时间：2023-08-24 17:14:53
导语：在法律责任的规则原则的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一
《民事诉讼法》和《行政诉讼法》在颁布之初分别对人民检察院的法律监督活动作了原则性规定。此后，为了增强民行检察业务的可操作性，最高人民检察院又先后针对民事审判程序抗诉工作、行政诉讼监督工作以及人民检察院的公开审查程序规则作了暂行性的规定。这些规定的出台在一定时期内和一定范围内缓解了民行检察立法与司法实践的冲突，同时也为《规则》的颁布做了经验上的准备。可以说《规则》是在前述一系列规定的基础之上，吸纳了有关近年来民行检察的研究成果而形成的，有较强的先进性、系统性和实践性。具有而言，有以下几方面：
1、确立了民行检察的基本价值取向和办案原则
《规则》的第二条将人民检察院进行民行检察监督的价值定位为“维护国家利益和社会公共利益，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施”。这一定位回答了理论界和实务界长期争论不休的检察监督的基本价值取向问题，将检察监督置于超脱的法律地位。人民检察院既不是诉讼当事人，又不是一方当事人的人，而是居中的法律监督者，其介入民事诉讼不会引起当事人“诉讼地位的不平衡”。与传统的“维护司法公正”和“维护公民、法人和其他组织的合法权益”等价值取向相比，《规则》的规定更趋于多元化、系统化。且这一多元的价值体系是统一的，皆明确了检察监督具有国家强权干预私法的性质。同时价值取向之间又有一定的位阶，置国家利益和社会公共利益为最高的价值取向，其余为次位阶价值取向。当次位阶的价值取向与高位价值取向相冲突时，自然服从高位阶的价值取向。深刻领会此价值体系的本质内涵不仅有利于我们加深对《规则》中各项规定的认识，同时也有利于我们在司法实践中执行《规则》。举例说，《规则》的第四条第四项规定“人民检察院自行发现”可以作为人民检察院受理民行检察案件的主要来源之一，这是否意味着人民检察院在任何条件下都应当以公权力的方式干预私法呢？回答显然不是。比如当事人已对民事权利义务达成和解协议或是双方均表示服判息诉，且已生效的判决不危及国家利益和社会公共利益时，人民检察院就没有“发现”的必要。此时，“维护国家利益和社会公共利益”的价值取向就超越了民事诉讼的当事人处分原则，而“维护司法公正和司法权益，保障国家法律的统一正确实施”就必须在“私法自治”的范围内活动，这是由民事诉讼活动的规律和特征所决定的。
《规则》在总则中的另一显著规定是在第三条将“公开、公正、合法”的原则确立为民行检察的办案原则，这一规定是民行检察走向成熟和理性的重要标志。大家知道，在民行检察发展的初始阶段，为了推动此项工作深入广泛地开展，最高人民检察院曾经有创造性地提出了“敢抗、会抗、抗准”的办案原则，旨在要求广大民行干警在思想上消除“检法一家”的顾虑，大胆开创新的工作局面。应该说这一策略对近年来民行检察工作的发展起了政策上的动员作用。但是随着民行检察的视野不断开阔，随着程序正义的司法理念不断深入人心，以“敢抗、会抗、抗准”来作为执法的指导性意见，则显得力所不逮。其后，最高人民检察院首次将“公开、公正、合法”的原则写进了《公开审查程序规则》之中，这次又将此三项原则原本地移植到《规则》中来，以此作为人民检察院办理民行案件的整体性指导意见，这一举措代表了民行检察发展的方向，提升了民行检察的理论层次。
2、体现了程序正义的要求。
纵观法学界，对于民行检察的探讨大都局限于民行检察在程序上的矫正功能，如检察抗诉引起再审程序是否具有合理性等，而鲜有对民行检察这一制度设计本身的检讨。可以认为，在《规则》颁布以前，有关民行检察自身的程序性要求几近荒芜，仅仅是在《公开审查程序规则》中有零碎的反映。此次《规则》的出台在程序正义方面迈进了坚实的一步。
（1）、程序的时序性方面。《规则》从人民检察院受理的民事、行政案件的来源开始到申诉案件的立案、审查、提请抗诉、抗诉、出庭等一系列环节，清晰、系统地展示了民行检察的办案流程，在程序的时序性方面表现为时间顺序上的递进性和不可逆转性，将散落于最高人民检察院各暂行规定之中的和两大诉讼法有关检察监督的原则性规定之中的相关程序事项在时序上统一于一个整体，增强了可操作性，体现了《规则》的严谨和规范。
（2）、程序的公正性方面。我们知道程序的公正性是程序正义的核心要求。这里所谓的公正性是要求人民检察院对申诉的民事、行政案件要保持中立性，不偏袒任何一方。《规则》的总则中所确立的基本价值取向和办案原则都有此项要求。不仅如此，这种程序的公正性理念同样渗透在分则的相关规定之中，比如《规则》第十三条的第一款、第二十条、第二十三条、第二十七条、第四十一条、第四十二条第二款、第四十三条第二款等等。
（3）、程序的期限性方面。程序的期限性是指程序正义的重要内涵之一，法谚称“迟来的正义不是正义”就是这个道理。实践中，民行检察的办案期限长严重地制约了此项工作的深入开展，当然究其原因是多方面的，如程序复杂、效率低下等，但缺乏程序的期限性规定则也是一个重要因素。这次《规则》的出台有效地解决了这一问题，有关此方面的规定在《规则》中比比皆是，如第九条关于受理后应当作出处理的期限、第十二条受理后应当作出立案的期限、第十四条有关案件审查终结的期限等等，不一而足。上述的这些内容都表明了《规则》已经将程序正义的理念纳入了自己的视野，在一定程度上提高了《规则》的理论品味。
3、拓展了民行检察监督的方式
根据《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定，抗诉是我国检察机关实施法律监督的唯一方式。近年来的司法实践表明，人民检察院仅仅依靠此项手段并不能完全有效行使法律监督的职能，如对原裁定确有错误，但依法不能启动再审程序予以救济的或者对与民事审判活动、行政诉讼活动无关的国家机关或者企业事业单位存在制度隐患的，人民检察院依法行使法律监督权就没有明确的依据。《规则》在第八章规定了检察建议的监督途径，拓展了民行检察的监督方式和工作空间。
对于理论界讨论的“提起诉讼”和“执行和解”两种监督方式，《规则》采取了审慎的态度，没有予以采纳。其原因是“提起诉讼”的方式与现行《民事诉讼法》相抵触，而“执行和解”是民事诉讼中的一个特定称谓，以当事人的自愿原则为前提，不涉及人民检察院的法律监督权。
4、对抗诉条件进行了细化，便于司法实践的操作
《民事诉讼法》第185条和《行政诉讼法》第64条规定了人民检察院的抗诉条件，但是对这些抗诉条件作何种理解，在实践中有许多不同认识。这些不同的认识在一定程度上影响了法律执行的效果。基于此，《规则》对两大诉讼法所规定的抗诉条件进行了细化，如《规则》的第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条等四则条文。以上条文的内容为我们如何统一认识和正确把握抗诉条件提供了参照系。
无疑，《规则》出台所带来的积极意义是尤其深远的，涉及的成功方面仍有很多。例如对人民检察院的调查取证权作了必要的限制；对抗诉的审级问题认同了“同级抗同级审”和“同级抗下级审”的审级模式；对长期困绕我们工作的文书格式作了规范和统一等，此处因篇幅有限，略去不论。
二
和任何一部法律或规范性文件一样，《规则》同样不能称之为完美。除了一般的如规范模糊（第六条第四项、第十三条第二款、第十八条第二项）等立法技术性问题之外，我们认为《规则》的不少规定仍有探讨的余地，现择要兹述如下：
1、价值取向的理想化与规范选择的现实性冲突
《规则》在总则第二条规定的基本价值取向应是民行检察的最终追求和理想所在，分则的许多规范都是也理应是服从和服务于这一基本价值取向的，但遗憾的是我们仍然看到了不和谐的音符。如《规则》第二十六条第四项规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误但处理结果影响不大的，人民检察院应当作出不抗诉决定”。毫无疑问，该条规范的选择是受司法实务化的影响，适当地考虑了诉讼的效益问题。但是恰恰是这一选择告诉我们被《规则》总则奉为终极价值追求的国家利益和社会公共利益在某些特定的时刻应当（请注意，《规则》用的是“应当”，而不是“可以”）让位于司法实务的要求，这是否说明《规则》总则确立的价值体系被一种实务性选择所粉碎呢？还是启发我们去重新审视《规则》所确立的价值体系！
2、把受理和立案的条件规定为不同的情形似为不妥
《规则》第二章的第五条和第三章的第十五条分别规定了民行检察的受理条件和立案条件。由此可见，《规则》认为受理和立案的范畴应是有所区别的。那么这种区分是否有合理性呢？来分析一下。首先看民事诉讼法理论，在民事诉讼活动中，受理和立案的范围应当是同一的，这可以由《民事诉讼法》第一百零八条的规定和第一百一十二条的规定得以印证。所不同的是受理是人民法院起诉条件审查完结的标志，而立案是人民法院启动再审程序的起点；其次来看民行检察的司法实践，《规则》对受理的条件和立案的条件作了不同的界定，考察立案的条件，除第四项规定之外都是一种法律上的拟制，比如原判决、裁定适用法律可能错误等等，仅仅是一种可能性而已。这就是说适用《规则》现有的规定可以得出这样的结论，也就是对受理的案件并不必然导致立案，这给司法实践中如何具体操作带来了困难。这是因为唯物主义告诉我们，对任何一个申诉的民事、行政案件，在未经实体审查之前都是可能存在错误的，这是法律上的拟制。而当申诉案件进入受理阶段以后，我们若未经立案审查如何能判断案件的实体上不可能有错误呢？既然如此，《规则》把受理与立案的条件作不同的界定就没有法理基础和实践基础，那么这种制度的设计是不是要重新选择？
3、取消法庭调查活动与人民检察院必要的调查取证活动如何衔接
(一)审计师法律责任审计师因审计失败可能承担的责任形式有行政责任、民事责任和刑事责任，而行政责任是我国审计师承担的主要责任形式。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，审计师受到行政处罚是其被提起民事诉讼的必要条件。证监会是对审计师实施行政处罚的重要机关，证监会的行政处罚机制及对审计师的行政责任认定是否科学有效，直接影响着审计师是否承担其他法律责任。
然而，现行法规的原则性及执法信息的不透明使得公众对证监会认定审计师行政责任的逻辑思路一直是雾里看花。
(二)研究现状Carcello和Palmros(1994)对审计意见和诉讼的关系的研究认为，非标准无保留意见可以减少但不能消除诉讼的可能性；在破产前几年连续签发非标准无保留意见会带来更高的诉讼驳回比例和较低的赔偿比例，减少审计师最终承担责任的可能性。根据R0ujns和Bremser(1997)的研究，如果监管者认为管理层蓄意错报或掩盖重大事实以至于这些错误与舞弊被发现的可能性非常小时，只有上市公司及其管理层受到处罚；但是，如果监管者认为公司报表中的错误与舞弊原本能够被审计师发现，但审计师却没有发现，上市公司和审计师都要受到处罚。Firth(2005)的研究表明，相比于客户报表中的披露不足，由于客户重大虚假陈述导致的审计失败更容易使审计师遭到处罚，而且涉及盈余的虚假陈述比涉及资产负债表项目的虚假陈述更容易导致审计师受处罚，监管者认为审计师有责任识别并报告重大的、以交易为基础的、涉及盈余项目的虚假陈述。
以上国外的相关研究提供了大样本分析中影响审计师承担法律责任的各种因素。吴溪(2007)通过分析2003～2006年受到处罚的13例审计案，发现审计师未实施必要的审计程序、明显违反审计准则等“硬伤”、被审计单位的责任界定是监管者认定审计责任的重要判断因素；同时，证监会在2003年之后对审计师的责任认定显著趋于缓和与稳健，对审计师实施处罚的原因认定方面表现出了很强的选择性，并不是所有的审计失败都认定审计师在其中承担责任。
以上文献为研究审计师法律责任的认定提供了有益借鉴，而忽略个案差异及主观因素的大样本分析方法并不能对如何认定审计师行政责任提供清晰的分析思路；而且以上因素如何影响监管者认定审计师的法律责任，上述文献缺乏理论分析和法规支持，只是从统计抽样的角度进行了经验检验。
鉴于此，本文以相关法规及证监会对审计师做出的处罚实例为研究线索，采用归纳演绎法分析证监会认定审计师行政责任的逻辑思路，从理论上阐明影响审计师承担行政责任的制度因素。
二、理论分析及逻辑推理
(一)相关法规及处罚实例证监会对审计师进行行政责任认定及行政处罚，其法律依据主要有《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等。根据《股票发行与交易管理暂行条例》，为上市公司出具文件的注册会计师及其所在事务所，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，对其出具文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。如果出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，审计师应承担相应的法律责任。
1999年颁布、2004年修订的《证券法》规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任；审计师就其所应负责的内容弄虚作假的，应承担相应的法律责任。2005年，《证券法》在上述条款的基础上进行了修订，增加了对审计师勤勉尽责的要求及无过错免责的规定。
上述法规表明，审计师在执业时应遵守如下法律条款：一是按照执业规则执业；二是不得出具有虚假、严重误导性内容或者重大遗漏的审计报告。否则，在无免责情况下，审计师应承担相应的法律责任。也就是说，审计师所出具的报告内容存在虚假、严重误导性或者重大遗漏是导致其承担法律责任的重要因素，也就是已有文献所指的虚假陈述(刘燕，1998；于守华，2007)；此外，审计师在执业时是否遵守了执业规则、保持了应有的职业谨慎也是影响审计师承担法律责任的关键因素。
从1998年至今，证监会已对39例会计师事务所及涉案注册会计师因违规签发审计报告做出了行政处罚。表1列示了证监会作出的针对审计师的部分处罚信息，包括处罚决定书中列示的审计师的违规事项、违反的法规条例、证监会判定的证据及审计师的抗辩。证监会认定审计师的违规事项有两个方面：一是审计师没有遵守执业规则，没有履行必要的审计程序或履行不到位，未勤勉尽责，未保持应有的职业谨慎；二是审计报告存在虚假陈述。并且，受罚审计师在违规年份签发的审计意见多为标准无保留意见，但签发非标意见(石家庄会计师事务所)并不能为其免责。
相关法规及证监会做出的处罚实例均表明，证监会在认定审计师的法律责任时是从两个方面进行认定：一是审计师是否遵守了执业规则，保持了应有的执业谨慎；二是审计师出具的审计报告是否存在虚假陈述。但是，上述法规的原则性规定及处罚实例所提供的信息并没有阐明以上两个方面在认定审计师法律责任时的主次关系及因果关系等。
(二)理论分析关于审计报告是否虚假的认定，学术界和实务界尚存在程序理性与结果理性之争。程序理性者认为，只要审计师遵守了独立审计准则，出具的审计报告即是真实的审计报告；而结果理性者认为，如果出具的审计报告与公司的实际情况不符，即是虚假的审计报告。正如刘燕(1998a；1998b)所说，这场争论背后蕴含着的，实质上是独立审计准则在法律上的地位问题。即：审计师遵守了独立审计准则能否为其免责?在与监管部门的抗辩中是否具有法律约束力?
从审计活动的本质来看，审计师执行年报审计业务遵守的首先是独立审计准则。在审计成本原则的约束下，审计风险永远存在，审计师对被审计单位的财务报表只能提供合理保证而不是绝对保证。由于审计的固有限制，审计师即使完全遵守执业准则进行审计，也未必能够保证出具的审计报告与公司实际的财务状况相符，也即审计过程是真实的，但结果是虚假的。谢德仁(2000)的研究认为会计信息只可能遵守程序理性；蒋尧明(2004)从哲学本体论与认识论的角度论证了对审计师虚假陈述的认定只能采用法律真实说(程序理性)，而不能采用客观真实说(结果理性)。
其实，不管是《股票发行与交易管理暂行条例》还是历次修订的《证券法》，都没有忽视独立审计准则在审计师执业中应有的地位：从上述法规条文中我们就可以窥见一斑；证监会做出的处罚决定中也不乏对独立审计准则的援引；作为规范该行业的基本法规《中国注册会计师法》更是肯定了独立审计准则的法律地位；从我国独立审计准则的制定过程看，由中注协起草财政部审核颁布的独立审计准则是具有法律地位的执业标准，法律赋予独立审计准则作为审计师注意义务判别标准的抗辩地位(颜延，2003)。
根据《行政处罚法》的规定，证监会对审计师实施处罚是由于审计师违反了相应的行政管理的规定，包括独立审计准则、《中国注册会计师法》及《证券法》等。如果审计师遵守了独立审计准则的规定，保持了应有的职业谨慎，其执业行为就不构成违法，因而就不应受到行政处罚。因此，证监会将主要根据审计师是否遵守了执业规则而不是根据审计结果来认定审计师的虚假陈述行为及法律责任，即应偏重于程序理性而不是结果理性。
据此，我们推理如下结论：审计报告反映了审计师的工作结果，审计意见也常常成为证监会调查审计师的线索，因而受到处罚的审计师在违规年份签发的审计意见也多为标准无保留意见，但审计意见与审计师承担行政责任之间并没有必然联系。证监会在认定虚假陈述行为及审计师的行政责任时主要根据审计师是否遵守了执业规则来认定。当审计师遵守了执业规则并保持了应有的职业谨慎情况下，如果签发的审计意见与公司实际的财务状况不符合，根据程序理性观，审计师出具的依然是真实的审计报告，因而不承担审计责任；如果审计师在执业时并没有实施必要的审计程序，或未保持应有的职业谨慎，出具的审计报告与公司实际的财务状况不符合时，审计师应承担审计责任。
由此可见，审计师签发的审计意见与公司实际的财务状况不符是影响审计师承担法律责任的重要因素，但并不是充分条件。审计师是否遵守执业、保持应有的职业谨慎既是认定虚假陈述的前提，也是认定审计师是否承担行政责任的关键因素。
【关键词】校园食堂；食品安全：预防措施
中图分类号：G64
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）03-151-01
一、校园中毒事件频发的原因
从多起校园食物中毒事件中归结出二大主因导致当前校园食物中毒事件高发频发。
一是餐饮企业准入门槛低导致行业整体素质不高。上世纪90年代高校后勤实行社会化改革，社会餐饮企业可通过招标、承包等形式进入学校食堂，但对社会餐饮企业的准入标准却并无国家层而上的统一规定。根据现行规定，企业只要具有餐饮经营资质即可进入学校经营，对餐饮企业的诚信经营、不良记录等均没有考察评审，这就导致部分学校食堂引进的社会餐饮企业良莠不齐。
其次，校园食堂“以包代管”难以有效监管。根据《食品安全法》规定，学校作为校园食品安全第一责任人，学校在对外承包食堂时只对企业承包经营权，食堂管理权由学校负责。部分学校将食堂转包给个人管理，个人再转包现象目前都不同程度存在。许多学校食堂承包方并不都具有食堂承包资质，学校食堂无证经营现象严重。在学校管理缺位的情况下，餐饮企业出于成本考虑，易出现采购不合格原材料，在餐饮具消毒、工作人员健康培训等关键环节偷工减料等违规行为。
再次，原材料采购源头把控不严，监管流于形式。校园食品安全最关键的环节在于原材料采购源头控制，但在实际操作中部分学校食堂在原材料采购过程中并未严格执行索票索证台账管理制度，采购没有正规检验单、非正规厂家生产的原材料，进货查验和采购记录制度也难以落到实处。学校食堂采购的食品来源不明，食堂采购的进货渠道无法追溯，大多数学校食堂进货账目由承包人掌握，因涉及学校和食堂承包者之间的利益关系，部分地区的学校和教育部门对食堂的卫生监管也流于形式。
二、校园中毒事件的归责
法律责任有广义和狭义之分。广义的法律责任与法律义务同义，如每个公民都有遵守法律的责任（义务），人民法院有责任（义务）保证当事人的合法权益等等。狭义的法律责任，专指行为人违反了有关法律规定而必须承担的法定后果。法律责任与其他责任如道德责任、纪律责任等不同，是由法律规范所规定的，具有法定性；是与违法行为和法律规定的事实相联系的，具有条件性；是由国家强制力保证实施的，具有国家强制性。
根据违法的性质和危害程度的不同，法律责任可分为：民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪法律责任等类型。法律责任的构成要件包括主体、行为、心理状态、损害事实和因果关系等方而。而归责是对法律责任的归结。法律责任的归结是一个复杂的责任判断过程，判断、确认、追究以及免除责任时必须依照一定的标准和规则，这就是归责原则。它是法律责任制度的核心问题。根据各国立法现实状况，一般采取的归责原则有过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则。
承担法律责任的方式为法律制裁。根据法律责任的类型划分，法律制裁也相应地分为民事制裁、行政制裁、刑事制裁和违宪制裁等方式。教育法对法律责任的规定主要包括与教育行政有关的法律责任、与学校管理有关的法律责任、与学生有关的法律责任、与教师有关的法律责任、与社会有关的法律责任和与其他方而有关的法律责任等。上述案例主要讨论了与义务教育有关的法律责任和与未成年人保护有关的法律责任。
学生伤害事故是指在学校管理职责范围内发生的，学生人身伤害或死亡的各类事故。对学生伤害事故的归责，采取“过错责任原则”。学校、学生及其监护人、其他当事人都可能成为学校伤害事故的责任主体。
三、预防校园中毒事件的措施
（一）积极主动开展自查
各地食品药品监管部门和教育行政部门要全而开展食堂食品安全白查。各类学校重点白查食堂是否获得餐饮许可，管理制度是否落实，人员健康管理是否到位，原料采购、加工制作、食品添加剂使用是否规范，清洗消毒是否符合规定。
（二）严控食品风险
保障各项食品安全管理制度落到实处，是提高当前校园食品安全水平的关键所在。大宗原材料采购、从业人员健康体检、餐饮具消毒等关键环节必须由学校把关，校方所承担的法律责任不能因为经营权的转移而转嫁，深入开展食品安全宣传教育，进一步增强风险防范意识。
（三）加大监督检查
监督管理部门需要创新校园食品安全管理模式，建立校园食品安全行业协会组织，加强校园餐饮企业行业自律。各地食品药品监管部门和教育行政部门要组成检查组，对各类学校食堂尤其是中小学和托幼机构食堂进行检查。将检查结果向社会公布。对违反规定没有认真开展白查，且发生食物中毒，造成严重社会影响的，一律吊销其餐饮服务许可证，并向社会公布。要加强学校食堂食品安全保卫的检查，严防发生投毒事件
（四）加大惩治力度
必须制定出台校园食品安全事故惩罚机制和措施，一旦发生学生群体性食物中毒事件，严肃追究食堂承包者和学校后勤部门与主管校长事故责任。
防止学生伤害事故的发生重在预防。预防要从保障设施安全、重点排查隐患，加强安全教育、提高学生自救能力，遵守法律法规、建立健全管理责任制度，救治及时、形成合力方而入手。学生伤害事故的防范是一个系统工程，它需要学校、家庭、社会多方而的努力，共同保证师生的生命健康。
参考文献：
[1]惠志祥，对高校食堂经营管理模式的探讨[J].冲国食品卫生杂志，2005（17）.
[2]张玉霞，学校食堂实行后勤社会化管理存在的问题及对策[J].医学动物防制，2007（23）
[3]黄润生，刘凤勤学校集体食物中毒的预防及其对策[J]华北煤炭医学院学报，2005，7（4）
一、顶岗实习中不同类型伤害事故的情况分析
学生在开展顶岗实习过程中可能会遭受来自单个或多个主体而导致的伤害事故。一是企业方面。如因单位安全管理、安全生产出现漏洞，导致学生在顶岗实习期间出现伤害性事故，这类型事件常见于实践中。二是学生自身方面。如开展实习期间，实习单位、学校以及第三人无任何失误或者过错，主要是因为学生自身原因出现过失而引发伤害事故，使自身受到伤害。三是第三者原因。第三者指的是除学生自身的其他人，可能是实习企业内部员工或者非企业人员，也有可能是共同实习的学生等。四是学校方面。如各个学校在开展实际工作的过程中存在较多意外因素，例如：因学校疏忽或者各种条件限制以及各种主观因素等，安排学生进行高空作业、爆破操作以及进行毒气操作等，会对学生造成不同程度的伤害。五是多方主体。指的是以上两种或者以上主体而导致学生出现伤害事故。
二、顶岗实习伤害事故责任的相关法律根据
通过对我国《管理办法》中的12条规定分析，各个高职院校以及实习单位要对学生顶岗实习工作负责，并加强相关实习劳动安全制度，确保学生的人身安全，使学生增强自我防护意识，提高自我保护能力;根据实习实际情况为实习生购买意外保险、伤害事故保险等，详细情况需要实习部门与高职院校相互协调合作。学生在实习期间其伤害事故的赔偿款项主要是根据《学生伤害事故处理办法》的相关规定开展，其中第八条法律法规规定，学生在顶岗实习期间如出现伤害事故后所需承担的责任，需要对事故人员的行为以及损害程度之间的关系进行分析，然后依法赔偿。如是因学生以及学校或者第三者造成的伤害事故，那么事件的当事人就要根究事故的比例、程度以及出现后果进行分析后承担相应的法律责任。如果伤害事故学生的行为是引发事故出现的主要因素，那么需要承担一定的法律责任;如果伤害事故学生的行为是引发事故出现的次要因素，那么只需承担部分法律责任。
伤害事故赔偿的范围主要是根据我国相关法律法规判定的。伤害事故当事人的人身安全受到侵犯时，因进行就医治疗，所使用的资金或延误工期损失收入的，其中包含有住宿费、伙食费、护理费、住院费、佳通运输费等各项费用，相关赔偿人员有义务进行赔偿。如当事人出现因伤致残的，那么赔偿费用需增加生活支出方面的费用，其中包含有因丧失劳动力无收入以及支出的费用等，如残疾设备费用、护理费、后期治疗费、被他人抚养的费用等，赔偿人员有义务予以一一赔偿。
三、不同类型伤害事故需承担的责任
⒈因企业单位原因引发伤害事故。高职院校学生在进行顶岗实习过程中，因实习企业的原因而引发的伤害事故则需要企业承担相关的法律责任。根据相关法律规定，学生在实习期间在实习单位内出现伤害事故，那么该单位就要根据法律规定承担一定的法律责任;并根据学生伤害情况给予相应赔偿。
⒉因学生自身原因引发伤害事故。因学生人员原因引发的伤害事故，那么受害者以及家庭应自己承担赔偿，在此期间不能向任何人索取赔偿。
⒊因第三者原因引发伤害事故。伤害事故的出现如是由第三者而引发的，那么第三者就应对学生伤害事故进行赔偿，详细的赔偿情况按照伤害程度确定。但是要重视的是，如第三者与学生实习单位有关系，相当于雇佣关系，那么受害者可以向实习单位追究连带责任，而实习单位同时可以就所赔的款项向第三者追讨。
⒋因学校原因引发伤害事故。如是因学校原因而引发伤害事故，那么学校应根据事件的实际情况承担全部的法律责任。详细的赔偿需要根据伤害情况而定。
关键词：会计信息；失真；法律问题
中图分类号：F23文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)18-0122-02
会计信息是会计规则执行人根据一定的会计规则而生产出来的。如果信息失真，那么必然与会计信息生产的某个或整个环节相关。高质量会计规则是产生高质量会计信息的基础，因此，会计信息失真首先与会计规则的质量相关。当然，即使会计规则质量再高，也只有得到执行才能产生高质量的会计信息，故会计信息失真又与会计规则的执行紧密相关。总的来看，会计规则没有得到有效执行，无外乎以下两种情形：一是会计规则执行人故意违背会计规则；二是会计执行人由于客观上的原因在会计规则的执行上存在偏差。据此，本人将会计信息失真分为规则性失真、违规性失真和行为性失真。本文拟对这三类会计信息失真及涉及到的法律问题，提出自己的看法。
一、会计信息失真的成因
1.会计信息规则性失真
会计信息规则性失真之所以客观存在，其原因在于会计规则制定者，将自生自发的会计域秩序转变为会计规则的过程中存在偏差。这种偏差主要是由知识的相对性和人的有限认知理性所造成的。具体地说，会计域秩序是利益相关者以其所投资的资源为依据而进行的利益冲突与协调的结果，它是一种自生自发的秩序，而会计规则是以会计域秩序为基础的人为制造的秩序。因此，按照会计规则产生的出来会计信息其是否具有真实性的特征，就应以它与会计域秩序的一致性为标准。然而，不同时期和不同范围内的利益相关者存在差异，这两方面因素便决定会计秩序会因环境的主体的不同而存在差异，即会计信息的真实性具有相对性，这也是会计规则被限定在相对一定时期里实行的原因所在。因此会计信息的真实性是一个动态过程。若要消除制定会计规则中存在的偏差，制定者不仅必需完全把握会计域秩序，而且必需能够运用会计、法律知识真实地予以表达。但是，对于一个人或一个制定机构来说，他（它）无法完全满足这两方面的要求，人们不仅不可能具备尚未在现实中存在的知识，而且也不可能同时具备所有与此相关的已经在现实中存在的会计和法律知识，因此，会计信息规则性失真是客观存在的，是我们无法回避的重要问题。
2.会计信息违规性失真
会计信息违规性失真的存在由来已久。由于会计信息不仅是利益相关者进行利益分配的依据，同时，也是其他利益相关者考核经营者管理业绩的依据。从这个角度讲，经营必然存在违背已有会计规则披露虚假会计信息的强烈动机，这种动机便决定了会计信息违规性失真的存在。再之，审计之所以能够产生并得到不断发展，其根本原因就在于会计信息违规性失真的存在。也就是说，如果不存在违规性失真，审计就不会产生，更不用说发展。
3.会计信息行为性失真
会计规则能否产生真实的会计信息，不仅取决于会计规则与会计域秩序的一致性以及会计规则执行人对会计规则执行的主观动机，而且还取决于会计规则执行人的具体执行行为，即会计规则执行人是否能够完全正确地对会计规则进行实施。这就对会计信息的直接生产者提出了很高的要求。然而，纵观我国现状实在让人担忧，会计队伍不能依法建设，部分行政主管部门、大型企业的法人认人唯亲，违规使用财务人员，违法任命会计机构负责人。这就必然存在一些不能很好理解会计规则的执行人，而会计事项的处理则是会计规则执行人根据会计规则的基本要求而运用专业判断来实现的。这就必然存在错误判断的可能性，这种可能性同样决定了会计信息行为性失真的存在。
二、当前我国存在的几点会计法律问题
1.现行有关会计信息失真的法律责任不完善
现行法规中重视行政及刑事的处罚，轻视民事处罚。我国的经济体制原从计划经济中脱胎而来，现有的法规还是体现了较多的计划经济色彩，即往往比较重视行政及刑事的法律处罚，而轻视民事法律关系的调节。例如，在《证券法》中，用了很大篇幅描述提供虚假会计信息应承担的行政责任及刑事责任，仅在第161、202以及207条中，简单地提及提供虚假会计信息的责任人应承担赔偿民事责任，至于什么是虚假会计信息，如何认定虚假会计信息，如何处理这一民事责任，几乎没有涉及，这就给具体的司法判决带来了很大的不确定性。即使在《会计法》中也是只字不提会计问题的民事责任问题。类似的问题，也反映在《公司法》等其他有关的经济法规中。
2.缺乏对虚假会计信息具体认定的法律规定
尽管在《证券法》、《公司法》以及相关的法规中，已经规定了出具虚假会计信息的有关人员要承担民事赔偿责任，但是，如何认定虚假合计信息，往往规定得过于原则与抽象，这就给司法实践带来一系列的问题。
第一，由于会计信息的使用者及有关的司法部门一般都是非专业人士，一旦因会计信息问题引起法律冲突，在认定某项会计信息是否虚假时，如法律上没有明确规定，司法部门往往以最为简便的方法来判定会计信息是否虚假，这就是以事实作为标准。有关这方面的经验教训，已大量发生在与验资有关的民事纠纷中。
第二，即使法律上已认定一项会计信息是虚假的，但如何来界定这项虚假会计信息的产生是故意还是过失，又是一个法律难题。因为区分故意与过失，在对虚假会计信息的责任人员量刑时，是非常重要的。前者不仅要承担民事赔偿责任，而且要承担刑事责任，后者还要在分清程度不同的情况下，确定不同的民事责任。但是，要界定产生虚假会计信息是故意还是过失，即使是专业人士，有时也是难以胜任的。
第三，也就是目前存在的最大问题是：虽然确认了某项会计信息是虚假会计信息，并已认定了虚假会计信息的责任人员，但如何承担民事赔偿责任，应赔偿哪项经济损失，在法律上仍是一个非常模糊的问题。目前，司法界对于注册会计师出具虚假验资报告的，是以验资金额的不实部分作为赔偿金额，而不是以会计信息使用者使用该虚假会计信息实际受到损失的金额为依据。然而，这一规定并不适用于所有与虚假会计信息有关的法律冲突。如上海贝龄微电子公司的盈利预测报告中，由于有关部门的过失，使得每股盈利0.39元误登为0.43元，按照司法解释中的有关赔偿要求，注册会计师每股仅需赔偿0.04元，这对损失了成千上万元的投资者来说，显然是不公平的。
3.关于虚假会计信息法律责任分担问题
由于虚假会计信息会带来严重的社会经济后果，因此，对制造与公布虚假会计信息的责任人员追究法律责任，特别是民事赔偿责任是理所当然的。然而，一项虚假会计信息的披露，从原始凭证开始、直至报表的公布，中间有着非常多的环节，如何确定这些不同环节的法律责任，也是一个非常棘手的问题。
在现有的《公司法》、《证券法》中，都强调了制造虚假会计信息的公司管理部门与财务主管要承担法律责任，《注册会计师法》第42条也强调，注册会计师因过失要对虚假会计信息承担责任。同时，有关法规也规定了监管部门的失职亦应承担责任。但是，对同一案件的虚假会计信息责任究竟如何分担，从未在任何的法规中予以规定。这样在司法实践中，当一项虚假会计信息涉及到多个环节时，司法部门只能采用“非理性无限连带责任”的判例原则，即谁最有能力承担经济赔偿，就由谁来承担责任，这也就是所谓的“深口袋理论”。这一理论的贯彻，从表面上来看，起到了符合平衡社会机制的作用，但实际上由于责任与权利不相配比，这种处罚不当已产生了一些不良后果。这样，就变相地鼓励那些经济承担能力较差的人员去制造虚假会计信息，而将责任转移到有经济承担能力的这一方。
三、解决我国会计法律问题的几点思考
1.改变我国现行的司法体系，将审计机构的管理部门，独立于政府序列
长期以来，我国审计监督的主体受被监督的客体所领导，使得其无法客观、公正、独立地行使监督职能。这一现象如得不到扭转，要想解决会计信息失真问题是十分困难的。
2.借鉴国际法务会计经验，开展我国会计法律问题的规范理论研究
针对普遍存在的会计实务中的法律问题，以会计与法律相结合的一门边缘学科应运而生，这就是被称为“法务会计”的一个新会计分支。作为一种学科，它主要处理财务事实与企业违法问题的关系，并运用于法律上的鉴定。欧美各国会计界已开始对法务会计开展了广泛研究，有关这方面的论文与专著亦层出不穷，世界著名的会计师事务所也对这一问题予以特别的关注，不仅纷纷成立了科研小组，而且还专门设置了法务会计部门，以应付社会的需要。
3.确立以民事责任为主法律责任体系
程序责任是法律责任体系的一个重要分支。本文从诉讼程序法的角度探讨了该种法律责任的基本特征、基本分类、构成要件、责任承担方式和责任追究程序等若干基本，认为双重处理、以公法责任为主等是程序法律责任的主要特征，刑事实体法中的法律责任不全部是实体法律责任，程序法律责任应有接受不利裁判等多种责任承担方式，对不同类型的程序法律责任应设置不同的责任追究程序，在构建程序法律责任时可能面临程序悖论的困惑
由于程序正义理念的确立，人们开始从程序法的角度对一些传统的法律概念提出质疑，以求对有关概念作更准确的把握与界定。对传统法律责任体系的诘问就是其中一例。近年来诉讼法学界开始探讨诉讼法律责任的问题，但探讨大多局限于诉讼法的层面上（甚至仅限于民事诉讼法或刑事诉讼法的层面），没有上升到整个程序法的高度；而且，探讨大多仍停留于是否应该设置程序法律责任的问题上，对于程序法律责任的具体问题则甚少。本文试图在这方面作一点努力，以期对于程序法律责任制度的构建乃至整个法律责任体系的重新整合略有裨益。1
一、程序法律责任的特征
（一）程序法律责任兼有公法性与私法性，但主要是一种公法责任
按传统的观点，与三大诉讼法相对应的三大实体法有的属于公法，有的属于私法范畴2。但对诉讼程序法的性质，历来有不同的看法。有人认为三大诉讼程序法都是公法，也有人认为刑事诉讼法与行政诉讼法是公法，而民事诉讼法则是私法。但法律责任的性质很少有人从公法、私法的角度去讨论.笔者所谓的公法法律责任即是指有关国家机关必须主动追究的一种法律责任，而私法责任则需由非权力主体申请才可追究。
1、公法性的理由
(1)诉讼是公力救济手段
从民事实体法的 角度来看，当事人之间的关系可能是纯粹私法性的，但一旦选择了诉讼途径解决纠纷，就意味着把国家力量引入了私人领地，从而使原有的私法关系具有了一定的公法性。更不用说原本就属于公法关系的刑事实体法律关系了。
国家应当事人之邀介入纠纷，就应顺应当事人一方或双方的愿望公平合理地解决纠纷。除发动诉讼程序的原告之外，即便是被迫进入诉讼程序的被告，甚至无独立请求权的第三人，也应负有积极配合诉讼的义务，应接受法院的指令，遵循法定的程序，及时完成各种诉讼行为。如若不然，就必须承担相应的程序法律责任。因为，诉讼已不再仅仅是当事人之间的事，而是关乎国家为此所耗费资源的多寡，关乎其它已提交法院的纠纷能否得到及时处理之事。所以，这一责任固然可根据另一方当事人的申请而追究，但即使当事人不申请，法院也应主动追究。否则，诉讼程序中的违法行为就将泛滥。
⑵各国法官大多不再是消极裁判者，而是积极引导和管理诉讼
传统上，两大法系的法官在诉讼中能动性之发挥程度有较大差异。一般认为大陆法系的法官在诉讼中积极推动诉讼向前，而且负有真情阐明之义务3；而由于采用对抗制诉讼模式，英美法系之法官通常仅在不得已时才干预诉讼，所有事实之发现皆仰仗双方律师的争斗，他们是消极的裁判者。然而时至今日，两大法系在此问题上的传统差异已明显变小，尤其是近三十年来，英美积极推进诉讼制度的改革，这种改革更多地表现在民事诉讼方面。1972年美国国会基于提高民事诉讼效率的需要，通过了《民事审判改革法》(Civil Justice Reform Act)。该法律要求：联邦地区法院应发展和 实施案件管理技巧，减少民事诉讼中的开支和效率，针对个案的需要，复杂性及周期实施个别化的管理，司法官员应尽早和持续地参加对诉讼进程的规划，司法官员和律师应在审前程序保持经常性的交流，并且运用替代诉讼解决纠纷程序解决相应的案件。4英国自1988年对民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事诉讼规则正式生效。该规则的第1.4条规定“法院需积极管理案件，推进本规则基本目标的实现……在案件初期识别系争点……如法院认为适当，可鼓励当事人采取可选择争议解决程序，并促进有关程序的适用……为保障案件开庭审理迅速，有效率地进行而发出指令。”5由此可见，两大法系在民事诉讼程序上的接近，更多是英美法系在向大陆法系的靠拢，而这种靠拢又正是为其诉讼拖延的实际状况所迫，认识到当事人主义诉讼模式在诉讼效率上的缺陷后不得已而为的。
至于行政诉讼，由于英美法系不如大陆法系许多国家那样有一套专门的行政法院，也没有我国这样的法院内部的专门的行政审判庭，他们虽也承认行政法学这一学科的存在，也有较发达的行政法律制度6，但一直是用民事诉讼程序处理行政案件，只不过在处理行政案件时会适当考虑行政法的特点及具体行政法律制度的规定，例如，美国的《联邦行政程序法》中就有一些关于司法救济的，但相对较少，并无一套完整独立的行政诉讼程序，
在刑事诉讼程序方面二大法系的距离没有民事诉讼程序方面的差异那样大。虽然英美法系的检察官属于行政官员，没有大陆法系检察官那样的强制权力，甚至有所谓检察官当事人化之说7。但他们是代表政府（或国家）在提起诉讼，他必须积极主动地推进程序，如果他如某些民事案件的当事人那样拖延诉讼，就是一种失职。尽管英美法系的刑事程序仍主要采当事人主义，法官较为消极，但这种消极由于检察官对其职责不敢懈怠、积极推动诉讼而实际得到了改变，也就是说英美法系的刑事诉讼程序也是在国家权力的积极干预之下进行的。
可见，二大法系在三大诉讼程序中，公权力均积极推动诉讼进程，除了刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默权无须积极配合法院解决争议之外，警察与检察官及其他所有的诉讼参与人均应依法承担法律所规定的各项程序义务8，否则就被追究程序法律责任。
2、私法性的理由
民事案件当事人之间的实体关系是私法上的法律关系，相关的实体法律责任也是私法性的，追究与否概由当事人自己决定。但其在诉讼中的关系则并非如此。当事人之间的诉讼法律关系是在诉讼系属中 发生的9，与法院有密切的关系。当事人在诉讼的若干阶段都会发生一定的关系，在起诉阶段存在起诉与答辩的关系，英美法系的送达由于采当事人主义，其当事人之间更是发生直接的联系。在审前阶段，当事人之间会因证据交换程序（证据开示程序10）发生争议。在执行阶段判决债权人会向判决债务人要求履行判决，债务人也可能直接向债权人偿还债务。在诸如此类的直接交往中，当事人违反法定义务的情况必然或多或少地存在，因此法院可能基于对案件的管理职责会主动追究有关人员的程序法律责任，因为此类违法行为妨害了诉讼的顺利进行，危害了诉讼的公正与效率。但是，此类违法行为同时也给其他诉讼参与人造成了损害，例如，加大了对方的诉讼成本，由于这部分的损害纯属诉讼参与人之间的私人问题，所以，法院通常不必直接追究违法者的程序责任，而应留待相关诉讼参与人自己去决定是否申请追究。所以，这方面的责任是私法性的。这种私法责任在整个程序法律责任中仅占极小份额，而且仅存在于民事诉讼中。
（二）双重处理
双重处理是指如果有程序违法行为发生，那么既要追究违法者的法律责任，又要对相关的程序作必要的处理。首先，由于程序违法者的行为或者违背了国家及迅速公正解决争议的意志，或者给对方当事人或其他诉讼参与人造成了损害，就必须向法院（国家）或他人承担法律责任。如是公法责任则应由国家机关主动追究，如是私法责任则由法院应诉讼参与人的请求予以追究。有程序违法行为而不予追究，将有损程序法律及国家的尊严，并将导致程序违法行为的泛滥。其次，程序违法行为同时客观上对诉讼程序造成了损害，或是污染了程序或是延缓了诉讼进程，或是不必要地增加了诉讼成本，既妨害了程序正义的实现，也增加了产生不公正诉讼结果的几率，从而使得程序的固有价值与程序的工具价值都无法实现。所以必须对程序违法行为给程序造成的不良尽可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的轨道。诉讼程序法上的这种双重处理是由程序所担负的双重功能所决定的，程序表面上看是一个过程，但这一过程既要努力确保助成公正的实体结果的产生，又要保证过程本身在一般的社会公众看来是令人信服的且是富于效率的。过程不仅仅是手段，而是手段和内在目的的混合体。不能为了外在的目的而轻易牺牲内在目的。11所以在处理相关的违法行为时应从二个方面着手，而不能忽略其中任何一个方面。
（三）惩戒性与补偿性兼备
在追究有关主体的法律责任时，会遇到二种情况：一是违法行为只在一定程度上损害了程序的公正性（当然程序违法皆不可避免地会损及程序的效率，但有时这种损害较小可以忽略不计），或者仅给其他诉讼参与人的人身权利造成损害且不涉及精神损害；一是违法行为既危害了程序本身又给其他参与人造成了物质上的或精神上的损害，或者无正当理由地加大了司法成本。在第一种情形之下，只能给予其适当程度的惩戒，以儆效尤。在第二种情形之下，既要针对其对程序本身的损害施加一定的惩罚，又要让其为给他人造成的物质及精神损失作出赔偿，并补偿国家因其违法行为而多支出的司法成本。补偿是辅的，仅在造成实际物质损害或可作物质补偿以作精神抚慰时方予实施，惩戒则只要有违法行为发生就应实施。
（四）责任主体的广泛性
诉讼程序法律责任主体有如下几类：
1、国家
当国家机关工作人员在诉讼中有违反程序法的行为且此行为给私人或私人团体造成物质或精神损害时，国家就成为程序法律责任主体12，亦即国家向受损害的法律主体给予赔偿。
2、承办案件的国家机关工作人员
这种人员范围的大小因诉讼的类型而异，在刑事案件中可能涉及的人员最多，负责侦查检察审判的三种人员都可能成为责任主体。甚至包括公检法三机关中的辅助人员，如鉴定人勘验人员等。在民事及行政案件中一般只有法院的有关人员可能成为责任主体，但如果行政机关（在行政案件或民事案件中）甚至司法机关（在民事案件中）作为当事人，则问题稍显复杂，一方面机关工作人员可能成为责任主体，另一方面，其所在机关也可能成为责任主体，机关作为当事人既可能要向对方当事人承担责任，也可能向国家承担责任，例如，在行政诉讼中法院可以责令拒不履行生效裁判的行政机关按日交纳罚款（行政诉讼法第65条第3款）。
让办案人员承担程序责任尚有一个问题需解决，即办案人员的职务豁免问题。法官的责任豁免国内外向来有不同看法，有的认为刑事责任及行政责任（本文暂用此词）不可豁免，民事赔偿责任（本文姑用此词）则可以豁免。有的认为应区别对待违法时的主观过错，有的则认为应区分法官的行为的类型。13至于警察与检察官的责任豁免则似乎论者不多，美国的学者帕卡在刑事程序的两个模式时，叙述了犯罪控制模式的主张：“警察如果破坏了限制警察逮捕权限的规则，应对其进行制裁。不过最适当的限制是由警察部门的长官进行惩戒。因为警察部门的长官是警察是否遵守职业标准的最佳判断者，由其监督惩戒可以促使其部属成为更优秀的警察人员。在警察的行为确为不当时，可予以免职，或者在一般诉讼中给予被非法逮捕公民民事赔偿。”14笔者认为国家机关工作人员的职务行为如果违法而此违法又非经机关授意，则应分别情形予以处理：如果其行为没有给诉讼参与人造成物质损失或精神损害，则由其个人承担法律责任；相反则由其所在机关或国家承担赔偿责任。亦即，应实行（广义）司法人员在诉讼程序法律责任上的有限责任豁免制。15
3、当事人
无须赘言，三大诉讼程序中的当事人都可能成为程序法律责任的主体。当事人的程序违法行为的数量与种类总体上超过其他诉讼参与人，从故意拖延诉讼进程到拒绝满足对方当事人的合理请求到破坏法庭秩序到无视法官的合法指令等，不一而足。
4、其他诉讼参与人
证人及非以公检法机关工作人员身份参与诉讼的鉴定人，勘验人，翻译人员在诉讼中也会实施各种违反程序法的行为，他们也必须为其违法行为承担相应的程序法律责任。
5、案外人 例如，违反法庭秩序的法庭旁听人员，违反法院协助执行通知的负有协助执行义务的银行等。
二、程序法律责任的分类
（一）初级分类
为简化起见，避免将问题人为复杂化，我们可以按照诉讼程序法的分类，将程序法律责任对应地分为三类，即民事诉讼程序法律责任，行政诉讼程序法律责任与刑事诉讼程序法律责任，此外，考虑到在我国增设宪法诉讼程序对维护宪法的尊严及切实保护公民的宪法权利是必要的而且也是可望将来能实现的16，所以有必要在程序法律责任体系中添上第四种程序法律责任，即宪法诉讼程序法律责任。
（二）初级分类之矫正
在以上四类法律责任中有一种共同的责任。因为在四种诉讼程序中均可能发生严重危害司法程序，严重危害当事人或其他诉讼参与人利益的程序违法行为，从而符合犯罪的本质特征并进而为立法者规定为犯罪，那么此时就存在一种责任类型的契合：程序违法行为的主体承担的法律责任既是程序法律责任又是刑事法律责任。但就立法的体例而言，这种发生契合的法律责任尽管在四类诉讼程序法中会有所规定（例如笼统地规定某一严重的程序违法行为构成犯罪，应承担刑事责任），但具体的责任的承担方式应主要由刑法加以规定。刑法中规定严重违反程序者的法律责任的实例很多，例如，我国刑法典第313条规定了拒不履行生效裁判罪，德国刑法典第154条规定了伪誓罪。17所以，以上四类程序法律责任的划分从立法的角度来看并不很完整，它们的一小部分实际是为刑事法律责任所包容了。
三、程序法律责任的构成要件
（一）公法性法律责任的构成要件
只有在以下要件都具备的情况下，有关主体才可能承担公法性的程序法律责任：
1、程序责任能力 国家或国家机关作为 主权者或主权者的代表当然具有程序责任能力。其他主体只要具备诉讼行为能力就能充当程序责任主体。至于与刑事法律责任契合的那部分法律责任的责任能力应依刑法的要求为据。
2、程序违法行为 程序违法行为可以分为二类：（1）对于诉讼程序法明定义务的违反，例如超期羁押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）违反法官在诉讼过程中所作的指令。至少在大陆法系法官不是立法者，但是，法官在诉讼中的指令通常应是依法发出的，是为了确保诉讼的顺利并快速地进行而对案件所作的必要的管理活动，这种指令通常应被视为是法律的衍生产品，是一种特殊类型的法律，对他 的违反也是一种违法。这有点类似于民事法律赋予当事人之间约定以法律效力的情况。
3、主观过错 由于程序法较为直观，所以，对程序法的违反大多基于故意的主观形态而发生，对于法官来说尤为如此。但也并不排除个别情况下违法行为是基于过失而实施的，例如，法官在开庭时明知应当告知当事人享有回避申请权而又忘记了告知，案件的旁听人可能一时忘形而扰乱了法庭秩序。
（二）私法性法律责任的构成要件
除了以上二个要件外，尚需另外二个要件方能令有关主体承担私法性的程序法律责任：
1、损害结果 这是指在诉讼中，某一非权力主体的违法行为实际给其他同为非权力主体造成了物质损害或精神损害。
2、因果关系 这是指违法行为与损害结果之间要有因果关系。
四、程序责任的承担方式
1、程序无效 这种责任方式主要适用于权力主体即法官，检察官警察违法的场合不包括行政案件中的行政机关，因为行政机关虽然拥有公共权力，但那是在行政法关系中加以运用的权力，在诉讼程序中它也是听候聆迅等待判决结果的一方当事人，并不享有诉讼程序上的国家权力。而在我国检察官当事人化仍是一种奢望。 警察作为证人出庭也依然是困难重重。
对有程序违法行为的职权主体之所以要否定其已进行的相关程序，一是基于维护程序正义的要求，一是使其不能获得他在实施违法行为时所希望获得的预期结果，以示惩戒。
否定其职权主体进行的违法程序就一定要同时否定该程序的结果及进一步衍生的结果（所谓“毒树之果”原则），否则就可能会有更多的执法人员不惜以身试法去追求某种结果。而且，从实体公正的角度出发，违反程序所获得的结果我们很难去判定她是真是假，恰如刑讯逼供所获得的口供一样。
但作为一种调和，需要在程序正义与实体正义之间寻求平衡，美国人在“毒树之果”原则之外发展的了一些例外，可供借鉴。即一方面推翻有关程序，一方面又在特殊情形之下对其结果作有限的使用。例如，在1939年的纳多恩诉合众国案件中，法院宣称：有时“毒树”与在法庭上被提供的证据之间的联系可以变得就象风吹乌云散，从而足以避免最初的违法行为对证据的污染。18笔者认为这类例外应严格限制在重罪案件当中，例如可能判处15年以上刑期的案件。
2、失权 这是指诉讼法律关系主体如果不依照法律的规定或法官的指定完成规定的诉讼行为则将面临以后也不能进行此诉讼行为的后果。 例如，德国民事诉讼法第282条第3款规定：“关于诉之合法与否的责问，被告应在同时并在本案言辞辩论前提出，如果在言辞辩论前，已经规定有命被告答辩的期间，被告应在此期间内提出责问。第295条第1款规定：“违反了诉讼程序，特别违反了有关诉讼行为方式的规定是，如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时，或者如果他在基于这种程序而进行的最近一次言辞辩论中或在与这种程序有关的最近一次言辞辩论中，曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。”19我国的涉外仲裁规则中也有类似的规定：“一方当事人知道或应当知道本仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加制裁程序或继续进行仲裁程序而且对此不遵守情事就是地明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。”20
3、不利推定及不利裁判 如果当事人一方在诉讼中不按照法律或法官的规定及时就对方的诉讼请求或进行答辩或对答辩进行再答辩，那么法院就可以依其怠惰行为对其作不利推定，或依对方当事人的请求作出对其不利的裁判。例如，美国联邦民事诉讼规则第8条第2至4款规定：“当事人应当以简短明确的措辞对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对于对方当事人的事实主张……对必须回答的诉答文书中的主张，除关于损害赔偿的金额数的主张外，在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。” 21 英国民事诉讼规则第121条规定：“在本规则中，缺席判决指被告符合如下情形时，法院未经审理迳行作出的判决（a）未提出送达认收书的；或者（b）未提出答辩的”22 英国的此类缺席判决在美国也有对应的概念，即 DEFAULT JUDGEMENT（亦译不应诉判决），其联邦民事诉讼规则第4条第1款规定“传唤状中还应当写明被告的应诉和答辩期间，并应告知被告如果不在规定的期间内应诉和答辩，则根据原告起诉状所请求的救济，对被告作出缺席判决”23
4、支付对方当事人多支出的诉讼费用 这是法院在某一方当事人的不合法的诉讼行为加大了对方当事人诉讼成本的情况下对违法当事人所做的制裁。例如美国联邦法院的诉讼程序中规定：事实上的有错误或法律上无理由的诉答文书将会导致法院对律师及其客户均课以相应的制裁（例如，法院可以命令补偿被告人因回应所提出的不适当的起诉状而花费的金钱，包括其律师费用在内）24。德国也有类似的规定，其民事诉讼法第96条规定：“当事人主张无益的攻击与防御方法者，即使其在本案中胜诉，也可以命其负担因此而生的费用。”第409条第一款规定：“有为鉴定义务的人，不到场或拒绝为鉴定的，应负担由此而生的诉讼费用”25我国司法解释中有个别有点类似的规定：“在第二审中，一方当事人提出新证据，致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”26
5、拘传 这种责任承担方式在我国的民事诉讼法中已有规定，只不过是以对妨害民事诉讼的强制措施的名义出现。但我国的拘传仅适用于当事人，而许多国家允许对证人也进行拘传，例如，日本民事诉讼法第194条第一款规定：“对于没有正当理由而不出庭的证人，法院可以命令拘传。”27德国民事诉讼法典80条也有相类似的规定。我国应参照此类规定。
6、罚款 我国的三大诉讼法中都有相关的规定，世界各国也均有规定。
7、拘留 此责任承担方式我国三大诉讼法也均有规定（所谓司法拘留），在刑事诉讼中是针对违反法庭秩序的诉讼参与人或旁听人员所采取的，而在民事与行政诉讼中的拘留则可以适用于所有妨害民事诉讼的诉讼参与人和其他人员（包括在执行阶段），而且拘留的最长期限是15 天。国外的拘留较之于我国的拘留有二个不同之处，一是其适用范围更广，除了适用于妨害诉讼的行为外，还适用于拒不到庭的证人，例如，德国民事诉讼法第380条第一款规定：“经合法传唤而不到场的证人，可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用。同时可以对他处以违警罚款，不纳罚款时对他科以违警拘留。”二是其拘留期限较长，例如，德国民事诉讼法典第913条规定拘留最长可达6个月。28
8、纪律处分 这是对违反诉讼程序法的职权主体所适用的一种责任形式，但应仅限于该主体实施违法行为系基于过失，这种处分可以包括给予警告、记过等形式，但不宜扣减薪金，更不适宜降级。
9、免除职务 如果职权主体在诉讼程序中故意违反程序法，则应当免去其职务，尤其是法官。法官作为正义最后一道防线的实际守卫者如果故意违法，就说明他不再具有占据这一神圣职位的资格。对于法官的要求必须要高于对其他公务人员的要求，否则实际上就已经把法官与一般公务员混同了，把法院混同于一般行政机关了，那么法院就没有资格再去裁判行政机关作为当事人的行政案件了。但我国的司法责任追究制度中对于法官的责任的追究与对一般公务员责任的追究实际上没有二样，例如，《人民法院审判纪律处分办法》第 条规定……。对故意违反的审判人员居然仍允许他留在法官的位置上操刀断案，实际是将当事人置于非常危险的境地。诚如学者所言：“对法官的处罚不应以行政的方式进行，法官只有合格与不合格二种，如果事实证明某个法官不具有法官行为能力或其缺乏公正伦理，而在其受行政处分后续任法官，那简直就是对公正的嘲弄，这与让抢劫犯去把守银行何异？”29
10、刑事责任 诉讼程序中的职权主体如果严重故意违反法律则除了应免除其职务外，尚应追究其刑事责任，而且，不应对其单独适用罚金等财产刑。其他诉讼参与人甚至案外人如果有严重的违法行为也应追究其刑事责任，
值得注意的是，在英美法系的诉讼程序法律责任体系 之中有一独特的责任形式，即藐视法院罪（制裁）。“英国法上的藐视法院系指旨于损害或干 扰司法诉讼程序的行为，英国法认为法官有处罚这种行为的内在管辖权（INHERENT JURISDICTION）。藐视法院分为两类，即（1）刑事性质的；（2）诉讼法性质的。属于诉讼法性质的一般称为民事藐视。刑事藐视法院构成普通法上的轻罪，用罚金与监禁处罚。。。。。。常见的刑事藐视为干扰证人、陪审员，证人经传唤不出庭，违反法院禁止公布证人姓名的指示，在诉讼系属中公布旨于损害公正审理的材料，对诉讼当事人施加不适当的压力，使当事人按照他们不愿意接受的条件达致和解协议等……如果持续不执行法院的裁决，监禁可以是不定期的。”30相应的立法较多，例如，英国的新民事诉讼规则第3214条规定：“如果证人对案件事实没有诚实的信念，在事实声明所确认的书证中做虚假陈述，或者引致虚假陈述的，可以向有关证人提起藐视法庭诉讼。”该国的诉讼指引第411条规定：“宣誓证人如果拒不遵守依《民事诉讼规则》第34章对其签发的出庭作证的命令，可对其提起藐视法庭的诉讼。”31藐视法庭这一独特的责任形式的贡献正如丹宁勋爵所转引的那样：“没有任何事情能比保持日常司法工作的纯洁性更重要了，据此，当事人才可能保持自身和名誉不受无端的损害……蔑视法庭罪无疑是普通法对欧洲大陆以外不知道这种司法惯例的世界大部分地方促进文明行为所做的一个伟大贡献。”32
五、相关程序
（一）责任追究程序
1、刑事责任之追究程序 如果在诉讼中发现有程序违法行为构成犯罪时，应当及时转入刑事公诉程序。（1）程序之启动 非职权主体在诉讼中的行为构成犯罪的，若违法行为发生在民事或行政案件中则由主审法官将案件移送公安机关侦查；若发生在刑事诉讼中，侦查起诉阶段的违法行为由该案的侦查机关（公安或检察院）一并侦查（以便合并审理，提高效率），审判阶段的违法行为由主审法官所在的法院申请上级法院指定另一法院审理，但起诉仍由原程序中的检察院负责。 法官、检察官、警察等职权主体的违法行为构成犯罪的，如果该案中有另一职权主体指控其犯罪，则应由该案的管辖法院将案件移送给上一级检察院指定另一检察院侦查并决定是否提起公诉。如果非职权主体（包括行政诉讼中的行政机关）指控公安司法人员犯罪，则指控应向负责原案件起诉的检察机关的上一级检察院提出，并由该院指定另一检察院处理。
在英美法系藐视法庭罪一般是由受到干扰或藐视的法庭的法官直接处理而非交由另一法庭处理33，并不避讳被指责违反回避原则（有时违法行为直接侵害的是法官本人）。但我国不能采用相同的程序，因为我国法官目前的素质不能保证其在其个人尊严遭受冒犯的情况下能够公正地作出处理。
2． 追究诉讼参与人非刑事的程序责任之程序
如果程序违法行为是在民事及政诉讼中实施的，或是在刑事诉讼的法庭审理阶段实施的，则由该案的法官作出裁判。如果是在刑事诉讼中的侦查或审查起诉阶段实施的，按现行刑事诉讼法及有关司法解释是由公安或检察机关予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候审期间违反了法定义务，则由执行机关追究责任 。但考虑到我国强制措施的运用中存在较多，应参照许多法治国家的强制措施均是由法官决定的（个别由检察官决定），因为这样做有利于遏止侦检人员的违法行为。
3． 追究诉讼中之职权主体非刑事的程序责任的程序
如果 在刑事诉讼中 警察或检察官的违法行为不构成犯罪，则其法律责任由法官依诉讼参与人或案外人之申请，或依职权主动追究。如果法官有程序违法行为但不构成犯罪，则其法律责任应由专门的司法惩戒委员会作出决定，因为法官在职务保障方面应享有较之于其他公务人员更高之保障。至于司法惩戒委员会不能设于各级法院内部，如果如法官法规定的那样由本院人员决定是否追究法官的法律责任，那么在许多情况下可能只是一种奢望，而且这种机制会进由一步降低法官的独立性，因为法官在这种机制之下更得看他本院长官的脸色行事了34。目前可考虑在最高院及各个高级法院内部通过选举（而非指定）的方式各产生一个司法惩戒委员会（成员必须均为法官）35，再由各个司法惩戒委员会各选出一人组成一个特别司法惩戒委员会。各高院的司法惩戒委员会负责其下级法院法官受弹劾案的裁判，最高法院的司法惩戒委员会负责高级法院法官受弹劾案的裁判，特别司法惩戒委员会负责最高法院法官弹劾案的裁判。
对法官的弹劾程序可以由诉讼参与人或案外人提起，也可以由检察机关提起。司法惩戒委员会应当采用对论程序，做最终评议时必须实行秘密投票表决的方式。此外，应注意的是弹劾的事由应仅限于法官有程序违法行为，因为法官的实体违法行为常常是与其程序违法行为伴生或以其为诱因，通过审查其程序违法行为一般即可同时查清其实体违法行为。
（二）救济程序
1、追究刑事责任时的救济程序 如果某一人员因诉讼程序中的 违法行为而被追究刑事责任，那么就应以完整的两审终审制度确保追究的公正性。即便程序违法行为是在二审程序中发生的而且又是由同一审判组织予以审判的，那么也应允许其在原案二审程序之后就该二审法院所作的对其不利的裁判提起上诉，即向原二审法院的上级（第三审级）法院上诉。
2、追究诉讼参与人或案外人非刑事的程序责任时的救济程序。 对此类被追究者应予区别对待，如果所给予的制裁较重，如拘留，罚款，支付对方高额诉讼费用等，则应允许其对法院的裁判提出上诉或抗告36，
3、追究侦检审人员非刑事的程序责任时的救济程序 法官对侦查、检察人员是否应承担非刑事的程序责任作出了裁判后，如果侦查、检察人员或控告人不服，则可以提起上诉。但对于司法惩戒委员就法官弹劾案作出的裁判则不允许再寻求上诉，因为司法惩戒委员会的组成方式及其审判方式已能够保证其裁判具有很高的公正性。
（三）一个似是而非的悖论
对于程序中违法行为的实施者追究程序法律责任是可以理解的，而在此追究程序若又再次发生程序违法行为，则又需再启动另一程序责任追究程序……这样就似乎陷入了一个可怕的循环、悖论之中37。然而，这不是一种无休止的循环。这种循环不是一种简单重复的循环，一般每个程序都有其不同的解决对象，而且循环的次数实际取决于程序法在一个国家的受尊重与执行的程度，因为，如果能严格按照法律追究程序违法者的法律责任则程序法的威信必将真正树立起来，程序违法行为必将越来越少，追究程序违法责任的程序最终将几可束之高阁。
【注释】
1 本文虽然仍主要是从诉讼法的角度来程序法律责任问题（这显然是因为诉讼法是程序法中最重要的组成部分），但以程序法律责任为题首先表明了笔者的一种观点，即应当针对传统的法律责任实际就是实体法律责任的事实，提出一个全新的、处于同一层面的、与之对立的概念，即程序法律责任，这样才能真正地完善法律责任的体系，才能有助于尽快构建起和谐的程序法律责任制度。
2 但已有较多学者认为，民商法由于有了较多国家干预的，出现了所谓私法公法化的现象。相反，行政法却有所谓公法私法化的倾向，例如行政合同。
3即 法官有义务使当事人就法官自己所认为重要的一切事实作充分的说明。而且如遇疑问可以进行职权调查。
4汤维建、徐卉、胡浩成 译《美国联邦地区法院民事诉讼流程》，法律出版社2001年版，第159页
5徐昕 译《英国民事诉讼规则》，法制出版社，2001年版，第4页
6当然，从的角度来看，英美的行政法的相对滞后，英国人在相当长的时间内不承认行政法，认为行政法是专制的产物，而且直到现在仍有人认为英国的行政法全然没有一个新法律部门的门面。参见姜明安主编《外国行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144页
7美国的律师在法庭上无权监督审判活动，他们只是与辩护律师平起平坐的公诉律师。参见杨诚 、单明主编《中外刑事公诉制度》法律出版社，2000年版，第91页。但是美国检察官在辩诉交易等方面所拥有的广泛权力则又是许多国家的检察官所不敢企求的。
8 在德国与日本等国的民事诉讼法中有条文规定了当事人有作真实陈述的义务（日本民事诉讼法第207至209条），这也间接地否定了民事案件当事人享有沉默权。而我国的民事诉讼法由于允许当事人在大多数案件中可以不出庭，因此我国的民事案件的当事人实际一般是享有沉默权的。笔者在对此问题有所感悟的同时，从一些译注中得知有学者正就相关问题进行课题研究。参见〖美〗理查德.A.波斯纳 著《证据法的》，徐昕 徐昀译，中国法制出版社，2001年版，第46页（注释）
9 传统上，民事诉讼法学界认为民事诉讼法律关系仅是法院与诉讼参与人之间的诉讼关系，但赵钢教授对此提出了质疑，认为还应包括当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间在诉讼过程中形成的诉讼法律关系。参见江伟 主编《民事诉讼法》》（第三章），高等出版社/北京大学出版社，2000年版，第44页
10 英美的证据开示程序与我国的证据交换有很大的差异，前者有丰富的多的具体内容，但同时又是耗时过多和成本高昂的程序，常常被用于给对方当事人造成拖延和不必要花费的非法目的。参见〖美〗杰弗里.C.哈泽德 、 米歇尔塔鲁伊 著〈美国民事诉讼法导论〉，张茂译，中国政法大学出版社，1999年版。第121页
11 〖 美〗富勒：《社会秩序的原则》，1981年，第47至64页
12 我国的国家赔偿法没有用法律责任主体这一概念，而是使用了“赔偿义务机关”一词。一些教材也区分使用这两个概念，认为国家赔偿责任的主体是国家，而国家赔偿义务机关是致害的国家机关。例如，姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》（第27章），北京大学出版社/高等教育出版社，1999年版，第402页。
13 过去，英国法官的豁免权范围取决于法官的地位，旧判例区分高级法院法官与低级法院法官，前者的行为即使有意损害他人利益，亦享受司法豁免权，而后者的司法豁免权则限于行使审判权范围内的行为，1975年上诉法院 的Sirrros vMoo案判决废止了这项原则。参见沈达明编著《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002年版，第19页。
14 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1992年版，第27页。
15 其实，关于程序责任的豁免权之争在其他领域也存在，例如仲裁员的责任问题。美国完全免除仲裁员的责任，奥地利澳大利亚南非等国则要求仲裁员承担责任，但在是否应承担刑事责任上则有不同规定。而日本捷克等国立法上无规定，实际上无案例，上无讨论。参见黄进、徐前权、宋连斌：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第72至73页。
16 宪法诉讼应是一个相对完整独立的诉讼制度，它应有独特的受案范围，专门的诉讼程序，专门的审判机关。最高法院2001年6月28日通过的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当民事责任的批复》，虽涉及宪法问题，但离建立真正的宪法诉讼制度仍相距甚远。
17 徐久生 译《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社，1991年版，第109页。
18 〖美〗 乔恩.R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，1993年版，第252页。
19 谢怀拭 译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年版，第69页，第71页。滥用诉讼权利也是一种程序违法行为，德国法此处的规定就是对这类违法行为的制裁。
20 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1995年10月1日起施行文本）第45条。
21白绿铉 卞建林译《美国联邦民事诉讼规则 证据规则》，中国法制出版社2000年版，第23、24页。
22 同注5，第54页。
23 同注21，第12页。应注意的是英美两国的缺席判决与我国的缺席判决有很大差异，前者实际是对不应诉当事人的制裁，而后者按我国的一般观点不是制裁，且应当在认真审查既有诉讼文书与证据的基础上尽可能正确地作出。。
24 同注4，第14页。
25 同注19，第22、101页。
26 《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条。二审提出新证据可能是由客观原因造成的，不一定是出于拖延诉讼的目的，所以，此条文的实质与前所引的美、德等国的规定或条文的精神是不一样的。
27 白绿铉编译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第81页。
28 同注26，第94、251页。
29 徐显明：《司法改革20题》，载于《法学》1999年第9期，第6页。
30 沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002年版，第19至20页。
31 同注5，第163，568页。
32 丹宁：〈法律的正当程序〉，法律出版社1999年版，第1，2页。
33 参见 注32所引书的第一章中所列举的几个案例（第1至60页）
34 《法官法》第48、49条规定：“人民法院设法官考评委员会……考评委员会主任由本院院长担任”。
35 此前，其他学者也有类似的观点，例如，常怡：《审判监督与审判独立》，载于《诉讼法学新探》，中国法制出版社，2000年版，第623页。
［关键词］法务会计 原则 特点 职能
会计要与时俱进就必须适应市场经济环境的需要，法务会计正是在这种背景下产生的。法务会计始于20世纪70年代的美国，我国对该领域的研究始于20世纪末，目前尚处于起步阶段。法务会计作为一个新的事物，为区别于其它事物，首先必须对其概念加以界定。
一、概念的厘定
西方学者认为：“所谓法务会计就是运用相关的会计知识，对财务事项中有关法律问题的关系进行解释与处理，并给法庭提供相关的证据，不管这些法庭是刑事方面的，还是民事方面的”。1988年，毕马威会计事务所在“舞弊与国际法务会计”的全球研讨会中提出法务会计是“通过对财务技能的运用以及对未解决问题的调查方法，将证据与之相结合的一种会计学科。作为一种学科，它主要处理财务事实与企业问题的联系，并运用法律上的鉴定”。我国的著名会计学者李若山教授曾指出：“法务会计是特定主体运用会计知识、财务知识、审计技术和调查技术，针对经济纠纷中的法律问题，提出自己的专家性意见、并作为法律鉴定或者在法庭上作证的一门新兴行业”。因此，法务会计就是特定的主题运用会计、法律、电脑技术、职业道德学等综合知识技能，共同调查和防范会计工作中的不真实行为、欺诈行为及贿赂行为，并提供具有专业的法律报告用以法庭作证的一项综合行业。
二、法务会计的原则
1.真实性和重实质原则。作为法务会计证据所涉及的会计业务、会计资料必须是已发生的并且真实可靠。这一点对于起到会计监督作用的法务会计而尤为重要。同时，不能仅仅拘泥于某一种书面的或协议的文件资料而做出判断，还应当有法律事实为依据，以实际发生的会计事项为准。
2.合理性与合法性兼顾原则。对法务会计的合法性问题，即对财务会计己经确认、计量、记录的会计事项，如与法律法规不相符的，要以法律为准绳进行调整或纠正，并作为报告处理的依据。这是法务会计较之传统会计相比需要更加注意的地方。
3.独立、公平、公正原则。法务会计应独立地根据调查结果，公平、公正地提供专家性意见，以维护法律的尊严和社会经济秩序。
4.以沟通、协调为主原则，以诉讼为辅原则。法务会计在诉讼支持上，法务会计也应该强调首先以沟通、协调为主，不能将诉讼作为最终目的和唯一解决手段。
三、法务会计的特点
1.全面吸收会计基本原理和证据学的基本理论。法务会计的中心是利用会计信息和会计证据来解决法律中涉及的特殊问题，在资产的计价、负债的核定、所有者权益的划分、收入的形成、费用的支出、利润的核算上必须遵循会计的基本理论；在各种会计信息客观真实性、相关性、有用性的检验和分析时，必须严格按照会计的基本原理操作，在损失计算、财产分割、计价基础、成本核算等方面必须全面吸收会计核算方法和程序。会计信息和会计资料最终都将根据涉及的法律事务的性质不同有选择的作为证据使用，因此，法务会计必须有选择地吸收法学理论，特别是证据学的基本理论。
2.法务会计是从规范和保护会计职业界，合理界定会计、注册会计师的法律责任作为出发点的。通过提供现有法律框架内一切有利于规范和保护会计职业界的法律根据，强化职业规范体系的约束力，帮助会计职业人士或组织主张合法权利，减轻由职业风险而引致的法律责任。同时法务会计具有自身特色。法务会计并不是传统意义上以经济实体为会计个体进行确认、计量、核算、报告的情况，而是更广泛意义上的涉及法律和办理各种案件时对与会计相关的事项进行解释与说明，它与舞弊审计、司法会计也有着明显的区别。
3.法务会计关注的焦点是经济纠纷中的法律问题，多见于民事案件。法务会计的产生和发展与经济活动息息相关，法务会计针对企业经营过程中出现的问题进行分析，发现异常情况，确定责任人和情况发生的原因，并通过法律手段来追究责任人的法律责任。法务会计师在法务会计工作中要施以独立的调查、分析和取证，即恪守形式和实质上的独立、严密推理，作出谨慎的职业判断，并提出报告、发表专业意见。这种工作由独立性很强的注册会计师来完成是一项必然选择。
四、法务会计的职能
1.反映和控制职能。会计对经济过程的反映职能是指会计以货币形式，如实地计量记录经济过程及其结果，从而提供价值运动的有关信息的独特功能，也就是马克思所说的会计的观念总结职能。会计的控制职能是指运用反馈的会计信息和数据，指挥、监督、调节经济过程和经济活动，使之不越出规定的范围，不脱离既定的目标这样一种独特功能。对经济过程的控制实际上也就是对经济过程和经济活动进行管理。
2.解释财务问题。当某一团体对某一事项产生抱怨、疑问时，法务会计能很快地确认出财务事项中要害所在，并向冲突的双方解释。这一冲突的双方通常包括一般民众与管理阶层。例如，当涉及到某一个国外司法诉讼时，法务会计用通俗语言对相关的财务问题予以解释，这种解释也正是法务会计的职责。当财务问题得到确认之后，法务会计就必须对该问题进行调查，以取得相关证据来说明上述与质疑相关的财务事项。当然，在调查取证时，不仅要证实这些事项的存在，还要精通复杂的公认会计准则、报表披露规则、内部控制原理及与公司管理有关的人的行为要素。
3.强化了会计的控制职能。法务会计根据法律的特殊规定，运用专业知识和技能，对经济过程中与财务事项有关的法律责任进行界定。如果会计人员在处理经济活动时没有遵守相关的规定，必然会受到相应的惩罚，以此来约束会计人员的行为，使之符合法律法规的要求，从而完成会计的控制职能。
4.保护和惩戒会计职业认识。会计界人士与法律界人士对会计人员法律责任的界定存在较大的的分歧。通过法务会计可以促进会计界与法律界的沟通，增进法律界及社会公众对会计职业规则的充分理解，在司法程序中提供专家服务，鉴定、评价会计处理的公允性、合法性，合理界定会计职业人士的会计法律责任。同时收集会计事实证据，提供诉讼支持服务。法务会计人员熟悉会计记录的具体产生过程，通过取得必要的凭证包括其他市场或者行业信息，以支持自己的主张或反驳对当事人的主张。
参考文献：
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［2］王晓天.关于开展法务会计的理性思考［J］.社科纵横，2003，（05）.
［3］章之旺.关于在我国发展法务会计的几点设想［J］.江苏商论，2003，（06）.
关键词:网络银行;客户;法律责任;个人隐私
网上银行业务在我国得到了很大的发展,但由于网络银行兴起的时间较短,我国尚未有配套的法律、法规与之相适应,缺乏相应的网络消费者权益保护管理规则,客户享有什么权益,银行要负什么责任,目前都不清楚。鉴于此,本文从客户的权利和法律保障角度,探讨若干“E2Bank网上银行”的法律问题,以期抛砖引玉,引起对此相关问题的广泛思考与关注。
一、网络银行服务协议
网络银行在开展业务时,一般都会与客户签订一份“网络银行服务协议”。在签订服务协议的过程中,服务协议的公告行为属于要约邀请,客户提出服务申请的行为属于要约,银行对申请的审查和接受则为承诺。因此“服务协议”从订立的方式和内容上看,都符合《合同法》关于合同订立的要求和成立要件,它的性质是一份明确了客户与银行双方权利义务的合同。一旦成立,就具有合同效力,对双方当事人起约束作用。
1.网络银行的特别义务
网络银行与客户之间形成的合同关系,使得作为金融创新产物的网络银行,不仅要对客户履行传统银行的义务,而且基于其网络性、开放性的特点,还要履行以下义务:如确保网上交易系统安全、正确及时地完成客户的划拨指令、确保在其网站上提供完整准确的信息、保障客户的个人隐私权等。
2.格式条款及效力
格式合同的提供方必须合理地提请消费者对格式条款加以注意,并且应当公平地设定双方当事人的权利义务。那么在作为电子商务合同的网络服务协议中,究竟怎样才算合理地提请消费者对格式条款加以注意以及尽到了说明的义务?美国《统一计算机信息交易法》第112条(e)款规定了格式条款审查机会规则:“应在显著位置以显著的方式向消费者展示格式条款,为消费者提供对合同条款进行审查的机会,如消费者要求时,应为其提供格式条款的复制件”。“如果没有履行为消费者提供审查机会的义务时,即使消费者已经订立了合同,如其在获得审查机会后对该许可合同不同意时,则可行使返还请求权,并可要求赔偿相应的损失”。中国的相关法律中尚无较为具体的规定,笔者认为在网上银行交易中,提请注意和说明义务的履行可参照美国《统一计算机信息交易法》中所规定的标准。对于一切条款,客户应当有充分的审查机会。而网络银行在拟定服务协议后,也应提请银监会审查,方才有效。对于免责条款、与客户利益密切相关的其他条款,网上银行应当以显著的方式明确表示,承担《合同法》第41条规定的“对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的风险,并承担部分条款无效的法律后果。
二、网络银行法律责任的确定
前已述及,网上银行与客户之间是一种合同关系。那么,当客户进行网上银行交易受到损失时,网上银行应承担什么法律责任,适用何种归责原则,赔偿范围如何,这些都是亟待解决的问题。
1.网络银行的法律责任
(1)网络银行的合同责任
网络银行的合同责任是指银行违反与客户之间的明示或默示协议所应承担的民事责任。这种责任在实践中存在着较强的竞合性,如网上银行向客户提供的服务有瑕疵、客户的划拨指令或数据资料被第三者篡改等,就可能导致一个违约之诉和一个侵权之诉。原则上客户可选择有利于自己的诉因提讼要求赔偿,我国《合同法》第122条也明确规定受害人可以主张对自己最有利的法律后果。有时侵权诉讼可以绕开合同的免责条款或根据合同强制执行的技术,获得更为充分的救济。但若客户曾以合同或其他方式明确同意网上银行只承担违约责任,则不能再主张侵权责任,除非合同或其他方式因违反公共政策被确认无效。
(2)适用的归责原则
对于网络银行法律责任的归责原则的适用,应根据不同情况,按不同的法律原则进行分析:
1)适用过错责任归责原则的情形首先,网络银行的整体技术有瑕疵。在开展网上银行业务的过程中,银行往往会及时更新和升级其应用程序并及时提醒客户注意,如果由此产生硬件技术与软件技术的不匹配,软件技术与客户应用技术的不匹配以及技术能力不足以支持网络银行的运行,导致支付、清算及其他服务品种出现错误给客户造成损害,对此银行有明显过错,应承担民事责任。其次,网络银行提供的服务有缺陷或瑕疵。网络银行向客户允诺服务的项目实际上存在缺陷而给客户造成侵害时,因银行主观上存在过错,要承担过错责任。最后,银行工作人员的违法行为造成损失。诸如内部工作人员借职务之便利用掌握客户的信息,进行各种风险投资,将交易风险转嫁到客户身上,或者因操作失误而给客户造成损害。由于属于职务行为,应先由银行对客户进行民事赔偿,然后再追偿其他有过错的人员。
p;2)适用无过错责任归责原则的情形首先,网络银行系统的硬件出现故障。硬件的稳定性是网络银行运营的基本保障,而且在服务协议中银行往往承诺自己的系统是安全的。所以出现技术故障对客户造成的损害,银行应按无过错责任的原则承担民事责任。其次,软件或具体操作程序问题导致服务上的迟延、不当或不能。由于网上银行业务所需的软件技术的条件如何,直接关系到网上银行服务的质量高低,诸如加密技术、数字签名技术、安全认证技术等都是网上银行业务顺利开展的前提。银行对于准确、安全服务的承诺,也是对这些技术条件准备的承诺。如果银行的有关技术条件不足,则自然应承担相关的法律责任。最后,由于第三方——网络经营商的过失所致的事故或障碍。应由银行先承担责任,再由银行向网络商追究有关法律责任。
3)适用混合过错责任归责原则的情形客户在操作中不慎携带病毒,造成网络银行的系统失控而导致网上交易不能完成或出现错误,银行与客户都是有责任的。因为银行的网络安全系统不能有效地抵御病毒的侵袭,对此应按混合过错原则决定双方的责任。
2.不可抗力的法律问题
在网上银行交易中,因不可抗力导致的事故或故障,相关当事人应予以免责,这是毫无疑问的。但是,不可抗力的具体界定则是实践中的重要问题。因为网上银行交易不同于传统的民商交易,影响电子交易而属于不能预见、不能避免、不能克服的客观事件可能有新的表现。传统立法所指的战争、自然灾害等事件仍然应该纳入不可抗力事件的范围之中。至于黑客侵袭网络系统、供电系统停电、通讯系统故障等事故是否可纳入不可抗力事件,则应综合考虑主客观因素,作具体的分析。而对于那些难于预见、难于避免、难于克服的事件是否可以通过当事人之间的协议来预先约定纳入不可抗力范围,这种约定是否具有法律效力,是否存在银行利用自身优势侵害客户权益的嫌疑,这些都需要法律进行专门调整。
3.网络银行的赔偿责任
无论合同责任还是侵权责任,网上银行只要承担责任,最终都会面临赔偿问题,从另一个角度来说,就是客户能够获得的救济问题。笔者认为,
(1)可以考虑采用两套并行的赔偿机制:以有限责任为主,兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的,其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息,除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的,其赔偿额应为客户的全部损失。超级秘书网
(2)有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。
(3)在目前尚无法律规范的情况下,客户与网上银行需就相关问题达成协议,明确双方法律责任,这属于约定的赔偿责任。
(4)客户可对一些重大交易指示投保,以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。
4.网络银行中客户隐私权的保护
在网上交易中,数字化货币、电子支票代替了纸制的现金,客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的,那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言,我国还没有针对个人隐私保护的法律,并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护,尤其是网络与电子商务中的隐私权保护,在我国法律界还是一个新的命题。因此,当前迫切需要完善《民法通则》,增加对隐私权的保护的规定,在法律规范中应明确规定,网络银行应保证该个人信息的积累和使用,仅限于保证交易安全之目的。此外,有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性,同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。
参考文献:
[1]郭卫华,金朝武,王静.网络中的法律问题及其对策[M].北京:法律出版社,2001.
[2](英)EssingerJ.虚拟银行革命——客户、银行与未来(张荔,张东辉译)[M].沈阳:辽宁教育出版社,2000.
[3]王美舟,范兰德.消费者权益保护[M].广州:广州出版社,1999.
[4]金桂香.计算机犯罪和隐私权的保护[J].当代法学,2002,(5).
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[关键词]实际承运人;无单放货;法律责任
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2015）03 ― 0029 ― 03
在国际海上运输中，常常存在承运人将其所揽货物委托给实际承运人运输的情况，产生了承运人和实际承运人在运输中的责任承担问题。若出现实际承运人不凭单放货的情况，其能否构成无单放货，若构成需符合什么标准？所需承担的法律责任为何种性质？是违约、侵权亦或是法定责任？我国相关法律的规定何如，司法实践中又如何操作？这都是解决实际承运人无单放货的法律责任需回答的问题。
一、 实际承运人与其他主体间的关系
在海运法律制度中，实际承运人（actual carrier）的概念首先出现在《汉堡规则》，而我国《海商法》相关规定基本上与之一致。而在2008年的《鹿特丹规则》中没有出这一提法，但其专门设计了一个新概念――履约方（performing party），以涵盖实际承运人及其他接受承运人委托从事运输的人。但由于该规则接受程度有待商榷，且在实践中包括我国仍采用实际承运人的说法，此提法依然具有广泛接受性。理清实际承运人与海运中其他主体的关系是明确实际承运人法律地位，明确承担的法律责任性质的前提。
（一）承运人与实际承运人的内部关系
从《海商法》第72条可见，承运人为实际承运人签发的提单上的托运人。由此可知，两者关系是委托合同关系，可能存在两种情况：一种是承运人自己委托实际承运人运输，两者为运输合同关系，实际承运人与原托运人间无运输合同关系;另一种是承运人以原托运人身份向实际承运人订舱，实际承运人接受，两者间依然存在委托关系。此时，同一批货物可能有两本正本提单――即承运人签发给托运人的提单和实际承运人签发给承运人的提单。但只有前者能够成为物权凭证，否则违反一物一权主义，而实际承运人签发的提单只是委托合同的证明和物权收据。
（二）承运人、实际承运人与托运人的外部关系
1.承运人和托运人的运输合同关系
海上运输合同的基础当事人是托运人和承运人。从《海商法》第41条、第42条可知，海商货物运输合同由承运人和托运人之间订立，两者为运输合同关系，双方权利义务由合同规定。
2.实际承运人与托运人的实际运输法律关系
实际承运人与托运人间没有直接签订合同，提单中没有实际承运人的名称，收货人也不能根据运输合同直接追究其运输责任。实践中，实际控制货物并进行运输行为的是实际承运人，与托运人之间为实际运输关系，但这种关系为何性质？是转委托亦或托管？《汉堡规则》和《海商法》对此均没有定性。
3.实际承运人与托运人的托管关系
英国司法实践将此定性为托管关系，根据托管、分托管的概念加以解决。笔者较为认同此种观点。具体而言，托运人与承运人间是托管关系，承运人委托实际承运人运输时，就构成分托管。托管关系与合同关系截然不同，可以独立于合同关系之外。
在Morres v. C.W.Martin & Sons，Ltd.案①中，丹宁勋爵对货物所有权人与分托管人的关系分析如下：“若分托管是有偿的，则分托管人对货物所有权负有受托人对货物所有权人的全部义务。货物所有权人可以因货物灭失、损坏直接受托管人。除非受托管人可以证明货物的灭失、损坏不是他或其雇人的过错，否则其应当承担责任。”而Gilchrist Watt & Sanderson Pty，Ltd. v. York Products Pty，Ltd.案①也明晰了对货物的安全充分注意之义务并非存在合同关系才必须履行。
二、 实际承运人构成无单放货的标准
由上述相关主体的关系分析可知，实际承运人的合同相对人为承运人，与托运人之间是事实运输关系或分托管关系，因此其负有凭正本提单放货的义务。构成对托运人的无单放货须符合一定的条件，主要为以下两项标准：
（一） 交货对象
实际承运人交货对象是判断其是否承担放货义务的基础，而放货义务也与实际承运人承担无单放货法律责任相联系。根据《海商法》第42条规定，实际承运人的运输义务来自于承运人的委托。对此要分情况论述。
第一，在转运和联运的情况下，不存在实际承运人无单放货。因为实际承运人所履行的义务是在目的港交付货物，无需接触承运人以外的收货人。
第二，在承租人从事租船运输的情况下，可能产生实际承运人无单放货的问题。出租人即实际承运人，在货物到达目的港后，按照承租人即承运人的指示收单放货，代为履行放货义务，符合《海商法》第85条规定，可能会产生其无单放货的情况。
第三，实际承运人放货时，若承运人指令凭单放货，而实际承运人却无单放货的，会产生两种法律后果：一是根据合同的相对性，承运人对托运人或提单合法持有人承担违约责任。二是实际承运人不存在对托运人或提单合法持有人的违约，但可能构成侵权。因其行为严重超越了授权范围，存在过失，与第三人（无单提货人）构成共同侵权。
第四，若实际承运人按照承运人的无单放货授权或指令放货，此时行为在授权范围内是否需要承担侵权责任？能否以人身份抗辩呢？根据“违法不适用”理论，承运人和实际承运人都应当依法承担责任，实际承运人的违法行为并非严格意义上的行为，不享有相应法定免责事由。
（二） 实际承运人是否签发提单
在实际承运人运输的情况中，可能会存在两份提单――HOUSE提单和OCEAN提单。两者应有所区别，并非都是物权证明。
HOUSE提单和OCEAN提单表面记载事项有所不同，主要是托运人为不同主体。货物运抵目的地后，货代公司凭船公司的OCEAN提单从船公司或其人处提货，收货人凭货代公司的HOUSE提单从货代公司处提货，从而完成整个运输过程。最高院对此持肯定态度，体现在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第99条中。在1996年青岛海事法院对“实际承运人中远公司诉无船承运人运通公司目的港无人收货赔偿案”的判决中，对两种提单的区别和联系也有所明晰。
根据托管关系，实际承运人有义务照料、保管、按约定移交保管的货物。而根据承运人和实际承运人之间的OCEAN提单，实际承运人应当将货物交付给承运人或其目的港人。假若实际承运人违反此义务，将货物无单（OCEAN提单）放货，将导致如下结果：第一，实际承运人违反两者内部运输合同，构成对承运人的违约责任;第二，实际承运人违反与货主的托管关系，违反托管义务;第三，除非另有约定，承运人应对实际承运人的过失负责，即实际承运人的无单放货行为构成了承运人对HOUSE提单所证明的海上运输合同的违反。
三、 实际承运人无单放货的法律责任
（一） 实际承运人无单放货的责任性质
我国《海商法》第61条规定本法承运人责任的内容适用于实际承运人。对此宜做狭义解释，实际承运人所承担的责任并不包括运输合同的义务，而仅指货物灭失、损坏或迟延交付的责任。认为两者的权利义务完全一致，违反了合同相对性，也不利于对实际承运人权益的保护。因此，实际承运人所要承担的责任范围应限于其直接运输行为，承担的也非运输合同的违约责任，而是基于其侵犯提单项下货物所有权的侵权责任。实际承运人就其无单放货行为对承运人承担的是违约责任，而且只能是基于两者内部运输合同范围内的责任。
（二） 实际承运人无单放货的责任范围
从《海商法》第61条规定可见，实际承运人的法律责任范围主要包括了①：（1）凭单正确放货。正确交付货物属于该法第四章承运人之法定责任，因此也适用于实际承运人，二者均负有向其所签发提单的持有人正确交付货物的义务。（2）违约责任。实际承运人无单放货，无论其是否有过错，是否受承运人的指令，承运人都应当根据自己与托运人间的海上货物运输合同向相对方承担违约责任。而实际承运人的过错造成托运人或提单持有人实际损失的，应与承运人承担连带责任。若无单放货行为由承运人和实际承运人共同实施，无疑要承担连带责任，而损失的赔偿额可以依据《海商法》第55条、第56条的规定执行。
（三） 实际承运人无单放货的诉讼时效
对此问题在理论和实践中颇有争议。放眼国际公约，《汉堡规则》第10条对此规定适用承运人的诉讼时效。但《海商法》无规定，对于实际承运人的诉讼时效是适用于该法第257条关于承运人1年时效呢，还是适用《民法通则》的普通时效2年？规定的模糊性，无疑容易造成司法实践适用的混乱。
四、 我国司法实践中存在的主要问题
没有关于实际承运人无单放货的法律责任如何承担的统一标准，无疑给审判带来模糊性和不确定性，造成困扰。下面以“盛扬轮号案”为例说明在实践中一般如何认定实际承运人的责任。
盛扬轮无单放货案涉及到实际承运人责任，经过了一审、二审和再审的程序。盛扬轮号是被告富春公司（实际承运人）的轮船，期租给莫帕提航运公司（承运人）。1995年7月，盛扬轮在大连港受载了卖方鞍钢集团的货物，承运人的人大连外代签发了莫帕提公司的提单给卖方。同时，承运人还签发了一份提单给航次租船合同的租船人千金一公司。两份提单记载的托运人都是鞍钢公司。货物抵达雅加达后，提货人出具银行保函，按照莫帕提公司指令，凭银行担保和签发给千金一的提单副本，实际承运人将货物交给提货人，在事后收回了相应的提单正本。原告鞍钢公司以提单持有人身份了实际承运人无单放货。大连海事法院一审认为被告应当承担责任，理由为：凭正本提单放货不仅是承运人的法定责任，而且是实际承运人的法定强制性义务。本案中被告明晓其法定义务，仍坚持无单放货，是故意之违法行为，依法不能享有提单中免责和责任限制，应当承担鞍钢公司的全部损失之法定责任。二审辽宁省高级人民法院维持原判。2000年，最高人民法院裁定再审，认为无证据证明实际承运人参与了无单放货行为也无法证明其参与了签发提单行为，撤销了一二审判决，驳回提单持有人对实际承运人无单放货的诉讼。
这是一起关于实际承运人是否承担无单放货责任的典型案件，存在两份正本提单造成纠纷。实际承运人在无单放货后收回了第二套正本提单，解除其无单放货的责任，若只有一套正本提单，且一直掌握在原告手中，实际承运人也难逃承担责任的厄运。可惜的是，该案一二审中虽然认定实际承运人应当承担责任，但没有明晰其承担责任的要件。
五、 对我国相关规定完善的建议
《海商法》第61条和第63条规定了实际承运人与承运人承担相同的法律义务，在都负有赔偿责任时，为连带责任，较为笼统。最高人民法院在2009年出台的《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）中对于实际承运人无单放货的责任只字不提，无疑会给司法审判中造成混乱，没有形成统一的审判标准，不免可惜。《海商法》确立实际承运人制度已有数年，作为海上货物运输中一项举足轻重的制度，对船货双方的权利义务平衡至关重要，对于在无单放货情况下实际承运人的责任明晰，不仅可以减少和避免无单放货造成的损失，也可就此督促实际承运人切实履行自己正确交货的义务。我国相关的规定和司法解释的缺陷无疑不能使之积极作用，故此对其完善提出一些浅薄的建议。
（一） 明确实际承运人无单放货责任范围及性质
《海商法》第61条规定过于笼统，对于实际承运人无单放货的责任是包括第四章全章内容，亦或只是与之运输相关部分？需要明确。因此要对该条进一步规定，或出台相关的司法解释，认定实际承运人与承运人义务相一致的部分只限于其实际进行直接运输的行为，即货物的灭失、损坏或迟延交付时，实际承运人与承运人适用同样的法律规定。《若干规定》将承运人无单放货的的性质定性为违约责任与侵权责任的竞合，但直接适用于实际承运人实为不妥。实际承运人与托运人间不存在运输合同关系，而是分托管关系，无单放货无论是出于自己意思表示亦或是承运人指令，都不可能构成对托运人的违约，否则就违反了合同相对性的原则。因此需要对实际承运人无单放货的责任清楚定性――对承运人承担的为违约责任，对托运人违反的为托管义务，承担的是对其货物所有权的侵权责任为妥。
（二） 明确实际承运人适用的诉讼时效
《海商法》及司法解释对实际承运人适用的诉讼时效的模糊，也容易造成适用不一。对于实际承运人的诉讼时效应当也适用《海商法》对承运人诉讼时效的规定。因为1年时效的出发点在于对承运人的特殊保护，从《汉堡规则》对于实际承运人与承运人责任适用同样规定的精神，而我国也是参考公约的规定来看，对于实际承运人适用1年的诉讼时效之规定，符合权利义务相一致原则。实际承运人需要承担承运人法定义务，理应享有承运人的权利。同时，也使得追诉人及时诉诸法院寻求司法救济，保护其诉讼权利。
（三） 对《若干规定》的完善
《若干规定》的出台，廓清了审判标准，无疑是审判无单放货案件的佳音，但对于实际承运人无单放货的规定却不见踪影。对于该规定中承运人的责任若如《海商法》第61条推定全部适用实际承运人，这不仅过于武断，也不符合法律解释的原则，同时不利于实际承运人权益的保护，例如其不可能承担对托运人的违约义务。因此应当另行规定，将其法律责任纳入其中，具体而言，应当规定实际承运人无单放货对权利人造成损失的，应当与承运人承担连带责任，与《海商法》的规定一致，其所承担的是法定责任。
结语
实际承运人无单放货需满足上述两项标准：确定放货的对象和签发了提单。其无单放货行为需要承担法定的法律责任，并且是与托运人承担连带责任，而非单独承担。实际承运人制度在海上货物运输中举足轻重，完善实际承运人无单放货的相关规定利于出口商对此有所明晰，可以减少和避免无单放货造成的经济损失。
〔参 考 文 献〕
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