时间：2023-08-24 17:15:06
导语：在民事法律行为的种类的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一
关于法律行为本质合法说观点的形成，见之于我国民法理论的有四个方面的理论主张和七项具体的理论或事实根据。
第一，认为法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论。有关这一理论主张的具体依据主要有四项。
其一，早在古罗马的《十二表法》中，就已出现了法律行为属于“合法”行为的立法意思。如持这一观点的有些民法学者通过分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行为意思的规定：‘一切关于财产所为的遗嘱处分，皆为法律。’从其含义来看，这种遗嘱处分实际上是一种单律行为，它一开始就被当作合法行为而提出来的。”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）
其二，1804年《法国民法典》所规定的契约，不但是法律行为，而且是“合法”意义的法律行为。这些学者主张：“1804年的《法国民法典》里，有‘因合意而发生的债’，也是关于法律行为的规定，也是从合法的角度提出的。”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）
其三，德国学者贺古（gustav von hugo， 又译胡果或雨果）是为了专指合法行为，才创造出法律行为这一概念的。 这些学者认为， “1805年，德国学者贺古在罗马法时，为了让它适合资本主义法律要求，便创造了‘法律行为’一词。当时的‘法律行为’就是指合法行为，不带不合法的性质”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
其四，法律行为本质属性合法的理论观点，是所有的传统民法学著作的一致性观点。这些学者认为，“所有的资产阶级法学著作，……都认为法律行为的本质属性是合法的”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
第二，主张该种观点不但见之于所有的资产阶级法学著作，而且还为前苏联的民法理论所主张。这些学者强调，“苏联的传统教科书，都认为法律行为的本质属性是合法的”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
第三，主张这一观点还为古文中的“质、剂、契、券”等字词以及中国人的语言习惯所证明。对此，这些学者一方面认为，“在中国的古文里，有‘质、剂、契、券’等字，实际上是书面法律行为，这也是从合法的角度提出来的，它是具有法律效力的，是根据统治阶级的意志，给人们制定的一种行为规则”；另一方面又提出，“从中国人的习惯用语来说，道德行为就是指符合道德的行为，法律行为，当然是符合法律的行为”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）。
第四，如果说上述三个方面的主张主要是从事实的角度提出，则第四方面的主张就是从法理逻辑的角度提出来的。因为，这些学者强调：“许多法律的原理原则，法的，法的逻辑，往往是从古罗马法、古代正常的经济活动的法律规范中抽象出来的。法律行为就是为了解决正常的财产关系而提出来的，世界各国都知道它是合法的。”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）
如此看来，被当作证明法律行为本质合法说观点的根据倒是显得甚为全面、有力。但作深入研究则不难发现，上述诸多根据并不能真正证明法律行为本质合法说观点的科学与正确。比如，用法律行为本质合法说观点曾见之于前苏联的民法理论来证明这一观点的准确，须首先搞清前苏联民法理论中的这一观点能否经得起理论方面的一步步推敲，又能否经得起社会生活实践的反复检验；再比如，用中国古代中有“质、剂、契、券”等术语来证明法律行为本质合法说观点的科学与准确，则本身就有牵强附会和望文生意之嫌。因为，在中国古代有没有充分体现私法精神的民法尚是一个仍在争论的问题，更何况中国古代有无“法律行为”的观念及术语焉能没有争议？至于第四方面的理论主张，即将法律行为视为“世界各国都知道它是合法的”的观点，应属缺乏严密逻辑论证和事实依据的武断性结论。当然，同其它三个方面的理论主张相比较，第一方面的理论主张，即认为法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论的主张及依据，似乎显得底气最足，也最具有说服力，并因此而成为民事法律行为本质合法说观点最为重要的依据，然而，这一在表面上显得有理有据的理论主张，并不是依据客观事实提出的，而是基于诡辩形成的。本文拟对这一问题作重点分析。
二
在传统民法理论中，确实存在着一项重大的理论命题，即法律行为属于合法行为。这一命题的准确意思究竟何指，显然有必要首先弄清。我们认为，这一理论命题的确切意思仅仅是指，在种类纷繁、形式多样的行为法律事实中，法律行为乃是一种不为法律禁止实施的行为。法律行为的实施不为法律所禁止，表明了法律行为有合乎法律要求的实施根据，从而与在法律上无实施根据、因此而为法律所禁止实施的违法行为呈现出一种对立关系。换言之，“法律行为属于合法行为”这一命题中所使用的“合法”概念，其含义仅仅是指法律行为自身就有不为法律禁止实施、因而便表现为有合乎法律要求的实施根据。
为了理解法律行为属合法行为，在此，我们对该项理论命题具有至关重要意义的法律行为之法理逻辑机制，予以简要的分析。
第一，将民事法律事实作为民事法律关系发生、变更以及消灭的根据，即作为民事权利义务关系变动的根据，始于罗马法，并为传统民法及其理论所继承和发展。这是一种极富法信念与理性色彩的作法。那么，为什么唯有民事法律事实才能够作为民事权利义务关系变动的根据？我们认为其原因既有形式上的，也有实质上的。就形式上的原因而言，乃是因为所谓的民事法律事实，均来自法律对一定社会事实的确认，而法律确认民事法律事实的目的，在于确认与一定事实具有法律上因果联系的法律后果。从这一角度上讲，法律的确认乃是使得被确认的民事法律事实、能够成为民事权利义务关系变动根据之形式上的原因；作为实质上的原因，则是一定的社会事实无论有无法律的确认，都与一定的民事法律后果具有事实上的、因而也是客观意义的因果关系。例如地震致使房屋倒塌这一事实，无论在立法上是否确认它是民事法律事实，它都足以产生使房屋所有人的房产所有权归于消灭这一后果。正是由于一定的事实与一定的法律后果首先具有客观上的因果关系，法律才把这类事实确认为民事法律事实，并将这种事实上的因果联系上升为法律上的因果关系。也正因为如此，早在罗马法中，就已将这类事实“作为一切法律（关系）变化的内在理由”（注：［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第57、58页。）。
第二，能够作为民事法律事实的那些事实，无论是在被法律确认之前或被确认之后，自身就有被区分为自然事实与人为事实的客观可能性。罗马法的创制者不但发现了这种现象，而且予以有效的和利用，从而在罗马法中率先将民事法律事实区分为“本义的法律事实”和“自愿的法律事实”（注：［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第57、58页。）。其中，“本义的法律事实”系指“无需主体的任何表示”，只须一定的“客观条件出现时，法律后果立即被承认”的那类事实；而“自愿的法律事实”则是指“主体的意思必须同”一定的“客观条件相互竟合，所引起的后果才为法律承认的另一类事实”（注：［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第57、58页。）。据此不难看出，这种区分的基本意义就在于能够揭示出两类事实的“结构”不同：对于前者而言，“无须主体的任何意思表示”；而对于后者来说，则“主体的意思必须同一定的客观条件相互竞合”。（注：［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第58页。）
法理学中对法律行为效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我们法理学界对法律行为效力问题的漠视？这一问题的症结在于民法帝国主义的影响与我国法理学界的封闭性、研究的滞后性。
本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。
一、问题的提出
笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。
二、研究法律行为的效力的意义
从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义
（一）理论意义
1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。
2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。
3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。
（二）现实意义
1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。
2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。
三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地
正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：
（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质
有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。
很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义[11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。
（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质
就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。
综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。
四、探求法律行为效力的研究进路
固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。
（一）着重探讨法律行为的效力来源。
关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。
目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了[12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。
（二）着重分析法律行为效力的种类
我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步[14].
综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。
五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）
对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：
（一）是法律的调整对象的客观要求
法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征[17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力”[18].
法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由”[19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。
（二）是法律行为效力研究现状的客观需要
前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。
六、结语
我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。
具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：
（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。
（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。
「注释
[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社2003年版孙国华主编：《法理学》人民大学出版社2004年第二版张文显主编：《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2002年版周永坤著：《法理学》法律出版社1999年版
[3]博登海默《法理学－法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页
[4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页
[5]《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页
[6]张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页
[7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页
[8]袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页
[9]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页
[10]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页
[11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。
[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。
[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148——150页
[14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第365――376页
[15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页
[16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页
[17]同上书
第69页
关键词行政法律行为法的行为法效意思客观意思
一、问题及研究进路
行政处分（Verwaltungsakt）概念、具体行政行为概念分别是德国行政法（学）、中国大陆行政法（学）上的“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它们在传统行政法上的核心地位，在“高权行政”模式下，一般的、抽象的行政法规范转化为具体的、特定的权利义务关系均依赖于行政机关作成行政处分（或具体行政行为），这种“具体设权性”的功能使得它们成为行政法学理上的行政法律行为概念；而其“功能性”则是指它们是为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，而并非纯粹学理上的的概念，在德国行政法（包括深受其影响的日本、我国台湾的行政法）以及中国大陆的行政法中，行政相对人提起行政诉讼以行政处分（具体行政行为）为前提条件1。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神，学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。这种为扩大受案范围所作的“功能性”考量甚至影响了学理上行政法律行为理论的建构与发展，使其在传统的民事法律行为理论的基础上发生了嬗变，形成行政法上特有的法律行为理论。20世纪60年代，德国学者对完全传统的“法效意思说”进行修订，最终使独具特色的行政法律行为理论成型(或称为行政法上“法的行为”Rechtsakt)2，其理论基础被称为“客观意思说”，这一理论极大地扩张了行政法律行为（行政处分）的涵盖范围，从而扩大了行政诉讼的受案范围，并迅速成为大陆法系行政法中的主流学说。
然而，“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权，但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为，但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为，使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3
笔者认为，对根基不深、年轻的中国行政法而言，就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘，这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论（这个在行政法上鲜有系统研究的问题）作出尝试。
二、“法效意思表示”说的建构与适用范围
法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。4在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原则，行为人的意思表示具有较大的活动空间，法律行为制度适用的范围也较广阔。“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定，行政机关可对销售失效、变质产品的企业，处以没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1—5倍的罚款，或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品，行政机关欲对其处罚，但仅凭实定法的规定，具体的权利义务内容根本无法确定，因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性；另外，对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。为了保证所有行政法律关系内容的实现，法律赋予行政权享有一定的裁量空间，以确定特定法律关系中的权利义务。裁量的实质是行政机关的意思表示，通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。台湾学者翁岳生认为，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”5裁量在行政活动中的广泛存在，表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“主观法效意思说”将行政法律行为界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。6在法理上，法律行为设置的原初意义是：弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书、以及学者F1elner对柯俄曼理论的修正使行政处分概念在学理上基本成型。7行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。
这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在行政法中到底有多大的适用空间呢？与典型的民事法律行为相比，行政机关并不能通过意思表示像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。8而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。行政机关意思表示范围的有限性，使得大量的并非基于行政机关的意思表示、但在客观上对行政相对人权益产生重大影响的行政活动都被视为非行政法律行为而排除在司法审查的范围之外。即使是在裁量的范围内，裁量选择也不具有绝对的自由。在行政法中，强行法对行政机关的裁量选择（意思表示）设置了一系列的规则，这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。9
由于传统行政法律行为适用范围的狭小，为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能，行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”，在行为人有意思表示的前提下，甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。10为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义，保障交易安全，民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范，它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏，减省实际表意内容、简化交易过程等作用。在行政法律行为中，行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地，但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制，如原则上须以书面形式，内容须明确、可行，须告知行政相对人权利、义务等。行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分（具体行政行为）的无效或可撤销。在这层意义上，意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。但在行政权负有积极作为义务的情形中却是例外，若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照机械的意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”人民不得提起救济，实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在这种情形中发挥了作用，行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。各国（地区）行政立法中，均有意思推定规范的存在。如，我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分”；11等。
尽管如此，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行均属事实行为，12执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人权的行为亦被视为事实行为而不得提讼。在传统理论中还存在着准法律行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。13对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。
三、“客观意思”说
以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，60年代，德国法学者已拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新的理论可称为“客观意思”说，14至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受，成为确立行政法律行为制度之准则。
“客观意思”说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，15是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接，他们将新的理论称之为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”16之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。17“客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观行为效果推定出其主观意思表示。按照这个理论，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即适用意思推定而被拟制为法律行为。“客观意思”成为是行政法上特有的一种意思表示，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。18
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”19我国大陆的行政法学虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但实际上也吸收了“客观意思说”，无论是最高人民法院的司法解释还是学界的通说，均主张具体行政行为“产生法律效果”或“对相对人实际影响”这一特征，而不问其拘束力是否源自于行政机关的意思表示。20
四、法律行为与“法的行为”：理论与实务的界别
通过上文的梳理，我们大致可以把握行政法律行为理论演变的线索：从民事法律行为理论的“法效意思说”逐渐转变为只注重客观法律效果的“客观意思说”。这种转变的源动力完全来自于行政救济实务扩大行政相对人诉权的诉求。
然而，这一功能主义式的转变却构成了对法律行为制度的“离经叛道”，“客观意思说”实际上已完全脱离了法律行为制度的原初意义——通过意思表示创设权利义务关系，以至于德国学者不得不作出调和，将根据“客观意思说”产生的所谓的行政法律行为冠名为“法的行为”(Rechtsakt)，以免产生混淆。法学是一门注重理论积淀、继承和研究规范的学科，“法学贵在发现，不贵在创设”，21法律行为制度滥觞于罗马法，经过长期的精密锤炼，已成为现代法学理论、民法学中的一个十分精致的概念，堪称法学中的经典理论，这一制度是大陆法系法学中基础性构造之一。基于功能主义的考虑对它进行修正容易导致学理上的混乱。众多学者在“客观意思说”确立数十年之后仍然用“法效意思”解释行政法上的法律行为与事实行为，恐怕与此不无关系。
基于上述认识，笔者认为，有必要对理论与实务两个层面的“行政法律行为”进行界别。在行政救济制度的实务层面，将根据“客观意思说”界定的所谓“行政法律行为”称之为“行政法上法的行为”，行政处分概念、具体行政行为概念属于此范围；在学理上，仍然沿用“法效意思说”确定行政法律行为，中国的行政法学可用“行政处理”这样的概念以示与救济法上具体行政行为概念的区别。这样的界别并非多余，一方面可确保学理性概念的独特性，使行政法律行为与经典法律行为相衔接，注重学术规范；另一方面又顾及了学理研究和司法实务不同的需求。
1晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。（参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页）
2参见（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14——15页。
3有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）；另有学者认为，行政机关的行为只要受法律调整，都是行政法律行为（参见方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第144页）等等。据笔者统计，有关这一话题的不同观点不在10种以下。
4参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版第1页。
5（台）翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，注2书第41页。
6见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1988年版，第301页。
7有关柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理论介绍参见注2翁岳生书第3页一第4页。
8无论是授益行政还是侵益行政，行政处分的对象均不能像民事法律行为中的赠与、合同、婚姻那样，行为人存有较大的自由选择空间。
9见朱新力著：《行政违法研究》，杭州大学出版社，1999年版，第126—127页。
10郑玉波：《民法债编论文选辑》（二上），第306—309页，转引自注董安生书第272页。
11见注5翁岳生书，第536页。
12同上注。
13观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。见（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第84页；注13林纪东书第351-354页。
14参见注2翁岳生书第5页。
15注2翁岳生书第14页。
16《现代汉语词典》，中国社科院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1987年版，第644页。
17参见佟柔主编：《中国民法学、民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第218页；王利民等著：《民法新论》，中国政法大学出版社1986年版，第76页。
18注2翁岳生书第15页。
19同注16。
关键词：法律文书；形成力；物权变动；物权效力受限性
中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）28-0114-03
一、对引致物权变动的法律文书的分析
（一）特定法律文书是物权变动诱因之依据
当今，各国对物权变动认识不一，通说认为，物权变动就是物权运动的现象，或是物权从无到有，或是物权从甲转至乙，或是物权自身发生变化，或是物权归于消灭，不存在物权行为[1]。我国现行民事法律遵从通说，并未采纳物权行为理论[2]，这就说明我国的物权变动原因之中不包含物权行为。物权变动的原因即引起物权变动的事实，具体包括民事法律行为，法律外行为和法律的直接规定。法律行为所引物权变动，以登记或交付作为物权生效要件[3]；法律行为外原因所引致物权变动，不以登记或交付为其生效要件。我国奉行物权法定主义，法律行为外的物权变动原因亦应由法律明确加以规定。
《中华人民共和国物权法》（下文简称物权法）第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。由本条法律规定可以看出，一项物权由产生至消亡，或可经历设立、变更、移转等情形，物权由一种状态到另一状态的改变，即为物权的变动。如物权变动通说所示，物权的变动主要包括物权主体的改变、物权内容和客体的变更以及物权的消灭。本文所讨论的物权变动主要指物权主体的改变。人民法院、仲裁委员会的生效法律文书可以导致物权发生变动已是法律的明文规定，确无疑议。我国多数民法学者认为，因法院的裁决而取得物权属于非基于法律行为导致的物权变动。至于何种法律文书会导致物权发生变动，将由下文详细阐明。
（二）引致物权变动的法律文书特征分析
从广义上来说，法律文书是一般主体在参与法律活动，处理各项法律事务过程中依法制作的具有法律效力或法律意义的文书。然而，通常理解的法律文书是司法机关或者仲裁机构在处理各项法律事务过程中依法依职权制作的具有法律效力或法律意义的对当事人产生法律约束力的非规范性法律文件，即狭义上的法律文书。例如，人民法院的判决书、调解书、裁定书，仲裁委员会的裁决书、调解书。本文讨论的法律文书不是指广义上的一切涉及法律内容的法律文书，也非人们通常意义上的法律文书。它需要满足特定的条件才能归类于直接引致物权变动的法律文书。
笔者认为，对于该特定条件应当对狭义上的法律文书再做严格的理解。物权法第28条中的法律文书应该是且仅是人民法院或仲裁委员会依法依职权制作的能直接导致物权发生、设立、变更、转让或者消灭的生效法律文书。该种法律文书具备在实体法上具有在当事人之间产生某种物权变动效果的“形成力”。如果一项法律文书不具有变更当事人之间既存法律关系的效力，即不具有在实体法上的形成力，则不属于本处所指法律文书。
通说认为，具备形成力的法律文书存在于“形成之诉”中。构成物权法第28条中法律文书的形成性判决，须具备：以形成权为标的，该诉属于请求法院或仲裁机构变更当事人之间既存民事法律关系之诉；形成裁判或裁决支持原告的形成诉权；该裁判或裁决具有无需通过当事人履行或者强制执行即可使既存民事法律关系发生对世变化的形成力；该形成力指向的是当事人之间形成或创设某种物权变动效果。结论显而易见，能直接引致物权变动的法律文书需具备形成力，体现在外须是形成性法律文书。
至于调解书是否具有同判决书、裁决书同等的效力，是否应当同等适用法律文书导致物权变动规则，笔者认为应当对其作细致分析，正如只有做成于形成之诉中的形成判决才具有形成力一样，也只有那些在形成之诉中做成的支持原告诉求的调解书才具有形成力，才属于能引致物权变动的法律文书。如果是给付之诉或者确认之诉，则调解书只是对当事人间合意的法律确认，引致物权变动的是当事人间的合意而非调解书，自然不能直接导致物权发生变动，必须满足公示的要求，才能使物权发生相应的变动。
（三）引致物权变动的法律文书举例
在我国法律实务中，能成为物权法第28条意义上的法律文书目前主要包含以下几例形成性法律文书[4]。
1.人民法院的法律文书
分割共有物判决书。分割共有物判决一般作成于分割共有物之诉中。分割共有物之诉系以共有物分割请求权为诉讼标的，而共有物分割请求权属于形成权，即判决对当事人之间既存民事法律关系作出了变更。
撤销当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同的判决书。在该诉中，争议合同内容是有关物权的设立、变更、转让和消灭的，如果法院判决撤销该合同，导致诉讼标物的物权回复原状，那么该判决就属于形成判决。
针对集体经济组织成员、业主依据《物权法》的规定请求撤销集体经济组织、村民委员会或者业主组织的变动物权的决定所制作的判决书，集体经济组织、村民委员会或者业主组织变动物权的决议一旦被撤销，被变动的物权回复，判决书也就导致了变动物权效果的出现。
人民法院的裁定通常情况下不能直接引起物权变动，这主要是因为裁定针对程序性问题，一般不涉及实体问题。但从实务来看，仍有人民法院的裁定能引起物权变动。不动产拍卖成交裁定书和抵债裁定书以及撤销仲裁裁决裁定书属于上文所述形成性法律文书。
2.仲裁委员会法律文书
在争端解决机制中，当事人以合意方式选择仲裁机构居中裁决，仲裁裁决书或可变动当事人之间的某种物权。仲裁裁决书能否变动当事人之间既存的法律关系，关键看仲裁裁决是否具有形成力。考虑到仲裁的受理范围，能在当事人间形成或创设某种物权变动效果的仲裁裁决书限于分割共有物之诉、宣告合同无效或撤销之诉、合同解除之诉中支持原告诉求的裁决书。
二、对法律文书引致变动物权的分析
（一）对物权取得的分析
理论界通常根据权利的取得是否以原权利人的权利与意志为据，把权利的取得分为原始取得与继受取得。所谓物权原始取得，是指非依据他人既存物权独立而为的取得。所谓物权继受取得，是指基于他人既存物权而为的取得。它具体包括移转继受取得和创设继受取得。以生效法律文书方式取得物权属于物权的移转继受取得。它是就原物权人既有的权利不变更其性质而予以取得的现象。区分原始取得与继受取得的关键是有无权利主体的改变，原始取得权利人的物权是一项物权从无到有，继受取得权利人的物权是受让他人的物权，受让方式如何暂且不问。这区别于政府的征收决定是原始取得。政府的征收决定是国家利用强制力消灭了原物权，紧随之为新主体创设了新物权。
（二）对物权受限性分析
以法律文书方式引致变动物权是受限物权。
1.对权利人物权对抗性的分析
正如物权法所述，法律文书生效后即发生湮没原权利人物权的效力，新权利人即使在没有办理登记或者交付的情况下也享有物权，可以基于该物权对抗原权利人，也可以基于其享有的物权的事实要求登记机关变更登记或者要求原权利人交付该特定物。而原权利人尽管是登记记载的权利人，但实际不再享有任何权利[5]。
权利人的物权可以对抗原权利人已无疑议，但此种情况下，权利人是否可以对抗善意第三人，值得讨论。笔者认为，我国《物权法》虽然承认以法律文书方式可以取得物权，但该种取得方式取得的物权缺乏对抗效力。在不动产物权变动中，权利人依生效法律文书获得不动产物权，但尚未办理不动产变更登记，在此期间，原权利人将不动产出让给第三人，该第三人已经依善意取得规则取得物权，此时权利人的权利与善意第三人的权利孰更有优先效力？要求第三人知悉法院裁判或仲裁委员会裁决对原权利人的不利结果，未免过于苛刻。在法院裁判或仲裁委员会裁决生效之时乃至其后一段时间内，不动产权属证书登记的仍可能是原权利人，根据公示公信原则，第三人完全有理由相信原权利人为真正权利人。为维护交易秩序稳定及对权利人无视权利存在的“消极惩罚”，权利人的权利不能对抗善意第三人的权利。
物权法第31条以不符合物权变动“形式要件”不发生物权效力的规定，①这说明原权利人的处分行为仍可能产生物权效力，同时间接证明了权利人的权利不能对抗善意第三人的权利。由此可见，当权利人的物权是不动产物权时，权利人的物权在未履行物权变动的形式要件前是受限物权。
相应地，在法律文书指向的物为动产时，动产物权权利人的权利也不能对抗善意第三人的权利。
2.对不动产物权人处分权能的分析
物权的本质在于直接支配一定的物，并享受其利益的排他性权利[6]。所有权人可以收益、使用、处分客体。我国物权法规定的物权四项权能是确定的，物权人可以对其物行使占有、使用、收益和处分的权利。
物权人行使权能如占有、使用、收益和处分时，实际上说明物权人在对物实施利用、保全和救济等各种行为。笔者认为，我国《物权法》虽然承认以法律文书方式可以取得物权，但该种取得方式取得的物权欠缺特定处分效力。
权利人一旦对不动产作出“处分”，则表明产生了一个具有法律意义上的事实。权利人的处分举动，实际上是其对不动产做了一定表示。笔者认为，该行为只能是法律行为，不能是事实行为。通说认为，法律行为包含意思表示要素与效果要素。意思表示是法律行为核心构成要素。法律行为与事实行为的根本区别即在于当事人是否做出了意思表示且这种意思表示是否能够产生效果即约束力。在某些事实行为中，当事人也可能对其行为、后果有一定的意思，但由于不符合法律行为的“表示”要求而不能发生相应的法律效力，只是产生了法律直接规定的法律后果，因此并不被认为是意思表示，行为也不被认为是法律行为。学界认为法律行为又可以区分为处分行为和负担行为。学者王泽鉴教授认为，处分行为系指直接使某项权利发生、变更或消灭的法律行为。所谓负担行为指以发生债权债务为内容的法律行为。不动产物权人处分物权，理应理解为或使物权转让，或使物权变更，抑或使物权消灭，只有这些行为才能直接使物权发生变动，也只有物权变动才是权利人的意思所在。如果权利人所为为事实行为，该事实行为除权利人外不取决于任何人意志，权利人也不希望产生有涉他人的法律关系，则物权法规定权利人行使权利前履行形式上的程序毫无意义。因此，不动产物权人的处分，应当理解为法律行为中的处分行为。
自罗马法始，法律对当事人设立物权的态度采纳了物权法定主义。我国《物权法》第5条规定，物权的种类和内容由法律规定。物权的种类和内容由法律规定，其反面意思就是物权不得由当事人自由创设。近现代以来，多数国家民法对待物权变动实行公示原则，或登记或交付。我国亦不例外，物权法第9条和第23条规定，基于法律行为引起的物权变动，未经登记或者交付，不发生物权变动的效力。而依照物权法第28条至第30条的规定，法律行为之外的原因引起物权变动，不需要登记或者交付即能生效。这构成了我国物权法物权变动公示原则的例外。物权法第31条又规定，因本法第二十八条至第三十条享有不动产物权的，处分该物权时，未经登记，不发生物权效力。若不动产物权人未办理登记，当其以法律行为中的处分行为对待该不动产时，受限于物权法定主义，该处分行为不能产生物权效力，不仅如此，还会使权利人与第三人之间产生法律关系纠，更有甚者会导致善意第三人的大量出现。
不动产物权人处分物权，必须满足形式上的要求，可见，由法律文书引致变动的物权的处分权能是不自由的。此时不动产物权权利人享有的是不完整的物权，可以对该物占有、使用、收益，但处分权受到登记的限制。
三、结语
特定法律文书是物权变动的一个诱因。由法律文书引致变动的物权其效力不完全等同于因一般规则导致变动的物权的效力，其权能受到一定的限制。为此，在面对因法律文书导致物权变动时，应格外予以注意。
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商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为，从法律理论的角度进行分析研究，对其概念、性质、法律特点、法律关系等进行界定，对于制定相关的法律规定、依法进行调整具有重要意义。
商品房包销作为一种新类型促销方式，在我国大陆司法理论和实践部门中对其的认识不同，表述亦不同。
1.认为：房屋包销，是开发商与包销商之间就特定商品房的销售，约定结算的基价，包销商在一定的期限内享有某些销售权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种合同。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。）
2.认为：商品房包销，是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商，由包销商以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》1998年第2期。）
笔者认为：商品房包销是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益；包销期限届满，由包销商承购未售完的商品房的行为。
上述商品房包销概念的主要含义是：
（1）商品房包销是一种特殊的承包销售商品房的行为。“包销是指一个企业根据一定条件收另一企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式。”（注：见《辞海》1997年版缩影本：第329页。）这种包销方式被引入证券发行市场后产生了证券包销，即由证券承销商认购发行公司的全部证券或部分证券，然后再向社会推销，承销商获取包销中的差价利益，同时承担推销不出去的风险。商品房包销实际上将上述经营方式移植于房地产市场之中。由于不动产的销售有其主体条件限制，因此它是一种特殊的承包销售，其特殊性就在于开发商有权预售或出售所建的商品房，包销商必须以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义进行包销行为。
（2）在包销期限内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利。即在包销期限内，开发商将自己一定数量的商品房的预售权或出售权转让包销商专营，取得一定的包销价，把销售价与包销价的差价利益的风险同时转移给包销商。
（3）在包销期限届满，包销商如未将包销的商品房全部售出，则按合同的约定付清全部包销款，剩余的商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间则由原来的包销关系转为买卖关系。
对行为性质的正确认定是法律规范调整的前提。商品房包销作为一种经营方式，对其行为的属性在司法界认识不一，兹分述如下：
说。在房地产案中，一些房产商认为商品房包销是一种排他的独家的行为。按照民法学的一般原理，是人在权范围内，以被人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被人的法律制度。（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第112页。）在商品房包销中，开发商将商品房的全部或部分让包销商独家销售，在包销中是以开发商的名义对外销售，销售商品房的法律后果由开发商对外负责。持说者认为，只不过包销是一种独家，只有包销商享有商品房的销售权。
买卖说。持这种观点的认为，包销行为是一种买卖行为，包销商在从事商品房包销的过程中，则不受开发商的名义及意愿限制而具有以下几个特点：首先，包销商对其所销商品房的出售享有自由定价权。由包销商商品房的实际状况及市场行情自由定价，无需遵循开发商的意愿。其次，包销商对其包销商品房出售所得的溢价收入享有自由处分权。第三，开发商对包销商的商品销售行为不直接承担民事法律责任。开发商只需对其与包销商之间的包销行为负责，而包销商则应对其与客户之间销售合同所作出的履约承诺承担民事法律责任。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》1998年第2期。）从民法理论来分析，买卖合同在实际上有两种含义；其一，买卖合同是出卖人转移财产所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同；其二，买卖合同是出卖人转移其财产权（包括财产所有权，但除财产所有权外还有其它各种财产权）给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同。一般认为，第一种含义的买卖合同，即转移一定实物的财产所有权的合同为“实物买卖”；第二种含义的买卖合同，除实物买卖外，还包括“权利买卖”。（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版在1991年版，第624页。）依买卖说的理论，商品房包销就是第二种含义上的买卖行为，即包括“权利买卖”和实物买卖。
两合行为说（又称混合行为）。持这种观点的人认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事行为。它是一种既同行为相似，又同买卖行为有联系，集两者于一体的新型的民事法律行为。一旦开发商依包销合同将特定的商品交由包销商处分后，自己对该商品房便丧失处分权。其一，包销行为是附期限民事法律行为。开发商与包销商在合同别约定包销行为附有一定的期限，一旦期限届满，开发商与包销商之间的代销关系即行终止，同时发生以剩余房屋为交易标的买卖关系。其二，包销行为是含有性质的行为。在包销期限内，包销商不能以自己的名义，而只能以开发商的名义对外销售，其以开发商人的身份联系客户。商品房的出售方是开发商，购买方是客户，包销商以开发商人的身份出现，客户与开发商之间构成买卖关系。其三，包销行为又是一种以约定期满后，所包销的房屋仍未销售告罄，包销商应按约定的价款全部买入的行为。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。）依“两合行为说”的观点，商品房包销行为作为一种兼容与买卖特征的新型民事法律行为，同时受到制度与买卖制度的调整。
商品房包销行为——一种新的民事法律行为，是随着房地产市场的发展而产生的一个新的法律概念。笔者认为商品房包销行为是一种形式上兼具行为和买卖行为特征的两合行为，而实质上是一种特殊的附条件的买卖行为。
按照唯物辩证法的观点，在分析一种事物的性质时，不仅要看到事物的表面现象，还要透过现象看本质。现对商品房包销行为作如下分析：
（1）从形式上看，包销合同的内容分为两个阶段，第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房时是以开发商的名义，自己作为人与买受人为民事行为，订立预售合同或出售合同的双方直接权利人是开发商与买受人。包销商对内与开发商之间是包销关系，是内部承包销售包销房。第二阶段即包销期限届满，如包销房未全部售完，剩余的包销房则由包销商按包销价买入。此时，包销商与开发商之间是一种买卖关系。从以上两个阶段的表面现象来看，包销行为是兼有行为与买卖行为两种特征的两合行为。
（2）从实质上看，包销商与开发商订立的包销合同是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。包销合同一旦生效，合同中的标的物包销房的最终权利由包销商处分，同时由包销商承担风险。在包销期限内，形式上是包销商以开发商的名义销售给买受人，实质上包销商是在为自己与买受人进行买卖。因为包销合同中包销价的确定实际上已完成了开发商与包销商之间对包销房的买卖，只不过限于包销商并非开发商无直接售房的主体资格，同时由于包销商不愿意通过转卖商品房来增加买卖环节（两次买卖），也不愿先期投入全部买房资金，先买进再卖出。而是参与到一次买卖中，将开发商的销售权通过包销的形式得到转让，既减少买卖环节，又减少资金投入，而与开发商来分享商品房销售利润，获取包销价与销售价之间的差价利益。
（3）包销商与开发商之间的包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。其特殊性就在于它同一般的买卖行为有所不同，它是间接买卖与直接买卖的结合，是行为和协助买卖行为的结合。具体有三种情况。第一，如在包销期限内，包销房全部售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销行为的完成而一并完成，间接买卖则代替了直接买卖。第二，如在包销期限内，包销房全部未售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销行为的不发生而直接完成，由包销商直接买进全部包销房。第三，如在包销期限内包销房部分售出，则售出部分的包销房是通过包销来间接完成包销商与开发商之间的买卖关系；而剩余部分的包销房则按包销协议的约定，由包销商从开发商手中直接完成买卖关系，双方办理包销房的买卖手续。
我国《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。民法上的附条件的民事法律行为是指民事法律行为的行为人约定一定的条件，把条件的成就与否作为该行为的效力是否发生或消灭的依据。（注：佟柔主编：《民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第254页。）根据前面分析，商品房包销是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。所附的条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房的，则包销商与开发商之间不发生包销房的直接买卖行为；如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房的，则包销商与开发商之间就所剩的包销房发生直接的买卖行为。其特殊性不仅在于不同于传统理论上附条件的买卖行为，其主体不仅涉及买卖关系的双方，而是涉及到三方，即开发商、包销商与买受人；而且在于整个包销过程中涉及到三种法律关系，即包销关系、关系、买卖关系（对此，本文后面将作详述）。
综上所述，笔者认为，商品房包销行为是房地产市场发展中的一种新型的经营行为。市场经济的发展需要法制来规范，包销行为应当作为一个新的法律概念，作为一种新型的民事法律行为。
商品房包销行为是一种新型的民事法律行为，它具有如下法律特征。
1.商品房包销行为是一种承包销售商品房的行为。包销商依据包销合同，从开发商手中有偿转让包销房的销售专营权。与“参建、联建”的区别在于：参建、联建是直接参与开发商的房地产开发，直接投入建房资金，按约定取得参建、联建的房屋。而包销商参与的仅是开发商的销售，两者参与的内容不同，权利义务也不同。
2.商品房包销行为是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确包销期限届满后，包销商如销售不出包销房，则由包销商直接买剩下的包销房。与商品房的区别在于，在权限内，的法律后果包括销售不出商品房最终由被人承担。与代销的区别在于代销商不支付给开发商任何钱款，也不承担销售不出商品房由自己买入的风险。包销与、代销的最大区别从法律后果看，前者风险大，获取的利益亦大，后者的风险小，可得利益亦小。
3.商品房包销行为是一种直接参与销售的行为。在商品房的包销中，开发商转让销售专营权给包销商后，一般不与买房人为销售行为，而由包销商直接与买房人签订买房协议并收取房款。与中介的区别在于：中介是一种居间介绍服务性的行为，为买房人提供信息，提供服务，为促成开发商与买房人之间买卖房屋的交易成立而穿针引线，并获取中介费。中介不直接参与销售，因此不承担任何销售风险。
4.商品房包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。与一般商品房买卖的区别在于：一般买卖商品房是在买受人与出卖人之间发生转移商品房所有权的行为。双方买卖关系清楚，一方付钱买房，另一方给房得款，而包销行为是包销商帮助开发商将商品房销售给买房人，自己获得包销价与销售价之间差价的行为。包销的目的不是为了直接买进开发商的商品房，而是当包销约定的期限届满时，对卖不出去的包销房才直接买入。因此，在包销期限内，包销商名义上在为开发商出售商品房给买受人，实质上在为自己出售这些商品房。因为，在这段时间内，包销商将全部包销房出售给买受人，则自己不需买入剩余的包销房，与开发商之间仅构成包销中的关系，而不构成买卖关系，一旦包销期满，包销商就得买入剩余的包销房，此时，包销商与开发商之间才构成买卖关系。
二、商品房包销行为的五个实践难题
在我国房地产市场开发中，商品房包销作为一种新型的经营方式，一方面起着搞活二、三级房地产市场，促进商品房流通的作用，另一方面，也存在着一定的负面作用，操作不规范、运作无序性、约定不明确等等，导致包销合同纠纷案件不断出现。自1995年以来，上海市中已陆续出现返还包销款纠纷、包销基价与溢价纠纷、返还商品房差价等纠纷。这些纠纷发生的主要原因除了包销商、开发商、买受人的因素外，与我国房地产市场尚在初始阶段，法制不健全密切相关。现对这些纠纷所反映的若干问题进行探讨。
（一）包销合同的效力问题
正确认定包销合同的效力是处理这类纠纷需要解决的首要问题。如香港房地产商人黄某与本市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位，开发公司以售价72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了50％包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。
本案审理中对包销合同的效力问题有两种意见：第一种观点认为，我国法律对包销合同、“按揭”方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销房包销不符外销房个人不得销售等规定，该合同应认定为无效。第二种观点认为，本案包销协议书是双方真实意思表示，是合法有效的。协议约定以包销外销房和银行“按揭”的方式进行预售，目前我国房地产法律、法规对此均无明确规定，亦无禁止性规定，应当认定为有效合同。笔者赞同第二种观点。
（二）销售价与包销价的差价问题
在商品房包销中，开发商与包销商确定的包销价与实际对外的销售价之间存在的差价，这是包销商所得的销售利润。在司法实践中，由于包销行为与销售行为的不规范，导致纠纷的发生。
如购房者胡某与某房产公司签订《认购登记书》，认购商品房一套，双方约定房价为人民币45万元。后胡某与该商品房的包销商某置业公司签订了《预售合同》，并按约支付了房款45万元给包销商，之后胡某又与某房产公司签订了《出售合同》，合同中约定的房价为38万元，某房产公司交付了房屋，胡某住入该房。但胡向法院提讼，认为包销商无预售主体资格，与其已签订《预售合同》是无效合同。按《出售合同》的房价38万元计算，要求返还包销商多收的房款7万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后认为胡某与开发商签订《订购登记书》，确认房价45万元是真实有效的，包销商以自己的名义与胡某签订的《预售合同》是无效的，胡某与开发商签订的《出售合同》中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补正。（注：拙作：《房屋包销合同纠纷案例分析》，载于《上海审判实践》1998年第6期。）
本案中开发商得到的是包销价即38万元，包销商代为收取房价45万，除去38万得到7万差价。按理胡某支付45万得到房屋则买卖行为完成，但《认购登记书》、《预售合同》写房价为45万元，《出售合同》却写38万，这种操作明显不规范，将包销合同的对内关系与出售合同的对外关系混在一起，而胡某诉请返还7万元差价则缺乏依据。因此，规范包销行为与销售行为，对外与购房者的房价应保持一致性，对内包销商与开发商之间按包销合同的约定支付包销价，由包销商获取差价利益共同依法纳税。
（三）包销房销售后的税赋问题
在商品房交易中，依法纳税是各方当事人应尽的法律义务。在包销行为与销售行为进行中，涉及税赋有两个问题：
1.开发商与包销商对外销售中的税赋问题。开发商与包销商将商品房销售给购房者，相互之间均产生税赋，销售方依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。由于开发商与包销商销售运作的无序，从而导致少缴税费情况的发生。如前述案例中，购房者认购时房价为45万元，包销商实收45万，但开发商在《出售合同》中却只得38万，7万元税赋就被逃掉了，这无疑是损害国家利益。
2.开发商与包销商对内包销中的税赋问题。开发商将商品房的销售专营权转让给包销商。在包销期限内仅是一种行为，不属销售行为，故不发生税费缴纳问题。但在包销期内，包销商以开发商的名义与购房者签订销售合同，当进入销售阶段，才开始发生营业税、契税问题。而当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖。作为商品房的买卖双方应当依法纳税。
（四）各方当事人之间的法律关系问题
在包销行为与销售行为中实际存在三种法律关系：
1.开发商与包销商之间的包销关系。这种包销关系分为两个层次，其一是在包销期限内，开发商将商品房让与包销商承包销售，包销商须以开发商的名义向购房者出售商品房，包销商与开发商对外是一种关系。其二是包销期满，包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，由包销商购入剩余的包销房，包销商与开发商之间对内构成一种特殊的附条件的买卖关系。
2.开发商与购房者之间的买卖关系。从商品房的交易来看，商品房的所有人享有售房主体资格的是开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房签订合同是由包销商与购房者实际完成的，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。
3.包销商与购房者之间因包销协议产生的卖房人之人与购房者之间的法律关系，两者之间是一种实质意义上的商品房买卖关系。如这些商品房包销商销售不出去，其后果则由自己买进。因此，包销商以开发商名义每销出一套商品房，实际上是在为自己出售房屋。
（五）开发商与包销商的诉讼地位问题
关键词:公证效力;证明效力;质证
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)27-0213-02
公证效力,是指公证证明在法律上具有的效能和约束力。有时也称公证的法律效力,或者公证文书的效力 [1]。公证效力是公证制度中一个基本的问题,其强弱能够在很大程度上影响公证制度的价值与发展,在理论上与实践上均具有重要的意义。
关于公证效力的种类,在中国公证的理论研讨与实务操作中有三效力说、五效力说及多效力说,目前的通说及《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)的规定为三效力说,即证明效力、强制执行效力和法律行为成立或生效的效力。
公证的证明效力,体现为其行为结果即证公证文书在证明上的法律效力,是指经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,具有证明公证对象真实、合法的证明力,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以该项公证的除外。这种效力是最基本的效力,它不仅表现在日常的民事、经济和行政管理活动中,更主要是通过各种诉讼活动来体现的[2]。
一、其他地区及国家相关法律规定
其他地区及国家民事诉讼法、证据法以及公证法都对公证证明的效力作了规定 [3]。如《法国公证法》第19条规定,“公证书不仅皆具备裁判上的证明力,而且在法兰西共和国的全部领域内具有执行力。” 《法国民法典》第1319条规定,“公证书使其所包含的协议具有充分的证明力。”德国民事诉讼法第416条规定,“由制作人署名或者经过公证人认证的私文书,完全能证明文书内所为的陈述是由制作人所作出的”。中国台湾地区民事诉讼法第355条、第358条分别规定,对于公文书,应推定为事实;对于私文书,如有法院或公证人认证的,亦应推定为事实。美国《联邦证据规则》第902条第8款规定,公证人员遵照法定方式作出的证明书所确认的文件,法律不要求提供具有真实性的外部证据作为可采性先决条件。英国民事证据法第11条第4款规定,“在任何民事诉讼程序中,任何文件内容依照上述第2款被接纳为证据时,在保管该文件的法院当局以他们的名义用书面或其他方式加以证明或公证的该文件或其重要部分的副本得接纳为证据。”
尽管大陆法系和英美法系对公证的证明效力都作出了规定,但其强弱是有所区别的。在大陆法系的公证过程中,公证人员对于公证事项要进行真实性与合法性的审查,所出具的公证书具有无可置疑的证明效力。与之相比,英美法系的公证制度则侧重于形式证明,只对公证申请人签署相关文件的这一行为是属实的进行证明,而不对公证事项实体内容是否真实负责。
二、分析中国公证制度的证明效力
中国1991年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第67条规定,“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第9条规定,“下列事实,当事人无须举证证明:――(六)已为有效公证文书所证明的事实。” “前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以的除外。”《公证法》第36条规定,“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以该项公证的除外。”
对于公证的这一效力,学界及实务界的表述并不一致,有称之为证据效力,有称之为证明效力,也有将两者混合使用的。证据效力这一表述有仅将公证文书作为诉讼证明的依据―证据来看待之嫌 [4],而证明效力的表述可能更为准确全面。第一,从词语含义上来看。根据《现代汉语词典》的解释:证据,是指能够证明某事物真实性的有关事实或材料;证明,是指用可靠的材料来表明或断定人或事物真实性 [5]。可以看出,证据是指事实或者材料,而证明是一种表明真实性的判断过程,公证活动的实质是通过法定的形式对待公证事项加以证明,以便其更为人所确信,证明与公证活动的内涵更趋一致。第二,从证据的内容看。根据法律规定,一般情况下,“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据”,可以看出,作为证据的是经过公证的事项,包括民事法律行为、有法律意义的事实和文书,而并非公证文书本身,这些经过公证的事项是在公证行为发生之前已然发生与存在的,公证只是对该事项赋予了更高程度上的公信力。举例来说,当事人双方之间签订了合同并对合同进行了公证,当发生争议时能够证明双方权利义务的是该合同而非公证人员的公证行为或出具的公证文书。当然,如果公证是作为法律行为生效或成立要件之时,公证是该法律行为成立或生效的必要条件之一,公证文书本身即是证据。第三,从公证在解决纠纷时的作用来看。经过公证的事项是免证的事项,被法律拟制为真实的,只有在存在相反并且充分的证据时才可被。公证文书此时是被当事人作为一种证明手段来使用,使得己方的主张无须其他举证而可被直接采纳。
中国公证的证明效力具有法定性、相对性、优先性及普遍性等特征。第一,公证的证明效力具有法定性,即指经过公证的事项无须举证证明就应当作为认定案件事实的根据这一效力是直接来源于法律的规定,从而排除了对其是否采纳的衡量与考虑,从法律的高度上肯定其效力,中国具体体现为《民事诉讼法》第67条及《公证法》第36条。第二,公证的证明效力具有相对性,即经公证的事项并非绝对的不可动摇地被采纳,也存在例外情况。经公证的事项被法律事先拟制为真,但“有相反证据足以该项公证的”,则该事项不应当作为认定事实的根据。第三,公证的证明效力具有优先性,相对于未经公证的证据,经过公证的事项在证明效力上更强,在纠纷解决时具有优先的证明力和约束力,不存在相反的证据或相反证据不足以该项公证的,公证的事项则得作为认定案件事实的依据。例如,中国《继承法》第20条规定,“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销变更公证遗嘱。”这一规定表明,当存在多份遗嘱时,无论其内容是否相抵触,如果有公证遗嘱,则应当以公证遗嘱为准,公证遗嘱具有优势的证明力 [6]。第四,公证的证明效力具有普遍性,中国《公证法》第36条突破了《民事诉讼法》中公证的证明效力囿于民事诉讼中的局限,肯定公证证明效力的主体不限于人民法院,公证的证明效力广泛体现于司法诉讼活动、行政管理活动及日常民事活动中。而且,公证证明的效力可以延伸至一国域外,并不受国家地域范围的局限,也不受各国法律或政治制度不同的影响,可以说公证在域外的证明效力是域内效力的延伸。
三、民事诉讼中公证文书质证的问题
在实践中,公证往往会通过民事诉讼发挥其证明作用,民事庭审过程中,当事人会提出经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书支持己方主张,可以明确的是,当没有充分的相反证据时,该公证事项即会作为认定案件事实的依据,但在实务操作中,当事人提交的公证文书是否应当经过质证这一问题,存在不同的观点。有观点认为质证有利于人民法院对公证书的审查,其与人民法院对公证书证据效力的确认之间并不矛盾。如果公证书不需要质证,实质是妨碍了人民法院依法独立行使审判权 [7]。有观点认为公证文书有优势的证明力,不同于一般的诉讼证据,无须也不应当进行质证。
本文认为由于公证文书的特殊性,在诉讼中应当免于质证,理由有三。第一,从质证的目的来看,质证的过程即当事人就提出的证据的证明力予以说明和质辩的过程,法官于此期间会遵循法定证据规则及内心确信形成判断。中国的公证制度因为采取的是“实质公证”,公证文书的作出即意味着经公证事项的真实、合法,出具公证文书这一行为本身就是对公证事项的有力的证明,与质证的目的不谋而合。第二,从法律法规的规定来看,经公证的事项属于司法认知范围,一般情况下不需质证。《证据规定》已明文将“已为有效公证文书所证明的事实”列为免证事项,当不存在特殊情形时,免证的事项自当是无须经过质证的。第三,从诉讼资源及效率来看,公证的事项已经过了公证机构实质上的审查,当进入诉讼程序后免于质证,能够促进案件的审理,避免当事人诉讼负累的增加,节约司法资源,提高诉讼效率。当然,公证的事项是为法律推定为真实,一方当事人提出具有一定证明力的相反证据时,质证则是必需的,但只有相反证据足以公证证明时,公证所载事项才不可作为认定事实的依据。
参考文献:
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家事是传统民法亲属法中用以夫妻关系或家庭关系的一种民事法律制度。家事在日常生活中十分普遍，因此，确立家事制度在一个国家的司法操作实践中十分重要。西方很多国家已经确立了家事制度，但我国三部婚姻法都没有明确规定该制度。家事是随着社会的发展，经济的发展，尤其是市场经济的不断扩展而逐渐确立的。目前，多数国家和地区都以不同的部门法规定了家庭制度，我国的婚姻法仅仅确立夫妻财产共有制，我国的经济飞速发展，多种新的分配方式形成，那么，任何事情都由夫妻双方共同协商解决就变得不现实，所以，应该确立夫妻之间的家事制度。我国三部婚姻法都没有确立家事制度，不过2001年12月25日，最高人民法院的《 关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称关于适用《婚姻法》的解释）第十七条对“夫或妻对夫妻共有的财产，有平等的处理权”的规定，作出明确的解释，填补了婚姻法对此方面的立法空白，论起家事权离不开善意第三人。多数国家确立家事制度的目的就是要保护交易的安全和第三人的利益，而在这一方面，我国的立法完善程度比起国外的立法来显得不成熟。再看我国的家事制度，不得否认我国司法解释首次确立家事制度的功劳，但是也要指出其缺憾之处。夫妻之间的制度虽然在我国以司法解释的形式正式确立。但同时我们也看到它还不成熟不完善。鉴于此，我们应当在国内加强立法。
关键词：夫妻关系 家庭关系 家事
家事是传统民法亲属法中用以夫妻关系或家庭关系的一种民事法律制度。又称为日常事务权或日常家事权，是指夫妻一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有对方行使权利的权利。此处强调的是法律后果，即夫妻一方代表家庭所为行为，对方须承担法律后果，夫妻双方对其行为承担共同的连带责任，以保护第三人的合法利益。家事在日常生活中十分普遍，因此，确立家事制度在一个国家的司法操作实践中十分重要。西方很多国家已经确立了家事制度，我国的台湾地区的相关法规也对该制度有所涉及，我国三部婚姻法都没有明确规定该制度，但随后高院出台的解释确立了家事制度，这是具有突破性的一步，那么在司法实践中如何认识、确定、操作，是笔者撰此论文的意义所在。
一、家事权的性质和特征
（一）家事权的确立
家事是随着社会的发展，经济的发展，尤其是市场经济的不断扩展而逐渐确立的。在古罗马，妇女婚后在家的地位是家子，她们甚至不具备法律意义上的完全民事行为能力，须受丈夫的支配，甚至连自己的财产都受丈夫的控制，已婚妇女也没有独自订立契约并承担债务的能力。在中国，几千年的封建压迫使妇女没有任何地位，而只能成为丈夫的附属，没有独立的地位。甚至在英美国家，妇女也难逃掌控和压迫，直至资本主义社会初期，随着经济的不断发展，女权运动的兴起，丈夫已不可能事必躬亲。而且也没有这个必要，于是，为了日常生活的便利和需要，妻子逐渐接替丈夫处理一些日常事务。渐渐地取得了丈夫的授权，能够独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律后果由丈夫承担，这就是夫妻间家事权的原始形态。到现代社会，社会结构发生了极大的变化，男女同权运动也得到了广泛的认同，夫妻相互享有家事权的主张在立法上得到承认。这是文明的标志，进步的体现。
（二）家事权的性质
关于家事权的性质有不同的学说：1、家事委任说。这种学说源于古罗马。
该学说认为妻的家事权是基于夫的委任而产生的。由前所述，即使早期资本主义的婚姻立法也仅仅规定了狭义的的家事即妻为夫的，但是在当前提倡男女同权的社会，妇女的地位日渐提高，夫妻互为逐渐取得认同。2、代表说。瑞士民法典第163条第一款规定：“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体。”第203条规定：“在婚姻共同生活代表权的正当范围内，妻对夫妻财产有共同处分权。”即承认妻与夫一样，在处理家事问题上，有代表整个家庭的效力。在此，家庭是一个共同体，而妻与夫一样有权利代表整个家庭为民事法律行为，是行使该民事法律行为的代表人。该说不是通说，但笔者认为该说是有其存在的合理性的。3、婚姻效力说。日耳曼法认为夫妻为婚姻共同体的成员，妻子享有家事权是婚姻的当然效力。据此理论，德国民法认为家事权为法定权的一种，而瑞士民法将此权认定为法定的婚姻团体的代表权。笔者赞同后者，因为夫妻间的家事权本身就是基于配偶权这一身份权而产生的，基于两者特殊的关系才形成该权利。将“委任说”稍加分析便能发现它的不妥之处，例如妻子或丈夫总不能经常拿着委托书给孩子买玩具，而商贩也不会犯傻似的在交易时要求查看顾客是不是带有委托书，以确定交易是不是有效。这样在实践中不仅费时费力，而且不便于交易的成立，因此可将家事解释为一种法定。
(三)家事的特征
家事制度在一定意义上说是一种表见，但两者并不等同。表见，是被人的行为足以使诚信第三人相信无权人有权，基于此项信赖与无权人进行交易，由此造成的法律效果由法律强制被人承担的。表见之设，是为了保护诚信第三人的信赖利益与交易安全，并对疏于注意的被人令其后果自负。依次可见，家事在某种意义上属于表见，但两者是有区别的：1、在家事中，配偶一方客观上实施了家事行为。即行为人必须以家庭名义或以另一方配偶名义与相对人发生民事法律关系。而在表见中则未必，其要求客观上存在使第三人相信无权人拥有权的理由。如无权人持有被人的授权委托书，这足以使第三人相信其拥有权。2、在家事中，相对人依据一定事实相信或认为行为人有效。在此基础上与行为人发生的民事法律
关系行为，其一是被人以书面或口头方式直接或间接向特定或不特定的第三人表示以其配偶为人，其二是相对人有正当的客观的充足的理由相信其可行使权，即人和被人是夫妻关系，但是在表见中，无权人与第三人所为的法律行为必须符合法律行为的一般有效要件和行为的表面特征，即行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益，法律行为的内容必须确定或可能。在家事中没有这么多的限制，以确保善意第三人的利益。由上可以看出二者明显的不同是在家事中人与被人的特殊关系。
结合上述，笔者认为家事有其明显特征：其一，行使权的配偶一方须以家庭名义或配偶名义对外发生法律行为。在家庭事务中，通常是配偶一方以家庭名义或另一方的名义对外发生法律关系，另一方须对此承担法律责任。其二，人与被人须是配偶关系或外人相信其是配偶关系，足以使相对人相信其行为有效。这一特征如果缺乏，家事就无法成立。其三，行使权的配偶一方应当具有相应的民事行为能力。这也是法律行为成立的一般构成要件之一。没有完全行为能力的人在行使权时本身就是无效的，如果在这种情形下仍强制认定的效力，未免对行为人一方造成不公平。其四，相对人在主观上必须是善意的。如果相对人在主观上是恶意的，或者与配偶一方串通，损害另一方配偶的合法权益，那么，该行为仍应认定为无效。其五，家事发生后，取得有权的法律后果，即被人要接受人行为所带来的效果，要承担责任或承担连带责任。
二、外国关于家事的立法
目前，多数国家和地区都以不同的部门法规定了家庭制度。
（一）大陆法系国家中的家事立法
如典型的德国、法国、瑞士、日本都有关于家事的立法。德国民法典第1357条规定：（1）婚姻的任何一方均有成立使家庭的生活需求得到适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外结论的则除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理效力及于自己事务的权利，如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤消。此种限制或排除权依照本法第1412条的规定相对于第三人有效（第1412条规
定的是争议发生后婚姻合同对此种限制已经登记或已为第三人所知，才对第三人有效。）瑞士民法典第163条第一款规定：“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体。”第203条规定：“在婚姻共同生活代表权的正当范围内，妻对夫妻财产有处分权。”法国民法典第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活与子女教育的合同。”亚洲国家和地区对家事立法的典型是日本和我国的台湾地区。日本民法典第716条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对此而产生的债务负连带责任，但是，对第三人预告不负任意旨者，不在此限。”而我国的台湾地区民法第1003条规定：“夫妻于日常事务，互为人。”
（二）英美法系国家中的家事立法
不仅大陆法系的多数国家对家事制度有了明确的规定，英美法系的国家也明确承认了家事制度。英美普通法认为，如果已婚妇女同她的丈夫共同生活，就要假定她有以她丈夫的信誉担保的隐含权。即凡一切家务方面的必需品都要委托妻子的管理的这种权。如丈夫、妻子、儿童以及全家人所用的商品或服务的合理供应，这些商品和服务按照他们的生活条件应是种类适宜，数量充足，而且是实际需要的。妻子以丈夫的名义与商人交易，只要丈夫未表示反对的，法律即认为妻子有权。
三、我国关于家事制度的立法以及所存在的问题
（一）立法现状
上述的是立法较为完善的国家和地区的立法现状，说起我国对家事制度的规定，用“一波三折”“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面”都不足以形容和表达其确立的艰辛。受前苏联和东欧国家的婚姻家庭法的影响，我国的婚姻法仅仅确立夫妻财产共有制：“夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。”这也是基于当时政治情形和经济发展状况。其目的是倡导夫妻之间应基于家庭地位平等和互敬互爱的感情基础，相互协商，共同解决家庭生活问题。但是，时代不同了，我国的经济飞速发展，经济体制也发生了突破性的变化，生活水平日益提高，各种收入渠道增加，多种新的分配方式形成。那么，任何事情都由夫妻双方共同协商解决就变得不现实，所以，应该确立夫妻之间的家事制度，这也是我国立法完善的需要，我国前两
部婚姻法都没有确立家事制度，于是大家将目光投放到新的婚姻法的出台上。在最近这次《婚姻法》修改前，很多学者已经对此进行了一场大讨论，认为是时候将家事制度予于确立了。我国现在实行的是市场经济，观念也正在随着经济的发展而发生变化，由社会本位向个人本位过渡，夫妻之间的财产问题迟早要规定清楚。而我国的婚姻法“仿效前苏联立法模式，混淆了日常与法定、授权的关系，不利于公平保护配偶双方利益，有损交易安全。”可惜的是第三部婚姻法仍然没有规定家事制度，不过2001年12月25日，最高人民法院的《 关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称关于适用《婚姻法》的解释）第十七条对“夫或妻对夫妻共有的财产，有平等的处理权”的规定，作出明确的解释，即：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”“山穷水覆疑无路，柳暗花明又一村”。《关于适用〈婚姻法〉的解释》使得家事制度在我国的民事立法上有了“名分”。这是我国有权机关首次将家事制度确立为我国的一项民事法律制度。填补了婚姻法对此方面的立法空白，是对我国传统配偶身份权的一大突破，是对我国婚姻家庭法律制度的进一步完善，这为夫妻之间因家事而产生的纠纷提供了法律依据。
（二）存在的问题
夫妻之间的家事权。顾名思义，日常事务。如何限定，则因各个国家和地区的生活习惯和经济发展水平的不同而各异。法国民法典强调的是家庭日常生活与子女教育的合同，德国民法则强调家事是否能使家庭的生活需求得到适当满足。所谓家事，就是指家庭日常生活中的衣、食、住、行。具体来说是指属于家庭共同生活中所必须的衣食购物，医疗保健，娱乐休闲，教育培训。赡养老人、教育子女、雇请佣工，基于家庭社交需要向亲友为小额财产赠予或接受馈赠等。那么基于上述家事的范围，下列行为是不能归入家事的范围之内的，〈1〉不动产。因为不动产一般数额价值较大，其处分需要经过登记或其他手续，不能归于日常事务之中。同样其他数额价值较大的动产也需要夫妻双方的共同协商，达成一致，而不是配偶一方擅自做出决定。〈2〉属于夫或妻单方面的具有严格人身性质的民事法律行为。例如立遗嘱。其人身性质很强，不能随便。〈3〉具有严格人身性质的合同行为。这种合同即使是正式书面委托也需要经过合同另一方当事人的同意，更不能随便地由丈夫或妻子一方其配偶履行合同。典型的如文艺演出、大学或科研机构预约的演出、授课等。〈4〉证券交易和生产经营活动也是不能归入家事的范围之内的。如果超出了范围则不属于家事了。限定范围对处理实践中发生的纠纷意义重大。
四、对家事的规范
（一）家事中的善意第三人
论起家事权离不开善意第三人。多数国家确立家事制度的目的就是要保护交易的安全和第三人的利益，而在这一方面，我国的立法完善程度比起国外的立法来显得不成熟。由于家事的琐碎频繁，产生纠纷是难免的。如果能用早已规定好的法律条文来解决是最好不过的，但是，现实生活中出现的新情况不可能用一两条法律条文彻底解决。国外的家事权中发生的表见情况一般是在家事权的权限范围之内，且有明确的规定，在司法实践中，有着明显的效率。再看我国的家事制度，不得否认我国司法解释首次确立家事制度的功劳，但是也要指出其缺憾之处。我国〈〈关于适用〈婚姻法〉的解释〉〉第十七条规定夫或妻非因日常需要对夫妻双方共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意见表示的，另一方面不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人，问题在于，前后稍嫌矛盾,前半部分提醒相对人注意“夫妻双方是否平等协商，有无取得一致意见”后半部分“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的。”怎么理解 “相对人有理由相信”？在我国，这种现状仍未改变，那就是夫妻之间不分你我，夫与妻是一体的，那么不论怎样，相对人都有理由相信或者是明知夫妻没有协商一致但仍能找到一个理由相信其为“夫妻双方共同意思表示。”这都源于夫妻关系的特殊性。滥用家事的情况一旦发生。定会给配偶另一方的权利造成损失。为进一步分析问题、解决问题。笔者试列举一典型案例加
以说明：张某与林某夫妻两人共同经营一家公司，妻子林某在家相夫教子。家中存款以张某名字存在银行。因张某有外遇，林某很是为难，认为因为钱，丈夫对自己不忠，于是，趁张某出差外地，拿着户口本，身份证和结婚证来到储蓄所支出了存款30万元，并将其存入儿子的名下。张某遂告银行偿还存款。在该案中，关键是林某有无权到银行挂失。银行认为其办理挂失手续是有法律依据的，根据中国人民银行〈〈关于执行〈储蓄管理条例〉若干规定〉〉第37条的规定允许挂失。虽然在道德上笔者十分不赞成张某的行为，但从法律角度来讲，有关规定明确允许挂失。此处之显然是委托。而银行仅仅凭借林某出示的户口本、身份证和结婚证就以为林某有其丈夫挂失的权力，是存在过错的，且显然已使张某的利益受到损害。张某与银行之间是储蓄合同关系，银行应当按照存折规定的存款时间、金额、存款人全面履行付款义务，银行应该偿还张某的存款。所以，在保护相对人利益的同时，也要注意保护配偶另一方的合法权益，这也加强了第三人的注意义务的程度。
（二）家事行为的归责
在家事行为的归责方面，笔者认为大致有以下5种情况：其一，构成家事权的，自不必说，一般情况下由夫妻双方共同承担责任，即连带责任。这种情况最为普遍，也最容易分配责任。其二，由人与第三人之间的责任承担，家事已经成立，推定为有权关系。但是夫妻之间有其内部约定的，从其约定。但是，不得对抗善意第三人，应有夫妻分别承担其应有的责任。其三，由有过错的第三人承担责任，一般来说，相对人只有在善意的，无过失的情况下，家事才能构成。如果第三人明知配偶一方无权，或仍与之为交易。那么家事不成立，由第三人承担后果。其四，如果夫妻已离婚，离婚后一方假借原配偶名义进行，第三人无过错则：如果被人自身也有过错，那么应按比例承担责任。如果被人在家事中受益，人可向被人请求返还或支付因家事行为而支出必要的合理费用。第五，当夫妻一方滥用或超越家事权时，另一方有权对其行为进行限制，即采取通知或登记的方式明确告知第三人其不承担连带责任。但这项措施并不确定对抗第三人，这也是以第三人的是否善意、是否有偿为区分的。
夫妻之间的制度虽然没有在我国新婚姻法上正式“抛头露面”，但我国毕竟以司法解释的形式正式确立了该制度。这是可喜可贺的，但同时我们也看到它的根基仍然微弱，它还不成熟不完善。鉴于此，我们应当在国内加强立法，顺应“弱化身份关系，强化财产关系”的民事规范发展趋势，大胆借鉴和吸纳国外亲属财产法的合理形式和内容。我国迄今为止还没有一部完整的民法典，立法者和众多的有学之士正为此做着积极的准备，也许将来我们能在中国民法典上看家事制度的身影。此外，随着经济的发展，社会结构也正在发生变化，家庭结构也有所变化。大量同居关系的出现是我们所不能忽视的问题。有的学者认为：“日常家事只存在于具有合法婚姻关系的夫妻之间，没有合法婚姻关系的男女之间以及已离婚的男女之间，不存在家事权。笔者不赞成这种观点，在当前现实情况下，由于人们思想观念的转变，同居并共同生活的人数呈明显增加趋势，如果有同居关系尤其以夫妻名义同居共同生活的，其中一方另一方购买油盐酱醋也适用委托的话，显然是很可笑，并且是没有必要的。应明确，确立该制度是为了保护第三人的利益，笔者倾向于将此种情况也列入家事的范围之内。
参考文献资料：
[1] 蒋月《 夫妻的权利与义务》北京 法律出版社2001
[2] 邓建华 程旭, 李可 《论家事权及其司法适用》邵阳师范高等专科学校学报 2002
[3] 巫昌祯 《婚姻家庭法新论》 北京 中国政法大学出版社 2002
关键词：日常家事 电子人 法定
日常家事
笔者在中国检察日报正义网上看到这样一个案例：2000年3月29日，宁某在中国建设银行某支行以自己的名义存入36万元人民币，存期3个月，并设置了密码。同年5月29日，宁某之妻金某持存单、宁某及金某的身份证来到银行，以遗忘密码为由办理了书面挂失申请。6月7日，金某从该银行取款26万元，其余10万元仍以宁某的名义重新存入。宁某认为，是银行的过错行为致使其26万元的存款被妻子冒领，从而损害了他的合法权益，故请求法院判令银行偿付其26万元及利息。银行认为，其在办理业务时均按相关规定进行，没有过错，不存在冒领事实。而且强调指出，宁某与金某是夫妻，该笔存款应为共同财产，损害结果没有实际发生，故不同意原告的诉讼请求。
法院经审理认为，宁某与金某是夫妻，被妻子领取的26万元属夫妻共同财产。但是，在我国实行银行存款实名制的情况下，银行在为金某办理代办挂失手续时，违反了中国人民银行中的相关规定即：“储户遗失存单的，委托他人代为办理挂失手续只限于代为办理挂失申请手续。挂失申请手续办理完毕后，储户必须亲自到储蓄机构办理补领新存单（折）或支取存款手续”。银行对代办挂失人实行了发款行为，应当承担赔偿责任。（杨立新教授在课堂上有讲到此案例）
对于该案，笔者无意具体分析，只是想以此案引出其中所涉及的日常家事问题。日常家事是指夫妻双方在日常家事范围内与第三人为民事法律行为时，可另一方行使相应权利。家事制度的产生通说源于古代罗马法，在古罗马，妇女婚后，在家的地位是家子，不具有完全民事行为能力，须受丈夫支配，也不拥有财产，其财产归丈夫所有。已婚妇女没有缔结契约自己承担债务的能力。后来，随着经济的发展，家长事必躬亲的制度逐渐不适应商品经济的发展要求。共和末年，大法官创设各种诉权，使得家属和奴隶家长从事交易成为可能。其中“奉命诉”规定，凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人定约的，其家长或家主应与其家属、奴隶共同对第三人负连带责任。据此，妻子取得了在丈夫委任之下为一定民事行为的能力，家事则包含在其中。⑴英美判例法上也有类似之制度。如果丈夫实际授权其妻子购买家庭必需品，则妻子无疑具有其丈夫所授与的真实权。但另一方面，如果丈夫没有实际授权，在丈夫与妻子共同生活的情况下，根据乔利诉里斯案*判例规则，法院可以根据当事人的生活方式和生活标准推定妻子具有其丈夫购买生活必需品的默示权利，也可以推定该妻子具有为取得生活必需品而其丈夫信贷和设立抵押的默示权利。不过这种推定的默示权并不是婚姻关系所产生的法律后果，而是来自丈夫已允许妻子利用其信贷管理家务的事实。⑵因此，关于家事权的产生根据有委任说和婚姻效力说两种。委任说认为妻子的权是根据丈夫的委任产生的。然而现代社会，认人人平等之观念，男女平等尤其注重，婚姻家庭是男女双方平等自愿之结合，享受同样的权利和承担同样的义务，因此委任说在现在已失去其社会基础。婚姻效力说认为夫妻之间因婚姻而生相互权。如德国民法认为家事权为法定权的一种；瑞士民法将此认定为婚姻团体的代表权。
日常家事究其属性为民事在婚姻家庭中之一种特殊表现。然而传统民事理论中将分为委托、指定、法定三类，日常家事本质上应属于哪一类呢？就委托而言，其又称意定，是基于被人的委托授权而发生的。委托授权行为是被人以委托的意思表示将权授与人的行为。如果认日常家事为委托，则因婚姻生活涉及内容之繁杂，授权行为不免频繁行使或常常事后要求他方追认，导致日常生活之效率大为降低。就指定而言，是基于法定有关机关的指定行为而发生的，该种类型的通常是由于特殊之原因而产生如为失踪人指定财产代管人，而日常家事活动为生活之必需，非为突发之特殊事件，因而日常家事也不是指定所能包含的。就法定而言，是基于法律的直接规定而发生的。这种法定授权行为是国家立法机关基于保护公民和维护交易秩序的特别需要，而作出的关于具有特定身份的民事主体有权他人为民事法律行为的规定，⑶常见的如规定未年人的父母为其法定人。将日常家事规定为一种夫妻之间基于婚姻身份而当然享有的法定权得到了世界许多国家和地区的立法和学术支持。史尚宽先生认为“日常家务亦可认为法定权之一种，非有法定之原因不得加以限制”。陈棋炎先生认为“至于本条所谓夫妻互为，则非意定，实为家团日常事务之，是法定也，无庸由本人一一授权，人始能有所作为”。可见，在法律上将日常家事直接规定为法定，一可简化夫妻日常生活频繁相互授权之麻烦，二可减小与夫妻一方交易之相对人的风险。因此，日常家事应明定为法定。
日常家事属于民事之范畴，然而其与一般的民事又有所不同，其基本特征如下：
1、日常家事基于配偶身份关系而产生，源于配偶人身权，故如无有效婚姻之存续，则无该权可言。因此，当事人双方同居，或是夫妻一方死亡，或在有些国家规定夫妻分居期间等，任何一方都不能享有日常家事权。
2、日常家事权之行使与夫妻财产共有制密切相关。共同共有是指两个或两个以上的人基于某种共同关系而共有一物，在共同共有中，共有之物并没有份额，各共有人的权利和义务都是平等的。我国《婚姻法》规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。夫妻在婚姻关系存续期间，对于共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。⑷对于共有财产作出处分时，应当双方协商一致。任何一方违背他方意志擅自处理共有财产，都构成对他方合法权益的侵害。然而由于婚姻生活涉及到衣食住行等大量琐碎的内容，⑸采法定之日常家事则可化繁为简，试想夫妻一方去市场购买一斤鸡蛋也要经过特别授权或予以事后追认无疑使生活之效率和经济荡然无存。在夫妻之间采约定财产制时，因是二人内部关系，第三人通常很难知晓，所以一般情况下不得对抗外部第三人。如日本民法第756条规定有：“夫妻订有同法定财产制相异的契约时，除非于婚姻申报前进行登记，不得以之对抗夫妻的承受人及第三人”。
3、通常之民事以显名主义为原则，即人必须明确的表示以本人的名义为行为。传统理论认为这是为了保护关系中相对人的利益。因为在私法自治原则下，任何人都有选择交易相对人等契约自由，而任何人在进行一项交易或为一法律行为时，首先就须弄清楚他的交易伙伴或他的法律行为的对方当事人是谁，其目的是为了了解对方的可靠性及有无财产保证，从而使自己的 交易目的能够安全的实现。⑹而在日常家事，无需以被人的名义为之，盖因一是通常中，法律后果只由被人一人承担，而在日常家事，法律规定由被人和人共同承担责任；二是法定的日常家事范围应有较严格的限定，一般只能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项，有学者作出了较为科学的概括：①购买家庭必要的日用品；②医疗医药服务及必要的保健；③家庭娱乐、锻炼及文化消费；④个人发展及子女教育；⑤家庭用工的雇佣决定；⑥基于家庭社交需要向亲友为小额财产赠与或接受馈赠等。⑺但下列事项，无论如何不能界定为日常家事：①处分不动产。夫妻任何一方处分对方的不动产，通常不属于日常家事范围，但妻或夫非处分不动产不能维持家庭生活必要费用的行为，视为日常家事范围；②处分其他价值重大的财产；③处理与婚姻当事人一方人身有密切关联的事务，如领取劳动报酬、放弃继承权等。由此可见，日常家事涉及之财产通常不会太大，给相对人带来损害的风险较小。三是日常家事中如发生越权之情况，善意无过失的相对人仍可援引表见以获得保护。家庭日常事务由于各地经济状况、风俗习惯有所不同，对日常家事范围的理解也难为统一，特别是在夫妻双方内部约定更难为外部第三人知晓，因此一方发生滥用权或越权时，只要符合表见之构成要件，就可适用表见规则。
4、一般民事中人与被人之身份甚为固定，而日常家事中，人与被人的身份地位时常相互转换，夫可为妻的日常家事人，妻也可为夫的日常家事人。
对于日常家事制度，外国已有很多立法例。如德国民法典第1357条规定：①婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且效力也及于婚姻对方的事务，婚姻双方通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论的则除外。②婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己事务的权利；如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤销，此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定相对于第三人有效。③如果婚姻双方分居，则不适用本条第一款。第1412条规定：如果婚姻双方排除或变更法定婚姻财产制，则对于婚姻一方与第三人之间所采取的法律行为，只在婚姻合同在采取上述法律行为之时已在主管的初级法院的婚姻财产制登记簿上登记或已为该第三人所知的情形，婚姻双方得以此针对第三人对该法律行为提出异议。法国民法典规定：夫妻各方均有单独订立旨在维护家庭日常生活与教育子女的合同，夫妻一方依此缔结的合同对另一方具有连带约束力。但是视家庭生活状况，视所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。瑞士民法典第162条规定：夫为婚姻共同生活的代表。第163条规定：①妻对于家务中的日常事务，与夫同为婚姻共同生活的代表；②夫对妻的行为承担责任，但可被第三人辨识的超越前款代表权的除外。日本民法典第761条规定：夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任，但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。**可见，日常家事作为制度中一个特别的分支，和婚姻家庭尤其是夫妻权利义务密切相关，而我国现行的婚姻法还没有明确规定，不能不说是一个缺陷，因此我国因尽早将日常家事规定入婚姻法中，从而完善夫妻权利义务关系之规定。
电子人
随着电脑与网络技术的迅速发展，国际电子商务法律中出现了一个与相关的新的概念－电子人。美国法学会在制定《统一计算机信息交易法》时第一次使用了这个概念。该法第102条定义部分将电子人定义为：“所谓电子人，指的是不需要个人加以干预就能独立地用来启动某个行为，对电子记录或者履行作出回应的计算机程序、电子手段或者其他自动化手段”。这部法律还在第10条、第202条、第206条以及第213条从不同部分对电子人作出了规定。后来美国在制定《统一电子交易法》时借鉴了这个概念并作出了一些修改，但实质上并没有太大差别。联合国国际贸易法委员会在起草《统一电子签名规则》时，也吸收了这一概念。⑻***这样看起来，好像法律上承认电子人为独立的民事主体，并且赋予了它一定的行为能力。然而事实并非如此，我们可以从下列几个方面来分析电子人与普通人的区别。
首先，人必须是具有独立人格的民事主体。能够成为民事主体的本质前提是能够形成自己意思的人。而电子人缺乏独立思维和判断行为后果的能力，没有自己的独立财产用来承担责任，并且行为所带来的利益它也无法实际的享受，所以电子人并不具有法律人格也无法成为民事主体。
其次，从定义中可以看出，电子人的实质只是一种计算机程序或者其他自动化手段，它在物理结构上是软件或硬件或者说是二者结合的产物。它所谓的反应行为是完全受程序制作人所编辑的程序所左右的。只不过从外部行为状态来看，电子人可以在不受任何人干预的状态下独立完成某些行为，具有普通人的某些外表特征。难怪美国《统一电子交易法》的起草者在解释为何使用该词时说：“原先为了不与的概念相混淆，使用的是电子设施（electronic device）一词，但由于美国《统一计算机信息交易法》率先使用了‘电子人’并且该词已作为一个专业术语得到了认可，为了与之一致，就舍弃了‘电子设施’一词而选用了‘电子人’。”这表示，人们并不认其为有人格之人，而只是为了术语统一而已。
最后，应当说电子人是作为提高人们工作效率，降低交易成本的一种发明创造的身份出现的，在科学技术意义上是人类远距离交互信息与通信的进步；在法律意义上就是一种新的行为工具，是意思表达和传播的现代化手段。
基于上述分析，我们再来讨论电子的效力问题。
1、电子是订立合同的一种方式。美国《统一计算机信息交易法》第202条规定：“合同可以任何足以说明存在合意的方式订立，包括要约和承诺、当事人双方的行为或者承认存在合同关系的电子人的运作。”该法第206条（b）还规定了通过电子订立合同时，合同成立的条件：“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。”可见，合同既可以由一方通过电子同另一方自然人或法人订立合同，也可以双方都通过电子人订立合同。我国 合同法中虽然没有明确提出电子人这样的概念，实际这种订立合同的方式与合同法中规定的“采用电子数据交换形式订立合同”的方式之实质并无二致，只是电子具有突出的即时交互性。
2、以电子人订立合同时的限制。美国《统一计算机信息交易法》第206条（b）、（c）规定：“…如果个人所采取的措施或所作的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：①此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或②此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能作出反应的其他意思表示或措施；③如果该自然人有理由知道电子人不能对其提供的条款作出反应的话，那么，由此订立的合同不包括自然人提供的条款”。只所以有这样的规定，就是因为电子人毕竟是一种人工的程序，它的反应完全是根据相对人的相关指令作出的，与自然人独立的思维和判断有着本质的区别，不能完全以自然人的要求来规制电子人。
3、电子人行为的归属。既然电子人只是一种智能手段，它只是民事法律行为人的手足之延长，因此由电子人作出的反应所产生的法律后果一般情况下自然是由提供电子人的民事主体享有或承担。
4、电子中的瑕疵问题。一种情况是作为电子人的计算机程序或者其他自动化手段本身存在瑕疵，应由提供电子系统的本人承担。另一种情况是交易一方自己因为疏忽大意或操作不熟练而导致错误，一般情况下应由错误本人承担，在显失公平时可申请撤销合同。
5、电子中的审查。通过电子订立合同时，存在电子人对相对方所提供的条款的审查和相对方对电子所示条款的审查问题。美国《统一计算机信息交易法》第112条（b）规定：“如果某一电子人在对某一记录或条款有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或该条款表示同意：①对该记录或该条款进行了签章或确认；或②实施了在该情况下表示对该记录或条款予以接受的操作”。另一方面，能否给电子终端用户预先审查的机会决定了电子终端用户的抗辩权和救济权的多少。因此关于审查的机会有如下规则：①要使某人有机会对记录或者条款加以审查，就必须以醒目的方式作出；②要使电子人有机会对记录或者条款加以审查，就必须以合理的方式对电子人的审查作出安排；③如果在某个人有义务支付款项或者开始履行后，才能够对记录或者条款进行审查，那么，只有在记录对合同作出修改或在拒绝记录以后有权作出回复时，才认为该人有机会进行审查。⑼
未成年人与
在我国，未成年人通常是指未满十八周岁的自然人。根据法律规定，未成年人的行为能力有三种情况，一是不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人；二是十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人；三是十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。这里主要讨论有关前两种未成年人所发生的。
一、 未成年人与法定
民事制度中涉及三方当事人，即人，被人（本人）和第三人（相对人）。本人与人之间的关系可基于法定、指定或委托授权而产生。其中法定是基于法律的直接规定而发生的。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人，限制民事行为能力人的监护人是他的法定人”。根据我国的监护制度，未成年人是应当受监护的人，所以自然可作为法定中的本人，而且这是未成年人在中地位之常态。法定之意义就在于补足不完全的民事行为能力，因为出于对智识不足的未成年人和交易相对人安全的考虑，法律规定进行一项有效民事法律行为的基本前提是行为人要有相应的民事行为能力，但这也并不意味着无民事行为能力人或限制行为能力人不能去参加民事活动，作为一个具有民事权利能力的人本身就具有不可剥夺的参与民事活动的资格，民法通过设置法定制度，通过法定人的行为，使民事行为能力不健全的人也可以实际地参与民事活动，从而取得与自己生活相关的利益。⑽
未成年人可否作为法定人？通说认为，法定非基于本人意思而产生，其目的是为了保护本人利益，而未成年人即使已有一定年龄和智识，但终究涉世未深，欠缺足够生活经验，因此未成年之无民事行为能力人和限制民事行为能力人无法达到法律设定法定之目的，因此不认未成年人可为法定人。
未成年人的法定人的选任与亲权、监护制度密切相关，但亲权、监护与法定的内容又各有不同。亲权是基于父母子女身份关系而自然发生的，而监护是亲权之延伸，二者内容都较法定权更为广泛。通常之法定权限范围，也一般只在财产上行为，原则上不得身份行为。由于父母与其未成年人子女之间这种自然之血缘关系，法律便首先规定未成年人的父母是未成年人的监护人从而有法定权。然后在未成年人无父母或父母没有监护能力的情况下，规定应由下列有监护能力的人担任监护人从而取得法定权：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任，又经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友；④没有以上监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
法定人是否享有复任权？复任权是人选定他人担任复人的权利。一说认为法定人无条件地享有复任权，因为法定发生的基础不是特定当事人间的信任关系，而是法律的直接规定，同时法定的权限范围比较广泛，又不允许法定人任意辞任，而且被人往往缺乏为同意表示的意思能力。⑾另一说认为对于身份行为，应解释法定人无复任权，关于财产上之行为，可借鉴日本民法，依日本民法规定“法定人得以其责任选任复人，但有不得已之事由时，惟负前条第一项所定之责任，即仅就其选任及监督对于本人负责”。盖在法定人既非可任意脱离其职务，于有不得已之事由时也应许其有复任权。其他情形则应就复人之行为负全责，即本人苟因复人之行为而受损害，则不论法定人就复人之选任及监督有无过失，均应对于本人负损害赔偿责任。⑿两种说法应是后者更具道理。未成年人的法定，一方面该制度的设定为法定人加诸了比意定更重得多的责任，而法定人权限的广泛性和其能力的有限性必然会发生矛盾，为更好的保护未成年人的利益应当允许其有复任权。另一方面由于未成年人特别是具有限制行为能力的未成年人有一定的意思能力，同时为防止法定人复任权之滥用，对其复任权也不能是毫无限制的。
未成年人的法定中是否有表见适用的余地？对无权或超越权之表见，日本民法认可适用于法定。在日本旧民法为亲权人之母或为监护人，为其亲权下之子女或受监护人为行为，应得亲属会之同意。此等法定人对于之相对人，伪造亲属会之同意书，提示相对人，使其信以为真而为交易时，其相对人对于存在的外观之信任，系基于此等人有法定权之事实，可适用日本民法相关规定：“人为其权限外之行为者，于有第三人应可信其有权限之正当理由时，准用前条规定（表见）”。在台湾民法认为不能在此情况下适用表见。因权之撤回或消灭之表见，一般认为只能适用于意定，不能适用于法定。⒀笔者认为表见实质上为无权，只是为了保护交易中的善意相对人的利益而认其具有有权的效果，而未成年人的法定制度是为保护未成年人的利益，如果将不利之后果归于弱势之未成年人，则与法定制度设定的目的被反，两种利益相比较，对未成年人利益的保护更符合社会公平正义之理念，所以未成年人的法定中不应当有表见的适用，相对人如有损害应追究无权法定人的赔偿责任。
法定人侵权责任问题。所谓法定人侵权责任是指无民事行为能力人和限制民事行为能力人因自己的行为致人损害，由他的父母和监护人等法定人承担的替代赔偿责任。⒁对此，台湾民法规定为：“无民事行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权力者，以行为时有识别能力为限，与其法定人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定人负损害赔偿责任。”“前项情形，法定人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任”“如不能依前两项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为 人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部之损害赔偿”。这些规定为王泽鉴教授概括为未成年人侵权中的连带责任、法定人之单独责任、未成年人之单独责任、未成年人之衡平责任。我国《民法通则》第133条规定为：“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”可见，对法定人侵权责任规定得都较完备。然而，法定人承担责任的基础是什么呢？按一般理论，违法行为不得，对于侵权行为亦是如此。在本人为未成年人的侵权责任中，通说认为法定人责任之基础不是由于了侵权行为，而是在于其监督过失。人为本人承担替代责任实属法定之特有，这与法定制度的法律目的密切相关，并且也有法定人同时具有亲权身份或监护人身份的原因。
二、 未成年人与委托
委托中的授权行为是有相对人的单独民事法律行为，授权人须有相应的意思能力和行为能力。因此对于限制行为能力的未成年人，除与其智识相当的情况下可作为委托中的本人，其他情形须得其法定人同意而为之。对于无民事行为能力的未成年人，因其缺乏意思能力，必须经法定人同意才能为授权行为。
因为人不受其行为之效力，其行为是否有利，对于人毫无关系，所以人不须具有完全行为能力。但人为民事法律行为，必须具备相应的意思能力，因而无意思能力之十周岁的未成年人不能做人。而本人自愿以限制行为能力之未成年人为人应无不可。
限制行为能力之未成年人做人时，行为意思表示瑕疵问题。在一般民事法律行为中，该法律行为意思表示是否有瑕疵，应就该意思表示的表意人来判断。如日本民法第101条第一款规定“意思表示的效力，因意思欠缺、诈欺、胁迫、或知其情事、或有不知之的过失而受影响时，其事实的有无，就人予以确定”。委托行为虽然是基于被人的授权行为而行为，但行为内容仍然是由人自己决定而不像使者之意思表达的内容完全是本人意思的 “投影”，因此在行为，因意思欠缺、诈欺、胁迫而受影响时，其事实之有无，应就人决之。在限制行为能力之未成年人为行为时亦此适用。但是在未成年人为人时，多是未成年人之行为的意思表示内容是依照被人提示之内容而为之，此时意思表示之瑕疵应该就本人决之，即使人为行为意思表示时是善意的，被人也不得以人的善意向相对人主张行为的效力。如日本民法第101条第二款规定“人受委托实施特定的法律行为，依本人指示实施该行为时，本人不得就自己已知的情事，主张人的不知。关于其因过失而不知的情事，亦同”。
结语
以上对日常家事、电子人、未成年人和这三个问题进行了较为细致的探讨。这三个问题严格说来，相互之间并没有太大的联系，之所以放到一起，实是因为笔者认为一是都算是与相关的特殊的问题；二是属于最近以来比较热点的问题。在此表达一点笔者对这三个问题的个人看法。
「参考文献：
⑴蒋月：《夫妻的权利和义务》，法律出版社2001年7月第1版。
⑵郑自文：《国际法研究》，法律出版社1998年10月第1版。
⑶佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年11月第1版。
⑷王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月第1版。
⑸杨大文：《亲属法》，法律出版社1997年12月第1版。
⑹孔祥俊：“制度”，《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年7月第1版。
⑺荆秀丽、方竹根：“由馈赠第三者引发的关于夫妻日常家事权等问题的思考”，《山东社会科学》2002年第4期。
⑻郭卫华、金朝武、王静等：《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社2001年1月第1版。
⑼魏士廪：《电子合同法理论与实务》，北京邮电大学出版社2001年8月第1版。
⑽孔祥俊：“制度”，《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年7月第1版。
⑾佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年11月第1版。
⑿史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第1版。
⒀史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第1版。
⒁王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月第1版。
* Jolly v. Rees 1864
**文中相关外国法律条文分别来源于：
《日本民法》，曹为、王书江译，法律出版社1986年8月第1版。
《瑞士民法典》，殷生根译，法律出版社1987年1月第1版。
《法国民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年10月第1版。
关键词：法律行为 理性法学派 历史法学派 罗马法学派 日尔曼法学派 理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
-----耶林[1]
一 问题及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（real acts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（a perceptual tool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]
德国法学家乌拉沙克（Wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtiges Geschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。
在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。
问题及其限定
本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。
法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。
二、法律行为概念在德国法上的源起
法律行为概念的起源
弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。[9]
在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（Daniel Nettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actus iuridus（可译为法律行为）和delarato voluntatis （自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actus iuridus定义为“设定权利和义务的行为”。 [10]但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（Gustav Hugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negozio giuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten-Vorlesungen ）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”（Handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubten Handlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：
第六章 关于行为
1. 行为的一般规则
（1） 关于意思的确定
……
（3）关于意思的表示
2. 关于法律行为[13]
海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（Allgemeines Landrecht fuer die Preussischen Staaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。
“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（de iure belli ac pacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（Christian Wolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。
法律行为的语用学考察
“法律行为”的德语是Rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（Recht）和“行为”（Geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.
法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是Handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundens Beschaetigung， Taetikeit，Arbeit， Gewerbe，Beruf Ergebnis， Abschluss einer mit Geld verbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“Geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubten Handlungen一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。
在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“Rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”， Rechtshandlung一共包括三种：事实行为（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德语中，Rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。
可见，Rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“Rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unter Lebenden（inter vivos，生前行为），“von Todes wegen”（moritis causa，死因行为）、eheliche Lenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来
在萨维尼那里，法律行为的定义是：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”[20]这一定义为后来的民法学家所接受。如拉伦兹和沃尔夫认为，法律行为是指“以发生私法上的效果为目的的，促成个人私法关系变动的单个人或者多数人的单个或多个有内在关联的行为。这些行为的目的追求发生私法上的效果，改变或者引起具体的法律关系。每一个人都通过法律行为，与其他人发生法律关系。法律行为住所产生法律效果，不仅仅是因为法律的规定，而是首先因为当事人意欲如此。”[21]可见，在德国民法学中，法律行为的界定因素有两个：一是当事人的表意行为的存在；二是当事人的表意行为的目的是要发生私法上的法律效果。顺便指出，德国法学对家法律行为的这种界定，是德国法认定物权行为独立性一个前提，也是德国法将买卖合同中的履行行为不解释为买卖合同的结果（一个事实行为），而是解释为独立的物权行为（一个法律行为）的前提。
三、法律行为的概念与理性法学派的体系方法
法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派（Vernuftrecht）的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。[22]理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法（gesamte Privatrecht），其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。
理性法学派形成的背景
理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。
一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界所做的“怯魅”（disenchantment /Entzauber）。所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”（恩格斯语）的审问，才能够决定自己存废的命运。
所以，卡西勒指出，启蒙精神是一种实证精神、推理精神和分析精神。[23]启蒙哲学发展了源自希腊的科学精神。理性作为一种科学形态，逻辑、数学和物理等是其典型形式，特别是逻辑，它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。启蒙时期的这种观念无疑是受了17世纪以来自然科学的影响。自然科学的巨大成就，使自然科学成为人类知识的典范，也使得所谓的“物理学帝国主义”成为可能。而且，思想家产生了一种类似性的联想，即在人事和社会生活领域，必然也受抽象而普遍的规律或法则制约或决定。因此，人们逐渐形成了重视规律、重视普遍，重视客观与利益，相信科学与理性，并对人类未来充满信心的新型世界观。
自然科学模式深刻地影响了社会科学的方法论。牛顿认为，几何学精神可以运用到社会科学领域。斯宾诺莎的《伦理学》就是以此风格写的，所有理论均以“公则”、“命题”、“证明”、“附释”的形式展开。斯宾诺莎本人即是一位决定论者，他的一个著名命题是：自然中没有任何偶然的东西，一切事物都受神的本性的必然性所决定。
而且，在理性法学派兴起时的十八世纪，哲学已经不再主张从先赋理性出发，而是要求理性活生生地运用在经验材料中，得出一般原理。因此，人们求助于牛顿的“哲学思维准则”，而不是笛卡尔的《方法论》。伏尔泰也说：“决不要制造假设；决不要说：让我们先创造一些原理，然后用这些原理去解释一切。应该说，让我们精确地分析事物。……没有数学的指南或物理学的火炬引路，我们就绝不可能前进一步。”[24]所以，卡西尔指出，17、18世纪的哲学都追求“体系精神”（esprit systéma tique），但17世纪和18世纪的哲学是有区别的。17世纪的哲学更偏向于笛卡尔的天赋观念，采取证明和演绎方法，即从一般的原理、概念和公理出发，推导出关于具体的知识。18世纪的哲学则采取了几乎相反的路径。这种观念在德国启蒙哲学中也有突出表现。[25]
理性主义法学派的观念和基本方法
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