时间：2023-08-17 17:51:37
导语：在行政调解的效力的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
本文作者：张陆庆作者单位：中国政法大学
注重多元培训，完善激励机制
针对人民调解员素质整体偏低，在今后的工作中，首先，应当加强对调解员专业知识的统一培训工作，以月度或半年度为时间单位，开展形式多样的法律知识教育培训活动，如法院旁听、课堂教学、案例模拟分析等。其次，应由各级司法行政机关对辖区内所有人民调解员的工作素质及专业知识的掌握情况进行考评，定期采用闭卷考试、模拟问答等形式，对不及格者进行批评教育，并酌情更换，保证人民调解员法律素质整齐、合格，以更加优质地开展纠纷调处工作。再次，就人民调解而言，各级财政应当予以专款专项支持，以解决人民调解自身“不造血”的缺陷，同时完善相应激励机制，提高调解主持人员的工作热情与效率。在人民调解的多元化设计中还需要考虑以下具体问题。第一，以公益性解纷服务为原则，同时允许依法成立中介性和营利性的调解组织或解纷服务机构，并分别规定政府的责任、经费来源和管理规制方式。第二，以司法行政机关系统负责管理的调解组织为主，同时允许建立行业性、专门性的调解组织，并可以通过行业协会进行自律，在此基础上形成独立的专门职业群体、职业道德和相关规范。第三，根据需要可针对不同调解组织分别就其组织形式、准入条件和成立方式、调解的程序方法、调解协议的样式、调解协议的效力及其与司法程序的衔接等做出相应的规定。不同的调解形式可以有不同的规范要求，包括调解员的选任或指定，调解的时机、场所、方式，保密原则，调解书的形式及效力，与司法或行政程序的衔接，司法审查或救济程序等。第四，不同层次和功能的调解组织可对调解员设定不同的职业标准、素质条件、行为规范和奖惩制度，不应简单一味地强调划一的学历学位或法律专业知识标准，在培训方面同样应注意针对性与多元化。第五，在对民间调解的定位中，根据运作方式区分不同功能和指向的调解种类，包括以协商和恢复社会关系和谐为重点的和解促进型，以高效和严格适法为特点的评估型，以实质正义和个别解决为指向的政策协调型，以专门性处理为特点的专家主导型，以参与性和内部规范为中心的内部自治型以及以法律规则和法律职业为主导的法律判断型等，形成多层次的调解体系，从而可具体将人民调解组织分为:以村(居)委会调解为主的基层自治性调解组织。专职化社区调解服务机构(乡镇、街道调解中心)。专门性调解组织，如医疗纠纷调解机构，要求对其人员资质做出专门规定，并应得到保险机构、医疗机构、患者及主管机关的认可，不宜由普通地域性人民调解组织兼行，其他专业性调解亦然(如劳动争议、环境争议、建筑争议、物业纠纷、校园纠纷等)。行业性组织和商会设立的调解组织及其他商事调解组织;消费者协会、工会或其他民间社会团体建立的调解组织等。新型民间调解可以超越地域的限制、依托于多种组织形式或制度，其名称可以多元化(不一定采用“人民调解”名称)，成立的程序和管理可以统分结合，允许每一种调解在民间调解的共性基础上有其特殊定位和功能，这样就可以在发展基层自治和人民调解组织的同时，促进多元化纠纷解决机制的发展［4］。
完善明文规范，扩大适用范围，明确协议效力
诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势，世界有许多国家都制定了比较完善的法律规范。例如，挪威、美国均制定了《纠纷解决法》，欧盟、联合国亦正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾纠纷的法律文件。我国的法律文件对于行政调解的规定从实体法上看较为分散，因此应该适应社会的变革所需，修订相关法律，在条件成熟时考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，应当明确界定各种调解机构的权限、人员构成及资质条件等;确定国家和各级政府对不同的调解机构所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围;解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突与重复，使包括司法调解在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效;建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。就效力而言，调解协议应当被认定具有合同效力。按照惯例，民事调解书(协议)是指人民法院在审理民事案件的过程中，根据自愿与合法的原则，在查清事实、分清是非的基础上，通过调解促使当事人达成协议而制作的法律文书。调解书由人民法院制作，既是当事人之间互相协商结果的记载，同时又是人民法院承认和批准当事人之间的协议并依法赋予其强制力的法律文书。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第25条规定，调解协议经当事人双方签名或捺印之日起发生法律效力。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。因此，调解书可以作为当事人申请执行的一种凭证，具有法律约束力。行政调整解书亦应与民事调解书具有同等效力。行政调解包含了当事人意思自治的本质内涵，虽然在实践过程中，该种纠纷解决方式的主持机关享有行政权力，这样的前提在一定程度上对于作为行政相对人的纠纷当事人产生了或多或少的心理强制，但根据对其概念界定可见，行政调解本身并不是一种权力性行政行为，而是国家机关进行民事法律活动的方式。在实践中，是否申请行政调解、调解是否达成合意以及达成什么样的合意，都是当事人出于自身利益的综合考量而做出的自主选择，何况行政机关对民事纠纷并无终局意义上的决定权。而在理论上，其影响当事人意志之可能性较小，故而认为行政调解协议无法律效力，或效力低于人民调解协议的误解应当予以否定［5］。可以说，行政调解案件在性质上或多或少都关涉行政管理权限范围内的事项，而作为调解人的行政机关又是这方面的专家，其权威性、合法性都高于人民调解组织，因此，应当认定行政调解协议的合同性质，对司法实践中法院的诉讼行为予以约束，其需要尊重行政调解的相关结果，不能再就原争议进行审理。同时，在将来的实践过程中，亦仍需要加强对于调解主持机关的行为监督，以减少对纠纷当事人的无形强制。
摘要：协助调解是我国法院现在正在大力推进的一种有效的纠纷解决的机制，实行协助调解是我国法院在新时期对依靠群众解决纠纷的调解传统的回归。协助调解在性质上仍是法院调解，协助调解取得成功的关键在于找到合适的协助人，以此来促成纠纷的有效解决，并顺利达成共识。实践中，行政机关常常协助法院参与调解，这样做存在什么问题，又如何加以解决，本文将重点讨论。
关键词：协助调解；行政机关；对策
一、行政机关协助法院调解存在的问题
（一）行政机关协助调解的正当性值得思考
在诉讼实务中，法院对立案前调解的处理，主要有两种方式：一种是征得双方当事人同意后，把纠纷交给法院外的机构、组织或个人进行调解；另一种是法院的法官主持调解。前一种做法的依据是委托调解的理论，委托调解是指“国家、地方政府和司法机关（交付机关）通过立法、行政法规和司法委任行为等方式委托（交付）特定组织机构或个人承担调解工作，并与委托机关的既有权限或法律程序形成一定的衔接”。依据委托关系的理论，受托方必须以委托方的名义为委托方管理事务，所以对于协助调解主体来说，就应当以委托方即法院的名义来进行调解，而现实生活中，这些协助调解主体进行调解往往是以自己的名义进行，而对于法院来说，调解是其行使审判权的方式之一，其邀请协助调解主体参与调解是否是将法院的审判权交给了法院之外的主体，从而破坏了法院行使国家审判权呢？
（二） 行政机关参与民事先行调解没有充分的法律依据
我国现有的调解制度很不完善，这就会导致行政机关调解时很难适用明确的法律规范来为其调解提供足够的正当性的法律支撑，这也必然会导致行政机关参与先行调解滋生腐败的可能性。
此外“行政机关协助调解达成的调解协议缺乏法律效力”。在行政机关协助法院调解纠纷后，往往以达成调解协议为结案的方式，但是该调解协议不具有强制执行力，而违反协议的一方当事人却不负任何法律责任。这种情况下，行政机关协助法院调解就没有起到任何作用，反而浪费了行政资源，也使得行政机关的权威性与公信力处于一种尴尬的境地。
（三）由于案情不同，邀请行政机关协助调解时选择不便
“当事人之间发生纠纷后，应该选择哪一级机关调解存在很大的随意性，如果案件简单却选择较高级别的机关进行调解，则会导致上级机关案件负担过重；如果案情复杂却选择较低机关进行调解，则要经过麻烦的移交程序3”。而且管辖权限划分不明确，容易出现调解主体要么争夺管辖权，要么逃避管辖权的情况。
（四）行政调解人员独立性不强
任何国家行政机关必须依法独立行政。这包括两方面的含义，一方面是要求依法行政，行政机关在行使职权的时候必须严格按照法律的规定处理行政事务，当行政机关作为协助调解主体参与法院调解时，参与调解的行政人员必须依法行使自己的职权，不能随意更改行政管理措施，即调解不能对行政管理进行更改，协助调解也不能以牺牲依法进行行政管理或处罚为代价，否则就是对国家行政管理权的破坏。另一方面是独立行政，即行政机关行使职权必须独立于其他司法机关的干扰和影响，独立表达自己的意志和独立行使自己的职权，即使是作为协助调解主体参与法院调解工作也应该保持自身的独立性，从而公平正义的参与当事人纠纷的调解。而在现实生活中，协助调解的行政人员可能并不具备专业的法律素养，很难像专业的法律人才那样独立的调解纠纷，这就造成了调解人员的独立性不强，容易使最终的调解结果违背公平正义。
二、解决的对策
（一）协助法院调解的正当性论述
“日本学者美浓部达认为，公法与私法虽有区分的必要，但也并不是截然对立的，而且具有共通性，这种共通性决定了私法中的有益制度也可以为公法所借鉴吸收4”。依据相同的逻辑，如果公法领域中的公权力机关的介入可以帮助解决私法领域中的私权利纠纷，那么我们就该积极地为其创造介入的渠道和条件，来达到有效地解决私法讼争的目的。
此外，协助调解主体的适格的最终选择权由当事人掌控，当事人最终的目的是为了保证自己的利益最大化，而行政机关可以作为协助调解主体参与到法院调解中来的前提条件首先是法院向行政机关发出邀请，那么此时行政机关进入到调解程序中来就得到了法院的认可和支持。其次是当事人同意行政机关作为协助调解主体参与到关乎自身利益的调解中来，那么此时行政机关进入到调解程序中来就又得到了当事人的同意。综上，参与调解的两大主体即当事人和人民法院都认可行政机关参与协助调解，所以行政机关协助法院调解就被认为是正当的。
（二）完善协助调解的法律保障
根据2009年最高人民法院的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》法发[2009]45号，第20条规定“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提讼。”以及第25条的规定“人民法院依法审查后，决定是否确认调解协议的效力。确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”只要行政机关协助法院达成的调解协议不违反法律法规、政策，不损害国家、集体以及他人的利益，不损害公序良俗原则，在这样的前提之下，若当事人申请人民法院对调解协议的效力予以确认，则法院应当予以确认。经确认后，该调解协议即具有民事合同的性质，一方当事人不履行或者拒绝履行调解协议，则另一方当事人可以申请人民法院强制执行。这样就保障了行政机关作为协助调解主体参与法院调解所达成的调解协议的法律效力，也维护了行政机关作为国家权力机关的权威性与公信力，并且节约了司法资源。
（三）根据不同性质、不同类型案件选择合适的行政机关协助调解
对于受邀的协助调解主体而言，他们既然接受法院的邀请参与调解，那么就表明其自信能够有效地解决纠纷，所以在不同的案件类型中，法院会根据案件类型邀请不同的协助调解主体，而当事人则也会根据自身的利益需求选择不同的协助调解主体。
（四）明确行政机关可以协助法院进行调解的阶段
关键词：行政调解制度；法律规定；不足；完善
行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。
但客观地分析，随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加，我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失，使得调解活动过程中，调解人员仅凭经验办事，甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任，以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。
1我国行政调解制度法律规定的不足
1.1行政调解设定不统一，缺乏规范性
我国行政调解没有一部统一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样，层次参差不齐。“据不完全统计，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中，人们难以掌握。并且这些规定内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。在名称上也不统一，有用“调解”的，有用“处理”的，不仅纠纷当事人无所适从，就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散，导致难以形成合力，因此，在实践中发挥的作用也很有限。
1.2行政调解制度内容简单，对象范围狭窄
目前我国的行政调解相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性，将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。
1.3行政调解缺乏基本的程序性保障
我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解，而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序规定的极少，只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定，而《办法》也只规定了申请—受理—调解—终结—归档五个简单的程序，缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则，比如在调解之中，应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥。
2完善我国的行政调解制度的设想
根据上述分析，我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方，导致该制度在实践中操作性不强，不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要，必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则，笔者认为应当从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。
2.1行政调解法律规范统一化
2.1.1确立行政调解制度的基本原则
一项制度所确立的原则具有最高效力，对于活动的开展具有指导意义。同样的，行政调解必须在法律规定的范围内进行，凡是法律上明文规定可以适用行政调解，方可适用，同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定，当事人不愿意的，决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则：
（1）合法原则。
行政法治原则是行政法的基本原则，行政调解作为一种行政行为，当然也应当遵守合法性原则的要求。具体表现在行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。
（2）自愿、自治原则
自愿是行政调解得以进行的前提条件。行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一就是其不具有强制性，行政机关在调解中只能是组织者、中间人，其不能在当事人拒绝接受调解时强制进行。自治是指当事人在自愿的基础上强调当事人的亲力亲为，自觉处分自己的实体权利。按照自愿、自治原则，当事人有权决定是否接受调解，在调解中如何主张自己的合法权益，对调解结果是否接受等，但需注意的是，该项原则必须在不违反法律、法规和政策，不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用。
2.1.2设立统一的法律规范
我国的法律文件对于行政调解规定从实体法上看较为分散。然而挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。可见，诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。我国应该适应社会的变革要求，修订相关法律。在条件成熟时，应该考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，明确界定各种制度化调解机构的全县、效力、人员构成及资质条件；确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围；解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突，减少各种机制之间的冲突和重复，使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效；建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。
2.2行政调解范围普遍化
从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。然而如前所述，我国行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，实际上，调解机制在涉及行政自由裁量权的争议中，能够较好地发挥作用。因此，行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议，扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触，或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益，行政纠纷就可以适用调解。
参考文献
［1］熊文钊.现代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
［2］朱最新.社会转型中的行政调解制度［J］.行政法学研究，2006.
一、省工商机关开展行政调解工作的主要做法
省各级工商机关主要围绕建立一支队伍、制定一套制度、建立一本台账、开展一次回访“四个一”做好工商行政调解工作：
一是建立一支队伍。一方面，按造“属地管理、分级负责”的原则，设立工商行政调解机构。全省工商系统共内设调解机构1270个，实现了省、市、县、基层工商分局（所）四级联动。另一方面，选拔政治思想好、业务能力强、有较高法律素质的人员进入调解员人才库并把名单对外公布，便于调解当事人自主选择调解员，保障调解公正。目前全省调解员已达2592人。
二是制定一套制度。印发了《关于开展行政调解工作的意见》、《行政调解台账和季报表等格式文本》，规定了工商行政调解的性质、原则、范围、程序，并按照不同的争议类型规定了具体的受理范围和调解程序，提出了具体要求，制定了调解文书格式文本，为行政调解工作快速推开提供了制度依据和统一规范。
三是建立一本台账。制定了统一格式的行政监管争议类、合同争议类、行政许可争议类、消费争议类、行政复议争议类五类行政调解台账，由具体承办机构填写备查。同时，依托台账登记建立季报制度，下级季度报告,上级季度通报，促进各基层工商局提高推进工商行政调解工作责任心、紧迫感。
四是开展一次回访。规定了工商行政调解回访制度，各调解机构对达成调解协议的各方履行调解结果情况进行回访，督促调解协议的履行，提高行政调解协议履约率。
二、行政调解工作中遇到的问题
一是工商机关行政调解制度不完善。虽然法律法规规定工商机关可以调解处理商标侵权、广告、合同、消费等民事纠纷，但有关行政调解的机构、管辖、程序、时限、效力等方面缺乏具体规定，可操作性不强。
二是大调解平台尚未建立，制约工商机关行政调解的开展。国务院有关文件明确提出，建立由各级政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，并纳入同级大调解工作平台。目前，我省大调解工作平台尚未建立，工商机关行政调解的对外衔接机制不畅，从而使这项工作的开展和效果受到制约。
三是行政调解出现错误的救济途径和赔偿等后续问题亟待进一步研究。
三、做好行政调解工作的打算
一是强化工作责任。各级工商机关主要负责人是本单位行政调解工作第一责任人，要积极采取措施，落实岗位责任，防止因职责不清、责任不明而造成职能缺位、错位现象，避免工商行政调解能调不调、久调不决。
二是夯实工作基础。降低受理门槛，简化工作程序，营造工商部门善于调解、人民群众愿意调解的工作氛围；切实加强基层工商部门行政调解工作，积极引导当事人通过法定渠道反映诉求，基本实现小纠纷不出基层分局、大纠纷不出县（区）局、疑难纠纷不出设区市局。
三是加强教育培训。有针对性组织学习培训民法、消法等相关法律知识，提高调解员调解技能。
关键词：环境纠纷；行政调解；非诉方法
中图分类号：D915.14 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.34 文章编号：1672-3309（2012）02-80-03
环境纠纷是指因环境资源的开发、利用、保护、改善及其管理而发生的各种矛盾和纠纷。[1]从法律属性上来看，环境纠纷可分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。环境纠纷行政调解的主要对象是环境民事纠纷。环境民事纠纷，是平等主体的公民、法人或其他组织之间就其环境权利和义务而产生的争议。由于环境民事纠纷涉及的是当事人享有自由处分权的私权，纠纷的解决具有可协商性。所以，适宜于以调解方式加以解决。采用调解手段，协商解决，使纠纷处理更符合各方面的意愿可以弥补因技术落后可能导致的公平性欠缺。[2]实际上可以说，目前中国的大部分民事纠纷是通过各级环境监督管理部门调解处理的。[3]所以，建立和完善环境纠纷的行政调解是一个亟待解决的问题。
一、环境纠纷行政调解的内涵
环境行政机关依照有关法律法规规定的程序和方法，以解决环境纠纷为目的，以自愿为原则，以第三人的身份，居间对当事人之间的环境纠纷进行调解，促成当事人达成协议并消除纠纷的活动。这种调解，在实践中有3种形式：一是由环境保护部门主持调解；二是由上级主管部门调解；三是由其他行政部门调解。环境行政调解具有以下特点：
(一)具有合法性
它是行政机关依法进行的一种行政行为。这种行政调解权是依法律法规授权而产生，因此这种行为必须是依照环境法律规范和有关民事法律规范解决纠纷。
（二）具有自愿性
调解以当事人自愿为原则，是否选择行政调解由当事人自主决定，调解不是的必经阶段，主持调解的环境行政机关即使提出调解方案，也要当事人自愿接受才能成为调解协议。而且调解协议的达成是当事人相互妥协的结果，完全体现当事人双方意志。
（三）调解的内容限定为民事范围
这种调解的对象是平等的民事主体之间的环境污染赔偿纠纷，包括赔偿责任纠纷和赔偿金额纠纷两类。
（四）不具有强制性
根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定，公民、法人或组织对行政机关“对民事纠纷的仲裁，调解或者处理不服的”不能申请复议，人民法院也不作为行政案件受理。因此调解协议达成之后，主持调解协议的行政机关不能强制，也不能申请法院强制执行，它只能依靠当事人自觉履行。一旦一方或者双方当事人反悔，则调解协议自动消失。当事人不服调解结果的还可以提讼，请求司法救济。
二、环境纠纷行政调解的应用之利弊
（一）环境纠纷中行政调解的优势
1.文化传统优势。我国特殊的历史文化传统，儒家的“礼之用，和为贵”和道家的“人法地，地法天，天法道，道法自然”都是赞美和谐的，“而无诉不过是和谐的家族、和谐的社会在司法上的要求和反映”。[4]同时，公民对行政机关的依赖心理和“厌诉”的心里一样的根深蒂固。在纠纷发生后，公民会首先想到向有关行政机关投诉，请求行政解决。只有在这种努力不产生效果时，公民才会迫不得已的选择诉讼。
2.专业技术优势。行政处理机关属于公权力机关，具有普通公众所不能掌握的资料、信息和设备优势。一般来说人民政府下设的环境行政机关承担着对环境公害进行监管、对环境纠纷进行处理等职权，因此拥有专业的技术队伍和相应的环境检测技术手段、取证手段，依法享有现场检查、调查、采样监测、拍照录像等行政权力，可以对环境侵权者依法行驶各项行政管理权力，并可以对正在进行环境侵害的行为采取相应的强制措施。因此，行政处理具有高效、及时的特点。[5]
3.保护环境利益优势。众所周知，对抗性的诉讼必然会产生一个非明确、权利义务清晰的结论，而这一点对环境纠纷而言，恰恰是最招致批评的。因为环境纠纷具有涉及面广、权利义务关系复杂、责任认定时争议大、损失难以确定等特点，因而不适宜作出“winner-take-all”或者“win-or-lose”的司法裁决。[6]环境民事纠纷不同于其它的民事纠纷，它不仅仅涉及的是纠纷双方当事人的利益，还关系到社会环境公共利益。而一般的民事调解只是协调纠纷双方当事人的利益而忽视社会公共利益。环境纠纷的行政调解，调解人是政府，它有能力也有义务考查环境利益。从而更好的促进经济和环境的协调发展。
4.调解与资料收集互补机制。也就是说行政机关处理公害纠纷时，对受害当事人进行个人的救济的过程，也是从纠纷和结果中获得相应的资料的过程，并因此制定相应的行政方针、政策，健全防止环境污染和环境纠纷处理机制，确立相关的规则。从而能为以后的环境纠纷问题提供积极预防帮助。
（二）环境纠纷中行政调解的不足
缺乏一套行政机关处理解决环境民事纠纷需要遵循的完整缜密的处理程序，行政机关之间的管理权限和划分也比较混乱，实践中往往会出现多个行政机关都处理同一案件或遇到棘手的环境纠纷时相互推诿的现象。[7]我国环境纠纷行政调解的不足之处主要有以下几个方面：
1.我国环境纠纷行政调解法律制度不健全。目前我国缺少环境纠纷调解的法律依据，特别是行政调解的依据。实践中环境污染损害赔偿纠纷调解主要依据有：《中国人民共和国环境保护法》第41条，《中华人民共和国水污染防治法》第55条第2款，《中华人民共和国大气污染防治法》第62条，《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第61条，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第84条第1款，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第87条。从这些法律文件我们可以看出三个特点：第一，立法过于原则。我国的环境纠纷行政调解没有一部统一的法律来支撑，只是零星的散布在单行性污染防治法律的法条中。而环境纠纷的妥善解决需要一套完善的法律依据, 而无论是我国的环境保护基本法, 还是单行性污染防治法律, 对环境纠纷行政处理的法律规定, 都相当简单,过于原则。第二，程序规定不明确。就行政调解而言, 我国目前尚未建立一套完整的程序, 以便行政机关及时处理环境纠纷。实际上, 调解这种典型的非诉讼解决环境纠纷的方式, 在程序法的发展中发挥了相当大的作用, 并且包含着自身程序化的契机。由于缺少较为完备的程序性规定, 环境行政主管部门在解决纠纷的同时，很可能为了追求效率而忽视公平现象。第三，法律依据的层次不高，导致了效力的不高。当事人双方协商的，环境法中没有明文规定，但并不禁止。双方当事人协商解决一般是污染损害事实清楚、加害方承担责任主动诚恳、受害方也是不叫实事求是的情况下才容易成立的。[8]
2.环境纠纷行政调解主体部门不明确。行政调解的主体是行政机关，在实践中我国环境纠纷调解的主体部门主要是环境保护行政主管部门和当地的人民政府。这里的行政主管部门存在着两个方面的问题。第一，环境保护行政主管部门对于此类的民事纠纷调解不重视。因为相对于民事调解，环境监测和环境处罚要更直接和有效。而且调解的经费来源无法保障也是环境行政主管部门不愿意进行的一个因素。第二，环境行政主管部门的专业调解员的人员素质问题。这些调解员既要懂得环境污染科学技术方面的问题，同时也需要熟练掌握相关的民事法律知识。并且还要对当地的实际情况有着深入的了解。目前，我们的环境保护主管部门尚没有足够的条件去处理这些问题。
3.环境纠纷行政调解主体不独立。在很多的地方，环境纠纷调解还遇到很多的不公正的因素的制约。环境纠纷特别是环境污染纠纷，通常是由企业造成的污染，而这些企业又是当地的经济支柱。环保部门在正常处理纠纷时，就会受到来自政府的影响。因此，纠纷处理的公正性和中立性难以得到保障。所以独立的预算及人事管理制度成为保证行政调解的公平、公正开展亟待解决的问题。
4.环境纠纷行政调解的配套。从法律效率的角度来看，如果只有判断能够实现法律所保护的最优效率，那么判决是有效的，而不是作出的判决是无效率的。[9]近年来，随着公民环境意识和法律意识的提高，环境纠纷案件陡然增加，加上环境法律法规自身的特点和调解涉及到很多技术方面的问题，使调解的难度也越来越大。这就需要多部门的配合，设立市场化的检测机构和评估机构，建立健全有关的国家标准。但是，目前我国的环境检测技术落后，取得的数据不全面、不确切，而且环境污染被破坏的危害后果无法计算，加之环境污染和破坏的作用机理复杂，影响因素众多，第三方的检测和评估机构缺失，很多领域没有相关的污染的国家标准或者是旧的标准已经远远不能适应现阶段的需要等一系列的因素，一定程度上也制约了我国的环境纠纷行政调解的开展。
三、我国环境纠纷行政调解的完善
（一）完善实体和程序立法、提高行政调解的效力
我国目前并没有专门的环境纠纷行政调解法律,有关行政调解的制度多见于《环境保护法》和其他环境污染防治单行法之中。环境纠纷行政解决制度比较发达的国家都有环境纠纷行政处理方面的专门立法，如：日本的《公害纠纷行政处理法》、《韩国环境争议解决法》和美国的《行政纠纷处理法》。因此, 有必要通过立法制定专门的环境纠纷行政调解法或者在环境基本法下设专章或专节, 规定行政调解的专门机构、 调解的程序、 调解的效力等。[10]
本文认为应根据宪法和有关法律、法规的规定，明确行政调解制度在解决环境纠纷的问题地位和体系所处的地位，以科学界定行政调解工作组的法律地位，从而进一步强化行政调解的效力，使其能够依赖程序本身加以解决，也只有这样才能找到解决问题的根本，发挥行政调解制度的长效机制作用。
完善相应调解程序，主要是注意以下几个问题，一是只能根据当事人的申请才能进行调解。这样防止行政调解被滥用。二是管辖的范围。应先受理，再审查有无管辖权，如若没有则移送有管辖权的行政机关，并告知申请人。因污染的鉴定和来源的特殊性，使有的当事人可能无法知道哪个行政主管部门才有具体的管辖权。三是适用举证倒置原则。环境侵权的特殊性决定了，处于弱势一方的当事人没有能力举证，所以就需要对强势一方多负举证责任。四是调解协议书需要双方签字，备案和告知当事人相关的权利。
（二）明确环境纠纷行政主体，增强调解人员法律素质
1.设立专门的环境纠纷处理机构，承担环境纠纷调解职能。我国目前有关法律直接或间接的将环境行政调解的主体制定为环境行政主管部门。看似是很明确，但实践中很难确认哪一个具体的行政部门是这里所说的环境行政主管部门，特别是跨区域、跨流域的环境纠纷。所以成立一个新的环境纠纷调解机构或者明确具体的行政调解主体是解决问题的关键。
2.保障用于环境纠纷处理的经费和提高调解居间人的素质。首先是资金的保障，国家应下拨专门的资金用于行政调解工作的正常开展，其次要提高相关人员的业务素质，因为有关人员肯定是具有自然科学方面的基本素质，所以要加强他们的法律素质。一方面要开展多种形式的法律、法规的宣传和培训；另一方面加强调解居间人和与基层人民法院的联系，使调解工作能够随时得到法院的支持和帮助。
（三）加强配套制度建设
鼓励和发展第三方专业的环境监测及污染损害认定及评估机构，制定认定程序和认定标准, 订立确定损害赔偿的具体计算方法。使发生环境纠纷的时候可以找到确实的依据。以此保障评估结果的公正和准确。同时要出台损害程度的国家和地方标准，及时根据经济和社会的发展更新旧的现有的国家和地方标准。切实做到有据可依，为环境行政调解的顺利进行和发挥更好的经济、社会和生态效益提供支持和保障。
参考文献：
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【写作年份】2013年
【正文】
行政纠纷解决机制,即由行政主体设立或主持的非诉讼纠纷解决机制,是指在行政主体主持下,根据自愿、合法的原则,通过说服教育等方法调停、斡旋,以促使双方当事人友好协商,并达成协议,从而有效的解决纠纷的一种活动。包括行政申诉、行政调解、行政裁决、听证、仲裁、行政复议等基本形式。行政性纠纷解决机制的作用和发展反映了当代社会治理的需求,已逐步成为服务型政府为社会公众提供的一种公共服务资源。主要表现形式如交通事故民事赔偿的行政调解、治安案件损害赔偿的行政调解、知识产权确权与侵权的行政裁决、农村土地承包纠纷的调解与仲裁、房屋拆迁安置补偿行政裁决等。行政性纠纷解决机制为当事人提供了一条区别于司法诉讼的公力救济途径,可以兼容协商性与裁决性程序,它将行政权力的能动性、直接性和高效性与协商性、横平行及专门性相结合,同时具有民间性纠纷解决机制所不具备的专家优势和权力资源,容易取得当事人选择与信任。在一些特殊纠纷处理中,有着其不可替代和或缺的作用。
一、行政解决纠纷的制度价值
行政机关作为社会管理的专门机关,在解决社会矛盾纠纷中有着其天然的制度价值。
1、纠纷解决途径多元化需求的价值
第一,社会治理功能的要求。行政调解制度在自身的发展和运行中被赋予了种种政治和意识形态的功能,例如动员组织教育民众、宣传普及政策法律等形式,在实现社会有效管理,促进社会和谐稳定中具有重大意义。第二,行政管理现代化的要求。社会的不断进步与市场经济的发育和成熟,行政机关干预职能不断退缩,转而要求行政机关通过民主管理与协调当事人自愿协商的方式进行社会管理。第三,纠纷解决多元化机制构建的要求。经济、社会的不断发展,社会矛盾纠纷不断增长,在自愿选择纠纷解决途径和司法终局救济并存的前提下,行政机关当然的成为纠纷解决途径选择的途径之一。
2、制度本源价值
第一,便捷性。与诉讼纠纷解决制度相比,行政纠纷解决制度更具便利性,诉讼纠纷解决制度受制于严格的诉讼程序,而行政调解无需经过繁琐的诉讼程序,也无需费用。第二,专业性。在较为专业的领域行政调解比其它纠纷解决制度更具专业优势,与人民调解制度比较,人民调解在解决邻里纠纷、化解社区矛盾等方面发挥着重要作用,但存在调解队伍专业化程度不高、法学知识欠缺、权威不够等不利因素,例如当前影响社会和谐稳定的劳资纠纷、征地拆迁纠纷等,行政调解主体多为具体职能部门,能充分利用专业知识和实践经验为当事人提供更有效的调解,且较之人民调解,行政调解更具有权威性,纠纷裁断的结果有利于当事人的接受并付诸履行。第三,利于制度形成。在某些特定类型纠纷领域,尤其是缺乏相关法律规则指导时,通过行政调解在解决纠纷的过程中探索合理的规则,能形成快速的反馈和治理机制,并有助于法律规范的形成,预防同类纠纷的反复发生。
二、行政解决纠纷制度运行的现状
行政机关解决纠纷制度,是行政机关履行社会管理的职能的基本要求,任何行政机关均可对其职责范围内的相关纠纷进行调解。如行政复议机关在行政复议过程中对特定的行政争议进行调解、基层政府对因土地承包引起的纠纷进行调解、公安机关对因民间纠纷引起的治安违法行为、交通事故损害赔偿进行调解、工商行政管理机关对消费纠纷进行调解等。
以消费纠纷为例。市场经济的繁荣,消费已成为人们社会生活的主要内容,围绕消费主体与经营者之间发生的消费争议,总体数量是很庞大的,虽然其涉及消费争议的标的往往较小、法律关系往往较简单。但如果不能得到及时有效的化解,往往容易激化矛盾,引发人身与财产侵权或更大的纠纷,甚至刑事案件,造成不良的社会影响。
我国在对消费行为进行规范的管理过程中,出台了《商标法》、《价格法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《产品质量法》、《城乡集市贸易管理法》、《消费者权益保护法》等法律和地方性法规。这些法律法规共同规范了消费争议的解决方式,即协商和解、调解、申诉、仲裁、诉讼。还规定了消费争议的主管部门(1)负责对一般商品、服务进行综合管理的工商行政部门;(2)负责食品、药品、化妆品质量为的食品卫生部门;(3)负责商品质量、服务标准、商品计量问题的技术监督部门;(4)负责商品价格或服务收费问题的物价部门等。《消费者权益保护法》还规定:“各级人民政府应当加强领导,组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。”“各级人民政府应加强家督,预防危害消费者人身、财产安全行为的发生。及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。”但在实际中,消费者权益保护体系远远没有达到制度设计所预想的效果。这与立法技术的模糊性密切相关,《消费者权益保护法》28条以“各级人民政府工商行政部门和其它有关行政部门”的模糊用语,淡化了负有消费者权益保护的其它机关职责,使消费者权益保护机关实际中只有工商行政管理部门。虽然全国工商行政管理部门在消费者权益保护方面做了大量的宣传,而且还建立了12315消费者权益保护热线,但是从实际调查中来看,效果却不像想象中的那么明显。
以渝东南地区某县为例,2007年到2011年5年来,平均每年受理消费者纠纷案件不超过100件,这不能说是因为消费纠纷不多,而是消费纠纷化解渠道不畅所导致。从群众调查中发现,往往在遇到消费纠纷时不能找到有效的纠纷结局途径,争议标的不大就自认倒霉,争议较大又没有得到及时解决往往会“大动干戈”用“拳头”解决问题。这不仅成为影响市场经济发展的因素,而且存在矛盾激化的社会风险。在对县级消费者权益保护机构“消委会”的调查中发现,消费纠纷作为社会生活中总量不可估量的一类纠纷,纠纷解决机构居然连一个调解室都没有,而且也没有建立相应的纠纷调处电子管理台账、纠纷解决调处流程规范性文件、调处人员管理制度、格式化调解协议书等一些纠纷解决的基本条件。另一方面,一些消费纠纷往往涉及物价、质量、卫生等多个部门,而由于法律规定的模糊性,在纠纷解决过程中往往无法形成联动,对于消费争议当事人而言往往为了一个纠纷的有效解决,要到多个部门之间奔波,跑上几天、等上几月才有一个结果,最终是时间成本、人力成本等算下来又得不偿失。对于相关行政机关来讲,由于没有具体明确的法律指引,没有建立相应的消费纠纷调处制度和部门,对消费维权所涉及到的问题,往往能推则推,抱着“多一事不如少一事”的态度对待。这不仅有违制度设计的初衷,而且直接导致消费纠纷解决制度的群众评价降低,致使大量的消费纠纷无法通过行政途径进行解决,从而为社会稳定留下不小的隐患。
因此,笔者认为,消费纠纷作为社会纠纷中不可忽视的部分,应当引起相关部门的高度重视。在纠纷解决的制度建设中,应当依托“消委会”纠纷调处平台的建设,形成消费纠纷相关行政部门的内部联动机制,不断完善调解组织、规范调解流程、建立相应的调解制度、配备相应的调处人员,使消费纠纷调解平台逐步体现其价值,及时有效的化解消费纠纷。
三、行政解决纠纷制度的现实困境
行政解决纠纷制度具有效率高、成本低、快捷、主动、灵活、专业的特点,但在现实运行中还存在很多问题,制约着行政解决纠纷制度功能的发挥。从运行机制来看,大多数行政机关没有形成统一的纠纷解决管理机构和制度规范,各自为阵,无法形成纠纷解决的联动机制,在应对和处理复杂性、突发性纠纷案件中往往不能及时调处,甚至有可能激化矛盾,使矛盾纠纷影响范围扩大,在社会中造成不良影响。从效力上看,行政调解协议不具有强制执行的法律效力。法律法规一般规定行政调解达成协议后应当制作调解协议书,调解协议书由双方当事人签名、盖章后具有法律效力。最近,《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》对行政调解的效力予以明确:“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理,经双方当事人签字或者盖章后,具有民事合同性质,法律另有规定的除外。”具体来讲,主要突出表现在以下几个方面。
第一,依据不明。对于民事争议的行政解决纠纷制度,没有统一的立法规定,具体规定散见于法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、规范性文件等不同类型与层级的法律文件中。实践中,究竟哪些民事真意可以进行行政调解,调解哪些民事争议应当属于行政机关职能的范畴都不够清晰,导致了一些本来能够进行行政调解的民事争议大量进入诉讼程序,浪费了有限的司法资源,延误了纠纷的解决。
第二,制度不全。行政解决纠纷制度缺乏相关配套制度的建立、健全。例如,其一,虽然很多法律、法规、规章都规定了行政机关的行政调解职能,但没有明确具体承担行政调解职责的工作机构和人员,没有规定行政调解机构和人员应当具备的任职条件和资格,由此导致了行政机关调解的专业性、独立性和公正性缺乏保障。其二,缺乏统一、完整、系统的行政调解程序安排,大多数行政调解的步骤、方式、时限等很大程度上仅仅依赖于各地的摸索和实践经验,具有很大的随意性,容易受认为因素的左右,影响了行政调解的社会效果。
第三,运行不畅。由于没有明确的立法指引和制度支持,大多数行政机关没有行政独立的调解机制,没有配备专门的调解人员和调解场所,对矛盾纠纷的解决总是被动行事,甚至推诿、拒绝以减少行政运行的成本。这使得行政解决纠纷制度只是在理论界呼声极高,但在实务操作中却不见其效。
第四,联动不足。社会转型时期,复合性、群体性纠纷的不断增多,往往涉及面广,社会反响强烈,群众呼声极高,处理不及时或不合理极易引发新的社会矛盾。因此,在处理该类纠纷是,往往需要多方联动、积极协调、合理配合才能使矛盾纠纷及时化解。而行政解决纠纷制度由于依据不明、制度不全等原因,在纠纷解决过程中,有的部门积极处理,有的部门消极推诿,从而导致矛盾纠纷解决的联动机制链条断裂,矛盾纠纷不能得到及时化解,甚至导致矛盾纠纷的激化。
四、行政解决纠纷制度的有益探索
关键词 行政诉讼 有限调解
我国最早关于行政诉讼不得调解的规定，是1985年11月6日最高人民法院，《人民法院关于经济行政案件不应进行调解的通知》。通知指出：“审查和确认主管行政机关依职权作出的行政处罚决定或其他行政决定是否正确，合法。” 不同于解决原被告之间的民事权利，义务之间的关系问题”。“因此，人民法院不应进行调解。”而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”之后。1984年4月4颁布的《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”行政诉讼不适用调解原则是建立在这一立法本意之上的。但随着行政诉讼法的理论和实践的发展。这个规定显然不在适合时代的发展和现实的需要。调解制度一直被喻为“东方经验”。在我国的司法实践中发挥着积极作用。在行政行为高权性日益淡薄，行政权和公民权日益依赖，相互依靠的今日中国，调解制度应该走进行政诉讼。给予行政诉讼双方当事人一个交易的平台，不仅有利与行政纠纷的彻底解决。也对行政诉讼制度走出目前的困境有所帮助，建立行政诉讼有限调解制度已成为迫在眉睫的事。
一 行政诉讼调解的概述
（一） 行政诉讼调解的概念
行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。
法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。
（二） 域外行政诉讼调解的经验
英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[①]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[②]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[③]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[④]。” 尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。 调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。
二 “行政诉讼不适用调解”的原则成因和现状
我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”该条确定了行政诉讼不适用调解原则。制度设计的原因是：行政诉讼和民事诉讼不同，民事调解是基于民事诉讼当事人双方有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，行政诉讼中的被告是依法行使行政管理职权的行政机关，它所作出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权，因此作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。同时作为司法机关的人民法院，在审查具体行政行为时，要以事实为依据。以法律为准绳，具体行政行为合法的就应当判决维持，具体行政行为违法的就应该撤销或依法予以变更。因此人民法院审理行政案件，不适用调解。认为行政诉讼调解制度在理论上不可行主要有四种不同观点：一：公共利益需要说。有学者认为行政法律关系当事人不能任意放弃权利或相互互免义务，否则会侵犯国家和公共利益。二：公权力不可处分说。有学者认为在行政诉讼中，当事人都不能处分自己的实体权利义务。在实体法上，行政机关享有的是一种公共权力，行政机关的义务是为着公共利益必须履行的法定职责。处分这种权力和职责。则意味着违法失职；在涉外诉讼中，则意味着放弃国家主权。三：行政行为合法说。有学则认为行政诉讼的中心任务是审查并确认行政机关依职权作出的行政处罚决定和其他行政决定是否正确、合法，不同于解决当事人之间的民事权利义务关系。四：行政法律关系双方地位不平等说。有学者认为，在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等地位，双方难以达成平等、自愿的调解协议。
我国行政诉讼制度自建立以来，在规范、监督行政机关行使行政权力，保护公民和法人的合法权益方面发挥了重要作用。行政诉讼不适用调解原则基本得到贯彻。但在贯彻行政诉讼立法精神的同时，大量行政案件适用调解解决行政争议已经成为公开的秘密，诉讼当事人在法院默许或动员下通过协调解决行政纠纷已成不争的事实。不允许调解的规定已经被架空。1994至2000年的撤诉率分别为44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%。其中主动撤诉率分别为62.4%、57.7%、51.7%、56.6%、60.7%、64.6%、69.0%。在诸多的撤诉案件中，我们往往看不出原告撤诉的理由，也看不出原告对撤诉申请的审查过程，从整体而言，原告撤诉有三种情况：一原告起诉后，认识到行政机关作出的行政处罚或处理决定正确，因此主动撤诉；二是在诉讼中被告改变原具体行政行为，促使原告申请撤诉。三法官发现行政行为违法，怕行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”.。建议行政机关改变原具体行政行为，以促使原告申请撤诉，有些法官还配合被告做原告撤诉的动员工作。第三种方式实际上就是调解，既能规避法律又能自圆其说，其常被称之为“协调”、“协商”。在这些所谓的“协调”、“协商”案件中有一些是非正常撤诉案件，在其背后隐藏着原告的无奈。还有一些经过协调结案的案件，使行政纠纷得到了彻底的解决。有效的化解了纠纷和争议，受到各方当事人的欢迎。非正常撤诉现象的出现是行政机关以权压人，以行政权做交易的结果。撤诉掩盖了案外和解的本质，并且根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第36条规定，法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。行政相对人撤诉后，行政机关不按和解内容执行，相对人也失去了被法律保护的机会，这不仅损害了行政相对人这一弱势群体的利益，还与立法的目的背道而驰。因此，与其让这种案外调解变成规避法律的工具，不如从制度上加以规范。由于行政诉讼不适用调解，人民法院在一些案件中只能变通，规避法律的规定，对人民法院普遍采用、社会广泛接受的协调，应当正视之，将其予以规范，建立行政诉讼有限调解制度。
三、行政诉讼中适用调解的理由
（一）从调解制度的目的看，在行政诉讼中适用调解具有必要性
调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼（自诉案件）、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息矛盾。这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，当然在行政诉讼中也不例外。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，而调解制度的设立目的也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互排斥的，而可以是同时存在的。
（二）从调解制度的适用范围看，在行政诉讼中设立调解制度具有可能性
在世界上，早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决。在我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。它们都以当事人的合意为基础，都具有解决纠纷、结束诉讼的效力，都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。在其他一些国家和地区，如德国、我国香港地区，也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。在一定意义上，甚至可以说和解与调解实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它，来为它定位的。诉讼上和解是立足于当事人说明，以合意解决争议；而法院调解则是以法院为中心，以当事人合意解决争议的。这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。
（三）从我国审判实践看，在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性
在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其它行政案件不适用调解，但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，于是原告便“自愿”撤诉，但在实践中存在的问题在于，由于没有法律上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率，特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。为规避法律，我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其成为保护行政相对人合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，对于调解制度的适用，提出了比较明确的意见，其重要理由可以概括为两方面：“从理论方面说，调解是解决诉讼纠纷的重要制度，尤其在我国，调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统，同样适合于行政诉讼。行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权，因此存在调解的基础。另外，行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾，与民事争议存在许多相似之处，所以在行政诉讼中，借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说，法院审理行政案件，采取协调的方法，或做‘工作’，这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。与其说把这种不规范的做法延续下去，倒不如将其规范起来，在行政诉讼中，规范地进入调解制度。”
四、构建行政诉讼调解制度的设想
作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。为此，笔者提出如下设想：
（一）适用原则
1、自愿原则
自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。自愿原则可以从以下两个方面理解：
第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不调解的，人民法院不能强迫或变相强迫进行调解，应当进入诉讼程序及时做出判决。在诉讼过程中，当事人可以自愿申请调解，而人民法院根据案件的情况也可以主动提出进行调解。但人民法院依职权提出进行调解，必须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。
第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。调解协议的内容直接涉及双方当事人的权利义务，应当由当事人按自己的意思进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则，即使达成协议，事后也有可能被当事人推翻。
2、合法原则
合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。
当然，对调解协议合法性要求与对判决合法性的要求应有程度上的不同之处。调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。也就是说，当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所满意或者所能接受的调解协议，因此协议的内容与法律上严格认定的权利义务关系并不完全一致。妥协与让步在大多数情况下对达成调解协议时必不可少的。因此，我们认为合法性应定位于一种宽松的合法性，它不是指调解内容必须严格遵照法律规定，而是指协议的内容不得与法律禁止性规定相冲突，不得违反公共利益和损害第三人合法权益。
这里有必要明确自愿与合法的关系。达成调解协议必须当事人自愿，但当事人自愿的，不等于都是合法的。若一方当事人为尽快摆脱诉讼或者迫于另一方当事人的要挟，在调解过程中一再放弃自己的权利，这种显失公平的调解协议，是违背调解的立法本意的。法院对这种调解协议应当适度干预，从政策、法律上教育当事人放弃不合理的要求，尊重对方当事人的合法权益。
3、平等原则
是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。
4、有限原则
行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。
（二）行政诉讼调解的范围界定
由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：
1、行政处罚案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提起诉讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。
2、行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。
3、行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但许多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。
4、行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前我国的行政征收体制由税和费组成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。
5、行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正因为行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。
（三）行政诉讼调解的达成必须具备以下条件：
1、调解的主体为本案的当事人。行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包含原告方的行政相对人与被告方的行政主体。
2、当事人对诉讼标的有处分权。“所谓当事人对诉讼标的有处分权，是指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。”一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。
3、以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，否则，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。
4、不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。
（四）行政诉讼调解的程序
1、调解程序的启动
在行政诉讼中，提起诉讼的是行政相对人，行政诉讼中调解的申请者也应限于行政相对人，如果允许行政机关申请调解，则可能出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解的情况。将申请调解的权利赋予相对人，对行政机关则影响不大，行政机关可以接受也可以拒绝，这样就可以减少运用行政权力而胁迫调解的现象。此外，人民法院根据案件的具体情况，在征得双方同意的情况下，也可依职权提出调解。
2、调解方案的达成
调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，但法院可以为当事人提出调解方案。在行政纠纷中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲公共利益.在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。如果协议内容涉及行政机关重新做出具体行政行为，则行政机关应依协议内容做出新的具体行政行为并履行之，不能将此协议直接视为行政机关的行为。如果行政机关事后拒绝履行协议，法院不能直接以此为执行依据，而应根据行政诉讼法的规定，按行政机关拒不执行判决、裁定的方法处理。
3、坚持调解的合议制
即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由和议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。如前所述，调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完美实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件事实和法律做出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。
4、调解的审级
我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人起诉之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，关于行政诉讼调解，笔者认为，原则上应限定在一审期间，不适用于二审。因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原具体行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政机关若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来和解的预期效果，故在二审期间法官即使调解也会因缺乏调解基础而收效甚微。如果调解可适用于任何审级的话，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来推翻一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会。不过，行政赔偿诉讼是一个例外，根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。因此调解只适用于一审。
5、确定调解结案为法定的结案方式之一
应当允许人民法院以调解笔录或当事人提交的调解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变具体行政行为，原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动，且反映在统计数字上，撤诉在结案方式中的比重过大，会使整个诉讼制度失去平衡。允许调解，明确调解为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案而付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也依赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。
（五）调解协议的效力
第一，确定当事人间权利义务关系的效力。人民法院的调解书送达当事人或调解笔录生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，这是法院调解书在实体法上的效力。
第二，结束诉讼的效力。人民法院的调解书送达当事人和调解笔录依法生效后，当事人之间的行政争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉，这是法院调解在程序法上的效力。调解书和特定的调解笔录依法生效后，其法律效力同法院生效判决书一样，当事人即丧失了上诉权。当事人如对法院的调解书和调解笔录有异议，也不能上诉。调解协议是双方当事人根据自愿、合法的原则，经过充分协商达成的，并在调解书送达前和调解笔录依法生效前，还允许双方当事人反悔。
第三，强制执行的效力。调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，一般情况下当事人都能自觉履行。但在司法实践中，有的当事人拒不履行调解协议确定的内容，于是就发生强制执行问题。依照法律规定，若调解书由给付内容的，一方当事人又不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。
（六）当事人反悔权制度
调解不可能保障百分之百的运行无误，因此有必要建立相应的救济制度，当事人的反悔权制度即是其中之一。当事人对调解的反悔包括两种情况：（1）调解书送达前的反悔，其是指当事人双方虽然经过法院的调解最终达成协议，但是当事人一方或者双方又推翻协议的全部内容或部分内容，或者调解送达时拒不接受调解书，要求重新调解或判决的情形。如果调解书送达前或者送达时当事人拒绝签收的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人并对案件及时进行判决。（2）调解书送达后反悔，其是指当事人在调解书送达后，对已经收到的调解书反悔要求法院重新处理的情形。由于调解书自当事人签收时生效（当事人双方不在同一时间签收的，以后收到调解书的当事人签收的时间为调解书生效的时间），调解书送达后当事人反悔的，应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以向法院申请再审。
（七）法院在调解中的职权
1、调控行政诉讼调解的过程。行政诉讼调解过程在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程由法官和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，法官在调解程序中的具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。
2、监督调解协议的内容。合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。双方达成调解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目的。
五、 结语
诉讼调解作为我国诉讼制度的重要组成部分，不仅是法院行驶审判权的重要方式，也是植根与我国历史文化传统中并在长期的司法实践中被证明有效的纠纷解决方法，在构建社会主义和谐社会的背景下，行政诉讼调解理应成为维护改革发展稳定大局。促进社会和谐稳定的重要措施，立法者应该顺应这种趋势，建立行政诉讼有限调解制度，赋予法官在诉讼中进行调解的权力，使调解活动合法化，通过调解，快速便捷的化解行政纠纷，消除官民矛盾，有效的保护公民法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法正确行使职权。
参考文献
1、 王养庆主编:《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，法律出版社，1998年版，168页；
2、 杜万松主编：《行政诉讼中排斥调解理由质疑》。2003年（12）54-57；
一、行政诉讼调解概述
（一）行政诉讼调解的概念
行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。
法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。
（二）域外行政诉讼调解的经验
英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].”尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。
二、引入行政诉讼调解制度的必要性
我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。
（一）行政诉讼调解的现实性。
我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。
从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。
就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。
（二）行政诉讼调解的实效性。
1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。
行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。
排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。
2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。
从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。
3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。
公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。
行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。
4、适应WTO规则的要求，与国际惯例保持一致。
协商、调解、斡旋是WTO确立的处理纠纷的基本原则。WTO确立的基本原则是各成员国普遍适用的原则。WTO对我国的行政诉讼制度提出了新的要求。行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，理应遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理纠纷的基本原则，才能保证与国际惯例的一致性，才能适应入世的要求，体现效益的价值。而且调解的优势已经国内外的实践检验和证实，并被卓有成效地运用着。因此，我们应以入世为契机，在行政诉讼中引入调解机制。
三、建立行政诉讼调解制度的理论基础
行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：
（一）双方当事人的法律地位平等
我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。
（二）行政自由裁量权的存在
众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。
按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。
正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。
（三）公权力的有限处分性
实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：
首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。
其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。
最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。
（四）弥补判决的缺陷
在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。
四、构建行政诉讼调解制度的设想
作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。为此，笔者提出如下设想：
（一）适用原则
1、自愿原则
自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。自愿原则可以从以下两个方面理解：
第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不调解的，人民法院不能强迫或变相强迫进行调解，应当进入诉讼程序及时做出判决。在诉讼过程中，当事人可以自愿申请调解，而人民法院根据案件的情况也可以主动提出进行调解。但人民法院依职权提出进行调解，必须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。
第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。调解协议的内容直接涉及双方当事人的权利义务，应当由当事人按自己的意思进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则，即使达成协议，事后也有可能被当事人。
2、合法原则
合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。
当然，对调解协议合法性要求与对判决合法性的要求应有程度上的不同之处。调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。也就是说，当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所满意或者所能接受的调解协议，因此协议的内容与法律上严格认定的权利义务关系并不完全一致。妥协与让步在大多数情况下对达成调解协议时必不可少的。因此，我们认为合法性应定位于一种宽松的合法性，它不是指调解内容必须严格遵照法律规定，而是指协议的内容不得与法律禁止性规定相冲突，不得违反公共利益和损害第三人合法权益。
这里有必要明确自愿与合法的关系。达成调解协议必须当事人自愿，但当事人自愿的，不等于都是合法的。若一方当事人为尽快摆脱诉讼或者迫于另一方当事人的要挟，在调解过程中一再放弃自己的权利，这种显失公平的调解协议，是违背调解的立法本意的。法院对这种调解协议应当适度干预，从政策、法律上教育当事人放弃不合理的要求，尊重对方当事人的合法权益。
3、平等原则
是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。
4、有限原则
行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。
（二）行政诉讼调解的范围界定
由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：[11]
1、行政处罚案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。
2、行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。
3、行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但许多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。
4、行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前我国的行政征收体制由税和费组成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。
5、行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正因为行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。
（三）行政诉讼调解的达成必须具备以下条件：
1、调解的主体为本案的当事人。行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包含原告方的行政相对人与被告方的行政主体。
2、当事人对诉讼标的有处分权。“所谓当事人对诉讼标的有处分权，是指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。”[12]一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。
3、以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，否则，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。
4、不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。[13]众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。
（四）行政诉讼调解的程序
1、调解程序的启动
在行政诉讼中，提讼的是行政相对人，行政诉讼中调解的申请者也应限于行政相对人，如果允许行政机关申请调解，则可能出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解的情况。将申请调解的权利赋予相对人，对行政机关则影响不大，行政机关可以接受也可以拒绝，这样就可以减少运用行政权力而胁迫调解的现象。此外，人民法院根据案件的具体情况，在征得双方同意的情况下，也可依职权提出调解。
2、调解方案的达成
调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，但法院可以为当事人提出调解方案。在行政纠纷中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。如果协议内容涉及行政机关重新做出具体行政行为，则行政机关应依协议内容做出新的具体行政行为并履行之，不能将此协议直接视为行政机关的行为。如果行政机关事后拒绝履行协议，法院不能直接以此为执行依据，而应根据行政诉讼法的规定，按行政机关拒不执行判决、裁定的方法处理。
3、坚持调解的合议制
即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由和议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。如前所述，调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完美实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件事实和法律做出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。
4、调解的审级
我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，关于行政诉讼调解，笔者认为，原则上应限定在一审期间，不适用于二审。因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原具体行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政机关若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来和解的预期效果，故在二审期间法官即使调解也会因缺乏调解基础而收效甚微。如果调解可适用于任何审级的话，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会。不过，行政赔偿诉讼是一个例外，根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。因此调解只适用于一审。
5、确定调解结案为法定的结案方式之一
应当允许人民法院以调解笔录或当事人提交的调解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变具体行政行为，原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动，且反映在统计数字上，撤诉在结案方式中的比重过大，会使整个诉讼制度失去平衡。允许调解，明确调解为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案而付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也依赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。[14]总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。
（五）调解协议的效力
第一，确定当事人间权利义务关系的效力。人民法院的调解书送达当事人或调解笔录生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，这是法院调解书在实体法上的效力。
第二，结束诉讼的效力。人民法院的调解书送达当事人和调解笔录依法生效后，当事人之间的行政争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行，这是法院调解在程序法上的效力。调解书和特定的调解笔录依法生效后，其法律效力同法院生效判决书一样，当事人即丧失了上诉权。当事人如对法院的调解书和调解笔录有异议，也不能上诉。调解协议是双方当事人根据自愿、合法的原则，经过充分协商达成的，并在调解书送达前和调解笔录依法生效前，还允许双方当事人反悔。
第三，强制执行的效力。调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，一般情况下当事人都能自觉履行。但在司法实践中，有的当事人拒不履行调解协议确定的内容，于是就发生强制执行问题。依照法律规定，若调解书由给付内容的，一方当事人又不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。
（六）当事人反悔权制度
调解不可能保障百分之百的运行无误，因此有必要建立相应的救济制度，当事人的反悔权制度即是其中之一。当事人对调解的反悔包括两种情况：（1）调解书送达前的反悔，其是指当事人双方虽然经过法院的调解最终达成协议，但是当事人一方或者双方又协议的全部内容或部分内容，或者调解送达时拒不接受调解书，要求重新调解或判决的情形。如果调解书送达前或者送达时当事人拒绝签收的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人并对案件及时进行判决。（2）调解书送达后反悔，其是指当事人在调解书送达后，对已经收到的调解书反悔要求法院重新处理的情形。由于调解书自当事人签收时生效（当事人双方不在同一时间签收的，以后收到调解书的当事人签收的时间为调解书生效的时间），调解书送达后当事人反悔的，应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以向法院申请再审。[15]
（七）法院在调解中的职权
1、调控行政诉讼调解的过程。行政诉讼调解过程在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程由法官和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，法官在调解程序中的具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。
2、监督调解协议的内容。合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。双方达成调解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目的。
五、结语
要实现行政诉讼的制度创新，必须把调解置于现代行政法最新发展的背景下作理解，即随着公法行为的契约化趋势不可避免，行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌，从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容，也给以解决行政争议为已任的行政诉讼提出一个新课题。在实务中，随着行政行为的多样化、行政案件的复杂化加剧，如何认识羁束裁量行为在行政管理中的表现形式，明确法官司法自由裁量权的边界，正确把握调解的度，使之不侵越行政权，成为摆在我们面前的一道严峻课题，亟待研究解决。
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注释：
[①]参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页；
[②]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。
[③]参见[美]J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，《山东法学》1994年第4期；
[④]参见王振清主编：《行政诉讼的前洞实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第320页；
[⑤]参见王名扬主编：《法、美、英、日行政法简明教程》，山西人民出版社1991年版，第161页；
[⑥]参见乌怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第326页。
[⑦]参见杨海坤、朱忠一主编：《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》，载于《行政法学研究》，1999年第4期；
[⑧]参见孙林生、刑淑艳：“行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下——对365件撤诉行政案件的调查分析”，《行政法学研究》，1996年第3期；
[⑨]参见《完善行政诉讼专家谈》，载于《法制日报》2002/3/2
[⑩]关于不确定法律概念和自由裁量，详见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124－148页。
[11]参见韩猛、施海红《论行政诉讼调解制度的建立》，安徽司法行政信息网2005年12月27日
[12]参见刘宗德、彭凤至[台]：《行政诉讼制度》，发表于翁岳生[台]主编：《行政法》，中国法制出版社，2002年9月版，第1465页。
[13]参见王养庆主编：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，法律出版社，1998年版，第168页。
我国确立行政诉讼和解的必要性与可能性
(一)行政诉讼和解的必要性分析
1.完善行政诉讼制度的需要
我国《行政诉讼法》第50条规定,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,在实践中出于行政机关的强势地位、法院搞好与被诉行政机关关系的考虑、原告担心被告打击报复等种种原因,案外协调和解导致原告撤诉的情况十分普遍。在这些撤诉案件中,有相当一部分是法官变相调解动员撤诉的结果,这严重损害了原告的合法权益。而且,案外协调和解所达成的协议仅仅是一个契约,只能期望行政机关自觉遵守,并不像判决一样具有强制执行力。根据最高院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第36条的规定:“人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由起诉的,人民法院不予受理。”如果原告撤诉后行政机关反悔,不履行和解协议,原告却无法再行起诉,如何能维护自己的合法权利,这无疑使原告撤诉的风险增大。笔者认为,与其放任这种不稳定的案外协调和解行为存在,不如在立法中确立行政诉讼和解制度,使这种和解行为名正言顺,法律也好加以规制。
2.诉讼经济和效率的需要
诉讼经济和效率是指在诉讼过程中,应尽量减少时间、人力、物力的消耗,以最低的诉讼成本取得最大的法律效益,以最快的速度解决纠纷终结诉讼,实现诉讼目的。在诉讼中,按照一般诉讼程序不但耗时耗力,而且当事人还承担着巨大的风险。尤其在行政诉讼中,由于行政机关的强势,行政相对人即使历经艰辛取得胜诉,也面对着行政案件执行难的情况,这并不利于矛盾的化解。而且裁判结案难免有胜有败,会引起败诉方的上诉、申诉,导致案件旷日持久。行政诉讼和解制度不仅有利于及时解决行政纠纷,而且对于减少诉讼成本、节约司法资源有很大作用。而且,经过诉讼和解的案件,行政机关一般会主动配合执行,这有效解决了行政案件执行难的问题,能有效保护行政相对人的合法权益,这对于定纷止争,构建和谐社会有着显着的作用。
(二)行政诉讼和解的可能性分析
1.行政自由裁量权的广泛存在
现实社会情况错综复杂,为了有效地管理社会,法律不得不赋予行政机关广泛的自由裁量权。行政机关自由裁量权的广泛存在,恰恰为行政诉讼和解提供了条件。行政机关享有自由裁量权,在作出行政决定时有一定的选择空间,只要不违法,在这个空间内作出任何行为都是可以的。但对于行政相对人来说,却存在行政行为是否合理的问题。行政诉讼往往是因行政机关所作行为不合理引起。在这种情况下,只要行政机关在诉讼中同意改变原来的行政决定,作出让对方当事人满意的合理的决定就能达到解决纠纷的目的。行政裁量权的存在无疑为为行政诉讼和解制度奠定了基础。
2.域外和解制度的借鉴
虽然我国行政诉讼和解制度尚处于理论探讨阶段,但国外很多国家和地区都已经建立起了行政诉讼和解制度,并成功地运用于实践之中。像德、法、英、美、日等国以及我国台湾地区都创立了行政诉讼和解制度,这对我国建立自己的行政诉讼和解制度具有借鉴意义。以德国行政诉讼和解制度为例,德国行政法院法第106条规定,只要行政诉讼的当事人对和解标的有全部或者部分的处分权,就可以依本法在诉讼中达成和解,以全部或部分终结诉讼。具体操作方式有两种:一是当事人一致接受法院或者主审法官的建议以书面形式达成和解协议;二是当事人自行达成和解协议但必须经法院审查确认。在德国,一个有效成立的和解协议具有执行力。由此我们可以看出,国外的行政诉讼和解制度已经十分成熟,这为我国行政诉讼和解制度的建立指明了道路。
我国行政诉讼和解制度的构建
(一)行政诉讼和解应遵循的原则
1.自愿、合法原则
自愿原则是行政诉讼和解的首要原则,法院不得强行要求当事人和解。启动和终止和解程序应由当事人根据自己的真实意愿决定。和解内容由当事人协商确定,法院不得干预。合法原则包括两方面:一方面是和解协议的内容合法。和解事项应当在当事人的处分权限内,在行政机关自由裁量权范围内,和解内容不得违反法律禁止性规定,不得损害国家利益、公共利益和他人合法权益。另一方面是和解过程中程序合法。行政机关不得滥用职权迫使相对人放弃其合法权益,法院也不得偏向行政机关。对于当事人达成的和解协议,法院应进行合法性审查。
2.简便、效率原则
效率原则也是行政诉讼和解的又一重要原则,行政诉讼和解制度的设立本身就是为了快速的解决行政案件纠纷,防止案件久拖不决,增加当事人的讼累。所以,在行政诉讼和解过程中,人民法院可以采取简易方式,简化诉讼程序,指导当事人达成和解协议。当事人之间可以就案件争议的全部或部分达成和解协议,对于未能达成和解协议的部分,人民法院应当及时作出裁判。对于当事人不同意和解或者未达成和解协议的,人民法院应当终止和解程序,及时作出裁判。不能任由当事人之间相互扯皮,久和不决。
(二)行政诉讼和解的具体制度设计
1.和解的适用范围
行政诉讼和解涉及国家公权力的处分,因此要受到一定的限制。首先,行政机关必须对涉诉行政行为具有管辖权和处分权,和解内容必须在行政机关自由裁量权范围内。其次,在涉及重大公共利益的案件中,不得适用和解损害公众利益,这是由行政执法的公益性所决定的。再次,对于羁束性行政行为,由于行政机关没有自由裁量权,不适用和解。最后,在行政行为无效的情况下,和解是没必要的,因为行政相对人从一开始就不必遵从此行政行为的约束。
2.和解的程序
首先,法院应主动告知当事人有和解的权利,在案件受理后、判决作出前都有权申请和解。其次,在和解过程中,由双方当事人就诉讼所涉纠纷进行协商。最后,法院应对当事人协商达成的和解协议进行审查,加以确认,使之具有既判力。法院主要查明如下事项:(1)和解协议是否基于当事人的真实意思表示;(2)当事人对和解事项是否享有处分权,是否在行政机关自由裁量权范围内;(3)和解内容是否违反法律强制性规定,是否损害公共利益和他人合法权益。没有以上现象,和解依法形成,法院制成和解协议书,和解程序终结。
3.和解协议的效力
和解协议具有两方面的效力:一方面终结诉讼程序;另一方面,重新划定当事人的实体权利义务。但对于是否赋予对于和解协议强制执行力,学界有不同的观点,有学者认为,不应直接赋予和解协议强制执行力,应给与双方当事人解除和解协议的权利。笔者不同意这种观点,行政诉讼和解制度设立的目的就是为了快速有效的解决纠纷,如果不赋予和解协议强制执行力,给当事人反悔的权利,那么它的约束力将会大打折扣。一方反悔必然使争议重新进入诉讼程序,耗时耗力,增加当事人讼累。因此笔者认为应赋予和解协议与判决一样的效力,赋予其强制执行力,这有利于维护司法权威和社会稳定。
4.瑕疵和解的救济
对于瑕疵和解的救济,学界有不同的观点。所谓瑕疵和解,是指诉讼和解有无效或应当撤销的情形。和解无效的原因有违反法律强行性规定、和解事项不在当事人处分权限内,损害公共利益等;和解可撤销的原因有违反自愿原则,受胁迫或欺诈等。在这种情况下,法院不能再作新的裁判。那么,该如何对这种瑕疵和解进行救济呢?我国台湾地区的行政诉讼法规定,如和解存有无效或应撤销的原因的,当事人有请求继续审判的权利。据此,部分学者认为我国行政诉讼法在确立行政诉讼和解制度的情况下,也主张行政诉讼中瑕疵和解的救济方式为继续审判。也有学者认为,对于和解存在瑕疵的情形,应该提起再审之诉。因为和解协议具有与判决一样终结诉讼的效力。已终结的诉讼不可能再继续审判。笔者同意第二种观点,既然和解协议具有与判决一样的效力,那么对于判决的一切救济都可以用来救济和解协议,不只包括再审,也包括申诉、上诉。检察院也可以对和解程序进行监督,对瑕疵和解进行抗诉,以维护我国的法律秩序。
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