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从该表可以看出,__*法院受理的民间借贷案的数量不断扩大,结案标的不断增加,尤其今年上半年的受理数量猛增。我们知道,民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效。它是一种直接融资渠道,一般采取利息面议,直接成交的方式。由于民间借贷纠纷尚不规范,审理中存在的问题比较突出,现我们从存在的问题、产生的负面影响和提出建议三个方面报告如下。
一、存在的问题
1、无借款借据。这类纠纷约占接案数的占5.6%。从审理的情况来看,案件纠纷的当事人一般是相知或相熟的朋友同事,借款的数额一般在5000元到20__0元之间,个别的有超过30000元的。借款人经常以“倒个手”或“有要紧的事”或“用几天”等理由向一方借款,由于对方催的急,另一方不问青红皂瞒着家人把钱借了出去,也不打借条,等到还款的时间,对方就不了见人影,逃避推脱。怕得罪朋友,不借出去的钱要不回来,处于两难境地。
2、 还款不索要借条。这类纠纷约占结案数的占10.5%。从审理的情况来看,一方还款不向对方索要借条主要表现在,还款时出借人没有携带借条、还款的地点不在出借人家里、把钱还给一方的配偶或者家人、甚至托人代还等等,由于借款人不注意还款的方式方法,不当面撕毁借据,一旦诉讼,他们就相互指责谩骂,甚至给对方施加压力,威胁人身安全,造成不良影响。如20__年6月15日,被告张某因购买电脑缺少资金,向原告刘某借现金30000元,并出具借条一张。20__年3月10日,原告以催要未果向法院。被告张某辩称,借款13天后我就清偿了借款,只是出于对朋友的信任没有要回借条。 法院审理后认为, 能证明原、被告之间存在债权债务关系的重要证据是被告张某出具给原告刘某的借条,从日常经验法则和交易习惯来看,原告持有借条,表明被告没有实际履行还款义务,原被告之间的债权债务关系没有完全消灭,被告提供的证据相互间不能形成证据链,其辩驳理由不足已原告提交的借条要主张的事实。原告持有的借条盖然性高、可靠性大,对主张的事实有证明优势,据此,法院判决被告清偿原告借款30000元,并承担案件诉讼费用550元,被告在上诉期限内未上诉。
3、借贷设定的抵押物不规范。这类纠纷占结案数的23.1%。审理中存在“用某某的房子作抵押”的情况较多,他们抵押的基本办法就是在借据中用文字的表述形式加以说明,但不另行设立房产抵押合同,更不在房产管理部门进行登记,因而抵押没有法律效力,抵押权不能实现。另外还有3.5%的案件对不得抵押的土地所有权、耕地、宅基地也进行抵押,这种情况虽然少,但危害性不能低估。农村一些“搬迁户”在借款时将耕地、宅基地抵押给他人, 引起多种纠纷。如20__年3月20日,原告虎生贵向被告赵家武借款14000元,并立下“欠钱证明”一张。该“欠钱证明”写到:被告赵家武以其自家的三间房子作抵押,单志福、赵家花二人签名担保,20__年农历10月1日归还借款,过期每天按500元还钱。借款期满后被告携妻外出下落不明,20__年3月3日原告虎生贵来院,请求三被告偿还借款14000元及利息7000元,并承担诉讼费用。法院审理后认为,被告在“欠钱证明”中约定的抵押物,未另立合同,也未对抵押物进行登记,抵押物不发生法律效力。单志福、赵家花为原告虎生贵实现其债权签名共同担保,且原告请求承担的担保责任在6个月的法定期限内,故单志福、赵家花的连带责任保证不能免除。由于原告虎生贵与被告赵家武约定的逾期利息,意思表述不明,不能支持。法院逐判决被告虎生贵清偿原告借款14000元;被告单志福、赵家花承担连带清偿责任,被告单志福、赵家花承担连带清偿责任后,有权向被告赵家武追偿。
4、担保借贷的方式不规范。这类纠纷占结案数的31.8%,一方面反映所谓的“保人”不懂民事担保,另一方面也反映了担保法没有很好的贯彻执行。审理中发现“担保人,某某人署名”的情形较为普遍。签名担保,履行见证,这是担保人的基本义务。但出借人没有要求将担保的方式和担保的期限写清楚,担保人的法律约责任得不到巩固,从根本上降低了借贷担保的风险。担保人为了逃避担保责任,常常离家出走。因此在出借较大数额的借款时,出借方除要求借方提供有经济实力的个人或单位,进行相应明确的担保外,还必须写明担保人的担保期限和担保的方式,以免在债务人无力清偿借款时由保证人承担连带责任或实现担保物权。
5、借据不规范,还款期限不明。这类纠纷占结案数的14.9%。审理中我们发现有的借条内容十分简单,比如20__ 年4月5日,原告王强强诉被告李晓明民间借贷案。原告王强强提供了一张借据,其内容是“李晓明借王强强现金18000元,20__年10月8日”。法院审理后认为,原告王强强没有证据证实其借款有诉讼时效中断的法定事由,无法认定权利遭受损害的具体日期,故根据民法通则规定的两年诉讼时效的规定,判决驳回了原告王强强的诉求。这就充分说明,借据不规范所引起的法律后果。
6、将利息计入本金收取高息。这类纠纷占结案数的6.8%。这种情况比较复杂。审理中发现民间借贷中的“计复利”是导致贷款额急剧膨胀的计利方法。贷款人都是因为急用钱,在没有办法筹措资金的情况下,不得已向出借人借款。出借人不会轻易借款,而是采取隐含、迂回、引诱、第三人担保等方法进行高息贷款。把一定时间段内产生的利息计[!]入本金,在出具借条,以增大本金数额,发生纠纷后,该借据就成了打官司的一张王牌。有的在借据约定了利息,但对方若不按期归还借款,形成所谓的”违约”,便把已产生的利息加入未归还的本金,重新更换借条,依次类推,谋取高利,有的直接把利息写明在借据里,如借10000元,每月利息500元。如20__年4月,被告樊建军向原告陈俊良借款20__0元,后被告樊建军给原告归还10000元,还剩10000元未还。20__年8月28日,被告樊建军给原告出具了一张写有“樊建军借陈俊良现金89000元,担保人韩学士”的借条。20__年2月28日原告陈俊良以被告樊建军拒不清偿89000借款诉讼来院。法院审理后认为,被告实际向原告借款20__0元,后被告给原告归还10000元,原告诉请被告偿还89000元与事实不符。原告将20__0元借款计入本金谋取高息,没有法律根据,法院逐判决被告樊建军清偿原告借款10000元,被告韩学士承担连带清偿责任。
另外,还有借贷中存在的“三角借贷关系”等占结案件的3.8%。
总之,这些问题说明随着社会经济的发展和国家对贷款规模的宏观调控,公民、法人等向非金融机构的个人借款的民间借贷越来越多,民间借贷市场更趋活跃,呈现出借贷规模扩张化、借贷用途多样化的特点。由于民间借贷目前尚不规范,民间借贷的风险逐渐增大,酿成的纠纷不断出现,资本收益趋向膨胀,从而
导致资本聚集。
二、负面影响。
随着经济的发展,资金供求矛盾也日益突出,民间的借贷活动不断增多,对促进地方经济发展,解决个人、企业生产及其他急需,弥补金融机构信贷不足,加速社会资金流动和利用,起到了拾遗补缺的正面作用。但不规范的、盲目的民间借贷行为对企业的正常生产、区域经济运行产生负面影响。主要表现在如下几个方面:
1.企业不能健康发展。企业高息负债后,财务支出增大,使本来效益不好的企业雪上加霜。借贷资金退出生产经营过程后,企业难以支付到期债务,通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债,拆东墙补西墙,严重影响企业的健康发展。
2.债务纠纷增加,影响社会安定。民间借贷手续简单、缺乏必要的管理和法律法规支持,盲目性、不稳定性,易引起纠纷。同时借贷金额小,多发生于社会基层,一旦发生纠纷,对社会安定产生负面影响,发生欠债不还,有的通过暴力收回借款,人身安全受到威胁,在一些地方还出现了带有黑社会性质的追债公司。另外把借款用于赌博、吸毒等非法行为,具有更大的社会危害性。
3. 助长了“高利贷”的存在。民间借贷资金利率一般比银行同期利率高3—4倍。过高的利率,一方面加重了经营者的财务负担,不利于借贷资金的使用者健康发展;另一方面造就了部分食利阶层。
4、干扰了正常的金融秩序。国家各金融机构限制了对不符合产业政策及效益不好企业的信贷支持,这些企业在得不到银行信贷支持后,利用支付高额利息直接从社会上融资,使社会资金失去控制,干扰国家的利率、信贷政策。 影响了银行资金的能力,对金融系统宏观调控不利。
三、 几点建议
民间借贷作为一种资金配置方式,以市场需求为基础,广泛活跃于民间社会,促进了城乡经济尤其是个体经济的发展,在银行、信用社从严控制信贷规模的情况下,以民间借贷方式调剂市场供需矛盾,有其一定的进步作用,它的存在和发展有其合理性和必要性,因此对于民间借贷我们应当采取“正确引导、促进发展”的原则。思想上要正视民间借贷的存在和发展,用肯定的目光发现民间借贷的优势,发现它在社会信用构成和地方经济建设中的重要作用。
1、加强政策宣传力度,“引导”、“疏导”并举。一方面利用政策宣传、融资知识教育、法制建设等多种手段,引导民间借贷向着健康的方向发展。另一方面,切实解决民间借贷中存在的实际问题。通过解决问题,拓展渠道、疏通阻塞。
2、提高金融服务水平。金融部门要努力改善服务质量,为居民提供简便、快捷的存款服务,加大对地方经济发展的信贷支持,以缓解资金供求矛盾,要创造条件,积极开拓融资市场,为企业直接融资创造条件。
关键词:民间金融;民间借贷纠纷;贷款利率
民间借贷是指公民之间、公民与法人之间或公民与其它组织之间借贷双方当事人表示真实即认定有效的借贷关系,是社会经济发展到一定阶段,企业和个人财富逐步积累、产业资本向金融资本转化、而正规金融又不能有效满足需求时的必然产物。近几年,我国民间借贷空前发展,对社会经济生活的影响也愈加深刻,有必要对其进行认真的分析和研究,探寻规范、有序发展之策。
传统观点认为,民间借贷会严重影响正常的经济金融秩序,破坏社会的安定团结,我国对民间金融活动一直采取比较严厉的管制态度。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定:“民间借贷的利息可适当高于银行利率,但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍,超出部分的利息法律不予保护。据此,所谓民间高利贷,是指发生在自然人与自然人以及自然人与单位之间的借贷利率超过了人民银行同期贷款利率4倍的情况。
注:1.判例抽样于武侯区人民法院,2007年、2008年、2009年分别为7份、51份、5份。 2.判例中无因民间借贷利率超过银行同期同类贷款利率的4倍限制引起纠纷的案例。
从所收集到的案例分析看,民间借贷纠纷中没有一例是因为借款利率超过四倍利率限制引发的纠纷。现实中借贷利率超过银行同期存款利率的四倍限制是存在的,高利率也特别容易引起纠纷,可是法院为什么没有相关判例呢?
第一,民间借贷不得超过银行同期贷款四倍利率限制太好规避。借贷双方自愿合意交易,在民间借贷四倍利率限制下产生了大量的机会主义,为了突破四倍利率限制,现实中往往采取收咨询费、手续费、把利息纳入本金计算等等方式规避。
第二,高利贷债主通常雇用打手讨债等行为,对届时归还不了借款的债务人往往利用黑势力“一讨二逼三要命”,除了威胁债务人本人,有时还会找到债务人的亲友威胁逼讨,要求他们代还。相关纠纷通过暴力手段解决,没有进入司法程序,所以法院几乎没有相关判例。
目前我国居民的投资渠道仍然比较狭窄,选择到银行存款仍是居民最主要的投资方式。由于银行存款收益过低,部分闲散资金必然寻找其他出路,这就为民间借贷提供了充足的资金来源。许多中小企业也会经常遇到资金短缺或周转不过来,他们也只能千方百计去借高利贷渡过难关。民间资本具有天然的逐利性,这是民间借贷发展的主要因素。而相对银行放贷而言,民间借贷由于自身的特点,如短期资本行为,长期风险投资成本等,成本高、风险大,贷方需要提高利率,一次性获得回报。现实中总是想方设法突破四倍利率限制,对民间借贷利率不得超过银行同期贷款利率4倍的限制规避得合法、合理、正当。这就带来一个问题,民间借贷利率不得超过银行贷款利率4倍的规定无用武之地,成了执行不了的法律。
从法律上讲,民间融资一直没有一个明确的地位,民间借贷通常被称作“地下金融”、“灰色金融”。而由于“吴英非法吸存案”等事件的出现,更是给民间金融蒙上了灰色调。正常的民间金融对于民营经济的发展有很好的促进作用,但长期以来,民间金融的发展受到诸多限制,对于民间金融,应该理性看待其作用,运用积极的手段进行规范。如何既保持民间资本的活力,又能使民间借贷不滑向高利贷,这是一个值得探讨的问题。
什么样的利率水平才能算做是高利贷,这是一个随时间和空间不断变化的概念很难用一个恒久不变的统一标准来涵盖。因此,对高利贷设限必须考虑到民间金融市场上高利率存在的合理性,在标准的设立上要尽量宽松,否则将使一些原本正常的借贷行为转入地下,加大高利贷的风险溢价,使被保护者承受更高的代价。解决高利贷利息过高,必须采用“疏”而不是“堵”的办法。一方面,我们应该在社会文化上承认民间借贷对社会的贡献.另一方面,通过法律建设令放贷人的权益得到保护,这两个方面直接决定有多少人愿意放贷和有多少钱用于放贷,更多的人进入这个市场,资金供应就会随之增多,供求趋于平衡,高利贷的利息也就可以降下来。
为了规范民间金融,使之在阳光下运行,笔者提出以下建议:
第一,民间借贷因其资金来源以个人为主,其融资渠道和形式已趋于多元化,除个人之间、个人和企业间直接借贷、企业集资(集股)外,小额贷款公司、典当行、担保公司、自发性金融与产业协作组织等机构都有大量参与。对机构参与者,要加强引导和监管,例如在银监会、央行的《关于小额贷款公司试点的指导意见》的基础上,可以进一步开放小额贷款公司试点名额,允许民间资本利用自有资金做借贷业务,对单笔贷款金额占自有资金的比例进行限制,贷款在符合司法部门规定的前提下放开上限,让市场调节。
第二,各地人行对民间借贷利率进行监测,然后定期予以公布。这对一些机构制定贷款利率有指导作用,而借贷人心中也知道自己的借款处于一个什么样的水平,更为重要的是民间借贷是一种游离于银行信用之外的信用行为,未纳入国家统计范畴,此举有利于包括央行在内的宏观调控部门及时准确掌握其具体动态,对宏观经济和区域经济金融运行状态作出准确判断,从而制定正确的经济金融政策。
第三,为了不让民间金融滑向地下钱庄,非法吸存等,对于私募基金、合会或抬会以及“高利贷”类的地下钱庄等非法融资组织要坚决取缔,对于那些欺行霸市的高利贷行为,地下钱庄圈钱放贷雇用打手讨债等扰乱了信用环境,威胁社会稳定与安全的行为,要坚决打击。( 作者单位:重庆工商大学财政金融学院 重庆市400067)
主要参考文献:
[1] 郭晓鸣.农村金融:现实挑战与发展选择[J].经济学家,2005,(03):107-112.
[2]邱兆祥,史明坤.关于民间借贷合法化的思考[J].金融理论与实践,2009,(03):21-24.
摘 要 在我国作为银行信贷渠道的一个有力补充,民间借贷业在助力中小企业成长、推动国民经济发展 、促进城市就业和增加国家税收方面起到了积极作用。 然而行业的过快增长,以及监管的空白,让民间借贷组织鱼龙混杂 ,一些非正规公司打着“高回报”的旗号招摇撞骗,大放高利贷,给融资带来了极大的风险,投诉纠纷也越来越多。本文通过对当前民间借贷存在方式及特点的分析,指出目前我国民间借贷存在的主要问题,并提出了规范民间借贷的管理意见。
关键词 民间借贷 方式 特点 存在问题 管理
当前国家针对国民经济发展过程中暴露出的整体投资过热、部分行业局部投资过度等问题,相继采取了一系列金融宏观调控措施,如连续加息、不断提高存款准备金率等。然而,这样却使得金融机构信贷扩张能力明显收缩,资金供应力度趋弱,一定程度上拓宽了游离于金融信用之外的民间借贷的发展空间。特别是在金融服务缺少的一些乡村,弥补了当地金融服务的不足,造成短缺资金情况下借贷活动的活跃,给国家货币政策的科学贯彻和落实形成了冲击波。因此,规范民间借贷既有现实之必要,也是基层金融部门面临的重大管理问题。
一、 当前民间借贷的方式
今年7月27日,北京大学国家发展研究院、阿里巴巴集团联合召开新闻会,了《小企业经营与融资困境调研报告》,此次调查组走访了浙江宁波、温州、台州等7个城市的94家小企业、4家专业市场和12家当地银行,并通过网络问卷对浙江各地2313家小企业进行了调查。通过此报告我们可以看出因为民间借贷流程简便,手续办理简单,需要提交的材料精简,不像银行一样需要提供太多材料;所以在融资渠道中占的比重越来越大。当前我国民间借贷主要通过以下几种方式存在:
一是信用承诺借贷,借贷双方相互了解或沾亲带故,信用关系可靠,双方借贷时间随机,以口头承诺方式发生借贷关系,交割期限一般在1年内,交割金额一般以2万元为上限。
二是中间人口头担保借贷。民间借贷中的中间人即经纪人,多为当地声威并望的名流,一些居民的闲置资金通过经纪人放出,资金的安全性由经纪人口头向债权人担保。近年来,这种借贷活动出现了新状态,贷款金额扩大,生产性资金增加,“友情借贷”减少,“资金价格”形成[1]。
三是立约为据借贷,即以文字契约的方式,将借贷的利率、期限、金额等内容加以格式化固定,双方签字画押为证,类似于金融机构的借贷合同,但又不完全符合《合同法》的条款,特别在提前还款、支付利息、利率确定上规定不详,往往易产生法律纠纷。
四是变相的企业内部集资。由于目前国内缺乏系统、正规、动作成熟的创业投资基金,许多中小民营企业、个体工商户常以“保证金”职工资金、合股经营等形式直接从民间筹集资金,用于维持和扩大生产经营规模[2]。
五是个人委托贷款。所谓个人委托贷款,即银行做中介,为民间贷款的双方牵线搭桥,由个人委托人提供资金,银行作为受托人,根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放,监督使用并协助收回贷款的方式[3]。
六是财产抵押借贷。此种方式是指债权人与债务人双方不经过任何法律程序,私下开据的证明债务人财产已向债权人作抵押的行为。
七是实物租赁借贷。一些富裕的城乡居民在比较利益的驱动下,自发组织起来形成的私人租赁公司,将其拥有的机器、机动车辆等资产,定期对外出租,承租人在租期内分期分次交付租金。目前,这种信用方式在民间借贷活动中所占比重较小。
二、当前民间借贷的特点
这几年民间借贷具有以下特点:
(1)债权人和债务人多为先富起来的或新兴的个体工商户、少数民营企业。
(2)借贷债权人和债务人依据有关条件,在经纪人的监督下立字为据,完成交易手续。因此其借贷行为极为隐蔽,除经纪人、债务人外,一般外界,无从知晓。
(3)借贷利率高,期限趋长。
(4)手续简单,快捷方便。个人之间借贷只需债权人与债务人经中间人立字为据即可,节省了债务人筹措资金的时间,有利于债务人及时利用借入资金组织生产经营,提高经营效果。
(5)一部分专门从事高利率放债收息,或低息进、高息出,转贷谋取利差的经纪人,从民间借贷债权人中分离出现,出现了“私人钱庄”的萌芽。
(6)民间借贷规模呈快速扩张的势头。据调查民间借贷颇受个体工商户的欢迎,其交易方式将会越来越活跃,交易范围将会越来越大,交易量将会成倍增长。
三、民间借贷中存在的问题
民间借贷作为银行信贷渠道的有益补充,在推动个体经济,农村经济发展、活跃城乡市场中发挥了积极作用,但目前还存在不少问题。
(1)债权人与债务人所立手续,多不具备法律效力,一旦双方出现纠纷,给司法裁决带来了困难。一是民间借贷信用方式中,经纪人口头担保所占比重大。由于口头担保信用形式的法律约束力不强,债务人、经纪人履约率低,容易产生纠纷,甚至发生居民之间的流血事件,给社会安定带来不良的影响。二是债权人与债务人之间所立凭证不规范,其原始借据凭证要素不全,有些借据没有注明期限;有些抵押借款凭证既没有办理司法公证,也没有办理财产过户手续等等,由此债权人与债务人之间常常发生纠纷,就连司法部门办理起来也感到为难。
(2)民间借贷利率高,发展势头强劲,冲击了银行信用和合作信用。目前民间借贷平均利率水平高于定期储蓄存款平均利率3倍以上,在利益驱动下,一些城乡居民或专食利息者,把自己储藏的或存入银行的闲置资金投向私人借贷,分流了银行部分的储源,削弱了银信部门的资金实力,给银行及信用社部门的经营带来了新的挑战。民间借贷在全社会信用总量中的比重将会越来越大,给国家通过银行部门有效地控制社会信用总量带来了一定困难。
(3)一些地方已经出现了非法的私人钱庄萌芽。民间借贷中一部分专门从事“低息进,高息出”,转贷谋取利差的经纪人的出现预示着在一些乡镇已经存在着不挂牌的私人钱庄。这些私人钱庄的“经纪人”凭靠自己的声望,暗中低息吸进资金,高息贷出,专贪利差,由于他们缺乏管理经验及政府部门的监督,多数经营惨淡,有些“经纪人”因无力偿还存款者的债务而携家小及钱财逃离家乡。
(4)经纪人偷漏税现象严重。目前民间借贷的交易行为在暗中进行,交易量对外保密,这就使债务人和经纪人的交易活动逃避了工商、税务部门的检查监督,并且丧失了国家的一部分税源。
四、规范民间借贷的几点管理意见
1.完善民间借贷的管束法规。在目前的形式下,既然不能让民间借贷处于管死或失控的状态,就应从政策上、法律上制定必要的措施,改变其约束软化的状况。一是针对民间借贷的特征,按照《合同法》、《民法》、《贷款通则》等法律法规的要求,尽快制订专门法律规范民间借贷行为。二是加快国家投融资改革步伐,积极推进以“放宽条件,简化审批,加强服务”为目标的投融资体制改革,为促进民营资本扩张打开体制通道。三是积极推进利率市场化改革,确立以市场需求为导向,以人民银行指导为基础,以价格机制调节为核心的存贷款利率浮动机制。四是严厉打击民间借贷中“私人钱庄”的非法行为,加大用法律手段整治金融市场的力度,对逃避工商、税务等部门监督的,对专门从事民间借贷活动,谋取利差的经纪人,课以重税,规范其经营行为。
2.金融机构要积极进行经营策略上的微调,科学落实发展观。面对金融宏观调控和落实科学发展观的新形势,金融部门要切实做到“有保有压”,既遏制国家控制行业贷款的投放,又要支持经济发展合理的贷款需求,要避免“一刀切”,切实调整商业银行的信贷管理方式,对商业银行“双大”、“四重”经营战略应作微调,经营重点由“大”向“优”调整,“双大”与“双优”并重,“大、中、小”企业兼顾、大中城市和县域并举,要将信贷工作的重点前移到信贷营销上来,在防范风险的前提下增加贷款授权方面的弹性,适当下放信贷审批权限,改变贷款审查、发放、管理、回收等过程中的非市场主导行为,适当降低对基层行的贷款资源限制和扩大比例管理限制,增强基层行的经营活力和服务于地方的主动意识[4]。要继续完善对企业的授信制度,区别企业的不同实际情况调整其相应的信贷准入条件,对信誉较好、有发展前景企业的资金需求,在一定额度内建议不再经过审贷委员会批准,以切实改善金融服务。农村信用社要进一步明晰产权,改革和规范经营管理体制,牢固树立支持“三农”发展不放松的市场定位,切实创造条件解决农民贷款难问题,并对信用良好、有效益、有市场前景的民营企业,在一定范围内满足其合理信贷需求。
3.加强对社会信用的管理。一方面,要把民间借贷纳入社会信用总规模加以监控,由村委(街道)定期统计本辖区个人借贷情况,乡镇政府部门汇总上报人民银行、基层银监会派出机构等管理部门,逐步建立民间借贷监测体系,及时掌握民间借贷的规模、结构、流向和价格走势,反映民间借贷利率在不同主体、区域、市场、产品、季节方面的变化及特点,分析民间借贷利率与农村信用社贷款利率的关系及相互影响,规范引导农村民间借贷利率,发挥其对正规金融体系的补充作用。另一方面,要通过督促银行、信用社加快业务创新步伐,将民间借贷纳入其业务中介范畴,大力发展个人理财、委托贷款业务,从根本上减少民间借贷的地下活动特征,有效拓宽社会资金的投资渠道。
4.建立健全多层次、广覆盖、可持续的基层金融组织体系。要通过盘活、整合现有存量金融资源,明确金融机构的职能定位,并在防范风险的前提下,在基层金融机构内增设为地方经济服务的地方性商业银行,突出为城镇中小企业和城镇个体私营经济及农业经济的发展提供金融服务,形成覆盖城乡、辐射农户、兼顾中小企业、惠及民营经济的金融网络,使政策性金融和商业性金融业务在县域城乡较好地衔接起来,以产生最大的货币政策效应和经济效益。
5.加强对金融消费者的宣传和教育,提高群众的法律意识。民间借贷产生纠纷的一个深层次原因就是法律观念不强、甚至不知法懂法。因此,必须加强普法教育,大力宣传不合法借贷活动的危害及不受法律保护的特征,从源头上提高全社会的金融风险意识,增加民间借贷的“隐性”成本,让群众明白自己在借贷行为中履行的权利和义务,使借贷活动一旦产生纠纷后能有据可查,迅速得以解决。同时,要加大司法打击力度,公开审理借贷纠纷案件,警示教育金融消费者,维护借贷双方关系的和谐和社会的稳定。
参考文献:
[1] 张玉明.中小企业融资管理(第1版).山东:山东大学出版社.2005.
[2] 吴瑕,王风.中国农业企业融资实战解析(第1版).北京:中国经济出版社.2010.
关键词:我国民间金融 发展策略 选择
一、我国民间金融发展中存在的问题
1.民间金融未得到法律的保护
当前我国银行业发展的一个重要问题是缺乏一个合理的体系,中国金融业形成了高度的垄断局面和对民间金融的压制,国有金融机构处于绝对主导地位,虽然对金融业进行了股权结构多元化、投资主体多样化的改革,一些中小金融机构如城市商业银行、农村信用社等实际上还是准国有金融机构,更多还是官商,而不是金融商人。可以说,在我国,能够得到法律认可、纳入了政府监管体系的金融机构,包括农村信用社和城市信用社都成了官办金融的性质,而民营金融机构不能得到法律的认可。农村合作基金会虽然得到了地方致府的认可,甚至被乡政府直接控制,但同样因为没有获得监管部门的金融业务许可证而处于不合法地位,最后被作为非法金融组织取缔。目前虽已引起重视,但由于缺乏法律保障,民间借贷市场还处于半地下状态。由于对农村有益、对农民有利,我国民间金融始终客观存在并顽强发展。又由于完全处于非法的状态,为高利贷的滋生创造了广阔的空间和肥沃的土壤,其结果是不利于农村经济的健康发展。
2.民间金融潜伏着金融风险,容易滋生个人非法金融问题
民间金融组织尽管逐步形成了与运行特点相适应的内部管理体系,但由于资金来源和运用的巨大局限性,使资金链断裂的可能性非常高。脱离法规和政府部门的保护,其合法的风险控制手段也比较有限。一旦风险失控,少数实际控制人会为其小团体或个人的利益铤而走险,进一步扩大风险或直接从事犯罪活动,从而严重伤害其他参与人的利益。民间金融机构的“地下性”,决定了其处于白色和黑色之间的灰色地带。其所处的特殊地带,决定了民间金融机构很容易与“黑色”产生某种联系。有一些人利用民间金融机构的不透明性从事诈骗活动;还有一些民间金融机构与地下经济关系密切,甚至被犯罪分子用于洗钱,刺激了地下经济和犯罪活动;更有一些民间金融机构与黑社会勾结,干扰了正常的社会秩序。
3.民间金融容易产生经济纠纷
民间金融虽然一直比较活跃,但不具备合法地位,无法实现规范发展,是一种建立在“哥俩好”的非制度信任上的,且相当部分的民间借贷仍然采取了口头约定等简单形式,利率普遍较高,其粗陋的形式与较高的利率,既制约了资金需求,也成为众多法律纠纷的根源。由于民间金融特别是民间借贷,大多是一种关系型的借贷方式,还款的激励约束机制没有得到硬化,当债务人预计到其违约收益远远高于其社会信用丧失的成本时,道德风险就会产生。许多无序的民间融资导致大量纠纷(如合同纠纷、利率纠纷、担保纠纷和借据纠纷等)。民间借贷大多以借款人的信誉为基础,借贷关系的缔结少有抵押担保,债权入对借款人的偿债行为缺乏足够的把握和制约能力。
4.民间金融对政府的宏观调控活动产生影响
民间金融一定程度上会干扰政府的货币政策,扰乱正常金融秩序,政府的宏观调控目标由于民间金融的影响可能难以实现。例如人民银行正减少货币供给量,提高了再贴现率。正规金融机构的利率也相应提高,而民间金融并未提高利率,于是正规金融提供的资金减少了,而民间金融提供的资金却增加了。一些民间金融机构从一开始就有先天的痼疾,脱离了中央银行的监管,业务经营存在不规范,如高息揽存,盲目贷款。正规金融机构的资金价格由国家确定,而民间借贷的利率是双方自发商定,两种定价方法存在天然矛盾。且民间借贷大都是在资金需求迫切,银行无法解决的情况下发生,基本上是一个卖方市场,利率水平通常畸高,民间借贷形成的货币流量也难以预测和控制。
二、规范民间金融发展
1.尽快建立健全与民间金融相关的法律法规
应按照当前社会经济发展状况适当修改1998年6月30国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,建议国家各级立法和规章制度的制定部门,要按照职责权限,在深入调查研究的基础上,完善有关法律和规章制度,进一步细化和明确界定合法与违法的界限,赋予民间融资合法的法律地位,并通过法律保护合约双方的合法权益,以保证民间金融有合理的生存和发展空间。
2.规范民间金融,将民间金融纳入金融监管范围
加强民间金融监管,是在金融市场运作中保证民间金融机构安全和提高资产质量的内在要求。要使民间金融活而不乱,实现发展、效率、稳定三者的最优结合,监管方式的科学化和调控方式的灵活有效是最为关键的一环。政府在对民间金融监管中应该摆正自身的位置,以引导、监控为己任,而不是对其进行过多的干预。曾经在广大农村兴盛的农村合作基金会衰败的一个主要原因就是政府进行了过多的行政干预。前车之鉴应引以为戒。作为政府,要从完善法律、制度、政策人手,在严格市场准入条件、提高准备金率和资金充足率及实行风险责任自负的情况下,引导和鼓励民营的小额信贷银行、合作银行、私人银行等多种形式的民间金融健康发展,达到合法、公开、规范,并纳入到金融体系中加以监管,以增加金融服务供给。
借钱之前需要明白的那些事
1、法院受理要先有合同
之前民间借贷很多是在亲朋好友之间进行,所以大家也比较随意,借钱也不签合同,或者随便搞个借条。现在最高法院告诉你,将来你们如果发生了纠纷,要上法庭,法院受理是有条件的,那就是当时必须要签订过正式合同,明确借贷双方的权利义务,有了合同法院才受理纠纷。
2、涉及刑事犯罪的法院不受理
在民间借贷中,往往伴随着非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等犯罪行为,这就已经不是简单的民间借贷纠纷了,法院管不着。同时法院也会把此类案件交给公安或检察机关来管。所以大家在签合同之前,最好对借款人的身份、真实性进行判断。
3、要看清合同是否有效
自然人之间借款合同只要涉及以下一点就能生效:(1)以现金支付的,自借款人收到借款时;(2)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;(3)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时。
4、p2p平台担责与否有说法
p2p平台仅提供媒介服务,出了问题后,投资人和借款人要求其承担担保责任,人民法院不会支持。但是p2p平台明确表示其将会提供担保,出了问题后,出借人要求其承担担保责任的,人民法院会支持。所以,投资人投资网贷时要看清楚平台是否担责,否则利益受损后将无法维权。如果平台公开承诺提供本息担保,记得一定要截屏!
5、担心借款人无法还款可约定其他资产抵债
在借款时,你先看看这个借款人有没有什么值钱的资产,比方说房子、车子、奢侈品等等。在你们签订借款合同的时候,同时再签另外一个合同,大概内容就是如果将来他还不了钱,你就可以拿他的这些值钱的东西来抵债,法院也可支持你。
6、企业之间的借贷不必偷偷摸摸了
之前,企业与企业之间相互借钱是不被法律认可的,现在最高法院认可了企业之间的借款行为,但是也是有规定的,不能天天借,最后发展成企业不搞别的生产经营了,专门搞借贷生意,这是不允许的。
7、这些民间借贷合同无效
第一,张三的信贷资质好,能够从银行贷到低利率的钱,但是李四信贷资质差,从银行贷不到钱,但是李四又急缺钱。那么李四就跟张三商量好,让张三先从银行借到钱,然后再以高于银行的利率借给李四;
第二,a企业从b企业借到了钱,然后以更高的利息借给c企业,或者a企业从自己的员工那里借钱,然后再以更高的利息借给c企业;
第三,明明知道借款人的钱要用于非法用途,但仍旧出借。
关键词:民间借贷 风险 规避对策
目前,我国民间资本的融通主要表现为“民间借贷”的形式,民间借贷主要指非金融机构的社会个人、企业及其他经济主体之间进行的以货币资金为标的的价值让渡及本息付。民间借贷是与正规金融相对而言的一种民间金融形式,是在我国银行保险系统、证券市场 、农村信用合作金融等以外的民间资金融通活动, 属于非正规金融范畴,既是一种直接融资方式,也是民间资本的一种投资渠道,它在一定程度上弥补了国家正规金融服务的不足,同时也分流了正规银行金融系统一部分放贷风险。
一、民间借贷的发展对经济金融运行的影响
由于小额信用贷款受到国家调整利率政策的影响,出现了贷款难的局面,使得民间的借贷活动愈加频繁,一方面弥补了金融机构信贷不足和利用了社会闲散资金,另一方面将会对企业的正常生产甚至整个经济金融运行产生不良的影响。主要表现在以下几个方面:
(一)企业负担加重,资金使用链条恶化
企业背负高息债务后,进一步增大了财务支出,使原本就效益不好的情势更加严重。即使解决了企业的一时资金需求,也往往由于赢利水平低于借贷利率,难以偿还到期债务,就得通过借贷新的高息债务来偿还到期的债务,拆东墙补西墙,挖空了企业资产,严重影响了企业的可持续性发展。另外,民间借贷不合理发展会引致相当比例的民间借贷资金流出实体经济,流入房地产、大宗商品等投机性领域,一旦房地产、大宗商品等价格下降,市场上的资金链断裂,这部分借贷资金的违约概率将大幅度提升,进一步恶化目前的民间借贷风险,民间借贷市场可能出现资金供给的恐慌性收缩,从而对中小企业的正常融资和生产经营产生影响,使其面临更大的资金偿债压力,甚至有破产的风险。
(二)债务纠纷频繁,影响了社会稳定
一是缺乏必法律法规的约束管理,导致民间借贷具有盲目性、不规范性,容易引起借贷双方的纠纷;二是民间借贷款额小,在社会基层发生频繁,一旦出现纠纷,将严重影响社会的安定;三是出现一些带有黑社会性质的追债公司,通过暴力收回欠债不还的借款,严重威胁借贷双方的人身安全;四是一部分民间贷款用于赌博、吸毒等严重违法行为,对社会的危害是巨大的。
(三)缺乏社会信用,扰乱了金融秩序
一些与产业政策不符、效益不好无偿还能力的企业在得不到银行信贷后,直接在社会上借贷融资,一方面使社会资金流入到原本应淘汰的企业中进行无效流动,不利于经济结构的调整和可持续性发展;另一方面,民间借贷基本上是在迫切需求资金,银行无法借贷时发生的,利率远远高于银行同期利率,所以借款人总是设法偿还民间借贷,而对金融机构的贷款则拖欠逃废,使得国家信贷政策无法正常执行,信贷资产质量的提升受到阻碍,金融机构筹集资金的能力受到影响,严重影响了金融系统的宏观调控。
二、规避民间借贷风险的对策
(一)金融机构要积极筹措资金,提高服务水平
一是各个金融机构的信贷资金在对大中型企业或大项目倾斜的同时,也要适当保障那些适合地方经济发展的、经营管理好的、产品有市场竞争力和有偿还能力的中小企业的合理资金信贷需求,从而缓解资金供求矛盾。二是金融部门要积极开拓融资市场,为投资者正确地把握投资方向和企业直接融资提供稳妥的金融条件。
(二)建立健全法律法规,引导民间借贷行为
由于民间借贷行为愈加频繁,金融部门要尽快制定相关法律法规和管理办法,使民间借贷行为合法化,要引导其按照银行办理贷款的程序,以法律的形式规范民间借贷合同,并予以公正或登记,保护正当的民间借贷行为,规范盲目和不规范的借贷行为,引导民间借贷进入正常的运行轨道,防止用于非正常消费,以减少借贷纠纷。
(三)金融部门要负起金融监管职责,规范民间借贷行为
金融监管部门应制订严格的管理规定,加强政策引导,要设立贷款比例、贷款发放量、贷款人数和资金回收率等若干考核指标,加大信贷服务的监督检查力度。同时,强化利率管理,允许在合理的利率范围内开展民间借贷,坚决打击和取缔违规操作、非法集资、攫取高额暴利、带有黑社会性质的民间金融机构,维护借贷双方的合法权益,以维护社会的稳定和正常的金融秩序。
(四)改善投资环境,引导民间资金直接投资
要加大投资体制改革的力度,探索设立股权营运中心、民间资本投资服务中心以及风险投资研究室等服务机构,通过企业产权流转、私募股权融资、风险投资、股权投资,变债权为股权等渠道,引导民间资本投入发展前景好、亟需资金支持的实业企业,从而获得长期而稳定的回报,为社会资金顺利进入投资领域拓宽渠道、扫除障碍,提供全方位的金融服务。
参考文献:
[1] 安起雷.对民间借贷问题的探讨与建议[J].观经济管理,2012(1).
关键词:民间融资;规范化;问题;对策
中图分类号:F832.1 文献标识码:A 文章编号:1001-828X(2013)07-0-01
一、民间融资发展的现状和存在的问题
民间融资指的是出资人和受资人之间,在国家金融机构以外获取到资金使用权的一种金融行为。作为金融服务的一种补充形式,民间融资在一定程度上解决了中小企业筹资难问题,对我国金融市场的运行和发展产生了重要作用。随着民间融资范围、规模的扩大,民间融资的风险和问题也不断暴露出来,对经济的发展也造成了不利影响,具体如下:
(一)缺乏约束,纠纷较多
由于民间融资大的规范性差、随意性较大,容易发生一些经济纠纷、民事纠纷。这主要是因为民间融资很多都是通过口头协议、打借条等方式,并没有签订书面的借贷合同。根据调查显示,在民间融资过程中,签订了书面借贷合同的大约占有10%的比例,且借贷合同的内容也存在问题,不少合同没有明确约定还款金额和还款日期,借款利率、借款日期、贷出资金者也没有在合同中注明。加之借贷手续不规范,在违约时,容易引发借贷双方的纠纷。以某市中级法院的统计数据来看,在2012年4~6月,法院受理的民间借贷案件共有2723件,比去年多了512件,案件标的高达9.68亿元。
(二)利率偏高,企业的负担较重
从目前来看,我国继续实施稳健的货币政策和积极的财政政策,企业融资环境更加恶劣,刺激了民间融资的发展,民间融资利率也呈现出不断攀升的趋势。如果民间融资利率水平比较合理,对于企业来说是有利的。但是如果民间融资的利率较高,则会导致企业经营利润减少,加重企业经营的负担。中小企业在筹资受阻的情况下,必然会向民间融资转移,而民间融资的利率则会自然而言地提高。不少企业由于负债经营的规模较大,而出现破产倒闭情况。
(三)风险较大,政府监管不力
由于民间融资的参与者较多,操作过程也不规范,其隐蔽性和分散性增加了政府监管的难度。在民间融资不断增长的情况下,大量资金处于循环状态,脱离了金融监管,导致民间融资监管手段的单一化。因此,民间融资很容易出现高利贷、非法集资、诈骗、地下钱庄等问题,破坏了常规金融监管秩序,甚至导致区域性、系统性金融风险的发生。
(四)具有隐蔽性,影响了国家宏观调控政策的实施
民间融资活动具有隐蔽性和自发性特点,国家金融监管不能对其进行有效管理,货币政策的调节作用受到限制。同时,民间融资具有逐利性、盲目性和融资主体素质较低等问题,在高利润的引诱下,民间资金可能会向非法行业投资,如一些短期内效益较好的技术水平低、高污染、高能耗项目和行业,对国家宏观政策形成冲击。再者,地区性的民间资金还容易形成一股强大的投机势力,破坏经济运行的正常秩序。
(五)法律法规不健全
主要表现在三个方面:一是法律法规不健全,我国并没有专门针对民间融资的法律。二是相关法规的协调性较差,民间融资的界定模糊。如《民法通则》《贷款通则》《合同法》中对民间融资的相关规定存在冲突。三是法律法规的操作性较差,合法民间融资的判断标准比较模糊,特别是在非法集资、社会集资、民间融资等法律界限上没有明确的认识。
二、民间融资规范化发展的对策
针对以上这些问题,为了保证金融市场的健康发展,促进我国国民经济的有序运行,需要对民间融资进行规范化管理,具体方法如下:
(一)完善法律法规
法律法规是保证经济活动有序发展的重要前提。因此,为了促进民间融资的规范化发展,首先应完善法律法规,明确民间融资在法律上的地位和作用,尽快颁布法律法规,对民间融资活动进行有效监管。在充分论证基础上,出台《放债人管理条例》《民间借贷法》等,对民间融资的定义、期限、适用范围、合理税负、管理部门的职责、纠纷处理的方法进行阐述,明确界定民间融资、非法集资的接下,规范民间融资活动。对于高利贷行为应进行严厉打击,防范和处理非法融资活动,促进民间融资市场的健康发展。同时,还应该对小额贷款公司进行统一管理,增强法律的可操作性。
(二)加强金融监管
加强金融监管是保证民间融资规范化发展的重要方法,具体如下:一是明确监管的主体。民间融资监管可以借鉴正规金融市场的监管方式,在明确监管主体的基础上,划分监管主体的职责。从目前来看,正规金融市场底的监管主体主要包括中行、证监会、保监会、银监会、金融办、工商管理部分等。对于民间融资的监管可以通过相应的民间监管部门来完成,结合地方政府对民间融资进行有效监督,加强地方政府对维护金融稳定和防范金融风险的责任。二是拓展监管网络,建立起社会监督、自我约束、行业自律、政府监管的四级网络体系。三是完善监管的方式,在金融监管上可灵活选择多种方式,加强事前防范、事中控制、事后处罚,防范金融风险。
(三)拓宽融资渠道
在民间融资利率较高的情况下,企业应拓宽融资渠道,合理选择筹资方式,才能减少企业经营风险。这就需要加强我国金融市场建设,打破银行垄断体制,实现资金的自由流动,创造平等准入、公平竞争的金融市场环境。
(四)完善民间融资的监测机制
在民家融资监管方面,还应该完善民间融资的监测制度和统计制度,对民间融资活动进行登记,定期进行统计和调查,对民间融资规模、利率水平、融资方式、资金来源和运用等情况进行分析,掌握民间融资的情况,为社会提供信息服务,防范和化解金融风险。
(五)加快金融制度创新和机构创新
为促进民间融资的规范化发展,应打破金融业垄断的现状,逐步开放民间资本市场,使其转化为正规的市场化运作。从我国经济发展现状出发,探索出与之相适应的经营组织和体系,促进我国金融行业的健康发展。
三、结束语
综上所述,民间融资对企业的发展以及我国市场经济的发展有重要作用,但是由于民间融资的隐蔽性、自发性,加之国家监管不力,导致民间融资存在很多问题,对我国金融市场的稳定发展产生了不利影响。因此,为了促进我国金融市场的健康发展,必须对民间融资进行有效监管,促进民间融资规范化发展。
参考文献:
论文关键词 民间借贷 强制执行 效力公证
赋予民间借贷合同强制执行效力公证,是指公证机构根据出借人和借款人的申请,对民间借贷合同的内容进行审核后而出具的依法予以证明真实性、合法性,并赋予强制执行效力的一种非诉活动。赋予民间借贷合同强制执行效力公证是一项常规的公证业务,但实践中因该项公证适用法律较为繁杂、办证风险较高,再加上当事人知之甚少,导致该项公证成为了公证业务中的“鸡肋”,近几年鲜有当事人来办理。
但随着温州成为了金融改革试验区,我市各区、县纷纷成立民间借贷中心,政府开始积极引导民间融资规范发展,而赋予民间借贷合同强制执行效力公证做为保护民间借贷债权的一项重要措施,也渐渐地从“幕后”来到了“台前”。那么民间借贷合同赋予强制执行效力公证在实践中的作用有哪些?赋予强制执行效力的民间借贷合同又应具备哪些条件?我们在办理该公证中应当注意哪些问题?现笔者就相关法律的规定并结合实践情况作以下阐述。
一、赋予民间借贷合同强制执行效力公证的作用
温州地区民间资本雄厚,民间借贷十分活跃,自然民间借贷纠纷案件也越来越多。打官司,不仅浪费时间和金钱,也牵扯当事人很大的精力。而赋予民间借贷合同强制执行效力公证作为非诉讼方式解决纠纷,好处多多。
(一)规范民间借贷行为
当事人申办赋予民间借贷合同强制执行效力公证,公证机构将对民间借贷合同的内容是否完善、主体资格是否具备等进行审查,并指导当事人完善合同,使之内容更具真实和合法,从而规范了民间借贷行为,预防和减少纠纷的发生。
(二)强化证据效力
在民间借贷活动中,借款人给出借人出具借条、借据,或者与出借人订立借款合同、借款协议等,虽然也具有证据作用,但这些债权文书往往随手所写,不规范也不完整,双方容易为有无发生借贷、借贷本金数额多少、借贷利率高低、担保责任是否成立等发生纠纷,其原因是复杂多样的,其中证据不力、证明效力不强是主要问题。《民事诉讼法》(2012年)第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《公证法》第三十六条也规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条中规定:人民法院审理民事案件,就数个证据对同一事实的证明力问题,强调经过公证的书证,证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。由此可见,经过公证的民间借贷债权文书具有很强的证明效力,这将大大地预防和减少民间借贷纠纷。
(三)增强借款人履行义务的自觉性
在民间借贷活动中,主张申办公证的大多是出借人。出借人主张办理公证,目的就是防止今后发生纠纷,防止借款人赖账,防止担保人推脱担保责任。民间借贷合同经公证后,因公证文书具有很强的证据效力,借款人、担保人无可抵赖,如果再赋予强制执行效力,故可促使借款人自觉按约履行义务,这将有效地保障出借人实现债权。
(四)具有强制执行效力
民间借贷合同经过公证但未赋予强制执行效力的,该公证文书只具有证据效力,而不能直接向法院申请强制执行,借款人到期未清偿债务,出借人仍需提起诉讼。民间借贷纠纷案件诉至法院,从受理、审理到判决,时间通常比较长。有些借款人为了赖账或者拖延还款时间,故意躲避“下落不明”,致使人民法院不得不用公告方式送达应诉通知书、判决书等法律文书,一起债权债务关系非常明确的民间借贷纠纷案件,经过这么折腾,半年时间都无法使判决书发生法律效力。还有的借款人利用这个时间转移财产逃避债务,致使出借人的债权难以实现。《民事诉讼法》(2012年)第二百三十八条第一款规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”如果民间借贷合同经公证并赋予强制执行效力,就可以避开诉讼程序,直接申请法院强制执行,这对出借人实现债权是十分有利的。人民法院强制执行的法律效力主要表现为,采取强制性措施迫使债务人履行债务,包括采取查封、扣押、冻结等保全性措施,也包括拍卖、变卖、变价等处理性措施,从而执行债务人的财产来实现债权人的债权。
二、民间借贷合同赋予强制执行效力的条件
既然赋予民间借贷合同强制执行效力公证好处甚多,那么一份民间借贷合同具备了什么条件,才能赋予其执行效力呢?根据《公证程序规则》第三十九条和《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定,一份民间借贷合同是否可以赋予强制执行效力,应当具备以下三个条件:
(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容
民间借贷合同本身就是债权文书,而且标的只是给付货币,因此,这个条件对民间借贷合同来说是不成问题的,当属赋予强制执行效力的债权文书范围。
(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义
民间借贷合同已经公证机构公证,在一般情况下,债权债务关系应当是明确的,出借人和借款人对偿还借款也无疑义。但是,民间借贷合同在公证后,也可能发生债权债务争议,如借款人主张已经偿还一部分借款,而出借人说全部没有偿还,那么就会产生纠纷。对此类纠纷,公证机构可以根据《公证程序规则》第五十六条规定,根据当事人的请求进行调解,调解不成的,告知当事人向人民法院提起民事诉讼,而不能出具执行证书。在出借人申请出具执行证书时,双方当事人对清偿借款及其支付利息无疑义的,公证机构应当出具执行证书。
(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺
这是强制执行的前提条件,表明债务人在公证时就自愿接受强制执行。也就是说,公证机构出具执行证书,必须有债务人在债权文书中载明,不履行义务或者不完全履行义务时,愿意接受依法强制执行的承诺。如果公证债权文书没有载明这种承诺,公证机构就不能出具强制执行效力的公证,更不能出具执行证书。所以,在民间借贷合同赋予强制执行效力,必须还要有借款人愿意接受强制执行的承诺,这样公证机构方可办理赋予民间借贷合同强制执行效力公证。
三、赋予民间借贷合同强制执行效力公证办理过程中应注意的问题
《民事诉讼法》(2012年)第二百三十八条规定,公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行。根据民间借贷的特点来分析,民间借贷合同公证及赋予强制执行效力,最容易出问题的有以下几个方面。
(一)实践性与承诺性问题
《合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”这条规定说明,民间借贷合同属于承诺性合同,出借人与借款人经协商达成借贷协议并签订合同(包括借据、借条等),此时民间借贷合同成立,但不一定已经生效,只有出借人把出借资金交付借款人时,该借贷合同才生效。
在公证实践中,公证员如果把民间借贷的承诺性合同作为实践性合同进行公证,这就会违反《合同法》第二百一十条规定,出现《民事诉讼法》和《公证法》规定中的“确有错误”,结果会造成人民法院不予执行。
笔者主张,应当将民间借贷分为承诺性债权文书与实践性债权文书两类情况进行公证。出借人未提供借款资金的,作为承诺性合同公证;借款人已经提供借款的,作为实践性合同公证。在做实践性合同公证时,应当要求当事人提供已经交付借款资金的证据,如借款人出具给出借人的“收条”、银行汇款凭证等,以证明借贷合同已经生效。
(二)利息问题
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类借款利率的4倍(在借贷发生时的基准利率而不是浮动利率,包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”。在办理民间借贷合同公证时,应当按照这条规定处理相关利息问题。
1.高利贷问题。当事人约定的利息超过银行同类借款利率4倍的,应当向当事人说明超过部分属于高利贷,法律不予保护和支持。
2.预先扣除利息问题。预先扣除利息俗称“抽头”,是出借人在向借款人交付本金时就从中扣除利息的行为。《合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”出借人预先扣除利息,无论借款人是否愿意,都是违反国家法律禁止性规定的无效行为。
3.复利问题。复利是出借人将应得的利息加入本金再计算利息,俗称“息加息”、“利滚利”。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护。”复利仅是利息的计算方法,只要双方当事人自愿采取这种方法计息,又不超出法定最高限度,符合合同自由原则,应当受法律保护,但超过银行同类借款利率的4倍的,应当作为高利贷处理。
4.逾期利息问题。《合同法》第二百零七条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”民间借贷合同约定支付逾期利息,是借款人需要承担的违约责任。但是,正常利息与逾期利息合计不得超过“4倍利率”,法律对超过部分不予支持。
5.违约金问题。民间借贷合同约定利息同时约定违约金,或者只约定违约金的,合计或单独计算均以不超过银行同类借款利率的4倍为限,而超出部分则不予支持。
“最高不得超过银行同类借款利率的4倍”是处理民间借贷利息的基本准标准。当事人约定利息、逾期利息、违约金等超过这个限度的,公证员应当劝导当事人降至“4倍”以内,当事人不同意降至“4倍”以内的,不得予以公证,更不能赋予强制执行效力,否则,人民法院将以“确有错误”为由裁定不予执行。
四、虚假借贷问题
我们在实践中发现,在借款人是多债主的情况下,一些多债主借款人为了个别出借人多于其他债权人分得其财产,两者相互串通,出具假借款合同,将小额借款假造为大额借款,也有些借款人给没有发生借贷关系的所谓的“债权人”签订假借贷合同,由所谓的“债权人”分得其财产后返还给借款人。为了以假乱真,强化假借贷合同的证据效力,这些当事人往往申请公证。当事人出具假借贷合同很方便,双方又一致承认,公证员一时也难以发现,于是发生“虚假公证”,甚至“虚假诉讼”。“虚假公证”不仅侵害了其他债权人的合法权益,而且破坏了公证秩序,公证员应当严加防范,确保公证的真实性和合法性。
五、关于强制执行的相关问题
公证机构出具执行证书是赋予民间借贷合同强制执行效力公证案件的最终环节,同时对于债权人而言,这也是实现债权的关键一环,这关键的一环中更有许多需要我们注意的地方。
(一)公证机构审查事项
公证机构在接到当事人要求申请出具执行证书时,应当审查以下事项:
1.借款人不履行义务或者不完全履行义务的事实确实发生。
2.出借人履行合同义务的事实和证据,借款人是否依照民间借贷合同已经部分履行的事实。
3.借款人对借款合同约定的偿还借款义务有无疑义。
此外,因现行法律未对公证机构出具执行证书前核实债务人是否违约的程序作出规定,因此,公证机构核实的程序和认定的权限主要源于当事人事先的约定。基于此,公证机构在办理民间借贷合同公证时,应建议当事人在合同中增加如下内容:“公证处或出借方对借款方不履行或不适当履行还款义务的核实方式为[(1)公证处信函核实方式;(2)公证处电话核实方式;(3)借款人履约备案方式;(4)查询指定账号转账情况的核实方式(可由公证处任选一种)]。借款方对履行情况有异议的应及时提供有效证据,否则视为没有异议。”在合同中应注意预留合同各方的通讯地址、联系电话、指定查询账号等详细情况。有了上述约定,公证机构出具执行前的核实程序变得具有较强的操作性强,且简单易行,易为当事人接受认可。
(二)出具执行证书的内容
《公证程序规则》第五十五条规定:“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的,公证机构可以根据债权人的申请,依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分,应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等,可以应债权人的要求列入申请执行标的。”
(三)申请出具执行证书和申请法院执行的期限问题
《民事诉讼法》(2012年)第二百三十九条规定,申请执行的期间为二年。此期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。超出这个期限,又无执行时效中止、中断的情形,法院将不予执行,那么,具有强制执行效力的债权文书就会失去强制执行效力。由此可见,债权人申请出具执行证书以及申请法院强制执行,应当在申请执行二年期间届满前提出。
(四)执行证书是否出具的情况
1.借款人确实没有履行还本付息义务,且无疑义的,应当依法签发执行证书。
2.借款人履行部分还本付息义务,仍有部分没有履行,且对没有履行部分没有疑义的,公证机构在扣除已经履行的部分外,对没有履行部分,签发执行证书。
3.当事人对债权债务有争议的,可以进行调解,或者告知出借人通过诉讼程序或者其他途经解决争议,但不能签发执行证书。
六、民间借贷强制执行公证的失落与挽回
随着我国经济的不断发展和民间资金的不断积累,民间借贷正在由生活需求型向生产经营需求型转变,至今大量出现,且面广额大,呈现前所未有的频繁和活跃,特别是在正规金融服务供给总量不足的情况下,民间借贷成为银行贷款之外的第二大融资,为我国民营中小微企业以及个体企业的快速发展提供了大量的金融支持。据有关部门预测,我国民间借贷市场资金量非常庞大,2011年中期余额达3.8万亿元。然而,绝大部分民间借贷没有采取公证方式保障债权,更少申请办理强制执行公证,而是选择诉讼程序解决纠纷。
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