织之间及他们互相之间的民事权益争议作调解或者根据法律法规的规定作仲裁处理，当事人对调解、仲裁不服，向人民法院起诉的，人民法院不作为行政案件受理。”该解释显然承认有行政居间的存在，并且认为行政居间行为不可诉，但该解释将行政居间限于调解、仲裁，实际上是以体现处理结果的形式而不是以行为的本质进行界定的。因而也就有一部分实质是居间而形式上没有以调解书、仲裁裁决书表达处理结果的行政居间行为进入了行政诉讼。1999年11月，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》，虽保留了“调解及法律规定的仲裁行为”为不可诉之行政行为的规定，但删去了关于“居间”的表述。这一删除使更多的行政居间行为进入行政诉讼，从而也就引发了上例火灾原因认定是否可以提起行政诉讼的大讨论。
（二）行政诉讼对行政居间行为实施司法救济，不利于保护当事人的合法权益
1.行政诉讼受到司法变更权有限原则的限制，其救济手段是有限的。所谓司法变更权有限原则，一是指在行政诉讼中，法院只审查具体行政行为的合法性；二是指在行政诉讼中，法院对于违法实施的具体行政行为一般只能确认违法、撤消或者责令重新作出具体行政行为，不宜直接改变具体行政行为的内容。这就使得司法救济的力度受到了一定的限制。正如欧内斯特？盖尔霍恩分析：“司法审查本身带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定。由此，在最低限度的公正与合理之上，行政机构仍可作出令人不甚满意的决定或诉诸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁决，如果行政机关有强有力的行政或政治理由要坚持其观点的话，也不会给行政政策造成些微的影响。此外，肯定有许多行政决定根本就没有寻求过司法审查。”[6]在我国审判实践中，交通事故责任认定虽然现在可以提起行政诉讼，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城区法院受理的陈某某不服交警大队交通事故责任认定一案，法院先后三次撤消该案的责任认定，交警机关以其认定的事实无误为由，三次做出同样的认定，法院对之毫无办法。
2.审判实践中出现的“双轨”诉讼，不利于国家法制的协调一致。由于行政诉讼不能有效解决私人之间的利益冲突，有人在这方面主张“双轨”诉讼，即对行政机关调处民间纠纷或登记、认定行为，当事人提起行政诉讼，就以行政诉讼的程序纠正；若提起民事诉讼，或在相关民事诉讼中涉及登记、确认事项，则以证据排除的规则加以纠正，并认为这都叫司法审查。
笔者认为，“双轨”诉讼的观点有以下二个方面的问题值得商榷：（1）忽略了行政诉讼的实质意义。应当看到，建立在分权理论基础上的司法审查权，除了有其对行政权实行制约的一面，还有其不干涉行政权的一面。行政诉讼程序是在司法监督与确保行政权正常行使之间寻求平衡的一种程序设计，既然某一行政行为应以行政诉讼实施司法救济，则意味着对该行政行为的审判要遵循这一设计的原则，而民事诉讼并无贯彻这一原则的功能。民事诉讼中对可诉行政行为的否定，便意味着对相应行政权力的否定，亦是对行政诉讼的否定。（2）混淆了司法审查与证据审查在程序上的原则区别。国际上司法权对行政权监督的方式有二种，一种是英美法系方式，一般由普通法院行使司法审查权；另一种是大陆法系方式，大多设有专门的审判组织来行使行政审判权。但不论是英美法系，还是大陆法系，其基本的特点都是以被诉行政行为及其有关文件为司法审查的对象，并适用司法变更权有限原则等特殊的原则制度。[7]因此，司法权对行政权的监督是有条件的，讲究方式的。从民事诉讼的程序看，诉讼中法院作证据审查，不宜也不可能把作出具体行政行为的行政机关列为当事人。如果法院在民事案件审理中宣告某一可诉行政行为无效，或者作出与其相反的认定和裁判，那么这不但违反了民事裁判不能约束案外人的法律原则，而且也置该部分行政诉讼于可有可无的地位。因此，既然认为行政居间行为可以提起行政诉讼，又主张在相关的民事诉讼中可任意否定这一行为的结果，是难以自圆其说的。
三、行政居间行为应当与民事诉讼相衔接
居间事项，多系公民的人身权、财产权或者与人身权、财产权有关的争议，其与民事诉讼相衔接，具有如下意义：
（一）有利于保护当事人的合法权益
在民事诉讼中，双方当事人不但诉讼地位平等，而且民事权利义务和诉讼权利义务对等，可以在诉讼中充分行使诉讼权利，通过举证质证证实自己的主张，维护自己的民事权益。法院是超脱于当事人的裁判者，对于案件的处理，不但考虑合法性而且考虑合理性、适当性，这些功能是实行司法变更权有限原则的行政诉讼所不具备或不完全具备的。
（二）有利于行政机关摆脱过多应诉的窘境
在我国，行政机关从事大量调处民间纠纷和登记、认定一类的行为，若皆以行政诉讼进行司法救济，则行政机关便会忙于应付。而将此类行为确定为行政居间，并规定行政居间不可诉（不得提起行政诉讼），既可减少行政机关当被告的几率，又可以较好地避免民事诉讼中面对大量可诉行政行为产生的证据而左右为难。
（三）有利于完善我国的诉讼制度
行政居间行为非常广泛，其结果难免会经常反映到相关的民事案件中。若将大量的行政居间视为行政职权行为，规定当事人不服应提起行政诉讼，则要么形成“双轨”诉讼，以牺牲程序制度的统一为代价来维护当事人的合法权益；要么在民事诉讼中面对大量可诉行政行为而难以伸展手足。然而，从居间行为的性质看，行政居间是居于行政管理上的便利条件，先行处理一些诉前矛盾，如果当事人在该阶段中不以行政机关的调处或确认为然，进而以讼争对方当事人为被告提起民事诉讼，则表明行政机关的调处或确认并未达到预期的目的，行政机关的居间行为便自然失效。这就意味着民事案件的裁判，即使与行政机关的调处结果相矛盾，却不是与行政机关行使职权产生冲突，而是准司法行为最终以司法裁判为准的体现。所以以民事诉讼对行政居间实施救济，有利于我国诉讼制度的完善。
实践中，属于行政居间的事项大部分可以通过民事诉讼渠道实施救济。行政机关对民间纠纷作出裁决或者处理决定的，可由有关当事人向法院提起民事诉讼。诉讼中法院对当事人争执的问题可进行全面的复审，并比照最高人民法院《关于如何处理乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》第3项之规定作出裁判。对于行政机关登记、认定一类的行为，一旦日后发生争议，仍可以通过民事诉讼加以解决。解决的方式有两种，1.比照《婚姻法》中关于无效婚姻的规定，法院在进行证据审查中，发现行政机关认定的事实有误，可以宣告其无效，并作出法院自己的司法确认和处理。2.比照最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第4条的规定处理。该条规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事的刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审查认定的案件事实作为定案的依据。”
综上所述，对于行政居间的司法救济，还有待于法律和司法解释作出明确规定。建议我国法律应尽快明确规定行政居间的事项及其司法救济的途径：1.明确行政居间行为的概念及范围；2.明确规定行政居间行为不可诉；3.明确规定行政居间与民事诉讼之间的关系和衔接。我国劳动仲裁与民事诉讼之间的关系和衔接，能够反映行政居间事项的本质属性，具有代表性。对于其他行政居间，可以比照劳动仲裁与民事诉讼的衔接方式处理，但不宜规定行政居间为必经程序。极个别必由行政机关专属管辖的仲裁裁决，应规定为终局裁决。
注释：
[1]见《土地管理法》第16条，《森林法》第17条的规定。
[2]见《海洋环境保护法》第42条的规定。
[3][荚]欧内斯特？盖尔霍恩，黄列译著：《行政法和行政法程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第18页；
[4]《人民法院报》2000年9月28日第3版；
[5]最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（民事卷），1992—1996年合订本上册，中国法制出版社，第2“—220页。
意大利民法典。1942年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要地位，它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家民法典的改革方案产生了影响。1942年民法典在部分保留原法典痕迹的同时，有了新的突破和发展。知识产权作为一种新问题、新关系、新制度，就规定在民法典的“劳动”编中。该法典第六编冠名为“劳动”，实际上是关于劳动关系、公司（合伙）、合作化、企业、知识产权、竞争与垄断等规范的混合编。意大利民法典所涉及的知识产权主要为著作权、专利权、商标权、商号权。意大利民法典关于知识产权的规定有两个缺陷：一是该类规范是关于知识产权制度的原则性规定。即主要规定各类知识产权的性质、对象、内容、主体、转让等，多为一般性、原则性条款。民法典强调有关权利的取得、行使及其存续期间由特别法加以规定。实际上，在民法典的相关规定之外，各种知识产权专门法依然存在。知识产权在民法典中的规定，是象征性、宣言性的，缺乏实际操作意义。二是知识产权在民法典中的制度安排，分设为“企业”与“作品权和发明权”两章，此类体例设计割裂了知识产权的完整体系。同时，现代知识产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范体系，民法典仅规定了四类知识产权，显见其体系的包容性不足。由此可见，意大利1942年民法典很难说是一个关于知识产权立法的范式民法典。
荷兰民法典。荷兰是新民法典编纂运动的杰出代表。早期荷兰的私法体系基本上是法国法的翻版，自19世纪末开始受到德国法的影响，至20世纪在糅合“法学阶梯体系”与“潘得克吞体系”的基础上形成了具有独特风格的荷兰民法典结构。1992年荷兰民法典分为10编，包含传统的民法、商法，以及消费权益保护法和其他私法法规，并把具有重要价值的判例也编入其中。民法典中关于知识产权编的设计，后来由于立法技术上的困难而被取消。另一重要原因是，自“马斯特里赫条约”签订之后，欧盟一直致力于制定一个适用所有成员国的“欧共体法”。自荷兰民法典颁布后，欧共体先后制定了统一商标法、专利法以及其他知识产权条例，所有的成员国需要与其保持一致，而不能进行补充和修订。荷兰学者认为，在这种情况下，将上述法律搬到新民法典第九编是不合适的，因为它们不仅仅包含私法的内容，而且各类知识产权有不同的转让、设置的规则，可见知识产权难以融入民法典体系之中。
俄罗斯民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编没有涉及知识产权。1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的缺陷，同时也带来新的缺陷，具言之：该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发现权和发明权，上述制度列入民法典之中的仅限于调整有关平等主体的财产关系和人身非财产关系的规范。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“知识产权”编，同时它将包括专利权、商标权的工业产权排除在外，其有限的内容也不可能概称为知识产权。1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的发展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的基本结构是总则、物权、债权、著作权，在生产中利用发明的其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则共7编。其中，除著作权以外的“创作成果的权利” 包括专利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业秘密权、植物新品种权。1994年俄罗斯联邦民法典不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的知识产权编为第五编，冠名为著作权和发明权，没有包括专利权和商标权。事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式颁布了“专利法”和“商业标记法”。这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知识产权编”，但其总则在“民事权利的客体”一节中已涉及到知识产权的有关问题。立法者将“信息；智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”与物、工作和服务、非物质利益等同列为权利的客体。新的俄罗斯民法典关于知识产权的规范有两点值得检讨：首先，总则拓宽了权利客体的范围，一是承认作为财产权利的无体物，将知识产权本身也作为客体；二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区别于一般意义上的物。但是总则关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”的规定，将两类客体混为一谈，令人费解。其次，民法典拟定的知识产权编限于著作权和发明权，其他知识产权则以特别法形式出现，这就肢解了完整的知识产权体系，与1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。
越南民法典。1995年越南民法典是社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系结构在相当程度上受1991年的苏联民事立法纲要和 1994年俄罗斯民法典的影响。越南民法典专编系统地规定了知识产权，在法典于1996年生效时，废止了1989年“工业所有权保护法”、1994年“著作权保护法”、1988年“引进外国技术法”。越南没有像意大利、俄罗斯那样采取基本法与特别法并用的方法来规定知识产权，这在世界立法例中是不多见的。越南民法典第六编名为“知识产权和技术转让权”，含“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。应该说，越南民法典在知识产权立法体例颇具代表性，是乞今为止关于知识产权的规定最为集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。该法典仅仅规定了传统的主要知识产权类型，而对新兴的知识产权制度没有回应；同时，该法典似乎像其他民法典一样，无力解决实体法与程序法的关系问题，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成。
20世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方式规定了知识产权编，这无疑是民法典编纂中的一种制度创新。这一变革缘于人们对知识产权本质属性的认识。在历史上，知识产权经历了一个“封建特许权———精神所有权———无形财产权”的发展过程。在今天，知识产权则已成为世界各国所普遍承认的私权，一种新型的民事权利。我们以为，知识产权是民法对知识形态的无形财产权利化、制度化的产权形态。客体的非物质性是知识产权的本质特性，但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。在这个意义上说，立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是，由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权融入其体系之中。上述民法典的起草者采取了两种方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于所有的知识产权制度（如越南法）。二是从各类知识产权抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美， 但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利法）。总体说来，现代民法典对知识产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却不足效法。
单行立法是世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的，在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。从世界范围来说，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。作出以上选择，主要是出于以下几点理由：
第一，现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范。诚然，知识产权法律规范的特殊性，并不影响其作为民法体系中组成部分的本质属性；但是，从知识产权规范的特殊性出发，则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法。如果将知识产权制度全部纳入民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上将难以兼容，民法典也就无法实现其形式上的“审美要求”；如果将知识产权制度根据其规范性质不同，分别纳入民法典和进行单独立法，则会造成同一法律制度被人为割裂的状况，徒增法律运用的不便。
第二，现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系，并正处于不断发展、变革的过程之中，其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典，显然不合适宜。
一、以十七大精神为统领，狠抓公安监管队伍建设
总书记强调指出：队伍建设是根本也是保证。建设中国特色社会主义的伟大事业需要有公安机关的全力保驾护航，作为肩负特殊使命和独特监管工作职能的公安监管部门，必须时刻牢记自己的神圣使命和所肩负的历史重任，自觉站在政治建警的高度，狠抓监管队伍建设，强化队伍管理，切实为公安监所的安全、和谐和协调发展提供坚强有力组织保证。加强监管民警队伍建设，在具体实际工作中，一是要加强监所领导班子。好班子带出好队伍。要按照结构合理、优势互补的原则配备领导班子，解决好看守所领导的职级高配问题。二是要配强配齐监管民警。要认真落实公安部、公安厅关于监所警力配备要求，确保监所警力达到标准、满足工作需要。由于监所民警工作环境特殊，要实行民警定期交流，并树立监管民警“无过就是功”的理念，加大对监管民警立功受奖的力度，不断增强队伍活力。三是要加强教育管理，积极开展岗位练兵，切实提高^^%监管民警综合素质。组织开展经常性的政治学习和专项教育，灵活采取集中学习、轮训、岗位练兵等措施，不断提高^^%监管民警的思想政治水平、品德操行和业务能力。要通过学习教育，努力增强监管民警的大局意识、法制意识、责任意识、人权意识和奉献意识；通过大力开展经常性的纪律作风教育整顿，严格落实各项规定，筑牢民警拒腐防变的思想防线，杜绝通风报信、私自会见、传书带物、照顾人情犯、关系犯等问题的发生。通过组织全体监管民警苦练基本功，进一步深化和巩固岗位练兵成果，切实提高^^%民警的管理能力和执法水平，增强其整体素质和战斗力。四是健全奖惩激励机制，落实从优待警措施，营造拴心留人环境，以增强他们的责任心和进取心，最大限度地提高^^%民警的工作积极性和主动性，增强看守所的吸引力，促使监管民警更加爱岗敬业，自觉奉献公安监管事业。
二、以强化监所安全建设为着力点，以监所安全促全区社会治安的秩序稳定
作为公安机关的重要组成部分，公安监管部门承担着对被监管人员实施依法监管的职责，如果一旦发生安全事故，不仅会损害公安机关的执法形象，妨碍刑事诉讼活动的顺利进行和刑罚、行政处罚的正确方案,范文库欢,迎您1采集执行，而且将对社会治安秩序和人民生命财产安全造成直接威胁，成为社会一大不稳定因素。因此，努力确保监所的安全稳定，不仅是公安监所的本质属性所决定，也是贯彻落实好“十七大”精神对公安监管工作的基本要求。
强化监所安全建设，必须进一步强化意识、敌情意识、忧患意识和责任意识，从深、细、实等方面下功夫，扎实严密监所阵地控制的各项措施，夯实监所安全的根基，努力把监管场所建设成为确保一方平安的坚固堡垒。
一是要以科技强警为支撑，加大资金投入，加强监所的软硬件建设，更新完善监所科技设施，为科技强警工作的扎实有效开展提供有力的工作保障，这是确保监所安全的前提和基础。
二是要有效落实民警面对面直接管理制度。比如建立管教民警主协管制度，就可使监区管理始终处于不脱管失控状态。分局监管大队按照监区布局设置，建立了以看守所同一监区2名管教互为主协管民警、拘留所与戒毒所管教民警互为主协管民警、医务人员为女监区管教协管民警的主协管制度。主协管民警互通情况，沟通|方|案范|文库=整理%^配合方1案8范.文库4欢迎您采,集，提高^^%管教民警与被监管人员“接触率”和监区管理存在问题的“发现率”和“处置率”，确保管教民警面对面管理在押人员真正落到实处，牢牢把握公安监所管理的主动权。要加强对重点环节的管理，严格易发生问题的收押、提讯、就医、住院看护及投劳押解等工作环节，防止工作疏漏引发问题，造成事故；要全面实行监控巡视“二岗合一”制度，加大动态管控的力度，提高^^%监所发现不安全因素及应急处置的能力和水平；要认真落实监室耳目物建制度，切实加强耳目建设，确保耳目建而有用，不流于形式，致力提高^^%监所对在押人员中深层次问题的发现、掌握能力；要加强谈话和狱情动态分析，及时、准确、全面掌握所有在押人员特别是重点人员的思想动态，采取有针对性的措施，牢牢掌握监管工作的主动权。
三是要深化监所勤务模式改革，优化监所勤务及警戒执勤机制，提升监所整体工作效能及与武警共保安全的能力。要坚持警力跟着监情走，将有限的警力重点放在监所易发生问题重点时段、重点部位、重点环节及重点对象身上，提高^^%监所管控的有效性，使监所管控切实做到实时管控、有效管控；要因地制宜，切合实际，建立健全符合看守所监区ab门管理需要的具体职责，明确监所和武警各自应遵循的规定，确保监区ab门的设置便于日常工作的开展。
四是要做好教育转化工作。在严厉打击违反监规等不服管教行为的同时，要积极引导在押人员，强化对他们的经常性、针对性的教育转化工作，要通过管教民警、所领导谈心谈话、开设亲情电话等多种形式及时对他们的心理进行疏导，消除其抵触抗管情绪，促进教育改造工作有效落实；要做到对被监管人员的依法严格管理 与尊重人权（保障其正常生活、人格尊严、救助权利、医疗救治、文化生活等）相结合、各种外在规章制度的约束与内心疏导相结合、教育改造与适应社会发展的能力培养相结合，让被监管人员在教育转化中重生，在接受改造中发展。要加强对他们的劳动技能培训，使他们在今后走上社会时能有一技之长，确保他们走出监所高墙后适应社会的生存发展，不再从事违法犯罪活动。
五是要健全完善并严格落实安全工作责任制，严格兑现奖惩，真正实现制度管人、管事。建立人防、物防、技防相结合的安全防范体系。要引导民警在思想上牢固树立制度措施是安全命脉的思想，确立监管工作无小事意识，严格落实监管工作防范措施。加大监督、检查力度，及时发现苗头性的问题，督促有安全隐患的监区、监室，采取有力措施及时整改，并对整改情况进行检查验收。同时要结合所情的发展变化，积极开展公安监管安全稳定的问题研究，汲取各地监管工作的经验教训，总结各种行之有效的安全管理好经验、好做法，确保监所安全。
六是不断完善处置突发事件工作预案，开展经常性的演练，努力提高^^%全体监管民警处置突发事件的能力和水平，及时总结、弥补不足，以利实战。
七是进一步规范公安监管执法行为。要紧密结合监管工作实际，切实把监管执法工作抓实、抓好、抓规范。加强对监管民警的规范执法教育，严格留所服刑犯减刑假释、保外就医等材料的审批，严把审核关，杜绝关系案、人情案情况的发生，切实做到执法公正。
三、深化、延伸公安监管职能，为公安全局工作服务
关键词：档案管理；卫生监督
【中图分类号】G27 【文献标识码】A 【文章编号】1672-3783(2012)09-0488-01
卫生监督对维护人民群众身体健康和生命安全，保障经济社会持续全面发展，具有十分重要意义。近年来，绩效考核对卫生监督工作提出了更为细化和规范的要求，档案管理在其中发挥举足轻重的作用。
卫生监督工作档案的形成是按照卫生监督职能和业务范围以及绩效考核要求，在工作实践中形成的各种党政管理、业务技术、科研培训、人员结构、设备设施、财会统计以及基础建设、督导检查等全部档案的总和，是各项工作的真实记录和有效凭据。
1 卫生监督工作档案的特点
1.1 内容系统:自2009年实行绩效考核之后，档案管理工作更加规范化，得到各相关部门的重视，其内容涉及公共场所卫生，医疗卫生，学校卫生，放射卫生，突发公共卫生事件处置，行政处罚、健康教育与信息管理，人力综合素质等方面。不同时期，不同内容的各种文件、工作计划、总结、报告、方案、培训、督导等业务工作原始记录以及科研项目和成果、人力资源、基本建设、信息利用等资料。按照绩效考核要求进行搜集整理，统一归档，形成完整、系统的卫生监督工作档案。
1.2 形式多样:卫生监督工作档案不仅包括各种原始的纸质资料，还包括以录像、光盘、课件、数据库等电子文件，还有纸质出版物、荣誉证书以及各种媒体集成资料等。
2 档案对促进卫生监督的意义
2.1 具有凭证依据:“原始记录性是档案的本质属性”。档案可为各级卫生监督机构资质评定，人员职称及职务晋级等提供原始、完整而系统的材料；为各项评估提供原始和真实的数据和资料。专家组通过对工作档案的查阅，可迅速、全面地对各项工作及指标完成情况，质量水平等进行准确判断，给予客观评价。可见，档案的完整性，系统性和准确性能全面体现工作成绩，为各项工作评定和考核提供多方面资料支持，也是记录和反映卫生监督机构发展历史的重要表现和载体。
2.2 是绩效考核的重要组成部分:绩效考核是科学评价卫生监督工作落实程度，促进各级卫生监督机构切实履行基本公共职责的重要举措；是衡量政府投入效率，促进政府部门切实履行管理指导职责的重要手段，规范的档案管理是绩效考核的重要内容，按照绩效考核要求，将日常工作真实而原始的工作形成的记录或资料及时、全面地收集整理，并对其分类归档和完善，规范的档案管理为绩效考核提供大量丰富、翔实、准确而规范的资料，能够真实反映卫生监督机构实际工作开展情况，是绩效考核的重要组成部分。
2.3 是卫生监督工作者的重信息资源: “科技档案是一种特殊的中介物，”它是信息也是资源，卫生监督工作档案是工作人员在实践和管理过程中形成的原始记录，是集体智慧和经验的结晶，且所积累的信息有通约，是相互交流，参考，借鉴，学习的重要资源，可为科研人员经验交流提供借鉴和学习平台，从中吸收好的工作经验和做法，提高工作效率和科研水平。
2.4 提高卫生监督管理和决策水平:卫生监督工作档案具有系统性等特点，因此对档案资料进行统计分析和综合评价，能直观地反映出各级卫生监督机构工作质量和水平，通过纵横向比较，可及时发现工作中的不足，有针对性地加以完善和改进， 促进工作整体水平提高可为及时调整各项业务技术指标，开展新业务或新技术评估以及人力资源、财务、设备设施等投入和管理提供准确、真实的依据，为政府和卫生监督部门科学决策和管理提供指导，全面提高卫生监督工作水平。
3 建议
3.1 增强责任意识:目前，卫生监督部门档案管理整体水平不高，档案管理员专业水平参差不齐，档案管理不规范现象普遍存在，因此，要强化档案管理员以及相关人员的责任意识，增强其对档案管理重要性的认识，使之在日常工作中养成及时收集，整理，完善并归档保存的自觉意识，提高档案管理水平，
3.2 加强规范化建设:各级卫生监督人员要学习掌握《档案法》及国家机关公文处理和管理，工作计划、报告、总结的撰写以及归档和绩效考核的标准的要求，熟练掌握并规范执行，同时逐步纳入常规化管理轨道。
3.3 建立双轨制管理模式: 随着信息化时代的到来，长期作为信息主要承载形式的档案存储介质发生了巨大变化，以纸张为介质的传统纸质档案和以电子文档，光盘，U盘，数据库等电子档案并存。纸质档案作为真实的原始资料，具有电子文件所不能取代的法律凭证作用，要及时整理归档，各种电子档案是未来工作的发展方向，已日益增多。因此，在档案管理工作中要建立纸质档案和电子文件同步归档，同步鉴定，同步整理，同步著录和同步利用，使之相互依存，相互兼容，最大限度地发挥其在卫生监督工作中的作用。
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